KIO 280/22 WYROK dnia 23 lutego 2022 r.

Sygn. akt: KIO 280/22 

WYROK 

z dnia 23 lutego 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Aleksandra Kot 

Protokolant:   

Konrad Wyrzykowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2022 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Kr

ajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2022 r. przez odwołującego – P. G. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: BUDOKOP P. G. (ul. Olsztyńska 15, 

100 Lidzbark Warmiński) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę 

Miejsk

ą Kętrzyn (ul. Wojska Polskiego 11, 11-400 Kętrzyn) 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  nr  1  i  nr  3  odwołania 

w 

związku z ich wycofaniem przez odwołującego; 

W pozostałym zakresie odwołanie oddala;  

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – P. G. prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą: BUDOKOP P. G. (ul. Olsztyńska 15, 11-100 

Lidzbark  Warmiński)  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego 

kwotę  10  000,00  zł  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez 

o

dwołującego  –  P.  G.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą: 

BUDOKOP  P.  G. 

(ul.  Olsztyńska  15,  11-100  Lidzbark  Warmiński)  tytułem  wpisu 

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………… 

Sygn. akt: KIO 280/22 

UZASADNIENIE 

Gmina  Miejska  Kętrzyn  z  siedzibą  w  Kętrzynie  (dalej:  „Zamawiający”  oraz  „Gmina 

Kętrzyn”)  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.,  dalej: 

„ustawa  Pzp”)  postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym w oparciu o przepis art. 275 pkt 

2  ustawy  Pzp  pn. 

„Budowa  i  przebudowa  ulic  Ogrodowej,  wraz  z  budową  infrastruktury 

towarzyszącej  w  mieście  Kętrzyn”  (Znak  postępowania:  SO.271.41.2021)  (dalej: 

„Postępowanie”). 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

dnia 20 grudnia 2021 r. pod numerem: 2021/BZP 00322950/01.  

W  dniu  28  stycznia  2022  r. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

P

ostępowania. 

Dnia  2  lutego  2022  r.  wykonawca  P.  G. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

firmą:  BUDOKOP  P.  G.  z  siedzibą  w  Lidzbarku  Warmińskim  (dalej:  „Odwołujący”  oraz  „P. 

G.

”) wniósł odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego w postaci: 

zaniechania  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Firmę  Handlowo  Usługową  Arko-Rol 

s.c. A. W., J. W.; 

zaniechania  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  podmiotowych  środków 

dowodowych, o których mowa w art. 274 ust. 1 ustawy Pzp; 

wyboru oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W. . 

Odwo

łujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  226  ust.  1  pkt  14  w  zw.  z  art.  97  ust.  10  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty wykonawcy Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W., 

który  wniósł  wadium  w  sposób  nieprawidłowy  (kopia  zamiast  oryginału  oraz 

niedotrzymanie 

treści 

wymaganej 

przez 

Zamawiającego 

w dokumentach 

zamówienia); 

2)  art.  274  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  P.  G.  -  wykonawcy, 

którego oferta powinna być najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie, 

nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli 

wymagał  ich  złożenia  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  dokumentach  zamówienia, 

aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych; 

3)  art. 239 w zw. z 

art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Firmy 

Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W., którego oferta podlega odrzuceniu. 

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty 

złożonej przez wykonawcę Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W.; 

nakazanie  ponownego  badania  i  oceny  ofert  złożonych  w  przedmiotowym 

postępowaniu; 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  zwrot  kosztów  wpisu,  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika, 

dojazdu  oraz  ewentualnie  innych  niezbędnych  kosztów,  zgodnie  z  dokumentem 

finans

owym złożonym na rozprawie. 

W  uzasadnieniu  odwołania  wykonawca  P.  G.  zwrócił  uwagę,  że  Gwarancja 

ubezpieczeniowa 

zapłaty 

wadium 

Nr 

UO/GKR/34//2022/ 

(dalej: 

„gwarancja 

ubezpieczeniowa”) mająca zabezpieczyć ofertę Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. 

W., J. W. 

została złożona w sposób nieprawidłowy co do formy i treści.  

Odwołujący  wskazał,  że  przedmiotowa  gwarancja  została  złożona  z  naruszeniem 

dyspozycji zawartej w art. 97 ust. 10 ustawy Pzp, tzn. nie została złożona w oryginale, tylko 

w postaci kopii (skanu z podpisem Gwaranta). P. G. 

zaznaczył, że w Rozdziale XXIV ust. 6 

Specyfikacji  warunków  zamówienia  (dalej:  „SWZ”)  sam  Zamawiający  zawarł  następujący 

zapis: 

„Wadium wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 3 pkt 

4) należy przekazać Zamawiającemu wraz z Ofertą w oryginale w postaci elektronicznej. 

Wadium  musi  zabezpieczać  ofertę  na  daną  część  zamówienia  przez  cały  okres  związania 

ofertą.  Oferta  Wykonawcy,  który  nie  wniesie  wadium  lub  wniesie  wadium  w  sposób 

nieprawidłowy,  lub  nie  będzie  utrzymywał  wadium  nieprzerwanie  do  upływu  terminu 

związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 

ust.  2  pkt  3  Pzp  zostanie  odrzucona  z  postępowania  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  14 

Pzp

”. 

P. G. 

podniósł również, że wadialna gwarancja ubezpieczeniowa jest wystawiana na 

zlecenie wykonawcy, ale przez podmiot trzeci, jakim jest w tym przypadku Ubezpieczyciel, a 

skierowana  jest  do  Zamawiaj

ącego  jako  Beneficjenta.  Z  tych  względów  musi  być  złożona 

Zamawiającemu  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  w  formie  pisemnego  oryginału 

zastrzeżonej  dla  tego  rodzaju  dokumentu,  gdyż  zgodnie  z  art.  78  ustawy  z  dnia  ustawy  z 

dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.) w zw. z art. 8 

ust.  1  ustawy  Pzp,  do  zachowania  formy  pisemnej  czynności  prawnej  potrzebny  jest 

własnoręczny podpis na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli wystawiającego. 

Zdaniem  Odwołującego  brak  złożenia  oryginału  ubezpieczeniowej  gwarancji  wadialnej  jest 

równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione i brak ten nie podlega uzupełnieniom 

w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. 

Ponadto  Odwołujący  zaznaczył,  że  wobec  zapisu  zawartego  w  §  4  pkt  4  gwarancji 

ubezpieczeniowej  złożonej  w  tym  postępowaniu  w  brzmieniu:  „Gwarancja  wygasa 

w 

przypadku: […] 4) gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie zwrócony Gwarantowi przez 

Beneficjenta  przed  upływem  terminu  obowiązywania  gwarancji”,  należy  stwierdzić,  że 

Zamaw

iający  będąc  w  istocie  w  posiadaniu  kopii  tejże  gwarancji  nie  mógłby  w  wypadku 

braku dobrej woli g

waranta, skutecznie dochodzić roszczeń z niej wynikających.  

W  ocenie  P.  G.  d

rugą  przesłanką  przesądzającą  o  wadliwości  złożonej  gwarancji 

ubezpieczeniowej 

jest treść tego dokumentu. Otóż – jak zauważył Odwołujący – w Rozdziale 

XXIV ust. 7 SWZ 

Gmina Kętrzyn określiła wymogi co do treści gwarancji wadialnej. W pkt 4 

jako  jeden  z  koniecznych  elementów  owej  gwarancji  ustanowiono:  zobowiązanie 

gwarant

a/poręczyciela 

do 

zapłacenia 

bezwarunkowo 

i 

nieodwołalnie 

kwoty 

gwarancji/poręczenia  na  pierwsze  pisemne  żądanie  Zamawiającego  w  okolicznościach 

określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że w złożonym wraz z ofertą 

dokumencie gwarancji wadialnej 

nie sposób znaleźć zapisu, który odnosiłby się do przepisu 

art.  98  ust.  6  ustawy  Pzp.  Co  więcej  w  całym  §  1  Gwarant  odnosi  się  wielokrotnie  do 

przepisów uchylonej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. 

U.  z  2019  r

.,  poz.  1843  ze  zm.;  wystawca  powołuje  się  na  adres  publikacyjny  tego  aktu  z 

2015  r.). 

Zdaniem  Odwołującego  powyższe  powoduje,  że  nie  tylko forma,  ale  także  i  treść 

omawianej  g

warancji  doznaje  deliktu  w  odniesieniu  do  przepisów  ustawy  Pzp  oraz 

dokumentów zamówienia. 

W  dniu  17  lutego  2022  r. 

Zamawiający  skierował  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  pismo  z  informacją,  że  dnia  4  lutego  2022  r.  unieważnił  czynność  wyboru 

najkorzystniejszej oferty 

z dnia 28 stycznia 2022 r. Jak wskazała Gmina Kętrzyn wykonawcy, 

którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu zostali poinformowani o unieważnieniu 

powyższej czynności również w dniu 4 lutego 2022 r. Jednocześnie Zamawiający podkreślił, 

że  7  lutego  2022  r.  wystąpił  do  wykonawców  z  wnioskiem  o  wydłużenie  terminu  związania 

ofertą. Zgodę na wydłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem wadium wyraził 

jedynie P. G. 

. Zamawiający wskazał, że w dniu 16 lutego 2022 r. poinformował wykonawców 

o wyborze 

najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez Odwołującego oraz o odrzuceniu 

pozostałych ofert. Do przedmiotowego pisma Zamawiający dołączył następujące dokumenty:  

•  informację  o  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  4  lutego 

2022 r.; 

•  wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą z dnia 7 lutego 

2022  r.  skierowane  do:  EKODROM  Sp.  z  o.o.,  P.  G. 

prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą: BUDOKOP P. G., Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. 

W., J. W. oraz 

Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.; 

•  pismo Odwołującego z dnia 7 lutego 2022 r. w sprawie przedłużenia terminu związania 

ofertą wraz z przedłużeniem ważności wadium; 

•  pismo z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 16 lutego 2022 r.; 
•  pismo  z  informacją  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  oraz  o  odrzuconych  ofertach  z 

dnia 16 lutego 2022 r. 

W  dniu  18  lutego  2022  r.  na  posiedzeniu  niejawnym  stawił  się  Odwołujący. 

Zamawiający  nie  stawił  się,  pomimo  prawidłowego  zawiadomienia  o  terminie  posiedzenia 

Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Odwołujący  przed  otwarciem  rozprawy  oświadczył,  że  cofa 

zarzut nr 1 i 3 

petitum odwołania. W zakresie zarzutu nr 2 oświadczył, że zarzut ten stanowi 

konsekwencję  naruszenia  dwóch  pozostałych  zarzutów.  Odwołujący  wskazał,  że  czynność 

wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 16 lutego 2022 r. została dokonana bez wezwania P. 

G. 

do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych.  Wobec  powyższego  Odwołujący 

wskazał na pozorną czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i oświadczył, że podtrzymuje 

odwołanie  w  zakresie  żądania  do  wezwania  go  do  złożenia  podmiotowych  środków 

dowodowych. 

W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru 

najkorzystniejszej oferty z dnia 16 lutego 2022 r., wezwać P. G. do złożenia podmiotowych 

środków  dowodowych  na  podstawie  art.  274  ust.  1  ustawy  Pzp  i  jeśli  dokumenty  te  będą 

spełniały  wymagania  Zamawiającego,  dokonać  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. 

Ponadto 

Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze 

środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  w 

uzyskaniu zamówienia, określoną w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  kwalifikowaną możliwością 

poniesienia szko

dy, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o  zgromadzony  w  sprawie  materiał 

dowodowy,  na  który  składa  się  dokumentacja  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

przekazana  przez  Zamawiającego  oraz  dokumenty  złożone  przez  strony  w  toku 

postępowania odwoławczego.  

W  dniu  28  stycznia  2022  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

złożonej  przez  Firmę  Handlowo  Usługową  Arko-Rol  s.c.  A.  W.,  J.  W.  .  Gmina  Kętrzyn 

wskazała, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu 

z  postępowania,  a  jego  oferta  nie  podlega  odrzuceniu.  Oferta  Firmy  Handlowo  Usługowej 

Arko-Rol  s.c.  A.  W.,  J.  W. 

spełniła  wszystkie  wymogi  SWZ  i  otrzymała  największą  ilość 

punktów - 100.  

Następnie  w  dniu  4  lutego  2022  r.  Zamawiający  unieważnił  czynność  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  28  stycznia  2022  r.  i  po

informował,  że  dokona  ponownego 

badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu.  

Dnia  7  lutego  2022  r. 

Gmina  Kętrzyn  wezwała  wykonawców  biorących  udział 

w 

postępowaniu  tj.:  EKODROM  Sp.  z  o.o.,  P.  G.  prowadzącego  działalność  gospodarczą 

pod  firmą:  BUDOKOP  P.  G.,  Firmę  Handlowo  Usługową  Arko-Rol  s.c.  A.  W.,  J.  W.  oraz 

Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg  i  Mostów  Sp.  z  o.o.  do  wyrażenia  zgody  na  przedłużenie 

terminu  związania  ofertą  o  30  dni  (do  dnia  10  marca  2022  r.).  Jednocześnie  Zamawiający 

poin

formował, że zgodnie z art. 307 ust. 4 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą 

jest dopuszczalne tylko wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to 

możliwe,  z  wniesieniem  nowego  wadium  na  przedłużony  okres  związania  ofertą.  Gmina 

Kętrzyn  zawiadomiła  również,  że  brak  wyrażenia  pisemnej  zgody  na  przedłużenie  terminu 

związania ofertą stanowi podstawę pod odrzucenia oferty, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 

ustawy Pzp.  

Zgodę na wydłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem wadium wyraził 

jedynie P. G. 

w piśmie z dnia 7 lutego 2022 r.  

W dniu 16 lutego 2022 r. 

Zamawiający działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy 

Pzp 

poinformował  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  Postępowaniu  tj.  oferty  złożonej 

prz

ez Odwołującego. Gmina Kętrzyn dokonała wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie 

art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp.  Jedno

cześnie  Zamawiający  poinformował  o  odrzuceniu 

pozostałych  ofert  złożonych  w  Postępowaniu  tj.  ofert  następujących  wykonawców: 

EKODROM  Sp.  z  o.o.,  Firmy 

Handlowo  Usługowej  Arko-Rol  s.c.  A.  W.,  J.  W.  oraz 

Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że wszystkie trzy 

oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust.  1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na to, że 

wykonawcy  ci  nie  w

yrazili  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  w  zakreślonym 

terminie  tj.  do  dnia  8  lutego  2022  r.  godz.  15:00. 

Co  więcej,  oferta  wykonawcy  Firmy 

Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W. została odrzucona również na podstawie art. 

226  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp.  W  uzasadnieniu  faktycznym  powyższego  odrzucenia 

Zamawiający  wskazał,  że  w  świetle  ponownego  badania  i  oceny  ofert  odrzucił  ofertę  tego 

wykonawcy z uwagi na fakt, że wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej nie 

zostało wniesione w oryginale w postaci elektronicznej, a w samej treści gwarancji Gwarant 

odnosił się do uchylonej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. 

Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z p

óźn. zm.).  

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje.  

Zarzut naruszenia  art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. 

W.,  kt

óry  wniósł  wadium  w  sposób  nieprawidłowy  (kopia  zamiast  oryginału  oraz 

niedotrzymanie  treści  wymaganej  przez  Zamawiającego  w  dokumentach  zamówienia)  oraz 

zarzut  naruszenia  art.  239  w  zw.  z  art.  253  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  poprz

ez  wybór  oferty 

wskazanego  powy

żej wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu,  podlegają umorzeniu 

na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na ich 

wycofanie przez Odwołującego przed otwarciem rozprawy. 

W pozosta

łym zakresie odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu. 

Zgodnie z art. 513 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami 

ustawy  czynność  zamawiającego,  podjętą  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia, 

o zawarcie  umowy  ramowej,  dynamicz

nym  systemie  zakupów,  systemie  kwalifikowania 

wykonawców  lub  konkursie,  w  tym  na  projektowane  postanowienie  umowy;  2)  zaniechanie 

czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  o  zawarcie  umowy  ramowej, 

dynamicznym  systemie  zakupów,  systemie  kwalifikowania  wykonawców  lub  konkursie,  do 

której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Ponadto,  stosownie do treści art. 

552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku 

postępowania odwoławczego.  

Mając  na  względzie  treść  wskazanych  wyżej  przepisów  ustawy  Pzp,  po  pierwsze, 

stwierdzić  należy,  że  –  aby  Izba  mogła  rozpoznać  wniesione  odwołanie  –  na  moment 

wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do 

wniesienia  środka  ochrony  prawnej  w  postaci  odwołania.  W  niniejszej  sprawie  niewątpliwie 

substratem zaskarżenia była czynność zamawiającego z dnia 28 stycznia 2022 r. polegająca 

na  wyborze  najk

orzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę  Firmę Handlowo Usługową 

Arko-Rol s.c. A. W., J. W.

, która w ocenie P. G. została dokonana z naruszeniem przepisów 

ustawy  Pzp.  Odwołujący  podniósł,  że  oferta  wskazanego  wykonawcy  winna  zostać 

odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. 

Po  drugi

e,  Izba  bierze  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania 

odwoławczego.  Ustawodawca  przewidział  zatem  sytuację,  w  której  może  dojść  do  zmian 

w toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  co  skład  orzekający  jest  zobowiązany 

uwzględnić  wydając  orzeczenie  w  sprawie.  Rolą  art.  552  ust.  1  ustawy  Pzp,  podobnie  jak 

przy  interpretacji  art.  316  §  1  ustawy  z  dnia  17  listopada  1964  r.  Kodeks  postępowania 

cywilnego  (t.j.  Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1805  ze  zm.) 

(gdzie  sąd  wydaje  wyrok,  biorąc  za 

podstawę  stan  rzeczy  istniejący  w  chwili  zamknięcia  rozprawy),  jest  uwzględnienie 

aktualnego  stanu  faktycznego  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (por.:  wyrok 

Krajowej Izby O

dwoławczej z dnia 23 sierpnia 2021 r. o sygn. akt: KIO 1932/21 oraz wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 listopada 2021 r. o sygn. akt: KIO 3159/21). 

Wobec  tego, 

skoro  Izba  wydając  orzeczenie  zobowiązana  jest  uwzględnić  stan 

rzeczy  ustalony  w  toku 

postępowania,  zobowiązana  jest  również  uwzględnić  czynności 

zamawiającego,  które  miały  miejsce  po  wniesionym  odwołaniu,  do  czasu  zamknięcia 

rozprawy. 

Należy zauważyć, że w niniejszej sprawie Gmina Kętrzyn po wniesieniu przez P. 

G. 

odwołania: dokonała czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwała 

wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą, odrzuciła oferty trzech wykonawców 

(w  tym  ofertę  pierwotnie  wybraną  jako  najkorzystniejszą)  oraz  ponownie  dokonała  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej 

w  Postępowaniu  tj.  oferty  złożonej  przez  Odwołującego.  Tym 

samym 

czynność stanowiąca podstawę  niniejszego odwołania przestała istnieć  na moment 

zamknięcia rozprawy. Zamawiający bowiem zgodnie z żądaniem P. G. unieważnił czynność 

wyboru oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W., a także 

odrzucił ofertę wskazanego wykonawcy m.in. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.  

Mając na uwadze brzmienie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp nie ulega wątpliwości, iż rolą 

Izby  jest  rozstrzyganie  na  datę  zamknięcia  rozprawy.  W  konsekwencji  unieważnienia 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  28  stycznia  2022  r.  czynności  tej  nie  ma 

w 

postępowaniu  (brak  substratu  zaskarżenia).  Nie  istnieje  zatem  podstawa,  na  którą 

powoływał się Odwołujący.  

Niezależnie  od  powyższego  zasadnym  jest  wskazanie,  że  z  art.  554  ust.  1  pkt  1 

ustawy  Pzp  wynika,  że  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  naruszenie  przepisów 

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia. W stanie faktycznym niniejszej sprawy P. G. składając odwołanie od czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej Firmy 

Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W. z dnia 

28 stycznia 2022 r. 

dążył do wyboru swojej oferty jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, co 

Gmina  Kętrzyn  dokonała  w  dniu  16  lutego  2022  r.  Mając  na  uwadze  fakt,  że  oferta 

Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza, niecelowym byłaby zmiana tej decyzji 

przez 

Zamawiającego,  gdyż  wynik  niniejszego  postępowania  jest  korzystny  dla  P.  G.  i 

zgodny z jego oczekiwaniami. 

Wobec  tak  zaistniałego  stanu  faktycznego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  znalazła 

podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania.  

O  kosztach  postępowania odwoławczego orzeczono na  podstawie art.  574  oraz  art. 

575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zd. 1 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kos

ztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437),  orzekając  w  tym  zakresie  o  obciążeniu 

kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.  

Przewodniczący: 

………………………………