KIO 2804/22 WYROK dnia 7 listopada 2022 r.

KIO 2804/22 

Sygn. akt: KIO 2804/22 

WYROK 

z dnia 7 listopada 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:            

Tomasz Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  7  listopada  2022  r.  w  Warszaw

ie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa Krajowej  Izby Odwoławczej  w  dniu  24  października  2022  r.  przez 

wykonawc

ę:  HMK sp. z o.o., ul. Dworcowa 13, 43-200 Pszczyna, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Gmina  Sławków,  Rynek  1,  41-260 

Sławków, 

przy  udziale  wykonawcy  EKOINDUSTRY  sp.  z  o.o.,  Al. 

Walentego  Roździeńskiego 

188/222, 40-203 Katowice, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie zamawia

jącego, 

orzeka: 

1.  oddala odwo

łanie,  

2.  kosztami pos

tępowania obciąża odwołującego: HMK sp. z o.o., ul. Dworcowa 13, 43-200 

Pszczyna, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego:  HMK  sp.  z  o.o., 

ul. Dworcowa 13, 43-200 Pszczyna, 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  odwołującego:  HMK  sp.  z  o.o.,  ul.  Dworcowa  13,  43-200  Pszczyna,  na 

rzecz 

zamawiającego: Gminy Sławków, Rynek 1, 41-260 Sławków, kwotę 3 929 zł 80 

gr 

(słownie:  trzy  tysiące  dziewięćset  dwadzieścia  dziewięć  złotych  osiemdziesiąt 

groszy

) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę. 

KIO 2804/22 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  wrze

śnia 2019 r.  Prawo 

za

mówień  publicznych  (t.j.

Dz.U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok    -                           

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  dor

ęczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej I

zby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodnicz

ący:      ………………… 

KIO 2804/22 

Sygn. akt KIO 2804/22 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający – Gmina Sławków, Rynek 1, 41-260 Sławków, prowadzi w trybie podstawowym 

z 

możliwością  negocjacji,  postępowanie  o  udzielenie zamówienia publicznego  pn.

„Budowa 

kont

enerowej  oczyszczalni  ścieków  dla  centrum  miasta  Sławkowa”,  numer  referencyjny: 

ZP.271.12.2022. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych w dniu 16.08.2022 r., nr 2022/BZP 00306781/01. 

W  dniu  24.10.2022  r.  do  Prezesa  Krajow

ej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wniesione  przez  wykonawc

ę  HMK  sp.  z  o.o.,  ul.  Dworcowa  13,  43-200  Pszczyna  (dalej: 

„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 

lit. b oraz art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 oraz art. 128 ust. 1 i 3 w zw. 16 pkt 1 

ustawy  Prawo zamówień  publicznych (t.j.  Dz.U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.), zwanej  dalej: 

„ustawą  Pzp”,  polegające  na  wyborze  oferty  złożonej  przez  EKOINDUSTRY  sp.  z  o.o.,                  

w sytuacji gdy podlega ona odrzuceniu, albowiem ww. 

spółka nie spełniła warunków udziału 

w postępowaniu. 

W 

szczególności  odwołujący  wskazał,  że  w  pierwotnym  opisie  warunku  udziału                

w postępowaniu zamawiający żądał wykazania wykonania 1 roboty budowlanej polegającej 

na  budowie  l

ub  przebudowie  lub  rozbudowie  oczyszczalni  ścieków  o  przepustowości  co 

najmniej 600m3/d wraz z rozruchem

, a następnie dokonał modyfikacji specyfikacji warunków 

zamówienia  w  ten  sposób,  że  żądał  wykazania  roboty  budowlanej  polegającej  na  budowie 

lub  przebud

owie  lub  rozbudowie  oczyszczalni  ścieków,  przewidzianej  do  obsługi  liczby 

mieszkańców nie mniejszej niż 400 równoważnej liczby mieszkańców, w rozumieniu art. 86 

ust.  3  pkt  2  ustawy  Prawo  wodne.  

Spółka EKOINDUSTRY powołała się na zasoby innego 

podmiotu,  przy  czym  najpierw 

przedłożyła  dokumenty  odnoszące  się  do  pierwotnej  treści 

warunku,  a  następnie  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  -  dokumenty  odnoszące 

się  do  zmienionej  treści  warunku,  ale  wystawione  po  terminie  składania  ofert.  W  związku              

z  tym  odw

ołujący  podniósł  w  dalszej  części  odwołania  w  szczególności:  „Z  wyżej 

opisywanego stanu faktycznego wynika, że wraz z ofertą nie zostało złożone zobowiązanie 

podmiotu trzeciego. (

…) Rzeczone zobowiązanie złożone natomiast zostało już po terminie 

zamknięcia  ofert  oraz  datowane  jest  dzień  23  września  2022  roku.  (…)  Tym  samym 

zobowiązanie  podmiotów  trzecich  udostępniających  wykonawcy  posiadane  zasoby  należy 

traktować  jak  podmiotowe  środki  dowodowe,  w  związku  z  powyższym  stosuje  się  do  nich 

odpowiednio  postanowienia  art.  128  ust.  1  i  ust.  4  PZP.  Nie

mniej  zgodnie  z  dyspozycją               

art.  118  ust.  3  PZP 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  udostępniającego  zasoby  składa  się 

KIO 2804/22 

wraz  z  ofertą,  a  więc  ewentualne  jego  uzupełnienie  musi  potwierdzać  stan  na  dzień 

składania  ofert.  Powyższe  potwierdza  również  art.  128  ust.  2  PZP,  który  nie  wymienia  ani 

JEDZ, ani innych dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu, a który wskazuje, 

że  wykonawca  składa  aktualne  na  dzień  ich  złożenia  tylko  podmiotowe  środki  dowodowe. 

Natomiast  wymieniony  również  w  art.  128  ust.  1  PZP  JEDZ  oraz  inne  dokumenty  i 

oświadczenia  muszą  być  aktualne  na  dzień  składania  ofert.  Tym  samym,  zobowiązanie 

podmiotu  trzeciego  datowane  na  dzi

eń  23  września  2022  roku,  nie  spełnia  wyżej 

wskazywanyc

h standardów. (…) 

W nawiązaniu do powyższego, wskazać należy, że zobowiązanie podmiotu trzeciego 

z  dnia  23-09-

2022  roku  wraz  z  uzupełnionymi  oświadczeniami  Wykonawcy  oraz  podmiotu 

trzeciego  dotyczące  udostępnianych  zasobów  nie  tylko  nie  wskazują  rzeczywistego  ich 

zakresu,  ale  również  sporządzone  zostały  w  sposób  nieprawidłowy,  a  zatem  jako  takie  nie 

mogą stanowić dowodu potwierdzającego zdolności Wykonawcy.  (…) Z treści oświadczenia 

obu  spółek  wynika,  że  EKOINDUSTRY  Sp.  z  o.o.  bazuje  na  wiedzy  i  doświadczeniu 

CONTROL  PROCESS  WWTP  Sp.  z  o.o.,  która  jednocześnie  ma  wykonać  bliżej 

nieokreśloną część robót budowlanych. (…) 

W tym miejscu należy podkreślić, że budowa oczyszczalni ścieków to bardzo złożony 

proces  budowlany,  w  ramac

h  którego  realizowany  zakres  prac  dotyczy  wielu 

specjalistycznych 

branż 

budowlanych 

tj. 

robót 

ziemnych, 

hydrotechnicznych, 

konstrukcyjnych,  technologicznych,  elektrycznych  i  AKPiA.  Na  samym  końcu  ma  miejsce 

rozruch technologiczny. Każda z wymienionych robót budowlanych wymaga specjalistycznej 

wiedzy  i  doświadczenia  przy  realizacji  budowy/przebudowy/rozbudowy  oczyszczalni 

ścieków,  m.in.  z  uwagi  na  potrzebę  osiągnięcia  efektu  ekologicznego,  jakim  jest  ściek 

oc

zyszczony,  zgodny  z  obowiązującym  pozwoleniem  wodnoprawnym.  Wyżej  określony 

zakres 

prac  winien  zostać  zrealizowany  przez  Wykonawcę  posiadającego  odpowiednie 

doświadczenie,  ponieważ  wyłącznie  odpowiednia  koordynacja  i  wiedza  gwarantują 

uzyskanie  wymaganego  efektu  ekologicznego.  W  opar

ciu  o  oświadczenie  podmiotu 

udostępniającego zasoby tj. CONTROL PROCESS WWTP Sp. z o.o. nie można ocenić, jaki 

będzie wkład tegoż w budowę oczyszczalni bo też wskazano, iż ten wykona tylko część prac 

w  zakresie  budowy  oczyszczal

ni  ścieków.  Takowe wskazanie  nie tylko stoi  w  sprzeczności            

z wymaganiami 

SWZ, oraz w art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, ale też nie sposób w zakresie 

niniejszego  ocenić  czy  podmiot  udostępniający  zasoby  będzie  realizował  zamówienie  w  tej 

części w jakiej wymagano doświadczenia. (…) 

Końcowo,  należy  zaznaczyć,  iż  Zamawiający  wielokrotnie  kierował  wezwanie  do 

wyjaśnień i uzupełnienia braków do Wykonawcy, to jest za pismami z dnia 20-09-2022 roku, 

23-09-2022  roku,  13-10-

2022  roku,  wszystkie  dotyczące  potwierdzenia  warunków 

uczestni

ctwa w postępowaniu. Zamawiający wykorzystał już wszystkie tryby wskazywane w 

KIO 2804/22 

PZP umożliwiające wezwanie Wykonawcy do udowodnienia iż legitymuje się on stosownymi 

środkami. Wykonawca ma szanse na uzupełnienie lub poprawienie złożonych dokumentów 

jeden raz w zakresie wskazanym p

rzez zamawiającego w wezwaniu. (…)  

W  tym  stanie  rzeczy  doszło  do  naruszenia  wskazywanych  w  zarzutach  przepisów, 

albowiem  Wykonawca  nie  przedłożył  prawidłowo  sporządzonej  dokumentacji  (zarówno 

zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  jak  i  oświadczeń)  potwierdzającej  iż  spełnił  on  warunki 

ud

ziału  w  postępowaniu.  Dodatkowo,  z  ich  treści  nie  wynika  jakie  dokładnie  prace  ma 

wykonać  podmiot  trzeci,  na  zasobach  którego  bazuje  Wykonawca,  a  co  jest  niezbędne 

celem udowodnienia faktycznego jego 

udziału. (…)” 

W z

wiązku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:  

unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty EKOINDUSTRY sp. z o.o.,  

2)  odrzucenia oferty ww. wykonawcy,  

3)  dokonania wyboru oferty o

dwołującego jako najkorzystniejszej. 

Pismem  z  dnia  28.10.2022  r.  wykonawca  EKOINDUSTRY  sp.  z  o.o.,  Al.  Walentego 

Roździeńskiego  188/222,  40-203  Katowice  (dalej:  „przystępujący”),  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Izba  stwierdziła,  że  przystąpienie 

zostało dokonane skutecznie.  

Pismem  z  dnia  04.11.2022  r. 

zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wniósł  o  jego  oddalenie.

Pismem  z  dnia  06.

11.2022  r.  również  przystępujący  przedstawił 

swoją argumentację. 

W trakcie rozprawy strony i przy

stępujący podtrzymali swoje stanowiska. 

Krajowa Izba Odw

oławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  z

amówienia  jest  budowa  kontenerowej  oczyszczalni  ścieków  dla 

centrum miasta Sławkowa. 

W  rozdziale  XII 

specyfikacji  warunków  zamówienia  (dalej:  „SWZ”)  zamawiający 

wymagał  wykazania,  że  wykonawca  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu 

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał 

należycie,  zgodnie  z  zasadami  sztuki  budowlanej  oraz  prawidłowo  ukończył  co  najmniej:               

1 robotę budowlaną  polegającą  na   budowie lub przebudowie  lub  rozbudowie oczyszczalni 

ścieków o przepustowości co najmniej 600m3/d wraz z rozruchem.  

KIO 2804/22 

Pismem z dnia 26.08.2022 r. 

zamawiający dokonał zmiany SWZ w zakresie m.in. ww. 

warunku udziału w postępowaniu w następujący sposób: 

Wykonawca  musi  wykazać,  iż  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, 

zgodnie  z  zasadami  szt

uki  budowlanej  oraz  prawidłowo  ukończył  co  najmniej:  1  robotę 

budowlaną  polegającą  na  budowie  lub  przebudowie  lub  rozbudowie  oczyszczalni  ścieków, 

przewidzianej  do  obsługi  liczby  mieszkańców  nie  mniejszej  niż  400  równoważnej  liczby 

mieszkańców,  w  rozumieniu  art.  86  ust.  3  pkt  2  ustawy  z  dnia  20  lipca  2017  r.  -  Prawo 

wodne. 

Jednocześnie zamawiający zmienił termin składania ofert na 15.09.2022 r.  

Przystępujący  złożył  ofertę,  w  której  przewidział  korzystanie  z  podwykonawców  i 

dołączył do niej m.in.  

oświadczenie,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1  ustawy  Pzp  (załącznik  nr  2)  z  dnia   

13.09.2022 r.

, w którym m.in. wskazał, że korzysta z zasobów innego podmiotu w zakresie: 

„Udostępniane  zasoby:  Należyte  wykonanie  jednej  roboty  budowlanej  polegającej  na 

budowie  lub  przebudowie  lub  rozbudow

ie  oczyszczalni  ścieków  o  przepustowości  co 

najmniej 600m3/d wraz z rozruchem

”, 

oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 125 ust. 5 ustawy 

Pzp 

(załącznik  nr  3),  tj.  CONTROL  PROCESS  WWTP  sp.  z  o.o.  z  dnia  12.09.2022  r.                       

o niepodleganiu wykluczeniu

, w którym  wskazano także: „Udostępniane zasoby: Należyte 

wykonanie  jednej  roboty  budowlanej  polegającej  na  budowie  lub  przebudowie  lub 

rozbudowie  oczyszczalni  ścieków  o  przepustowości  co  najmniej  600m3/d  wraz  -                         

z rozruchem

”. 

Pismem z dnia 20.09.2022 r. zamawiaj

ący, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp,              

w  zakresie  ww.  oświadczeń  wezwał  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień:  „Skąd  wynika 

rozbieżność pomiędzy zakresem udostępnianych zasobów a aktualnym brzmieniem warunku 

udziału w postępowaniu?”  Ponadto zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, 

wezwał przystępującego do złożenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby.  

Pismem  z  dnia  23.09.2022  r. 

przystępujący odpowiedział, że dokumenty odnoszące 

się do nieaktualnej treści warunku zostały sporządzone przed dokonaniem modyfikacji SWZ             

i  przez 

omyłkę  zostały  dołączone  do  oferty.  Ponadto  przystępujący  dołączył  zobowiązanie 

podmiotu udost

ępniającego zasoby z dnia 23.09.2022 r. o treści:  

„Zakres  zasobów,  jakie udostępniamy  Wykonawcy:  (…)  Wykonania  w  okresie  ostatnich  5 

lat  jednej  roboty  budowlanej  polega

jącej  na  budowie  lub  przebudowie  lub  rozbudowie 

KIO 2804/22 

oczyszczalni ścieków,  przewidzianej  do  obsługi  liczby mieszkańców  nie mniejszej  niż  400 

równoważnej liczby mieszkańców, w rozumieniu art. 86 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 

2017 r. - Prawo wodne

”. 

„Charakter  stosunku,  jaki  będzie  nas  łączył  z  Wykonawcą:  -  Umowa  o  podwykonawstwie 

zawarta 

na  cały  okres  realizacji  zamówienia  aż  do  jego  zakończenia,  -  Podstawowe 

zobowiązania  podmiotu  udostępniającego  potencjał:  Zobowiązanie  do  kompleksowej 

realizacji  wymienionych  w  umowie 

części  zamówienia  powierzonych  podmiotowi 

udostępniającemu potencjał w terminie wskazanym w harmonogramie realizacji przedmiotu 

zamówienia”,  

„Okres naszego udziału w wykonywaniu zamówienia: - Cały okres realizacji zamówienia, aż 

do  jego  zakończenia,  -  Czynności  w  ramach  zamówienia  jakie  zostaną  powierzone 

podmiotowi trzeciemu: 

część prac w zakresie budowy oczyszczalni ścieków”. 

Pismem z dnia 23.09.2022 r. 

zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, 

wezwał  przystępującego  do  uzupełnienia  oświadczenia  z  art.  125  ust.  1  ustawy  Pzp                                

i 

oświadczenia  podmiotu  udostępniającego  zasoby  (załączniki  nr  2  i  3)  o  aktualną  treść 

warunku udziału w postępowaniu.  

Pismem  z  dnia  27.09.2022  r.  przystępujący  uzupełnił  oba  oświadczenia,  o  których 

mowa w art. 125 ust. 1 i 5 ustawy Pzp (

załączniki nr 2 i 3) o prawidłową treść. 

Pismem z dnia 13.10.2022 r. z

amawiający, na podstawie art. 128 ust 4 ustawy Pzp, 

wezwa

ł  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  zobowiązania  podmiotu 

udostępniającego  zasoby:  „czy  na  dzień  składania  ofert  podmiot  trzeci  zobowiązał  się                        

w  stosunku  do  wykonawcy,  że  odda  mu  do  dyspozycji  niezbędne  zasoby  na  potrzeby 

realizacji  zamówienia  (na  zobowiązaniu  podmiot  trzeci  wstawił  datę  23  września  2022  r.                 

a zatem datę po terminie składania ofert)”. 

Pismem  z  dnia  17.1

0.2022  r.  przystępujący  oświadczył,  że  podmiot  udostępniający 

zasoby 

zobowiązał  się  w  stosunku  do  niego  na  dzień  składania  ofert,  iż  odda  mu  do 

dyspozycji  niezbędne  zasoby,  a  także  dołączył  oświadczenie  ww.  podmiotu  z  dnia 

17.10.2022  r.  o  treści:  „Działając  w  imieniu  CONTROL  PROCESS  WWTP  Sp.  z  o.o., 

niniejszym oświadczam, iż występując jako podmiot trzeci Wykonawcy EKOINDUSTRY Sp. 

z  o.o.  na  dzień  składania  ofert  w  postępowaniu  pn.:  „Budowa  kontenerowej  oczyszczalni 

ścieków  dla  centrum  miasta  Sławkowa”  (…),  CONTROL  PROCESS  WWTP  Sp.  z  o.o. 

zobowiązała  się  do  oddania  Wykonawcy  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji 

za

mówienia”. 

KIO 2804/22 

Pismem  z  dnia  19

.10.2022  r.  zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

przystępującego jako najkorzystniejszej.  

Krajowa 

Izba 

Odw

oławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzg

lędniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron  i  pr

zystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

p

rotokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  k

olejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy 

Pzp, tj. istnienie po stronie o

dwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie 

zamawiającego.  

Ponadto Izb

a stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutku

jących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. 

Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp: 

1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub 

kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, 

lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji 

finansowej  lub  ekonom

icznej  podmiotów  udostępniających  zasoby,  niezależnie  od 

charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 

2.  W  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających 

zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te 

zdolności są wymagane. 

3.  Wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  podmiotów  udostępniających 

zasoby,  składa,  wraz  z  wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo 

odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu 

do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  danego  zamówienia  lub  inny 

podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie 

dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 

Zobowiązanie podmiotu udostępniającego  zasoby,  o którym mowa w ust.  3,  potwierdza, 

że  stosunek  łączący  wykonawcę  z  podmiotami  udostępniającymi  zasoby  gwarantuje 

rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 

1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 

2)  sposób  i  okres  udostępnienia  wykonawcy  i  wykorzystania  przez  niego  zasobów 

podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 

3)  czy  i  w  jakim  zakresie  podmiot  udostępniający  zasoby,  na  zdolnościach  którego 

KIO 2804/22 

wykonawc

a  polega  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących 

w

ykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub 

usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 

Zgodnie z art. 128 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp: 

1.  Jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1, 

podmioto

wych  środków  dowodowych,  innych  dokumentów  lub  oświadczeń  składanych                   

w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub  zawierają  błędy,  zamawiający  wzywa 

wykonawcę  odpowiednio  do  ich  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia  w  wyznaczonym 

terminie, 

chyba że: 

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają 

odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 

2) zachod

zą przesłanki unieważnienia postępowania. 

2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 

1, aktualne na dzie

ń ich złożenia. 

4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia,               

o 

którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  lub  złożonych  podmiotowych  środków  dowodowych lub 

innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 

Zgodnie  z  art.  226  ust. 1  pkt 

2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli 

została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. 

Zgodnie  z  art.  139  ust. 1 

ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę 

na po

dstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 

W  niniejszej  sprawie  bezsporne 

jest  to,  że  zobowiązanie  o  udostępnieniu  zasobów 

składa się wraz z ofertą (art. 118 ust. 3 ustawy Pzp)  i że przystępujący, mimo dołączenia do 

oferty 

oświadczeń w formie załączników nr 2 i 3, z których wynikało, że zamierza korzystać                

z  zasobów  innego  podmiotu,  nie  dołączył  jednak  do  oferty  zobowiązania  tego  podmiotu.  

Bezsporne  jest 

też  to,  że  zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów  jest  podmiotowym 

środkiem  dowodowym,  co  wynika  z  art.  118  ust.  3  ustawy  Pzp  i  co  stwierdził  także 

odwołujący w swoim odwołaniu.  

Wobec  w

yżej  wskazanych  bezspornych  faktów,  należy  zatem  stwierdzić,  że                        

w  opisanej  sytuacji  zastosowanie  znajduje  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp, 

który  obliguje 

zamawiającego  do  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  podmiotowego  środka  dowodowego, 

który  uprzednio  nie  został  złożony.  W  przedmiotowej  sprawie  zamawiający  wypełnił  ww. 

obowiązek, zaś przystępujący w odpowiedzi na wezwanie, złożył zobowiązanie datowane na 

dzień 23.09.2022 r., tj. 8 dni po upływie terminu składania ofert.  

KIO 2804/22 

Należy  jednak  zwrócić  uwagę,  że  zgodnie  z  art.  128  ust.  2  ustawy  Pzp,  jeżeli 

wykonawca  s

kłada  podmiotowe  środki  dowodowe  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  o  którym 

mowa  w  art. 

128  ust.  1  ustawy  Pzp,  mają  one  być  aktualne  na  dzień  ich  złożenia. 

Wykonawca  ma  z

atem  spełniać  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  dniu  składania  ofert, 

niemniej jednak z

łożony na potwierdzenie tego stanu środek dowodowy ma być aktualny na 

dzi

eń  jego  złożenia.  Jak  słusznie  wskazano  w  wyroku  z  dnia  11.01.2022  r.  (sygn.  akt  KIO 

„Pojęcie  aktualności  odnosi  się  do  środka  dowodowego,  a  nie  do  okoliczności 

spełniania warunku. Złożenie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich 

złożenia, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy 

domniemanie, że warunek ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od 

dnia  s

kładania  ofert”.  Tym  samym  fakt,  że  złożone  w  trybie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp 

zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby  zawiera  datę  23.09.2022  r.,  a  nie  datę 

składania  ofert,  nie  oznacza  automatycznie,  że  zobowiązanie  to  jest  wadliwe.  W  niniejszej 

sprawie  p

rzystępujący  od  dnia  złożenia  oferty  wykazywał  zamiar  korzystania  z  zasobów 

konkretnego podmiotu 

i zobowiązanie tego właśnie podmiotu zostało złożone w odpowiedzi 

na  wezwanie  w  trybie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Dodatkowo  należy  też  zauważyć,  że 

za

mawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia 

wyjaśnień  i  w  odpowiedzi  przystępujący  złożył  m.in.  oświadczenie  podmiotu 

udostępniającego zasoby,  w  którym  podmiot ten  potwierdził,  że zobowiązał  się do  oddania 

przystępującemu niezbędnych zasobów już na dzień składania ofert. Zatem wskazanie daty 

23.09.2022  r. 

w  ww.  zobowiązaniu  nie  przesądza  o  tym,  że  przystępujący  nie  dysponował 

zasobami w dniu składania ofert.  

W 

tym  stanie  rzeczy  Izba  stwierdziła,  że zarzut  dotyczący  wadliwości  zobowiązania 

złożonego przez przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na wskazaną  

w nim datę, nie potwierdził się.   

Nie

zależnie  od  powyższego,  nie  można  zgodzić  się  z  odwołującym,  że  z  uwagi  na 

wielo

krotne  wzywanie  przystępującego  do  wyjaśnienia,  poprawienia  lub  złożenia 

dokumentów w ww. zakresie, doszło do naruszenia art. 16 ustawy Pzp. Po pierwsze, należy 

zauważyć, że zamawiający tylko raz wezwał przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy 

P

zp  do  złożenia  brakującego  zobowiązania  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  zatem  nie 

doszło  w  tym  przypadku  do  naruszenia  zasady  jednokrotności  wezwania.  Po  drugie, 

zamawiaj

ący  wezwał  przystępującego  również  w  trybie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp,  do 

uzupełnienia oświadczeń z art. 125 ust. 1 i 5 ustawy Pzp o aktualną treść warunku udziału             

w  post

ępowaniu,  jednakże  wezwanie  to  dotyczyło  innych  dokumentów  niż  zobowiązanie 

podmiotu 

udostępniającego zasoby, zatem nie można uznać, że naruszona została zasada 

jednokrotności wezwania.  Stosowanie tej zasady polega bowiem, jak jednolicie wskazuje się 

KIO 2804/22 

w  orzecznictwie  i 

poglądach  doktryny,  na  jednokrotnym  wezwaniu  w  zakresie  konkretnego 

dokumentu,  czy  nawet  konkretnej  informacji  zawartej  w  danym  dokumencie

,  nie  zaś  na 

jednokrotnym  wzywaniu  danego  wykonawcy 

w  ogóle.  W  tym  wypadku  oba  wezwania 

dokonane  w  oparciu  o  art. 

128  ust.  1  ustawy  Pzp  dotyczyły  zupełnie  innych  dokumentów, 

zatem dzia

łanie zamawiającego było zgodne z ww. zasadą. Po trzecie, zamawiający wzywał 

przystępującego  w  trybie  art.  128  ust.  4  ustawy  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  w  sprawie 

nieaktualnej  tr

eści  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  złożonych  oświadczeniach  oraz                 

w  sprawie  potwierdzeni

a,  że  wskazany  podmiot  udostępnił  przystępującemu  zasoby  już                 

w 

dniu  składania  ofert,  jednakże  zasada  jednokrotności  wezwania  nie  odnosi  się  do 

wzywania  do  złożenia  wyjaśnień,  a  ponadto  skierowanie  tych  wezwań  do  przystępującego 

było potrzebne zamawiającemu do rozwiania powziętych przez niego wątpliwości w sprawie. 

Wszystkie ww. wezwania w przedmiotowej sprawie 

były zatem dokonane zgodnie z art. 128                

us

t.  1  i  4  ustawy  Pzp,  nie  naruszały  zasady  jednokrotnego  wezwania,  nie  prowadziły  do 

nie

dopuszczalnego  w  świetle  obowiązujących  przepisów  konwalidowania  dokumentów 

z

łożonych przez przystępującego i w konsekwencji nie stanowiły pogwałcenia podstawowych 

zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp.  

Odnosząc  się  do  drugiego  z  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  dotyczącego 

zakresu  udos

tępnienia  przystępującemu  zasobów,  należy  przytoczyć  treść  złożonego 

zobowiązania,  w  którym  wskazano  m.in.:  „Zobowiązanie  do  kompleksowej  realizacji 

wymienionych  w  umowie  części  zamówienia”  oraz  „część  prac  w  zakresie  budowy 

oczyszczalni  ścieków”.  W  zobowiązaniu  mowa  jest  więc  o  „części  zamówienia”  oraz                          

o 

„części prac w zakresie budowy”.  

W  tym  miejscu  n

ależy  zwrócić  uwagę  na  rozdział  III  swz,  z  którego  wynika,  że 

przedmiot 

zamówienia  obejmuje  projektowanie,  wykonanie  robót  budowlanych,  dostawy, 

roboty  odtworzeniowe,  szkolenie  i  rozruch. 

Na  przedmiot  zamówienia  składały  się  zatem 

różnego  rodzaju  „prace”,  stanowiące  roboty  budowlane,  usługi  lub  dostawy,  będące 

„częściami”  tego  zamówienia,  nie  zaś  wyłącznie  roboty  budowlane.  Natomiast  warunek 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  wykonawcy  odnosił  się  wyłącznie  do 

robót budowlanych dotyczących oczyszczalni ścieków.  

W  świetle  powyższego  zawarte  w  zobowiązaniu  i  przytoczone  wyżej  sformułowania 

należy rozumieć w ten sposób, że podmiot udostępniający zasoby udostępnił je w zakresie 

tych 

„części  zamówienia”  czy  „części  prac”,  które  dotyczyły  budowy  oczyszczalni  ścieków, 

c

zyli  w  zakresie  robót  budowlanych.  Treść  zobowiązania  nie  oznacza  zatem,  że  zasoby 

zostały  udostępnione  w  zbyt  wąskim,  czy  niedookreślonym  zakresie,  ale  że  zostały 

udostępnione  w  zakresie  takim,  jak  wskazany  w  opisie  warunku,  czyli  w  zakresie  robót 

budowlanych.  Na

leży  przy  tym  zauważyć,  że  w  warunku  nie  przewidziano  żadnego 

KIO 2804/22 

konkretnego  rodzaju 

robót,  których  realizację  wykonawca  miał  wykazać,  a  jedynie  robotę 

budowlaną  polegającą  na  budowie  /  przebudowie  /  rozbudowie  oczyszczalni  ścieków 

obsługującej określoną liczbę mieszkańców. W konsekwencji udostępnione zasoby również 

nie musiały dotyczyć żadnych szczególnych robót, a jedynie musiały polegać na wykonaniu 

robót  w  zakresie  oczyszczalni  ścieków.  Taki  też  zakres  został  wskazany  w  ww. 

zobowiązaniu.   

Z  uwagi  na  powyższe,  Izba  stwierdziła,  że  zarzut  dotyczący  braku  precyzyjnego 

wskaza

nia w treści  zobowiązania  zakresu  udostępnionych  zasobów,  co miałoby  skutkować 

brakiem rzeczywistego udo

stępniania tych zasobów, nie potwierdził się.  

W  konsekwencji 

uznania zarzutów odwołującego za niezasadne Izba stwierdziła, że 

oferta 

przystępującego  nie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b 

ustawy  Pzp  z  powodu 

okoliczności  wskazanych  w  odwołaniu.  Wobec  powyższego,  Izba 

postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 

ust. 1 ustawy Pzp. 

Orzeczenie  Izby  zo

stało  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione 

na rozprawie i w pismach procesowych.  

O  kosztach  post

ępowania  orzeczono  stosownie do  wyniku, na  podstawie art.  574   i 

art.  575  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

§  8  ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  pkt  2  lit.  a)  i  b) 

rozpor

ządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysok

ości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz.  2437).  Do  k

osztów  postępowania  zaliczono  wpis  od  odwołania  (10.000,00  zł), 

wynagrodzenie pe

łnomocnika zamawiającego (3.600,00 zł) oraz koszty dojazdu na rozprawę 

przez 

zamawiającego (4 bilety kolejowe łącznie na kwotę 329,80 zł). 

Przewodn

iczący   ...…………………..