KIO 2806/22 WYROK dnia 7 listopada 2022 r.

Sygn. akt:  

KIO 2806/22 

WYROK

z dnia 7 listopada 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:   Rafał Malinowski 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  listopada  2022  r.  w 

Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  października  2022  r.  przez 

wykonawcę  PRO-ECO  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdyni  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Gminę Lędziny 

przy  udziale  wykonawcy  Erato  Energy  S.  A. 

z  siedzibą  w  Wysokiej  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie w całości. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  i  zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Zasądza  od  odwołującego  wykonawcy  PRO-ECO  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Gdyni  na 

rzecz  zamawiającego  Gminy  Lędziny  kwotę  3  600  zł  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych, zero groszy). 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt:  

KIO 2806/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Lędziny,  dalej  jako:  „Zamawiający”,  prowadzi  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 

r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, 

którego  przedmiotem  jest  „Poprawa  efektywności  energetycznej  poprzez  montaż  ogniw 

fotowoltaicznych  na  budynkach  jednorodzinnych  w  Gminie  Lędziny”,  numer  referencyjny: 

BZP.271.5.2022. 

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 

dnia 10 czerwca 2022 r. pod numerem 2022/S 111-310671. 

W dniu 24 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie 

wykonawcy PRO 

– ECO Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni, dalej jako: „Odwołujący”, w którym 

zarzucił on Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  239  ustawy  PZP  oraz  art.  17  ust.  2  i  3  ustawy  PZP  poprzez  niezgodny  z 

obowiązującymi przepisami wybór najkorzystniejszej oferty ERATO ENERGY S.A., 

2.  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy  PZP  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  ERATO 

ENERGY  S.A.  z  powodu  niespełnienia  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w 

postępowaniu, 

W przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 2 Odwołujący podniósł zarzut nr 2A: 

2A: art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ERATO 

ENERGY  S.A.  z  powodu  lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  skutkującego  przedstawieniem 

przez  wykonawcę  informacji  wprowadzających  w  błąd,  co  ostatecznie skutkowało wyborem 

oferty ERATO ENERGY S.A. jako najkorzystniejszej. 

W przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 2A Odwołujący podniósł zarzut nr 2B: 

2B:  art.  223  ust.  1  usta

wy  PZP  poprzez  zaniechanie  wezwania  do  wyjaśnień  wykonawcy 

ERATO  ENERGY  S.A.  z  uwagi  na  fakt,  że  przedłożone  referencje  nie  potwierdzają 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  albowiem  Gmina  Myszyniec  poinformowała, 

że w czasie realizacji inwestycji nie brał udziału żaden podwykonawca. 

W  związku  z  postawionymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  a 

także odrzucenie oferty wykonawcy Erato Energy S. A. z na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 

lit. b ustawy PZP, względnie wykluczenie wykonawcy Erato Energy S. A. na podstawie art. 

109  ust.  1  pkt  10  ustawy  PZP,  względnie  wezwanie  wykonawcy  Erato  Energy  S.  A.  na 

podstawie  art.  223  ust.  1  ustawy  PZP  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  przedłożonych 

referencji. 

Stanowisko Odwołującego: 

Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, co następuje: 

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  treść  referencji  przedłożonych  przez  Przystępującego,  z 

których  wynika,  że jako  podwykonawca  wykonał  100%  inwestycji  dla  Gminy Myszyniec.  W 

związku  z  powziętymi  wątpliwościami  Odwołujący  skierował  zapytanie  do  Gminy,  która 

poinformowała,  że  do  realizacji  inwestycji  nie  został  zgłoszony  żaden  podwykonawca. 

Powyższe zdaniem Odwołującego prowadzi do wniosku, że Przystępujący tak naprawdę nie 

wykonał żadnego zadania na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a 

tym samym nie wykazał ich spełniania. 

Jak kontynuował Odwołujący, nawet w przypadku uznania, że Przystępujący wykonał roboty 
ujęte  w  przedłożonych  referencjach  to  i  tak  powinien  zostać  wykluczony  z  postępowania 

albowiem  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające 

Zamawiającego  w  błąd.  Zamawiający  uznał  bowiem,  że  Przystępujący  spełnia  warunki 

udziału  w  postępowaniu  i  wybrał  jego  ofertę  jako  najkorzystniejszą.  Wykonawca  winien 

zostać wykluczony bez możliwości uzupełnienia i/lub poprawienia dokumentów. 

W  związku  z  tym,  że  Gmina  Myszyniec  potwierdziła,  że  żaden  podwykonawca  nie  został 

zgłoszony,  nie  ma  możliwości  wykonania  inwestycji  jako  podwykonawca,  tym    samym 

Przystępujący  przedstawił  (w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa)  informacje 

wprowadzające Zamawiającego w błąd. 

Stanowisko Zamawiającego: 

Pismem  procesowym  z  dnia  3  listopada  2022  r., 

stanowiącym  odpowiedź  na  odwołanie, 

stanowisko w sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie. 

Zdaniem  Zamawiającego  postawione  w  treści  odwołania  zarzuty  nie  zasługiwały  na 

uwzględnienie z następujących względów. 

Jak  wskazywał  Zamawiający  przedłożone  referencje  w  sposób  jednoznaczny  potwierdzały 

spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  poprzez  posiadanie  odpowiedniego 

doświadczenia.  Zamawiający  nie  miał  również  żadnych  wątpliwości  co  do  wiarygodności  i 

rzetelności  wystawionych  przez  FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  referencji 

potwierdzających fakt, iż przystępujący realizował zadania w ramach podwykonawstwa. 

Jak  kontynuował  Zamawiający  przedłożone  przez  Odwołującego  informacje  i  pismo  Gminy 

Myszyniec  nie  jest  żadnym  dowodem  nieprawdziwości  dokumentów  przedłożonych  przez 

Przystępującego.  Podkreślił  również,  że  już  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  i  po 

złożeniu  przez  Pro-Eco  Sp.  z  o.o.  odwołania  w  niniejszym  postępowaniu,  Zamawiający 

pozyskał  dodatkowe  wyjaśnienia  z  firmy  FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  i  Erato  Energy 

S.A.,  co  do  tego,  iż  przystępujący  faktycznie  nie  był  zgłaszany  formalnie  do  postępowania 

prowadzonego przez Gminę Myszyniec jako podwykonawca, niemniej jednak oba podmioty 

potwierdzają  fakt  wykonania  zamówienia  w  gminie  Myszyniec  przez  podwykonawcę  Erato 

Energy S.A. 

Zamawiający  dodał  również,  że  z  uwagi  na  przedmiot  zamówienia  powoływanego  w 

referencjach

  nie  było  obowiązkiem  głównego  wykonawcy  formalne  zgłaszanie 

podwykonawców,  albowiem  również  sama  umowa  nie  przewidywała  takiego  obowiązku. 

Brak  zgłoszenia  podwykonawcy  w  trakcie realizacji  zamówienia  publicznego  nie  przekreśla 

możliwości  wystawienia  referencji  przez  głównego  wykonawcę  na  podwykonawcę  i  nie 

pozbawia  doświadczenia  jakie  nabył  podwykonawca  Erato  Energy  S.A.  w  spornym 

postępowaniu. 

Podsumowując  Zamawiający  dodał,  że  również  pozostałe  zarzuty  odwołania  nie  zasługują 

na uwzględnienie. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  uczestników  postępowania,  na 

podstawie  zgromadzonego  w  sprawie  materia

łu  dowodowego,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada 

intere

s we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  Erato 

Energy  S.  A.  z  siedzibą  w  Wysokiej,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego.  Przystąpienie  wpłynęło  w  terminie,  a 

Przystępujący  wskazał  na  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony  do  której 

przystąpił.  Spełnione  zostały  również  pozostałe  warunki  formalne,  a  zatem  zgłoszone 

przystąpienie należało uznać za skuteczne. 

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, 

tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, której treść 

była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. 

W trakcie postępowania odwoławczego złożone zostały również następujące dowody: 

Odwołującego: 

a) 

wiadomość  e-mailowa  Odwołującego  z  dnia  18  października  2022  r.  i  odpowiedź  z 

tego samego dnia wraz z załącznikiem Gminy Myszyniec, 

b) 

wiadomość e-mailowa Odwołującego z dnia 2 listopada 2022 r., 

c) 

wiadomość e-mailowa Gminy Myszyniec z dnia 3 listopada 202 r., 

d) 

załącznik do wiadomości e-mailowej Gminy Myszyniec z dnia 3 listopada 2022 r., 

e) 

informacja z dnia 12 września 2020 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej, 

https://myszyniec.nowoczesnagmina.pl/?p=document&action=show&id=8509&bar_id

f) 

Biuletyn informacyjny Gminy Myszyniec nr 5 (grudzień 2019 roku), 

g)  Skonsolidowany  raport  r

oczny/kwartalny  grupy  kapitałowej  TECH  INVEST  GROUP 

S.A.  za  rok  obrotowy  2019, za  III  kwartał  2019  r.,  za I  kwartał  2020 r.,  za II  kwartał 

2020 r., 

h)  Wydruk  ze  strony  internetowej  Gminy  Myszyniec  nr  1  i  nr  2  oraz  wydruk  ze  strony 

internetowej Powiatu Ostrołęckiego, 

https://www.myszyniec.pl/inwestycje/533-wzrost-udzia%C5%82u-odnawialnych-

%C5%BAr%C3%B3de%C5%82-energii-w-og%C3%B3lnej-produkcji-energii-na-

terenie-gminy-myszyniec

https://myszyniec.nowoczesnagmina.pl/?p=document&action=show&id=8841&bar_id

https://powiatostrolecki.pl/1769/wzrost-udzialu-oze-na-terenie-gminy-myszyniec.html

Dowody przedłożone przez Odwołującego miały potwierdzać następujące okoliczności: 

1)  Realizowanie  inwestycji  w  gminie  Myszyniec  przez  wykon

awcę  FlexiPower,  a  nie 

przez wykonawcę Erato Energy, 

Istnienie nieścisłości w referencjach przedłożonych przez Przystępującego, 

Datę zawarcia umowy pomiędzy FlexiPower a gminą Myszyniec, 

4)  Brak informacji w BIP o wykonywaniu inwestycji przy udziale podwykonawcy, 

Brak  wykazania  przychodów  z  inwestycji  realizowanej  dla  gminy  Myszyniec  w 

sprawozdaniach finansowych Przystępującego. 

Przystępującego: 

a) 

Faktury  wystawiane  między  poprzednikiem  prawnym  Przystępującego  a  podmiotem 

wystawiającym referencję na okoliczność realizacji inwestycji przez Przystępującego 

Izba  rozpatrując  sprawę  oparła  się  tylko  na  niektórych  dowodach,  z  uwagi  na  to,  że  nie 

wszystkie  z  nich  były  przydatne  do  wydania  rozstrzygnięcia,  co  znajdzie  wyraz  w  treści 

uzasadnienia. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego 

przedmiotem  jest  „Poprawa  efektywności  energetycznej  poprzez  montaż  ogniw 

fotowoltaicznych  na  budynkach  jednorodzinnych  w  Gminie  Lędziny”,  numer  referencyjny: 

BZP.271.5.2022. 

Pismem z dnia 19 września 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Erato Energy S. A. do 

złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych,  w  tym  m.  in.  wykazu  dostaw  wraz  z 

dowodami określającymi, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. 

W  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  Przystępujący  przedłożył  niezbędne  dokumenty 

wiadomością e-mailową z dnia 29 września 2022 r. Następnie Zamawiający pismem z dnia 3 

października  wezwał  do  wyjaśnień  dotyczących  wykazu.  W  wykazie  wskazano  270 

wykonanych instalacji,  a  referencje odnosiły  się do  269 instalacji,  co  wzbudziło wątpliwości 

Zamawiającego. Wiadomością z 4 października 2022 r. Przystępujący przedłożył poprawiony 

wykaz. 

Zgodnie z treścią przedmiotowego wykazu: 

Lp. 

Rodzaj  dostawy 

(i

lość 

instalacji/moc) 

Daty  i  miejsce 

wykonywania  (od 

dzień/miesiąc/rok 

do 

dzień/miesiąc/rok) 

Podmiot, 

na 

rzecz 

którego 

wykonano 

dostawy 

(pełna  nazwa  i  adres 

podmiotu 

będącego 

stroną umowy) 

Nr 

załącznika 

do 

Wykazu  w  postaci 

dowodu 

określającego  czy  te 

usługi 

zostały 

wykonane  należycie 

(np. referencje) 

instalacji 

fotowoltaicznych 

o  mocy  od  1,36 

kWp  do  16,66 

Gmina Myszyniec 

Flexipower  Group  Sp. 

z o. o. Sp. k. 

Zał. 1 

kWp 

W referencjach przedłożonych przez podmiot Flexipower Group Sp. z o. o. Sp. k. wskazano, 

że  „Erato  Energy  S.  A.  ul.  Fiołkowa  3,  52-200  Wysoka  w  okresie  od  dnia  02.09.2019  r.  – 

29.02.2020  r.  wykonała  jako  podwykonawca,  na  nasze  zlecenie  269  instalacji 

fotowoltaicznych  na  budynkach  prywatnych  gospodarstw  domowych  i  budynkach 

użyteczności  publicznej  w  gminie  Myszyniec.  Zadanie  obejmowało  przygotowanie 

dokumentacji  projektowej  oraz  dostawę  i  montaż  kompletnych  instalacji  fotowoltaicznych: 

(…). 

Całkowity koszt inwestycji wyniósł 4 577 920,00 zł brutto. 

Erato Energy S. A. zrealizowała powyższe zadanie terminowo, z należytą starannością oraz 

zgodnie  ze  sztuką  budowlaną.  Polecamy  firmę  jako  solidnego  dostawcę  i  wykonawcę 

instalacji fotowoltaicznych”. 

Zgodnie z informacją z 14 października 2022 r. za najkorzystniejszą w postępowaniu została 

wybrana  oferta  firmy  Erato  Energy  S.  A.  otrzymując  100  punktów.  Oferta  Odwołującego 

uplasowała się na drugim miejscu z 93,30 punktami. 

W okresie od 18 października 2022 r. do 3 listopada 2022 r. Odwołujący prowadził z Gminą 

Myszyniec  korespondencję  elektroniczną  dotyczącą  inwestycji,  na  którą  Przystępujący 

powoływał się w wykazie dostaw oraz referencjach tj. inwestycji pn. „Budowa instalacji OZE 

na  terenie  gminy  Myszyniec 

–  dostawa  i  montaż  instalacji  solarnych  oraz  instalacji 

fotowoltaicznych  w  ramach  zadania  „Wzrost  udziału  odnawialnych  źródeł  energii  w  ogólnej 

produkcji  energii  na  terenie  gminy  Myszyniec  z  podziałem  na  część  I  i  II.  W  ramach 

kierowanych  odpowiedzi  Gmina  Myszyniec  udzieliła  Odwołującemu  następujących 

informacji, wskazując że: 

„Wykonawca  FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w  formularzu  ofertowym  złożonym  w 

ramach  ww.  postępowania  oświadczył,  iż  nie  zamierza  powierzyć  wykonania  części 

zamówienia  podwykonawcom.  W  trakcie  realizacji  umowy  Wykonawca  nie  zgłosił 

Zamawiającemu  udziału  podwykonawcy  w  realizacji  zadania”.  (wiadomość  z  dnia  18 

października 2022 r.) 

„Zakres  zamówienia  obejmujący  dostawę  i  montaż  instalacji  fotowoltaicznych  realizował 

wykonawca 

– FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. Gmina Myszyniec nie zawierała umowy z 

wykonawcą  ERATO  ENERGY  S.  A.  na  realizację  ww.  zamówienia.  Gmina  Myszyniec  nie 

wystawiała  referencji  Wykonawcy  –  FlexiPower  Group  Sp.  z  o.  o.  Sp.  k.,  dotyczących 

realizacji ww. zamówienia”. (wiadomość z 3 listopada 2022 r.). 

Pismem  z 

dnia  20  października  2022  r.  Przystępujący,  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego z dnia 19 października 2022 r., przekazał Zamawiającemu informację, że był 

podwykonawcą  inwestycji  o  nazwie  „Wzrost  udziału  odnawialnych  źródeł  energii  w  ogólnej 

produkcji e

nergii na terenie gminy Myszyniec”. Jednocześnie poinformował, że Erato Energy 

S.A. nie była oficjalnie zgłoszonym podwykonawcą firmy Flexipower Group sp. z o.o. sp.k. 

Pismem  z  tego  samego  dnia  firma  FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  poinformowała 

Zamawia

jącego, że Firma Erato Energy S.A. nie była oficjalnie zgłoszonym podwykonawcą 

firmy  FlexiPower  Group  sp.  z  o.o.  Sp.  k.  przy  realizacji  inwestycji  na  terenie  gminy 

Myszyniec.  Niemniej  firma  Erato  Energy  wykonywała  prace  montażowe  w  związku  z 

realizacją wyżej wymienionej inwestycji w zakresie wskazanym w referencjach wystawionych 

w dniu 22.04.2022 r. 

Zgodnie z treścią SWZ: 

Rozdział VI punkt 2.2: 

„Zamawiający wykluczy z postępowania Wykonawcę w przypadkach, o których mowa w art. 

109 ust.1 ustawy 

(fakultatywne przesłanki wykluczenia) tj. Wykonawcę: 

10: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w 

błąd,  co  mogło  mieć  istotny  w  pływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia.” 

Rozdział VI punkt 3.3: 

„Wykonawca  musi  wykazać,  że  w  okresie ostatnich 3 lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  w  tym  okresie,  wykonał  zadania 

polegające na dostawie w raz z montażem minimum 30 instalacji fotowoltaicznych, o mocy 

min. 2 kWp każda.” 

Izba zważyła, co następuje: 

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP: 

Przedmiotowy  zarzut  niemal  w  całości  opiera  się  na  informacji  uzyskanej  przez 

Odwołującego  od  Gminy  Myszyniec,  a  dotyczącej  braku  zgłoszenia  jakiegokolwiek 

podwykonawstwa przy realizacji inwestycji, na którą Przystępujący powoływał się w ramach 

wykazywania  niezbędnego  doświadczenia,  a  której  nie  był  generalnym  wykonawcą. 

Odwołujący  wywodzi  z  powyższej  informacji,  że  skoro  Przystępujący  nie  został  zgłoszony 

jako  podwykonawca  to  należy  uznać,  że  nie  wykonał  on  żadnego  zadania  w  ramach 

powoływanej  inwestycji,  a  tym  samym  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu. 

Zdaniem Izby powyższe twierdzenie jest nieuprawnione z następujących względów. 

Po pierwsze, zdaniem Izby,  zaniechanie zgłoszenia podwykonawcy  do inwestora (instytucji 

zamawiającej),  nie  wyklucza  możliwości  powoływania  się  przez  takiego  niezgłoszonego 

podwykonawcę  na  doświadczenie  zdobyte  w  ramach  realizacji  określonej  inwestycji. 

Zgłoszenie podwykonawcy  i  akceptacja  umowy z  podwykonawcą  przez zamawiającego  nie 

warunkują  ważności  umowy  podwykonawczej,  a  doświadczenie  zdobyte  w  ramach  tak 

realizowanej umowy nie może być podważone tylko z tego względu, że podwykonawca nie 

został zgłoszony zamawiającemu. 

Mając  zatem  na  uwadze  powyższy  pogląd,  dla  uwzględnienia  odwołania  Odwołujący 

musiałby wykazać, że Przystępujący faktycznie nie wykonywał prac, na które powoływał się 

w  wykazie,  a  tym  samym  przed

stawił  Zamawiającemu  informacje  niezgodne  z  prawdą. 

Zdaniem  Izby  Odwołujący  nie  sprostał  ciężarowi  wykazania  powyższej  okoliczności.  Z 

korespondencji  z  Gminą  Myszyniec,  powoływanej  przez  Odwołującego  jako  dowód,  nie 

wynika nic więcej niż to, że zadanie realizowane było przez FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. 

k.,  który  to  podmiot  miał  status  wykonawcy  zadania  z  uwagi  na  to,  że  oferta  przez  niego 

złożona  została  wybrana  za  najkorzystniejszą,  a  następnie  została  podpisana  umowa  w 

sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Izby wyciąganie z ww. korespondencji wniosku, 

że  Przystępujący  nie  wykonywał  żadnych  prac  na  inwestycji  realizowanej  dla  Gminy 

Myszyniec, jest zbyt daleko idące. Skoro bowiem Przystępujący nie był oficjalnie zgłoszonym 

podwykonawcą  –  co  jest  w  sprawie  bezsporne,  to  Gmina  Myszyniec  mogła  nie  posiadać 

informacji o podmiocie faktycznie wykonującym prace. 

Również  pozostałe  dowody,  zdaniem  Izby,  nie  wykazują  okoliczności,  na  które  zostały  w 

szczególności powołane, tj. że Przystępujący nie realizował prac, na które powoływał się w 

ramach  przedkładanego  wykazu  i  referencji.  W  szczególności  za  takie  nie  mogą  zostać 

uznane  raporty  finansowe,  które  dotyczą  innego  podmiotu  niż  Przystępujący,  a  zatem  są 

nieprzydatne do wydania rozstrzygnięcia w sprawie. Również informacji ze stron BIP Izba nie 

uznała za wiarygodne w zakresie ustalenia okoliczności, który podmiot faktycznie wykonywał 

prace  w  Gminie  Myszyniec.  Faktem  notoryjnym  jest,  że  w  tego  typu  informacjach  z  reguły 

podmioty  publiczne  podają  informacje  o  wykonawcy  zadania,  z  którym  została  podpisana 

umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Kwestia  podwykonawstwa  i  dalszego 

podwykonawstwa jest pomijana lub tak jak w niniejszej sprawie, Zamawiający mógł nie mieć 

wiedzy na temat podwykonawcy prac. 

Z powyższych względów, zdaniem Izby, zarzut zasługiwał na oddalenie. 

Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP: 

Zgodnie  z  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  PZP  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Odwołujący przedmiotowy zarzut opiera na tym, że w przedłożonych przez Przystępującego 

referencjach  wskazane  zostało,  iż  wykonał  on  jako  podwykonawca  inwestycję  na  terenie 

Gminy  Myszyniec,  co  jednak  nie  jest  prawdą,  gdyż  żaden  podwykonawca  nie  został 

zgłoszony,  a  zatem  nie  ma  możliwości  wykonania  inwestycji  jako  podwykonawca.  Tym 

samym,  z

daniem  Odwołującego,  Przystępujący  przedstawił  informacje  wprowadzające 

Zamawiającego w błąd. 

W  pierwszej  kolejności  wskazać  należy,  iż  pojęcie  „podwykonawcy”  nie  zostało  wprost 

zdefiniowane  w  ustawie  PZP.  W  art.  7  pkt  27  ustawy  PZP  objaśniono  jedynie  czym  jest 

„umowa  o  podwykonawstwo”,  przez  którą  należy  rozumieć  umowę  w  formie  pisemnej  o 

charakterze  odpłatnym,  zawartą  między  wykonawcą  a  podwykonawcą,  a  w  przypadku 

zamówienia  na  roboty  budowlane  innego  niż  zamówienie  w  dziedzinach  obronności  i 

bezpieczeństwa,  także  między  podwykonawcą  a  dalszym  podwykonawcą  lub  między 

dalszymi  podwykonawcami,  na  mocy  której  odpowiednio  podwykonawca  lub  dalszy 

podwykonawca,  zobowiązuje  się  wykonać  część  zamówienia.  Można  zatem  na  podstawie 

ww. definicji wnioskować, że podwykonawcą jest jedna ze stron umowy o podwykonawstwo, 

tj.  podmiot,  który  zobowiązuje  się  wykonać  odpowiedni  zakres  zamówienia  zamiast 

wykonawcy. 

Przy  czym,  zdaniem  Izby,  dla  zaistnienia  stosunku  podwykonawstwa  nie  jest  koniecznym 

zgłoszenie  podwykonawstwa  zamawiającemu.  Podwykonawcą  zamówienia  publicznego 

będzie również  podmiot,  który  nie  został  zamawiającemu zgłoszony.  Jak  zostało wskazane 

wcześniej,  zgłoszenie  podwykonawcy  i  akceptacja  umowy  z  podwykonawcą  przez 

zamawiającego  nie warunkują ważności  umowy  podwykonawczej.  Dla zaistnienia stosunku 

podwykonawstwa  kluczowym  jest  zlecenie  przez  wykonawcę  realizacji  określonych  prac 

podwykonawcy.  Niedokonanie  zgłoszenia  podwykonawstwa  nie  warunkuje  istnienia  tego 

stosunku, który należy rozpatrywać jedynie na płaszczyźnie zlecający>przyjmujący zlecenie. 

Z  tego  względu,  podanie  informacji  o  zrealizowaniu  określonego  zamówienia  w  formie 

podwykonawstwa, pomimo braku formalnego zgłoszenia zamawiającemu, nie jest informacją 

wprowadzającą  w  błąd.  Podwykonawcą  jest  bowiem  także  podmiot  niezgłoszony 

zamawiającemu. 

Dodatkowo  należy  mieć  na  uwadze,  że  postępowanie  odwoławcze  ma  charakter 

kontradyktoryjny.  Strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani 

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (art. 534 ust. 

1 ustawy PZP). Zdaniem Izby Odwołujący nie przedstawił jednoznacznych dowodów na to, 

że  informacje  podawane  przez  Przystępującego  były  nieprawdziwe  i  nie  wykonał  on 

inwestycji,  na  którą  powoływał  się  w  wykazie.  Z  kolei  Przystępujący  przedstawił  dowody 

przeciwne, potwierdzające że inwestycję tę realizował – faktury VAT. 

Z powyższych względów zarzut zasługiwał na oddalenie. 

Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy PZP: 

Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy PZP wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy 

ustalony  w toku  postępowania odwoławczego.  Powyższe oznacza, że  podstawą wyroku  są 

okoliczności  faktyczne  ustalone  na  dzień  wyrokowania.  W  odpowiedzi  na  odwołanie 

Zamawiający  wskazał,  że  pozyskał  on  dodatkowe  wyjaśnienia  od  Przystępującego  i 

wystawcy  referencji  co do  tego,  iż  Przystępujący  faktycznie  nie  był  zgłaszany  formalnie  do 

postępowania prowadzonego przez Gminę Myszyniec jako podwykonawca, niemniej jednak 

oba  podmioty  potwierdzają  fakt  wykonania  zamówienia  w  gminie  Myszyniec  przez 

podwykonawcę  Erato  Energy  S.A.  Powyższe  ma  potwierdzenie  w  dokumentacji 

postępowania,  która  jest  w  dyspozycji  Izby  (pisma  z  dnia  20  października  2022  r.).  Z  tego 

względu  zarzut  naruszenia  art.  223  ust.  1  ustawy  PZP  jest  bezprzedmiotowy,  gdyż 

Zamawiający  uzyskał  dodatkowe  wyjaśnienia  jeszcze  przed  wniesieniem  odwołania  w 

sprawie,  potwierdzające  ww.  okoliczności  i  de  facto  spełniające  żądanie  odwołania  w  tym 

zakresie. 

Zarzut  naruszenia  art.  239  ustawy  PZP  w  zw.  z  art.  17  ust.  2  i  3  ustawy  PZP,  jako  zarzut 

wynikowy dla pozostałych zarzutów, które zostały oddalone, także podlegał oddaleniu. 

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na 

podstawie  art.  575  ustawy  PZP  oraz  w  oparciu 

o  §  8  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).   

Przewodniczący: 

……………………….