Sygn. akt: KIO 2815/22
WYROK
z dnia 7 listopada 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:
Agata Mikołajczyk
Członkowie:
Aneta Mlącka
Izabela Niedzia
łek- Bujak
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 4 listopada 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez
odwołującego: MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (ul. Unii Europejskiej 18 96100
Skierniewice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne
Warszawa Dzielnica Białołęka (ul. Modlińska 197 03138 Warszawa),
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum
firm:
WODPOL Sp. z o.o., PBO ŚLĄSK Sp. z o.o., Conexio Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w
Żywcu (ul. Ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34-300 Żywiec) – zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
Oddala odwołanie;
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego:
MIRBUD S.A. z
siedzibą w Skierniewicach (ul. Unii Europejskiej 18 96100 Skierniewice) i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
………………..…………………..
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 2815/22
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę MIRBUD
S.A. z siedzibą w Skierniewicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez
Z
amawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Białołęka na podstawie ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze
zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],
w przedmiocie zamówienia publicznego na:
„„Budowę budynku szkoły podstawowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą przy ul.
Świderskiej 93 w Warszawie”. Nr referencyjny: UDIIWZP271.41.2022.AMO.MLU/PNRb.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE z dnia 22 lipca 2022 r. Nr
2020/S 252-634642.
Odwołujący wskazał:
VI. (…) odwołanie jest wnoszone na następujące czynności Zamawiającego, podjęte
oraz zaniechane w toku Postępowania, a polegające na:
1. dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum Wodpol jako oferty najkorzystniejszej
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp,
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, pomimo złożenia przez tego
wykonawcę wraz z ofertą nieprawdziwych informacji,
zaniechanie wezwania Konsorcjum Wodpol do uzupełnienia oświadczenia z art. 117
ust. 4 ustawy Pzp, z uwagi na brak oświadczenia Conexio sp. z o.o. sp. k.,
zaniechanie wezwania Konsorcjum Wodpol do uzupełnienia oświadczenia z art. 117
ust. 4
ustawy Pzp, z uwagi na sprzeczność oświadczeń złożonych przez Wodpol sp. z o.o.
oraz PBO Śląsk sp. z o.o. z zasadą realizacji prac przez podmiot doświadczony,
zaniechanie wezwania Konsorcjum Wodpol do wyjaśnień dokumentów składanych na
wykazanie spełnienia warunku zdolności finansowej i ekonomicznej, tj. sprawozdań
finansowych za rok 2020 i 2021.
Dalej Odwołujący podał:
VII.
Przez opisane wyżej czynności i zaniechania Zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów prawa wskazanych bezpośrednio poniżej oraz w uzasadnieniu odwołania:
1. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust.1
pkt 2) lit a) ustawy Pzp, w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, poprzez błędne
przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za
tym idzie, że nie jest zobowiązany do odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, pomimo iż
oferta ta podlega odrzuceniu, z uwagi na wprowadzenie przez Konsorcjum Wodpol
Zamawiającego w błąd lub przedstawienie informacji wprowadzających w błąd, w zakresie
punktowanego doświadczenia kierownika budowy – poz. 4, inwestycja realizowana na rzecz
Miasta Stołeczne Warszawa, dzielnica Białołęka – przez co Konsorcjum Wodpol podlega
wykluczeniu, co doprowadziło do dokonania wyboru oferty Konsorcjum Wodpol sprzecznie z
przepisami ustawy, gdyż ocenie została poddana oferta, której Zamawiający w ogóle nie
powinien był przyznawać punktów;
2. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust.1
pkt
2) lit a) ustawy Pzp, w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, poprzez błędne
przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za
tym idzie, że nie jest zobowiązany do odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, pomimo iż
oferta ta podlega odrzuceniu, z uwagi na wprowadzenie przez Konsorcjum Wodpol
Zamawiającego w błąd lub przedstawienie informacji wprowadzających w błąd, w zakresie
punktowanego doświadczenia kierownika budowy – poz. 2, tj. inwestycja realizowana na
rzecz Miasta Stołeczne Warszawa, dzielnica Żoliborz – przez co Konsorcjum Wodpol
podlega wykluczeniu, co doprowadziło do dokonania wyboru oferty Konsorcjum Wodpol
sprzecznie z przepisami ustawy, gdyż ocenie została poddana oferta, której Zamawiający w
ogóle nie powinien był przyznawać punktów;
a z ostrożności:
3. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 117 ust. 4
ustawy Pzp, w zw. z art. 128 ust 1 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający
nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, że nie jest
zobowiązany do wezwania Konsorcjum Wodpol do uzupełnień, pomimo iż oświadczenie o
podziale zadań wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów nie zostało złożone
przez wszystkich wyko
nawców wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia
publicznego, lecz jedynie dwóch z trzech, przez co możliwe jest, że Conexio sp. z o.o. sp. k.
planuje wykonywanie tych samych zakresów co Wodpol sp. z o.o. z lub PBO Śląsk sp. z o.o.
lub podmiot trzeci
, co doprowadziło do dokonania wyboru oferty Konsorcjum Wodpol
sprzecznie z przepisami ustawy, gdyż ocenie została poddana oferta wadliwa, względem
której Zamawiający nie podjął uprzedniej próby jej konwalidowania, w drodze wezwania do
uzupełnień;
4. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 117 ust. 3 i
ust. 4 ustawy Pzp, w zw. z art. 128 ust 1 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, że
nie jest zobowiązany do wezwania Konsorcjum Wodpol do uzupełnień, pomimo iż
oświadczenia o podziale zadań, złożone przez Wodpol sp. z o.o. z oraz PBO Śląsk sp. z
o.o., potwierdzają, że wykonawcy Ci planują realizację część zakresu prac, który
obligator
yjnie powinien być realizowany w ramach podwykonawstwa przez podmiot trzeci,
przez co oświadczenia te są sprzeczne z zasadą realizacji prac przez podmiot
doświadczony, co doprowadziło do dokonania wyboru oferty Konsorcjum Wodpol sprzecznie
z przepisami ust
awy, gdyż ocenie została poddana oferta wadliwa, względem której
Zamawiający nie podjął uprzedniej próby jej konwalidowania, w drodze wezwania do
uzupełnień;
5. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 115 ust. 1
pkt 1)
lub 2) ustawy Pzp, w zw. z art. 52 ust. 2 ustawy z dnia 24 września 1994 r. o
rachunkowości, w zw. z art. 128 ust 4 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, że
nie jes
t zobowiązany do wezwania Konsorcjum Wodpol do wyjaśnień, pomimo iż
sprawozdania finansowe wykonawcy Wodpol sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu za rok 2020
zostało podpisane przez zastępcę głównego księgowego, Panią Z. K., zaś za rok 2021
zostało podpisane przez wiceprezesa zarządu, Panią Z. K., co budzi wątpliwości w zakresie
złożenia na sprawozdaniach finansowych podpisu przez „osobę, której powierzono
prowadzenie ksiąg rachunkowych”, skutkiem czego Zamawiający nie ma wiedzy, czy
Konsorcjum Wodpol spełnia czy też nie spełnia warunku dot. sytuacji finansowej lub
ekonomicznej, lecz mimo to Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum Wodpol, jednak
wybór ten został dokonany sprzecznie z przepisami ustawy, gdyż ocenie została poddana
oferta wadliwa, względem której Zamawiający nie podjął uprzedniej próby jej
konwalidowania, w drodze wezwania do wyjaśnień, a następczo ewentualnie wezwania do
uzupełnień.
VIII.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.
dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem odrzucenia oferty
Konsorcjum Wodpol, z uwagi na jej złożenie przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu,
dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
IX.
Odwołujący także wskazał, że (…) ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia.
W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ i spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający
postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej
zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonym w ust. 8 SWZ
kryterium oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do
sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie
zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). W
postępowaniu zostało złożonych sześć (6) ofert. Gdyby Zamawiający odrzucił ofertę
Konsorcjum Wodpol, to oferta Odwołującego zostałaby sklasyfikowana na pierwszym
miejscu:
(…) Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez
Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 nowej ustawy
Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy
Pzp niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art.
554 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze
odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem
uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny
sposób wpłynęło na wynik postępowania.”
W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności:
A. Naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp, w zw. z art.
226 ust.1 pkt 2) lit a) ustawy pzp, w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 lub 8 ustawy pzp, z
uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Wodpol, pomimo iż
Konsorcjum Wodpol wprowadziło zamawiającego w błąd lub przedstawiło
informacji wprowadzające zamawiającego w błąd, w zakresie punktowanego
doświadczenia kierownika budowy dot. poz. 4, tj. inwestycji realizowanej na rzecz
Miasta Stołecznego Warszawy, Dzielnica Białołęka
W treści ust. 8.2 lit. B) SWZ Zamawiający opisał zasady przyznawania dodatkowych
punktów w kryterium pozacenowym, tj. doświadczenie kierownika budowy:
Kierownik budowy pełni samodzielną funkcję techniczną w budownictwie. Jest
uczestnikiem procesu budowlanego, który zarządza wszystkimi pracami na terenie budowy.
Dba o to by roboty realizowano zgodnie z zapisami pozwolenia na budowę i były zgodne z
zatwierdzonym projektem budowlanym oraz obowiązującymi przepisami i normami. W jego
zakresie jest także zapewnienie bezpieczeństwa wszystkim pracownikom oraz innym
osobom przebywającym na budowie. Podlega on odpowiedzialności zawodowej, cywilno-
pr
awnej a w niektórych przypadkach także karnej. Do sprawowania samodzielnej funkcji
technicznej kierownika budowy wymagane są uprawnienia budowlane w odpowiednim
zakresie oraz czynne członkostwo w samorządzie zawodowym PIIB lub IARP. Rola i
odpowiedzialność kierownika budowy jest zupełnie inna niż rola i odpowiedzialność
kierownika robót. O ile kierownik budowy kieruje całą budową, o tyle kierownik robót
budowlanych odpowiada tylko za prace w zakresie posiadanych uprawnień, np. za instalacje
sanitarną, elektryczną czy inne. W przypadku zaś, gdy na budowie działa kierownik budowy i
kierownik robót budowlanych, obowiązek poinformowania właściwego organu o objęciu
funkcji na budowie posiada kierownik budowy. Również w przypadku ustanowienia
kierownika robót budowlanych na budowie, kierownik budowy pełni funkcję koordynatora
prac branżowych na budowie.
Z powyższego wynika, że o ile doświadczenie kierownika budowy jest wystarczające
dla wykazania się doświadczeniem dla pełnienia funkcji kierownika robót w danej branży
(zgodnej z zakresem specjalizacji), o tyle posiadanie doświadczenia w pełnieniu funkcji
kierownik robót nie jest wystarczające dla wykazania posiadania doświadczenia do
kierowania całą budową. Z tego też względu, Zamawiający, na uzyskanie dodatkowych
punków za doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy nie dopuścił możliwości
wykazywania doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót.
Konsorcjum Wodpol, w celu uzyskania dodatkowych punktów za doświadczenie Pana
Z. B., wskazanego do
pełnienia funkcji kierownika budowy, przedłożyło m.in. doświadczenie
zdobyte podczas inwestycji „Budowa szkoły podstawowej przy ul. Warzelniczej w
Warszawie”:
Jednakże, Pan Z. B. nie pełnił na przedmiotowej budowie funkcji kierownika budowy, lecz
funkcję kierownika robót budowlanych. Tym samym, w celu zdobycia dodatkowych punktów,
Konsorcjum Wodpol wprowadziło Zamawiającego w błąd, w zakresie rzekomego
doświadczenia Pana Z. B., którego ten faktycznie nie posiada.
W niniej
szym przetargu Zamawiający wprowadził fakultatywną przesłankę
wykluczenia dot. nieprawdziwych informacji. Zgodnie bowiem z treścią ust. 3.1. SWZ „O
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1. nie podlegają wykluczeniu z
postępowania: • na podstawie art. 108 ust.1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 8 i 10 ustawy pzp”.
Przekazanie nieprawdziwych informacji dot. inwestycji „Budowa szkoły podstawowej przy ul.
Warzelniczej w Warszawie” stanowi zatem podstawę wykluczenia Konsorcjum Wodpol z
Postępowania.
Odwołujący zwraca uwagę, że zachowanie Konsorcjum Wodpol wypełnia przesłanki
co najmniej lekkomyślności. Tymczasem, należyta staranność profesjonalisty nakłada na
wykonawcę, który składa ofertę, a także oświadczenia i podmiotowe środki dowodowe we
własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada
rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element
działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika
obrot
u profesjonalnego. Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Wodpol celowo zmieniło rodzaj
pełnionej przez Pana Z. B. funkcji z „Kierownika robót budowlanych” na „Kierownika
budowy”. Nie sposób bowiem przyjąć, że zmiana taka była przypadkowa w sytuacji, gdy
funkcja
kierownika robót budowlanych nie spełnia umożliwia uzyskania dodatkowego punktu
w Postępowaniu, zaś oświadczenie złożone jak w ofercie skutkowało możliwością
przyznania Konsorcjum Wodpol punktu za to zadeklarowane doświadczenie Pana Z. B. Tym
samym, spełniła się przesłanka art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Nawet jeżeliby jednak przyjąć, że działanie Konsorcjum Wodpol nie było celowe – z
czym Odwołujący zdecydowanie się nie zgadza – to i wówczas należałoby stwierdzić, że
Konsorcjum Wodpol obciąża fakt, iż Konsorcjum Wodpol nie zweryfikowało informacji
przedstawionych w Wykazie osób lub też uważało, że informacje nie odpowiadające
rzeczywistości nie zostaną przez Zamawiającego zauważone, bądź też zweryfikowane.
Mianowicie, z niedbalstwem mamy do czynienia
wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie
przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast
lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale
bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Zatem, uznać należy, iż w przypadku nie
podzielenia przez Izbę argumentacji Odwołującego, o spełnieniu się przesłanek z art. 109
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp., to wówczas uznać wypadnie, iż ziściły się wszystkie przesłanki
implikujące konieczność wykluczenia Konsorcjum Wodpol ujęte w art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp.
Konsorcjum Wodpol przedstawił cztery (4) inwestycja dla wykazania doświadczenia
Pana Z. B.
, a punkty zostały za dwie inwestycje (Konsorcjum Wodpol otrzymało 10 punktów
za doświadczenie kierownika budowy – po 5 punktów za każde uwzględnione przez
Zamawiającego doświadczenie). W protokole ZP Zamawiający nie umieścił informacji, które
z inwestycji wykazanych jako doświadczenie Pana Z. B. zostały uwzględnione, a w zakresie
których nie zostały przyznane punkty, oraz co legło u podstaw nie przyznania punktów.
Można się jedynie domyślać, że Zamawiający pominął doświadczenie Pana Z. B., wykazane
w omawianej poz. 4 wykazu. Odwołujący podkreśla jednak, że w przypadku przekazania
nieprawdziwych informacji w
ramach oświadczeń skutkujących możliwością przyznania
punktów, takich nieprawdziwych informacji nie pomija się, lecz podlegają one pod rygor art.
109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, a zatem skutkują koniecznością uznania, że dany
podmiot podlega wykluczen
iu, w związku z czym dana oferta podlega odrzuceniu. W tym
zakresie funkcjonuje utrwalona linia orzecznicza, na dowód czego Odwołujący przywołuje
obszerny fragment uzasadnienia wyroku z dnia 18 maja 2022, sygn. akt: KIO 1161/22, KIO
1167/22, przyjmując argumentację Krajowej Izby Odwoławczej za własną „By Zamawiający
mógł zastosować art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp konieczne było ustalenie, czy:
Odwołujący przedstawili informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia,
przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.
W przedmiotowej sprawie Izba ustaliła, że ziściły się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp. Niewątpliwie bowiem obaj Odwołujący dopuścili się co najmniej niedbalstwa
przy przedstawianiu Zamawiającemu wykazu osób, w którym wskazano niewłaściwy zakres
robót i niewłaściwe doświadczenie kierownika budowy. Informacje te były istotne dla
rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem na ich
podstawie Zamawiający miał ustalić ranking ofert i dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej.
(…)
W przypadku Odwołującego 1 – Tamex bez wątpienia przedstawiono informacje nie
odpowiadające rzeczywistości. Tamex w złożonych na wezwanie Zamawiającego
wyjaśnieniach przyznał, że Pan P. D. nie pełnił na wpisanym do tabeli zadaniu funkcji
kierownika budowy. Okoliczność, że być może faktycznie w toku realizacji inwestycji
wykony
wał takie obowiązki pozostaje irrelewantna dla przedmiotu sporu. Podobnie należało
uznać co do okoliczności sprawowania przez wskazaną osobę funkcji zastępcy kierownika
budowy, czy pełnienia funkcji kierownika robót. Faktem jest, że wskazano osobę, która
f
unkcji opisanej w warunku udziału i kryteriach oceny ofert nie pełniła. Dodatkowo
Odwołujący 1 w żaden sposób nie usprawiedliwił i nie wytłumaczył swojego postępowania.
Zapisy SWZ w kwestii przyznawania punktacji były jasne i klarowne, nie wymagały
dodatko
wej interpretacji, czy wykładni. Kryteria klarownie odnosiły się do przyznania
punktacji za doświadczenie zdobyte przy wykonywaniu funkcji kierownika budowy. Opis
kryterium nie referował do innych funkcji, np. kierowników robót. Ponadto pojęcia użyte w
opi
sie kryterium są powszechnie występującymi w obrocie prawnym, posiadającymi definicje
legalną i trudno uwierzyć, iż różnica pojęciowa między pełnieniem funkcji kierownika budowy
a pełnieniem funkcji kierownika robót nie jest znana i wiadoma Odwołującemu Tamex. Zatem
wskazanie w Wykazie osoby, która nie wykonywała funkcji kierownika budowy uznać należy
jako co najmniej niedbałe.
Ziściła się także kolejny element przesłanki wprowadzenia Zamawiającego w błąd, o której
mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
. Należy bowiem zauważyć, że zgodnie z
ustalonym orzecznictwem, aby przesłanka ta została spełniona, zamawiający nie musi
zostać skutecznie wprowadzony w błąd, ale wystarczy sama możliwość jego wprowadzenia
w błąd. Tym samym wystarczające jest, że treść przedstawionych informacji, bez ich
szczegółowego badania i weryfikacji, prowadzi do wniosku, że warunek udziału w
postępowaniu został spełniony, aby przesłanka wprowadzenia w błąd została spełniona (tak:
wyrok z dnia 13.04.2017 r. o sygn. akt KIO 618/17). W
niniejszej sprawie obaj Odwołujący
przedstawili informacje niezgodne ze stanem faktycznym, a zatem nieprawdziwe, co
oznacza, że mogły one wprowadzić Zamawiającego w błąd, gdyby ten sam ich nie
zweryfikował lub gdyby Odwołujący Gretasport go nie poinformował o swoim błędzie, a
Odwołujący Tamex nie przyznał się przez złożenie wyjaśnień. Informacje te skutkowałby
przyznaniem poszczególnym wykonawcom punktów w ustalonych kryteriach pozacenowych.
Dostrzeżenia wymaga, że zamawiający co do zasady dokonuje badania i oceny ofert w
oparciu o oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę. Zatem to przede wszystkim
obowiązkiem wykonawcy jest przedstawienie rzetelnych i zgodnych ze stanem faktycznym
informacji wymaganych w postępowaniu. Nie zawsze też zamawiający będzie w stanie
samodzielnie wykryć nieprawdziwość informacji podanych przez wykonawcę.
Nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia Wykonawców zostały przez
Odwołujących złożone celem uzyskania wyższej punktacji w rankingu, a zatem mogły mieć
istotny
wpływ na decyzje Zamawiającego dotyczące oceny zdolności zawodowej, a w
konsekwencji
– także na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zauważyć również należy, iż art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi o potencjalnym
wpływie na decyzje zamawiającego. Innymi słowy, te decyzje nie musiały być podjęte, być
można było stwierdzić, że określone informacje mają charakter nieprawdziwych”.
Mając powyższe na uwadze, tj. fakt, że Konsorcjum Wodpol złożyło nieprawdziwe
informacje w zakresie
punktowanego doświadczenia Pana Z. B., w zakresie inwestycji
wykazanej w poz. 4, tj. inwestycji realizowanej na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy,
Dzielnica Białołęka, oraz okoliczność, iż Zamawiający przewidział sankcję wykluczenia za
złożenie nieprawdziwych informacji, stwierdzić należy, że zarzut zaniechania odrzucenia
oferty Konsorcjum Wodpol z uwagi na podleganie wykluczeniu na mocy art. 109 ust. 1 pkt 8
lub 10 ustawy Pzp, jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie.
B.
Naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp, w zw. z
art. 226 ust.1 pkt 2) lit a) ustawy pzp, w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 lub 8 ustawy pzp, z
uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, pomimo iż Konsorcjum
Wodpol wprowadziło zamawiającego w błąd lub przedstawiło informacji
wprowadzające zamawiającego w błąd, w zakresie punktowanego doświadczenia
kierownika budowy dot. poz. 2, tj. inwestycji realizowanej na rzecz Miasta Stołecznego
Warszawy, Dzielnica Żoliborz
Powołując się na treść ust. 8.2 lit. B) SWZ, gdzie Zamawiający opisał zasady
przyznawania dodatkowych punktów w kryterium pozacenowym, tj. doświadczenie
kierownika budowy, a także na treść ust. 3.1. SWZ, gdzie Zamawiający przewidział sankcję
wykluczenia wykonawcy z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji, o których mowa w
art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Wodpol złożyło
nieprawdziwe informacje również w zakresie doświadczenia Pana Z. B., wskazanego w poz.
2 wykazu.
Mianowicie, Konsorcjum
Wodpol, w celu uzyskania dodatkowych punktów za
doświadczenie Pana Z. B., wskazanego do pełnienia funkcji kierownika budowy, przedłożyło
m.in. doświadczenie zdobyte podczas inwestycji „Budowy Zespołu SzkolnoPrzedszkolnego z
biblioteką przy ul. Anny German w Warszawie”:
Już na pierwszy rzut oka wątpliwości powinno budzić oświadczenie, w którym
Konsorcjum Wodpol stwierdza, że pod tym samym adresem, przy ul. Anny German,
zbudowało w niemalże tym samym czasie inwestycje polegające na budowie dwóch
zespo
łów szkolno-przedszkolnych o identycznej powierzchni użytkowej, i to z dokładnością
do dwóch miejsc po przecinku. Przeprowadzone przez Odwołującego badanie obu inwestycji
polegających na „Budowy Zespołu Szkolno-Przedszkolnego z biblioteką przy ul. Anny
Ger
man w Warszawie” potwierdza, że faktycznie miała miejsce jedna tylko robota
budowalna, której przedmiotem była „Budowy Zespołu Szkolno-Przedszkolnego z biblioteką
przy ul. Anny German w Warszawie”. Drugie przedsięwzięcie, oznaczone jako „etap II” nie
poleg
ało na „budowlanej polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej o
powierzchni użytkowej budowy min. 7.000 m2” (treść kryterium pozacenowego). W ramach
etapu II wykonawca zrealizował: roboty wykończeniowe III piętra w pełnym zakresie wraz z
wyposa
żeniem, oraz fragmentaryczne instalacje sanitarne, elektryczne oraz techniczne, a
także wykonawca wykonał instalację fotowoltaiczną, zagospodarowanie terenu, w tym m.in.
budowa boiska do piłki nożnej i koszykówki, placu zabaw i siłowni plenerowej oraz budowa
dróg wewnętrznych, parkingu i wyposażenie terenu w elementy małej architektury jak stojaki
na rowery, kosze i ławki, jak również wykonawca odpowiedzialny był za nasadzenia zieleni
oraz przebudowę fragmentu ul. Anny German na odcinku przylegającym do terenu placówki
oświatowej
Jak zostało już nadmienione, przy wskazywaniu uzasadnienia do zarzutu opisanego
w pkt A. powyżej, Konsorcjum Wodpol przedstawiło cztery (4) inwestycja dla wykazania
doświadczenia Pana Z. B., a punkty zostały za dwie inwestycje (Konsorcjum Wodpol
otrzymało 10 punktów za doświadczenie kierownika budowy – po 5 punktów za każde
uwzględnione przez Zamawiającego doświadczenie). W protokole ZP Zamawiający nie
umieścił informacji, które z inwestycji wykazanych jako doświadczenie Pana Z. B. zostały
uwzględnione, a w zakresie których nie zostały przyznane punkty, oraz co legło u podstaw
nie przyznania punktów. Można się jedynie domyślać, że Zamawiający pominął
doświadczenie Pana Z. B., wykazane w omawianej poz. 2 wykazu, z uwagi na jej
nie
adekwatność i nie spełnienie warunku dot. budowy min 7 000 m2 powierzchni użytkowej.
Odwołujący podkreśla jednak, że w przypadku przekazania nieprawdziwych informacji w
ramach oświadczeń skutkujących możliwością przyznania punktów, takich nieprawdziwych
in
formacji nie pomija się, lecz podlegają one pod rygor art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy
Pzp, a zatem skutkują koniecznością uznania, że dany podmiot podlega wykluczeniu, w
związku z czym dana oferta podlega odrzuceniu. W tym zakresie funkcjonuje utrwalona linia
orzecznicza, na dowód czego Odwołujący zacytował w uzasadnienia do zarzutu opisanego
w pkt A. powyżej obszerny fragment uzasadnienia wyroku z dnia 18 maja 2022, sygn. akt:
KIO 1161/22, KIO 1167/22. Z uwagi na fakt, że orzeczenie to pozostaje adekwatne również
do stanu faktyczno-
prawnego charakteryzującego zarzut przedstawiony w niniejszym pkt. B,
Odwołujący w całości powołuje się na treść cytowanego fragmentu ww. orzeczenia,
przyjmując argumentację Krajowej Izby Odwoławczej w nim przedstawioną za własną.
Mając powyższe na uwadze, tj. fakt, że Konsorcjum Wodpol złożyło nieprawdziwe
informacje w zakresie punktowanego doświadczenia Pana Z. B., w zakresie inwestycji
wykazanej w poz. 2, tj. inwestycji realizowanej na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy,
Dzielnica Żoliborz, oraz okoliczność, iż Zamawiający przewidział sankcję wykluczenia za
złożenie nieprawdziwych informacji, stwierdzić należy, że zarzut zaniechania odrzucenia
oferty Konsorcjum Wodpol z uwagi na podleganie wykluczeniu na mocy art. 109 ust. 1 pkt 8
lub 10 ustawy Pzp, jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie.
C.
Naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp, w zw. z
art. 117 ust. 4 ustawy pzp, w zw. z art. 128 ust 1 ustawy pzp, z uwagi na zaniechanie
wezwania Ko
nsorcjum Wodpol do uzupełnień w zakresie oświadczenia o podziale
zadań wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów, z uwagi na
niekompletność i niejasność oświadczenia złożonego wraz z ofertą
Zgodnie z treścią ust. 3.5 lit g) SWZ, Zamawiający żądał:
Zaś w treści samego oświadczenia, w indeksie 2, Zamawiający zastrzegł,
zaznaczając tę treść dodatkowo na żółto, iż niniejsze oświadczenie winno być złożone
osobno przez każdy podmiot wchodzący w skład konsorcjum:
Konsorcjum Wodpol nie uczyniło zadość warunkowi z ust. 3.5 lit. g) SWZ, z uwagi na fakt, że
oświadczenie złożone zostało jedynie przez dwa z trzech podmiotów wchodzących w skład
konsorcjum, tj. z pominięciem wykonawcy Conexio sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Katowicach.
Analizując brzmienie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp również należy stwierdzić, że sam
ustawodawca w przepisie wskazuje, że to wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia są zobowiązani do dołączenia takiego oświadczenia, nie zaś jeden, bądź kilku
wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. W oświadczeniu tym zostaje
określony zakres obowiązków wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, ponieważ zawiera informacje o tym, który z wykonawców będzie
realizował dany zakres zamówienia. Zatem konieczne jest, aby oświadczenie złożyli wszyscy
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – czy to jedno wspólne, z
wyszczególnionym zakresem dla każdego z wykonawców (nawet jeżeli jest zerowy) czy to
odrębne, które czytane łącznie dają spójny obraz podziału zadań dla wszystkich
konsorcjantów.
Brak oświadczeni złożonego przez Conexio sp. z o.o. sp. k. należy analizować
również z uwzględnieniem treści warunków dot. zasobów osobowych i potencjału
finansowego i ekonomic
znego. Wykonawcy Wodpol z o.o. i PBO Śląsk sp. z o.o. są
zobowiązany do kierowania i nadzorowania pracami, w zakresie zgodnym z wykazanym
potencjałem osobowym, wymaganym przez Zamawiającego. W odniesieniu do warunku dot.
potencjału osobowego należy bowiem zauważyć, że warunek ten został spełniony częściowo
przez personel PBO Śląsk sp. z o.o., a częściowo przez personel Wodpol z o.o.:
Pomimo że Conexio sp. z o.o. sp. k. nie wykazała spełnienia warunku doświadczenia
zawodowe
go ani potencjału osobowego, to jednak nie należy zakładać, że Conexio sp. z o.o.
sp. k. nie jest zainteresowana wykonaniem prac przygotowawczych czy pomocniczych dla
realizacji robót budowalnych i zagospodarowania terenu. Mianowicie, Konsorcjum Wodpol,
wy
łącznie na podstawie dokumentów Conexio sp. z o.o. sp. k. podjęło próbę wykazania
spełnienia warunku dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej, na potwierdzenie czego
przedstawił zarówno sprawozdania finansowe (szerzej w pkt D poniżej) jak i potwierdzenie z
banku:
Ponadto, głównym przedmiotem działalności Conexio sp. z o.o. sp. k. są roboty
budowlane:
Tym samym, Conexio sp. z o.o. sp. k., jako przedsiębiorstwo specjalizujące się w robotach
budowlanych, startuje w przetargu w celu uzyskania wymier
nych korzyści. Mając zatem na
uwadze niezbędność Conexio sp. z o.o. sp. k. dla Konsorcjum Wodpol (tylko z tym
podmiotem Konsorcjum Wodpol było w stanie podjąć się wykazania spełnienia warunku w
zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej) oraz mając na uwadze, że Conexio sp. z o.o.
sp. k. ubiega się o realizację przedmiotowego zamówienia, gdyż realizuje roboty budowlane,
należy zakładać, że również Conexio sp. z o.o. sp. k. jest zainteresowana wykonaniem prac
przygotowawczych czy pomocniczych dla realizacj
i robót budowalnych i zagospodarowania
terenu.
Tym samym, brak oświadczenia Conexio sp. z o.o. sp. k. w zakresie nie stanowi
jedynie braku formalnego (który mimo to należałoby konwalidować), lecz niesie ze sobą duże
prawdopodobieństwo, że oświadczenia wszystkich trzech konsorcjantów nie byłyby ze sobą
spójne.
Ze względu na cel jakiemu służy oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4
ustawy Pzp, w postępowaniach prowadzonych w trybach przetargu nieograniczonego i
podstawowym, zamawiający powinien wezwać wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia odpowiednio do jego złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w trybie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, od razu, gdy po otwarciu ofert stwierdzi, że wykonawcy ci nie
dołączyli do oferty takiego oświadczenia lub jest ono niekompletne lub zawiera błędy
(analogicznie, jak w przypadku oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp
oraz zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3
ustawy Pzp), a nie dopiero, gdy
oferta tych wykonawców zostanie najwyżej oceniona. Jeżeli
na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia nie złożą, nie poprawią lub nie uzupełnią oświadczenia, o którym mowa w art.
117 ust. 4 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę tych wykonawców na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Tym samym, do czasu wezwania Konsorcjum Wodpol do
uzupełnień, trwa okres zawieszenia, w którym Zamawiający nie ma wiedzy, czy oferta
Konsorcjum Wodpol w ogóle podlega punktacji.
Mając powyższe na uwadze, tj. fakt, że wykonawca Conexio sp. z o.o. sp. k. nie
złożył oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, a Zamawiający nie wezwał Konsorcjum
Wodpol do uzupełnienia tego braku, zarzut zaniechania wezwania do uzupełnień jest
zasadny i zasługuje na uwzględnienie.
D. Naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp, w zw. z art.
117 ust. 3 ustawy pzp, w zw. z art. 128 ust 1 ustawy pzp, z uwagi na zaniechanie
wezwania Konsorcjum Wodpol d
o uzupełnień w zakresie oświadczenia o podziale
zadań wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów, z uwagi na sprzeczność
złożonych oświadczeń z zasadą realizacji prac przez podmiot doświadczony
Z treści złożonych oświadczeń o podziale prac, złożonych przez Wodpol z o.o. z
siedzibą w Żywcu i PBO Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, wynika, że wykonawcy Ci
planują jedynie pozornie oddać w podwykonawstwo zakres prac objęty deklarowanym
podwykonawstwem podmiotu trzeciego, na podstawie którego zasobów wykazują spełnienie
warunku doświadczenia. Z uwagi na brak oświadczenia Conexio sp. z o.o. sp. k.
Zamawiający nie ma wiedzy, czy Conexio sp. z o.o. sp. k. zamierza respektować
zadeklarowane podwykonawstwo SPEC BAU Polska sp. z o.o. czy również zamierza
r
ealizować roboty budowlane, pomimo że zakres ten powinien być wykonywany wyłącznie
przez SPEC BAU Polska sp. z o.o. Mianowicie, pomimo, że Wodpol z o.o. i PBO Śląsk sp. z
o.o. deklarują uwzględnienie udziału SPEC BAU Polska sp. z o.o. w realizacji robót
bu
dowlanych, to jednak równocześnie deklarują samodzielne wykonanie części robót
budowlanych, w tym wszystkich instalacji oraz zagospodarowanie terenu, zaś wykonanie
tych robót budowlanych powinno w całości leżeć w wyłącznej gestii SPEC BAU Polska sp. z
o.o.
Kwestionowane zobowiązania brzmią:
•
oświadczenie Wodpol z o.o. z siedzibą w Żywcu:
•
oświadczenie PBO Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu:
Prawidłowość powyższych oświadczeń należy analizować w kontekście brzmienia
warunku doświadczenia zawodowego, które zostało wykazane doświadczeniem podmiotu
trzeciego, SPEC BAU Polska sp. z o.o. z siedzibą w Brzezince. Mianowicie, przedmiotowy
warunek doświadczenia zawodowego został sformułowany w SWZ w sposób następujący:
Powyższe oznacza, że SPEC BAU Polska sp. z o.o., zgodnie z treścią zobowiązania,
powinien zostać wskazany jako wyłączny wykonawca wielobranżowych robót budowlanych,
uwzględniających wszystkie instalacje wewnętrzne i zagospodarowanie terenu.
Odwołujący zwraca uwagę, że deklaracja Wodpol z o.o. i PBO Śląsk sp. z o.o., zawarta
w pierwszej części oświadczenia podwykonawstwa SPEC BAU Polska sp. z o.o., w zakresie
zgodnym z wykazanym warunkiem doświadczenia zawodowego, jest sprzeczna z deklaracją
zawartą w drugiej części oświadczenia, że podmioty te wykonają po 50% robót
budowlanych, wraz z wszystkimi instalacjami wewnętrznymi i zagospodarowaniem terenu.
Jak SPEC BAU Polska sp. z o.o. wykona swój zakres prac, to już nie pozostaną do
wykonania żadne inne prace w zakresie robót budowlanych czy zagospodarowania terenu,
których wykonanie mogliby zadeklarować wykonawcy, wchodzący w skład Konsorcjum
Wodpol. Wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum Wodpol mogą wykonywać wyłącznie
prace przygotowawcze i pomocnicze, względem robót budowlanych (obejmujących swym
zakresem wszystkie instalacje wewnętrzne) oraz zagospodarowanie terenu.
Powyższe stanowisko Odwołującego oparte jest na orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, która podkreśla konieczność faktycznego – a nie jedynie pozornego –
wykazan
ia w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp udziału podmiotu trzeciego w
realizacji (na zasadach podwykonawstwa) zamówienia w zakresie zgodnym z odnośnym
warunkiem udziału w postępowaniu. I tak, w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt: KIO
1, Izba orzekła: „Celem tego oświadczenia jest więc weryfikacja, czy zakres
zamówienia co do którego należy się wykazać spełnieniem warunku udziału w postępowaniu
będzie rzeczywiście wykonany przez członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem
tego wa
runku, analogicznie więc jak w przypadku złożenia oświadczenia przez podmiot
trzeci na zasoby którego wykonawca powołuje się w celu wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu”.
Podobnie orzekła Izba w wyroku z dnia 07 lipca 2022 r., sygn. akt: KIO 1602/22, w
którym czytamy: „Należy zauważyć, że realność zasobu polegająca na rzeczywistym
wykonaniu części zamówienia występuje nie tylko w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie publiczne, ale także podmiotów udostępniających zasoby –
art. 118 ust. 2 ustawy stanowi bowiem, że w odniesieniu do warunków, dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi do
realizacji których zdolności są wymagane. (…) Oczywiście w ocenie Izby nie jest
wykluczone, że przy wykonywaniu danej części zamówienia wymagającej doświadczenia,
podmiot niedoświadczony będzie wykonywał czynności przygotowawcze czy pomocnicze,
nie zmieni
a to jednak faktu, że zasadnicze wykonanie musi opierać się na podmiocie
doświadczonym i to on będzie ponosił odpowiedzialność za wykonanie danej części. Izba
wskazuje także na to, że art. 117 ust. 4 ustawy mówi o oświadczeniu, z którego będzie
wynikać, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy, a więc nie wspólnie, ale każdy z
nich”.
Odwołujący zwraca uwagę, że to treść warunku determinuje, który z wykonawców lub
podwykonawców (podmiot trzeci) jest zobowiązany do wykonania danego zakresu prac.
Jeżeli warunek doświadczenia zawodowego jest sformułowany bardzo szeroko – jak to ma
miejsce w Postępowaniu – to nie istnieje możliwość realizacji części robót przez podmiot
niedoświadczony. Jeżeli wykonawca polega w takim przypadku na potencjale podmiotu
trzeciego
– jak to ma miejsce w Postępowaniu – to zobowiązany jest powierzyć całość robót
podwykonawcy.
Powyższe również wprost jest potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. Przykładowo, w sprawie o sygn. akt KIO 3376/21, w której zapadł wyrok 07
grudnia 2021r., Izba badała następujący stan faktyczno-prawny: „Odwołujący wskazał, że
oświadczenie składane na podstawie art. 117 ustawy Pzp jest ściśle związane z warunkami
udziału w postępowaniu i powinno wskazywać na zakresy prac, jakie wykonają poszczególni
konsorcjanci w zależności od tego, w jakim zakresie wykazują spełnienie warunku udziału w
postępowaniu. W treści oświadczenia z art. 117 ustawy Pzp poszczególni wykonawcy
wchodzący w skład Konsorcjum ANN-POL zobowiązali się jednak do wykonania takich
zakresów prac, w jakich w ogóle nie wykazują spełniania warunków udziału w postępowaniu.
(…) Izba rozpoznawała niniejsze zarzuty łącznie, gdyż do ich analizy konieczna jest analiza
zobowiązania do oddania do udostępnienia niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia, oświadczenia z art. 117 ust. 4 Pzp oraz wykaz usług. (…)
w ocenie Izby mamy do czynienia z podwykonawstwem w ramach którego nastąpi
powierzenie w całości realizacji zamówienia podwykonawcy. (…) oznacza to, że
podwykonawca będzie realizował cały przedmiot zamówienia. (…). Powyższe skutkuje tym
że należy uznać oświadczenie z art. 117 ust. 4 Pzp za wysoce wątpliwe, nierealne skoro cały
zamówienie będzie realizował podwykonawca”.
Z powyższego wynika, że żaden z trzech wykonawców, wchodzących w skład
Konsorcjum Wodpol, nie jest uprawniony do wykonywania żadnej części robót budowlanych
(obejmujących swym zakresem wszystkie instalacje wewnętrzne) ani żadnej części prac
polegających na zagospodarowaniu terenu. Mogą wykonywać jedynie czynności
przygotowawcze i pomocnicze w tym zakresie.
Z uwagi na fakt, że wykonawcy Wodpol z o.o. i PBO Śląsk sp. z o.o. złożyli
oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, które w swej treści potwierdzają, że wykonawcy
Ci chcą ograniczyć zakres wykonawstwa SPEC BAU Polska sp. z o.o., gdyż chcą
zrealizować część robót budowlanych (obejmujących swym zakresem wszystkie instalacje
wewnętrzne) oraz część prac polegających na zagospodarowaniu terenu, oświadczenia te
są wprost sprzeczne z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, a tym samym zarzut zaniechania
wezwania do uzupełnień jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie.
E. Naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp, w zw. z art.
115 ust. 1 pkt 1) lub 2) ustawy pzp, w zw. z art. 128 ust 4, z uwagi na zaniechanie
wezwania Konsorcjum Wodpol do wyjaśnień w zakresie sprawozdania finansowe
wykonawcy Wodpol sp. z o.o. z siedzibą w żywcu za rok 2020 i rok 2021, z uwagi na
fakt, że nie jest jasne, czy sprawozdania te zostały podpisane przez „osobę, której
powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych”
Zgodnie z treścią SWZ, Zamawiający żądał:
Zgodnie z art. art. 52 ust. 2 ustawy z dnia 24 września 1994 r. o rachunkowości (dalej:
„uRach”), obowiązującym w dacie podpisania zarówno sprawozdania z roku 2020 jak i 2021,
„sprawozdanie finansowe podpisują - podając zarazem datę podpisu - osoba, której
powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, i kierownik jednostki, a jeżeli jednostką
kieruje organ wieloosobowy -
wszyscy członkowie tego organu. Odmowa podpisu
sprawozdania finansowego wymaga sporządzenia pisemnego uzasadnienia dołączonego do
sprawozdania finansowego” (aktualne brzmienie przepisu jest inne, lecz zmiana dotyczy
podpisów wieloosobowego organu jednostki, a nie w zakresie podpisu osoby, której
powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych). Z uwagi na zmiany zachodzące w
organizacyjne, zachodzące w Wodpol sp. z o.o., złożone sprawozdania finansowe z roku
2020 i 2021 nie pozwalają na stwierdzenie, czy zostały one podpisane przez osobę, której
powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych.
Na pytanie, kto właściwie jest odpowiedzialny za prowadzenie ksiąg rachunkowych i
sporządzanie sprawozdań finansowych mogą paść rozmaite odpowiedzi: księgowy (czyli
osoba, która dokonuje księgowań), główny księgowy, dyrektor finansowy, kierownik jednostki
czy biuro rachunkowe. Przy czym, „osoba, której powierzono prowadzenie ksiąg
rachunkowych” nie jest tożsama z „osobą odpowiedzialną, za prowadzenie ksiąg
rachunkowych”. W wyroku z 16 października 2014 r. (sygn. akt II KK 279/14) Sąd Najwyższy
stwierdził, że w praktyce niejednokrotnie odpowiedzialność za prowadzenie ksiąg
rachunkowych jest niewłaściwie rozumiana i przypisywana osobie lub podmiotowi (np. biuru
rachunkowemu), który zajmuje się fizycznie czynnościami związanymi z prowadzeniem ksiąg
rachunkowych, jednak nie występuje w roli kierownika jednostki. Powyższe oznacza, że na
sprawozdaniu finansowym ma się podpisać – obok kierownika jednostki / zarządu
wieloosobowego
– osoba, której fizycznie polecono, w ramach wykonywanych obowiązków
zawodowych, prowadzenie ksiąg rachunkowych.
Poniżej Odwołujący wskazuje, jakie podpisy zostały złożone pod sprawozdaniami
finansowymi za kolejne lata obrotowe:
•
rok 2019 (sytuacja jasna, nie wymaga
jąca wyjaśnień):
•
rok 2020
•
rok 2021
Z powyższego zestawienia wynika, że w roku 2019 r. sprawozdanie zostało podpisane
przez właściciela kancelarii ekonomicznej – biura rachunkowego, Panią Z. K., co wypełnia
przesłanki art. 52 ust. 2 uRach w zakresu obligatoryjnego podpisania sprawozdań
finansowych przez osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych. W roku 2020
sprawozdanie finansowe zostało podpisane przez zastępcę głównego księgowego, Panią Z.
K.
, jednak typowym obowiązkiem zastępcy głównego księgowego nie jest prowadzenie ksiąg
rachunkowych
– ten obowiązek, jako kluczowy, leży zwyczajowo w gestii głównego
księgowego czy też dyrektora finansowego. Tym samym, okoliczność, czy sprawozdanie
finansowe za rok 2020 zostało podpisane przez osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg
rachunkowych jest niejasna i wymaga wyjaśnienia.
Podobna sytuacja ma miejsce w zakresie sprawozdania finansowego za rok 2021r.
Na tych dokumentach zostały złożone podpisy członków wieloosobowego zarządu, zaś Pani
Z. K.
występuje jako wiceprezes zarządu. Typowym obowiązkiem wiceprezesa nie jest
prowadzenie ksiąg rachunkowych – ten obowiązek, jako kluczowy, leży zwyczajowo w gestii
głównego księgowego czy też dyrektora finansowego. Tym samym, okoliczność, czy
sprawozdanie finansowe za rok 2020 zostało podpisane przez osobę, której powierzono
prowadzenie ksiąg rachunkowych jest niejasna i wymaga wyjaśnienia.
Odwołujący nie wyklucza możliwości, że Pani Z. K. w roku 2020 jako zastępca głównego
księgowego, zaś w roku 2021 jako wiceprezes fizycznie, osobiście, zajmowała się
prowadzeniem ksiąg rachunkowych. Jest to jednak mało prawdopodobne w sytuacji, w której
Pani Z. K.
jest wiceprezesem dużej spółki budowlanej, której podstawowym zajęciem jest
zarządzanie spółką, w szczególności w sytuacji, gdy spółka posiada własny dział
księgowości (spółka zatrudnia główną księgową). Tymczasem, zgodnie z treścią art. 128 ust.
4 ustawy Pzp oraz zasadą należytej staranności, wszelkie wątpliwości dotyczące oferty
powinny być przez Zamawiającego wyjaśniane. Zamawiający nie może domniemywać, że
Pani Z. K.
pełniła w lata 2020 i 2021 r obowiązki osoby, której powierzono prowadzenie ksiąg
rachunkowych, ani nie może weryfikować tych informacji w inny sposób niż bezpośrednio u
źródła, tj. poprzez wystosowanie pisemnego wezwania do wyjaśnień.
Powyższa argumentacja oparta jest o utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej. Przykładowo, w wyroku z dnia 21 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1341/20, Izba
orzekła: „wprawdzie zastosowanie (…) ustawy Pzp i wezwanie wykonawcy do złożenia
wyjaśnień treści oferty jest uprawnieniem zamawiającego, to jednak obowiązkiem
zamawiającego, działającego z należytą starannością, jest wykorzystanie środków
przewidzianych przez ustawodawcę celem wyjaśnienia treści oświadczenia woli wykonawcy
zawartego w ofercie, przed jej odrzuceniem”. W wyroku z dnia 10 grudnia 2020 r., sygn. akt
KIO 3040/20, Izba zaś orzekła: „(…) obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że spełnia on
wymogi określone w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. Nie jest zatem rolą zamawiającego
wyręczanie wykonawcy w tym zakresie i samodzielne sprawdzanie, czy dany wykonawca te
wymogi spełnia. Jeżeli wykonawca sam nie wykazał spełnienia wymogów, to w zależności o
d ich rodzaju, zamawiający albo wyklucza wykonawcę z postępowania albo odrzuca jego
ofertę. Informacje ustalone zaś samodzielnie przez zamawiającego (abstrahując już w tym
miejscu od kwestii wiarygodności informacji uzyskiwanych telefonicznie) nie mogą być
podstawą oceny spełniania przez wykonawcę wymogów”. Dalej, w wyroku z dnia 28 marca
2018 r., sygn. akt KIO 489/18, Izba wskazuje: „(…) brakujących elementów zobowiązania
podmiotu trzeciego nie można domniemywać z innych dokumentów pochodzących od
wykonawcy”.
Uwzględniając przedstawioną argumentację, stwierdzić należy, że zarzut zaniechania
do wyjaśnień jest zasadny. Zamawiający zaniechał wezwania Konsorcjum Wodpol do
wyjaśnień w zakresie kompletności podpisów na złożonych sprawozdaniach finansowych za
rok 2020 i 2021, domniemając, że Pani Z. K. była w tych latach osobą, której powierzono
prowadzenie ksiąg rachunkowych. Takie domniemywanie zamiast pisemnej weryfikacji
okoliczności z danym wykonawcą nie korzysta jednak z ochrony prawa. Tym samym,
Zamawiający nie ma wiedzy, czy Konsorcjum Wodpol spełnia czy też nie spełnia warunku
dot. sytuacji finansowej lub ekonomicznej. Do czasu wyjaśnienia tej okoliczności, i po
ewentualnym wezwaniu Konsorcjum Wodpol do uzupełnienia przedmiotowych sprawozdań
finansowych, Zamawiający zobowiązany będzie do powtórnego zbadania oferty Konsorcjum
Wodpol pod kątem wykazania przez Konsorcjum Wodpol spełnienia warunku dot. sytuacji
finansowej lub ekonomicznej, i do ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej,
spośród wyłącznie tych ofert, które nie podlegają odrzuceniu. (…)
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 4/11/22) wniósł: (….) o
oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu stanowiska w szczególności podał:
(…)
W trakcie oceny oferty Konsorcjum, Zamawiający po weryfikacji przedstawionego
doświadczenia kierownika budowy wykazanego przez Konsorcjum WODPOL Sp. z o.o.,
PBO Śląsk Sp. z o.o., Conexio Sp. z o.o. uznał dwie z przedstawionych usług, w których pan
Z. B.
pełnił funkcji kierownika budowy tj:
Budowa zespołu szkolno-przedszkolnego z biblioteką przy ul. Anny German w Warszawie
(etap I i etap II stanowi całość jednej inwestycji);
Budowa Zespołu szkolno-przedszkolnego wraz ze żłobkiem i świetlicą wiejską w Wysokiej
gm. Kobierzyce;
W zakresie „Budowa szkoły podstawowej przy ul. Warzelniczej w Warszawie”, Zamawiający
zweryfikował informacje (inwestycja prowadzona na terenie dzielnicy Białołęka) podane
przez Konsorcjum i nie uznał ww. inwestycji (dla spełnienie ww. kryterium) z uwagi na fakt, iż
kierownikiem budowy w ramach tej
inwestycji nie był pan Z. B., a pełnił funkcje kierownika
robót.
W zakresie oceny kryterium Zamawiający dokonał należytego badania i oceny ofert. Po
starannej weryfikacji dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy (Konsorcjum
Wodpol Sp. z o.o. ),
który spełnia wszystkie warunki udziału w postepowaniu określone przez
Zamawiającego w SWZ.
Jednocześnie Zamawiający informuje, że na żadnym etapie oceny oferty Konsorcjum
Wodpol Sp. z o.o., Zamawiający nie został wprowadzony w „błąd poważny/istotny”, który
miałby wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku badania i oceny oferty.
Dokonując badania załączonych do oferty Konsorcjum dokumentów, zachowując przy tym
należytą staranność, Zamawiający dokonał weryfikacji i sprawdzenia zawartych w nich
informacji. Powyższe potwierdza przyznana punktacja w kryterium „doświadczenie
kierownika budowy”. Należy mieć na uwadze, że Zamawiający dokonując badania i oceny
ofert ma obowiązek dokładnej weryfikacji informacji zawartych w dokumentach, a w
przypadku ni
ejasności zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu
informacji istotnych w tym zakresie dla spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia o przedstawienie takich
informacji (podstawa art. 128 ust. 5 Pzp).
W zakresie weryfikacji załącznika nr 9 do SWZ Karta oceny pozacenowych kryteriów oceny
ofert, Zamawiający dokonał weryfikacji i sprawdzenia każdej z wymienionych robót
budowlanych polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni
użytkowej budowy min. 7.000 m2 dla której funkcję kierownika budowy miał pełnić Pan Z. B..
Podczas badania załącznika nr 9 do SWZ, Zamawiający zwrócił się do podmiotów na rzecz
których inwestycje były realizowane t.j. do Urzędu Dzielnicy Żoliborz m.st. Warszawy i
Urzędu Gminy Kobierzyce w celu potwierdzenia informacji zawartych w karcie oceny
pozacenowych kryteriów oceny ofert. Sprawdził również dokumentację własną w zakresie
inwestycji realizowanej na rzecz Zamawiającego t.j. Budowy szkoły podstawowej przy ul.
Warzelniczej w Warszawie. Na podstawie otrzymanych informacji stwierdził, że ww. dwie
roboty (budowy) zawarte w wykazie przedłożonym przez Konsorcjum, spełniają warunki
kryterium „ doświadczenie kierownika budowy” i przyznał 5 punktów ofercie złożonej przez
Konsorcjum Wodpol Sp. z o.o. Powyższe potwierdza informacja o wyborze oferty
najkorzystniejszej przekazana w dniu 13.10.2022 r.
Wykonawcom biorącym udział w
postepowaniu oraz zamieszczona na platformie zakupowej Zamawiającego.
Dalej wskazał na brzmienie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp i podał: (…)
Odnosząc się do zarzutu niewykluczenia z postępowania Wykonawcy Konsorcjum Wodpol
Sp. z o.o., który (zdaniem Odwołującego) świadomie chciał wprowadzić w błąd
Zamawiającego i tym samym powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art.
109 ust. I pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, Zamawiający informuje, że w tym zakresie przychyla się
do stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej (…) KIO 1504/22, że należy zbadać „czy i w jaki
sposób przedstawiane przez wykonawcę informacje, czy to dotyczące spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, czy też w zakresie oceny w ramach kryterium oceny ofert, mogą
mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Zgodnie z nim, w okolicznościach danej sprawy każdorazowo
należy ustalić, czy doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd, a jeśli tak, to czy był to
błąd istotny. Z kolei aby można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających
w błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że
zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd decyzję inną, niż
na podstawie informacji wprowadzających w błąd. Dokonując oceny istotności wpływu nie
można bowiem abstrahować od wpływu na wynik postępowania, w czym przejawia się jego
kwalifikowany charakter.
(…) Także wskazał na doktrynę i orzecznictwo sądowe podnosząc,
że: W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją, kiedy (zdaniem
Zamawiającego) omyłkowo podana w formularzu część danych, pozostawała bez istotnego
wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Zamawiający dokonał weryfikacji
danych zawartych w załączniku nr 9 do SWZ Karta oceny pozacenowych kryteriów oceny
ofert w oparciu o art. 1
28 ust 5 ustawy PZP i prawidłowo przyznał ofercie Konsorcjum
Wodpol Sp. z o.o. jedynie 5 punktów, a nie jak twierdzi Odwołujący 10 punktów (powyższe
potwierdza informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej). W konsekwencji brak jest
elementu „poważnego wprowadzenia w błąd” oraz „istotnego wpływu na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego” w postępowaniu, a zatem nie sposób stwierdzić, że
Konsorcjum Wodpol Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109
ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp. Zamawiający podzielił również opinię Krajowej Izby Odwoławczej
sygn. akt: KIO 1504/22, że „stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje
zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, a drobne
nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia
wykonawcy. Co więcej, nie można w taki sposób odczytywać poszczególnych postanowień
SWZ, aby stracić z pola widzenia tego, jaki jest naczelny cel postępowania prowadzonego w
oparciu o treść przepisów ustawy Pzp, a celem tym jest umożliwienie zamawiającemu
wyboru najkorzystniejszej oferty
”.
Odnosząc się do kolejnych zarzutów podał:
(…) zgodnie z przepisami Pzp, oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp,
jest składane wówczas, gdy zamawiający uzależnił możliwość ubiegania się o zamówienie
od spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej oraz wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Zgodnie z nowymi regulacjami tylko ten spośród
wykonawców, który wykazuje spełnienie warunku, może realizować zakres świadczenia, do
wykonania którego określone zdolności są wymagane. Treść oświadczenia musi
potwierdzać, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia spełniają
warunki udziału w postępowaniu w sposób opisany w ustawie Pzp. Innymi słowy
oświadczenie powinno wskazywać, że roboty budowlane lub usługi zrealizuje podmiot, który
ma wymagane doświadczenie, a część świadczenia, do realizacji której są wymagane
uprawnienia, wykona ten, który posiada stosowne uprawnienia. Ustawodawca nie ingeruje
we współpracę wykonawców w inny sposób niż wyżej opisany. Tym samym nie jest
wykluczona sytuacja, w której wykonawcy wejdą w konsorcjum, po to by zsumować
potencjały. Przykładowo dwóch wykonawców będzie odpowiedzialny za realizację
zamówienia, trzeci zaś za finansowanie, organizację i logistykę. Konsorcjum Wodpol Sp. z
o.o. załączyło do oferty dwa oświadczenia:
1. Wodpol Sp. z o.o.
— Lider Konsorcjum jako Wykonawca wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego oświadczam, że:
1) Na podstawie art. 117 ust 3 ustawy pzp, w związku z warunkiem dotyczącym doświadczenia, o
którym mowa w pkt 3.3.4 lit. a) SWZ i z uwzględnieniem i udziałem w realizacji (podwykonawstwo)
potencjału innego pomiotu SPEC BAU Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Brzezince (…) zrealizuję roboty
polegające na:
wykonaniu częściowego zakresu robót budowlanych na poziomie ok. 50 %, w tym wykonanie
instalacji elektrycznych, teletechnicznych, wykonanie instalacji sanitarnych, wod.-kan., c.o., wentylacji,
zagospodarowanie terenu, nadzór [należy wskazać zakres prac/,
2) Na podstawie art. 117 ust .3 ustawy pzp, w związku z warunkiem dotyczącym wyksztalcenia,
kwalifikacji zawodowych, o którym mowa w pkt 3.3.4 lit.b) tiret 2-4 SWZ, zrealizuję roboty polegające
na:
kierowanie i nadzór nad robotami w zakresie instalacji i zagospodarowania terenu [należy wskazać
zakres prac/, do których wymagane są ww. zdolności].
2. PBO Śląsk Sp. z o.o. — Członek Konsorcjum jako Wykonawca wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego oświadczam, że:
) Na podstawie art. 117 ust 3 ustawy pzp, w związku z warunkiem dotyczącym doświadczenia, o
którym mowa w pkt 3.3.4 lit.a) SWZ i z uwzględnieniem i udziałem w realizacji (podwykonawstwo)
potencjału innego pomiotu SPEC BAU Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Brzezince (…), zrealizuję roboty
polegające na:
- w
ykonaniu częściowego zakresu robót budowlanych na poziomie ok. 50%, w tym wykonanie
instalacji elektrycznych, teletechnicznych, sanitarnych, wod.-kan., c.o., wentylacji, zagospodarowanie
terenu, nadzór [należy wskazać zakres prac,
2) Na podstawie art. 117 ust 3 ustawy
pzp, w związku z warunkiem dotyczącym wyksztalcenia,
kwalifikacji zawodowych, o którym mowa w pkt 3.3.4 li[b) tiret I SWZ, zrealizuję roboty polegające na:
- k
ierowaniu i nadzorze nad całością realizacji zamówienia [należy wskazać zakres prac/, do których
wymagane są ww. zdolności].
Składając swoje oświadczenia zarówno Wykonawca Wodpol sp. z o.o. jak i
Wykonawca PBO Śląsk sp. z o.o. oświadczyli, że każdy z nich przy udziale w realizacji
(podwykonawca) SPEC BAU Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Brzezince (…) (podmiotu
trzeciego udostępniającego swoje zasoby w celu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu) wykona roboty budowlane na poziomie ok. 50%. Zarzut naruszenia
przepisów podnośny przez Odwołującego jest więc bezzasadny.
Jeżeli chodzi o ostatni z zarzutów — Zamawiający informuje, że złożone przez
Wykonawcę Konsorcjum Wodpol Sp. z o.o. na potwierdzenie spełniania warunku dot.
sytuacji finansowej lub ekonomicznej, podmiotowe dokumenty spełniają warunki udziału w
postępowaniu.
Zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: WODPOL Sp. z o.o., PBO ŚLĄSK Sp.
z o.o., Conexio Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Żywcu wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie
z dnia 4 listopada 2022 r. w szczególności wskazał:
Odnośnie zarzutu nr 1 (…)
Po pierwsze, pan Z. B.
został wyznaczony przez MTM Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnowie do pełnienia funkcji kierownika robót na budowie/zadaniu inwestycyjnym pod
nazwą „Budowa szkoły podstawowej przy ul. Warzelniczej w Warszawie” zgodnie z umową:
nr BIA/IS/BIA/V/P1/25/45/2018/547 z dnia 27.04.2018r. Oprócz pełnienia funkcji kierownika
robót p. B. pełnił również funkcję kierownika budowy, zastępując p. M. Z., co zostało
potwierdzone również wpisem w dzienniku budowy. Co więcej, p. B. przez cały okres
realizacji inwestycji wykonywał obowiązki właściwe dla kierownika budowy, m.in. stale
przebywał na terenie budowy, nadzorował wykonywane prace budowlane oraz koordynował
prace branżowe, uczestniczył we wszystkich naradach z przedstawicielami inwestora oraz
brał udział w odbiorach robót. Zakres faktycznie pełnionych przez p. B. obowiązków był
tożsamy z obowiązkami kierownika budowy, a co więcej, p. B. również formalnie pełnił
funkcję kierownika budowy podczas nieobecności p. Z. – na tej podstawie sam p. B., a w
ślad za nimi, również Przystępujący, mógł zasadnie twierdzić, że p. B. nabył i legitymuje się
wymaganym doświadczeniem.
Zgodnie z opisem kryterium oceny Zamawiający nie wymagał, aby wskazana osoba
pełniła funkcję kierownika budowy przez cały okres realizacji inwestycji (od początku do
końca). Tym samym nawet czasowe pełnienie funkcji kierownika budowy (w zastępstwie,
podczas urlopu czy choroby) nie wyłącza możliwości posługiwania się takim
doświadczeniem. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby: Po pierwsze dostrzeżenia i
stanowczego podkreślenia wymaga, iż warunek udziału w postępowaniu w żaden sposób nie
referował do jakiegokolwiek minimalnego okresu, w którym konieczne było pełnienie
określonej funkcji. Z pewnością, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie istniała konieczność
pełnienia tej funkcji przez cały czas trwania zadania inwestycyjnego, czy też do momentu
osiągnięcia przez zadanie inwestycyjne określonej w warunku wysokości zaangażowania
kwotowego (por. wyrok KIO
(…) 1657/17). Podobnie w innym orzeczeniu Izba wyjaśniła, że
w świetle brzmienia kryterium, w którym zamawiający nie określa minimalnego okresu
pełnienia danej funkcji, faktyczny czas jej pełnienia pozostaje bez znaczenia dla oceny
doświadczenia: Zamawiający nie określił wymogu, że oceniane będzie doświadczenie na
stanowisku Inspektora nadzoru na zakończonym kontrakcie, nabyte od początku jego
trwania do końca, czy też nie krótsze niż 2,3 miesiące na danym kontrakcie. W
konsekwencji, w ocenie Izby: to że pan P. B. nadzorował go [kontrakt – przypis
Odwołującego] tylko przez 2 tygodnie (wcześniej jak wynika z dowodów załączonych w
odpowiedzi do odwołania nadzorował go p. G. M., a p. P. B. był jedynie Kierownikiem
Projektu), w innym okresie niż pierwotnie wskazany i w określonym zakresie, jest bez
znaczenia i wpływu na wynik, gdyż Zamawiający przez taki, a nie inny opis kryterium nie
nadał takiemu faktowi żadnego znaczenia prawnego (por. wyrok KIO (…) 2465/20). Innymi
słowy, okoliczność, iż p. B. pełnił funkcję kierownika budowy czasowo zastępując p. Z. oraz
okoliczność, iż zakres obowiązków p. B. odpowiadał de facto zakresowi obowiązków
kierownika budowy pozwala uznać, że Przystępujący opisał rolę p. B. zgodnie z
rzeczywistością, a tym samym nie doszło do przekazania informacji wprowadzających
Zamawiającego w błąd.
Po drugie, wykazane doświadczenie Pana Z. B. dotyczy inwestycji prowadzonej dla tego
samego Zamawiającego, co w przedmiotowym postępowaniu tj. Miasta Stołecznego
Warszawa, dzielnica Białołęka. Zamawiający zatem w sytuacji, kiedy inwestycja dotyczy
zrealizowanych przez niego projektów posiada najbardziej wiarygodne informacje, także
ewentualnie może w ramach swojej instytucji dodatkowo je potwierdzić lub sprawdzić. Służy
do tego także art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. cyt.: art. 128 ust. 5. Jeżeli złożone przez
wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki
dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do
podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla
oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub
braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Art. 128 ust.
5 ustawy Pzp. może być realizowany bez udziału Wykonawcy badanego.
Z powyższego przepisu wynika logicznie nie tylko możliwość ew. zweryfikowania
wszelkich informacji
– u innych podmiotów ale i możliwość zwrócenia się także do
właściwych osób we własnej instytucji o potwierdzenie informacji lub wyjaśnienie informacji
gdyby była taka potrzeba. Tak mógł uczynić to ew. Zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu, gdyby miał jakiekolwiek wątpliwości, najłatwiej jest przecież zweryfikować
doświadczenie nabyte w końcu wcześniej u tego samego Zamawiającego. Zatem fakty dla
Zamawiającego są mu znane, ewentualnie najlepiej Zamawiający był wstanie je
zweryfikować. Również w orzecznictwie Izby wskazuje się, że nie można mówić o
„wprowadzeniu zamawiającego w błąd” jeżeli zamawiający sam posiada wiedzę na temat
danych okoliczn
ości, w szczególności jeżeli inwestycja referencyjna została wykonana na
rzecz zamawiającego: W przedmiotowym postępowaniu mamy sytuację o tyle jasną,
albowiem wykazywane przez odwołującego doświadczenie dotyczyło realizacji na rzecz tego
samego zamawiającego. Skoro zatem zamawiający, działając z urzędu, miał wiedzę, iż
kwestionowana przez zamawiającego referencyjna robota była wykonywana w innej dacie
niż podał to odwołujący, to w sposób jasny i prosty, zamawiający powyższą nieścisłość mógł
wyjaśnić z odwołującym się wykonawcą, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. W powyższym
zakresie Izba nie znalazła podstaw do uznania, że odwołujący w wyniku zamierzonego
działania wprowadził zamawiającego w błąd, albowiem okoliczności omyłki, czy też błędu
wynikających z treści dokumentów złożonych przez wykonawcę, zamawiający mógł
samodzielnie (zakres tych błędów) ustalić. Nie była to zatem informacja, która wprowadzała
zamawiającego w błąd, albowiem okoliczności przedmiotowej roboty referencyjnej
zamawiający znał z urzędu. (wyrok (…) KIO 345/17). Analogicznie, w wyroku (…) KIO
297/18 Izba wyjaśniła, że w przypadku gdy wykonawca powołuje się na wykonywanie
zamówienia u zamawiającego do którego składa nową ofertę, to nie można uznać
wprowadzenia w błąd takiego zamawiającego, gdyż zamawiający mógł samodzielnie ustalić,
w oparciu o wiedzę znaną z urzędu, okoliczności wynikające z dokumentów złożonych przez
wykonawcę. Powyższe oznacza, że samo podanie nieprawdziwych informacji nie może
skutkować wykluczeniem wykonawcy, niezbędne jest jeszcze wystąpienie skutku w postaci
wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zasadność takiego stanowiska wynika także z
kwestii, że przy innej interpretacji powyższych przesłanek to każde niewykazanie spełniania
warunku udziału w postepowaniu przez wskazaną usługę/robotę czy dostawę,
automatycznie powodowałoby wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu podania
nieprawdziwych informacji. Takie stanowisko jest oczywiście niezasadne, gdyż sam
ustawodawca wskazał odrębne podstawy prawne do wykluczenia wykonawcy z powodu
niespełnienia warunków udziału w postepowaniu, a osobne w zakresie wykluczenia z
powodu złożenia nieprawdziwych informacji wprowadzających zamawiającego w błąd.
Reasumując Przystępujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd i także nie
pr
zedstawił informacji wprowadzających w błąd, w zakresie punktowanego doświadczenia
kierownika budowy
– w poz. 4 wykazu doświadczenia Pana Z. B. – tym samym nie
potwierdziły się przesłanki naruszenia przez Zamawiającego art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw.
z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp, w zw. z art. 109
ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp.
II. Odnośnie zarzutu nr 2 (…)
(…) należy podkreślić, iż Odwołujący podnosi uzasadniając zarzuty, iż: ”Konsorcjum Wodpol
przedsta
wiło cztery (4) inwestycja dla wykazania doświadczenia Pana Z. B., a punkty zostały
za dwie inwestycje (Konsorcjum Wodpol otrzymało 10 punktów za doświadczenie kierownika
budowy
– po 5 punktów za każde uwzględnione przez Zamawiającego doświadczenie). W
pro
tokole ZP Zamawiający nie umieścił informacji, które z inwestycji wykazanych jako
doświadczenie Pana Z. B. zostały uwzględnione, a w zakresie których nie zostały przyznane
punkty, oraz co legło u podstaw nie przyznania punktów”
(…) po pierwsze, Przystępujący otrzymał w kryterium „doświadczenie kierownika budowy”
nie 10 punktów, jak twierdzi Odwołujący, ale 5 punktów, a więc Zamawiający uwzględnił przy
ocenie 2 zadania z 4 zadań wskazanych w wykazie doświadczenia kierownika budowy
(Załącznik nr 9). Zarzut Odwołującego sprowadza się do tego, że Przystępujący miał
rzekomo wprowadzić Zamawiającego w błąd wskazując na doświadczenie kierownika
budowy (p. B.
) podczas realizacji dwóch robót budowlanych dotyczących „Budowy Zespołu
Szkolno-Przedszkolnego z bibliote
ką przy ul. Anny German w Warszawie”. Przystępujący
wykazał dwie roboty budowlane dotyczące budowy szkoły przy ul. Anny German, ponieważ
inwestycja była realizowana jako dwa odrębne zadania jako Etap I i Etap II – zgodnie z
opisem zawartym w wykazie doświadczenia. Oba zadania były realizowane po
przeprowadzeniu dwóch odrębnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz
na podstawie odrębnych umów o roboty budowlane, a tym samym de facto stanowiły dwa
odrębne roboty budowlane dotyczące budowy budynku użyteczności publicznej, zaś na obu
zadaniach funkcję kierownika budowy pełnił p. B. Zawarte w wykazie informacje oraz ich opis
jest zatem w pełni zgodny ze stanem faktycznym.
Odnosząc się do argumentacji prawnej w okolicznościach niniejszej sprawy należy
zatem rozważyć:
po pierwsze, czy doszło do przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnej z
rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd;
po drugie, czy przedstawienie informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa;
po
trzecie, czy przedstawienie takiej informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu prawie każdego wyroku,
odnoszącego się do przesłanki wykluczenia wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10
ustawy Pzp w okolicznościach danej sprawy każdorazowo należy ustalić, czy przekazane
informacje były niezgodne ze stanem rzeczywistym, czy doszło do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, a jeśli tak, to czy był to błąd istotny/ poważny oraz jaki skutek
wywarłaby taka informacja na decyzję zamawiającego. Poza koniecznym uzasadnieniem
dwóch pierwszych przesłanek powyżej, żeby można było mówić o istotnym wpływie
informacji wprowadzających w błąd na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, konieczne
jest wykazanie, że Zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w
błąd decyzję inną, niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd. Dokonując oceny
istotności wpływu informacji nie można bowiem go zważyć – nie uwzględniając ich wpływu
na wynik postępowania, w czym przejawia się jego kwalifikowany charakter. Do takich
wniosków prowadzą zarówno racje wykładni literalnej, jak też pro unijna wykładnia tej
regulacji. Ustawa Pzp stanowi implementację do polskiego porządku prawnego dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych. Zgodnie z art. 57 tejże Dyrektywy Instytucje Zamawiające mogą wykluczyć lub
zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia każdego Wykonawcy, który był winny poważnego wprowadzenia w
błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw
wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie
jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59. Jak
wskazuje się w orzecznictwie: by można było mówić o istotnym wpływie informacji
wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest
wykazanie, że Zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd
inną decyzję niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd. W stanie faktycznym
rozpoznawanej sprawy Konsorcjum (...) wskazało, jak się okazało, informację nieprawdziwą.
Na podstawie wskazanej później informacji prawdziwej Zamawiający nie podjąłby innej
decyzji niż ta, którą podjąłby, gdyby nie zauważył nieprawdziwości pierwotnie podanej
informacji (…). Podanie nieprawdziwej informacji w realiach rozpoznawanej sprawy nie miało
zatem wpływu na decyzję Zamawiającego. (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach 13
września 2019, sygn. akt XIX Ga 953/19). Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy,
interpretacja przepisów krajowych powinna uwzględniać fakt, że podstawą wykluczenia
powinno być tylko "poważne wprowadzenie w błąd", a instytucje zamawiające (w myśl pkt
101 preambuły Dyrektywy 2014/24/UE) powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę
proporcjonalności. Sąd zauważył również, że interpretację tej klauzuli generalnej powinno
dokonywać się z uwzględnieniem motywu 101 Dyrektywy 2014/24/UE (prounijna wykładnia
przepisów PZP), zgodnie z którą to uwagą, stosując fakultatywne podstawy wykluczenia
instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, a
drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do
wykluczenia wykonawcy. Analogicznie, w wyroku
(…) KIO 2547/18, KIO 28/21, KIO 32/21,
KIO 2535/20). Podobnie w uzasadnieniu wyroku Sądu Zamówień Publicznych tj. Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 5 sierpnia 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 48/21 wskazano, że:
W ocenie Sądu Okręgowego kwalifikowany wpływ błędnych informacji na decyzje
zamawiającego może niewątpliwie zachodzić w sytuacji, gdy podana informacja może mieć
duży, znaczny i rzeczywisty wpływ na decyzję zmawiającego np. w zakresie przyznawanej
punktacji. Tymczasem, w niniejszej sprawie, wbrew stanowisku Izby nie zaistniała
przesłanka nawet potencjalnej możliwości wywarcia istotnego wpływu błędnej informacji na
decyzje Zamawiającego. Zważyć należy, że Zamawiający zgodnie z wymogami SIWZ pkt 6.2
lit. c wymagał wykazania przez wykonawców dysponowania określonymi osobami, które
wykonawca
zamierza
skierować
do
realizacji
zamówienia
na
stanowisko
Kierownika/Dyr
ektora projektu. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
wynika, że jedna z inwestycji podana przez Konsorcjum (...) w wykazie osób jako
doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu nie spełniała
wymogu zamawiającego w zakresie pełnienia wskazanej funkcji przy realizacji inwestycji od
początku do końca. Za wskazanie 3 takich inwestycji Zmawiający przyznawał maksymalnie 7
punktów. Błędna informacja nie miała żadnego wpływu na ranking ofert w postępowaniu o
udzielnie zamówienia publicznego. Krajowa Izba zresztą nie była również w stanie wskazać
jaki miałby być ów potencjalny wpływ w realiach tej konkretnej sprawy stąd uzasadnienie w
tej kwestii jest bardzo ogólnikowe i powiela jedynie bezrefleksyjnie orzecznictwo. Dokonując
oceny istotności wpływu nie można bowiem abstrahować od wpływu na wynik postępowania,
w czym przejawia się jego kwalifikowany charakter. Za taką wykładnią przemawiają jak
wskazano racje wykładni literalnej, proporcjonalności i prounijna wykładnia tej regulacji,
której zabrakło w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej. W ocenie Sądu Okręgowego,
wykluczenie Konsorcjum (...) w realiach rozpoznawanej sprawy należałoby uznać za
nieproporcjonalne w stosunku do zaistniałego uchybienia i skutku dla decyzji Zmawiającego”.
Przekładając powyższe na okoliczności rozpoznawanej sprawy - dla przypomnienia,
Przystępujący otrzymał w tym kryterium nie 10 ale 5 punktów. Nawet gdyby można było
dopatrywać się za Odwołującym niedoprecyzowania informacji zawartych w wykazie
do
świadczenia Pana Z. B. - to w przedmiotowej sprawie nie ma to wpływu na wynik
postępowania. Zatem analizując przesłankę wykluczenia tylko i wyłącznie w zakresie wpływu
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu – należy podkreślić, iż
takieg
o wpływu nie było. Zatem zarówno w przypadku pozycji nr 4 , jak i pozycji nr 2 wykazu
doświadczenia Pana Z. B. - nie ma mowy o wprowadzeniu przez Konsorcjum
Zamawiającego w błąd lub przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd, także w
kontekście sytuacji związanej z tym, że wykazane doświadczenia były przedmiotem
zamówień realizowanych u tego samego Zamawiającego tj. Miasta Stołecznego Warszawa,
mającego najszerszą, najbardziej wiarygodną wiedzę na temat realizacji wykazanych
doświadczeń przez Pana Z. B. Reasumując także w zakresie zarzutów odnoszących do
pozycji nr 2 wykazu doświadczenia Pana Z. B. – nie potwierdziły się przesłanki naruszenia
przez Zamawiającego art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z
art. 226 ust.1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp, w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp.
III.
Odnosząc się do zarzutu nr 3 i 4 (…)
(…) z instrukcji do wzoru oświadczenia (cyt. poniżej) wynika, że ma je wypełnić każdy
Wykonawca -
tylko, że w zakresie w jakim będzie realizował zamówienie cyt. poniżej;
Wykonawca Conexio Sp. z o.o. Sp. k. nie wykazywał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, do których odnosi się art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp (tj. warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia) i nie będzie realizował żadnych
robót budowlanych, zaś z jego dokumentów podmiotowych wynika spełnienie warunku w
zakresie zdolności finansowej i na tym polega jego rola w realizacji tego zamówienia. Bardzo
istotne jest bowiem, w ekstremalnie trud
nych obecnie warunkach zewnętrznych realizacji
każdego zamówienia - jest zabezpieczenie potencjału finansowego. Należy podkreślić, iż w
szczególności w obecnych realiach zamówieniowych zabezpieczenie finansowe jest równie
ważne, co potencjał techniczny czy kadrowy. Zadaniem i obowiązkiem Conexio Sp. z o.o.
Sp. k. będzie zapewnienie finansowania i bezpieczeństwa finansowego budowy, co reguluje
umowa Konsorcjum. Istotą utworzenia konsorcjum jest dopuszczenie do udziału w
postępowaniu podmiotów, z których żaden samodzielnie lub w przeważającym zakresie nie
mógłby spełnić warunków udziału w postępowaniu (KIO 2424/10). Art. 445 ustawy Pzp.
utrzymuje co do zasady zasadę, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy.
Odpowiedzialność solidarna w ustawie rozumiana jest zgodnie z postanowieniami Kodeksu
cywilnego (stosownie do odwołania z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp.). Regulacja komentowanego
artykułu jest zgodna z ogólną zasadą wyrażoną w Kodeksie cywilnym w art. 745 k.c., który
stanowi, że jeżeli kilka osób dało lub przyjęło zlecenie wspólnie, ich odpowiedzialność
względem drugiej strony jest solidarna. Odpowiedzialność solidarna w przypadku
konsorcjum polega na tym, że Zamawiający może żądać całości lub części świadczenia od
wszystkich członków konsorcjum łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, co jednak
nie musi nastąpić, bowiem zaspokojenie zamawiającego przez któregokolwiek z członków
konsorcjum zwalnia pozostałych z obowiązku świadczenia (art. 366 k.c.). Innymi słowy, jeśli
każdy z członków konsorcjum należycie realizuje swój zakres prac, inni członkowie nie
muszą się realnie angażować w wykonanie zamówienia. Ponadto w kwestii udostępniania
potencjału finansowego ten przepis jest dyscyplinujący dla udostępniającego potencjał
finansowy Partnera, bo on też odpowiada solidarnie na gruncie tego przepisu. Brak
deklarowanego finasowania i niezrealizowanie w konsekwencji zamówienia – nie może być
obojętne dla takiego Partnera Konsorcjum, który także solidarnie odpowiada. Tak to ustalono
w przypadku udziału Konsorcjum, a spekulacje Odwołującego, że spółka Conexio mogłaby,
czy chciałoby, czy byłaby zdolna zrealizować część robót budowalnych jest dywagacją, która
zmierza do ingerencji w
możliwości samodzielnego ustalenia udziału w realizacji umowy
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W oparciu o spełnione
warunki i zgodnie z ustawą Pzp. Przystępujący miał prawo decydować o takim a nie innym
składzie Konsorcjum, sposobie udziału w przedmiotowym postępowaniu a następnie
realizacji umowy.
Odnosząc się dalej do zarzutu dotyczącego oświadczenia przez o którym mowa w art. 117
ust.4 ustawy Pzp. przez Conexio Sp. z o.o. Sp. k., warto zacytować cały ten przepis
odnoszący się także do kwestii przedmiotowego oświadczenia i tak cyt.:
„
Art. 117. 1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w
postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne.
Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane,
dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane.
3. W o
dniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na
zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których
te zdolności są wymagane.
W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do
oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają
poszczególni wykonawcy”
Z jego analizy wynika, że nie zawsze oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust.4 Pzp.
będzie musiało w ogóle być składane przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udziel
enie zamówienia lub przez każdego z nich, np. jeżeli w ogóle nie określono warunków
udziału w zakresie wymienionych w art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Także w sytuacji kiedy
jeden z Wykonawców spełnia warunek w zakresie uprawnień i tylko on deklaruje w
oświadczeniu, iż będzie realizował zamówienia w zakresie w którym wymagane są
uprawnienie sytuacja wydaje się logiczna i bezdyskusyjna. Z tego względu, iż uzależnienie
adekwatnego podziału zadań w realizacji zamówienia jest ściśle powiązane z warunkami
dotycz
ącymi uprawnień (art. 117 ust.2 Pzp.) i z warunkami dotyczącymi wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy(art. 117 ust.3 Pzp.).
Wyraźnie także ustawodawca wymaga złożenia oświadczenia „w przypadku” udziału
Wykonawcy powiązanego ze spełnieniem warunków w zakresie uprawnień lub warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy.
Ponadto zastrzeżenie korespondencji warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy z udziałem tego Wykonawcy w realizacji robót
budowalnych, usług lub usług - uregulowano „w odniesieniu” do wymienionych warunków w
art. 117 ust.2 i 3 ustawy Pzp. Przy tym warto dodatkowo podkreślić, iż w stosunku do
warunku finansowego, ustawodawca nie
określił żadnego obowiązku doprecyzowania
podziału ról w realizacji zamówienia przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia - w art. 117 ust.2, 3 Pzp. i w konsekwencji , w oświadczeniu o którym
mowa w art. 117 ust. 4 Pzp. Zatem złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust.4
Pzp. przez Wykonawcę Conexio Sp. z o.o. Sp. k., wykazującego spełnienie warunku
wyłącznie w zakresie finansowym, który nie będzie realizował żadnej części zamówienia było
bezprzedmiotowe. Sam fakt braku o
świadczenia na podstawie art. 117 ust.4 Pzp. jest także
potwierdzeniem, że Conexio sp. z o.o. sp. k. nie będzie realizował żadnej części
zamówienia. Tak samo zinterpretował to zapewne Zamawiający, dlatego nie wezwał
Przystępującego do uzupełniania oświadczenia Wykonawcy Conexio Sp. z o.o. Sp. k.
Także w kontekście oświadczeń złożonych przez pozostałych członków konsorcjum, którzy
deklarują w swoich oświadczeniach (wg zał. nr 8) po 50 % realizacji zamówienia - raczej
żaden dodatkowy procent do realizacji przez Conexio Sp. z o.o. Sp. k. - nie jest możliwy do
przewidzenia, bo razem spółka PBO i Wodpol zrealizują 100% - oczywiście z udziałem w
całym okresie realizacji zamówienia podmiotu udostępniającego potencjał SPEC BAU
Polska, który będzie tu podwykonawcą. Bowiem wyraźna koniunkcja zarówno w
oświadczeniu spółki PBO i Wodpol występuje w oświadczeniu (wg zał. nr 8) w zakresie
zadeklarowanej realizacji zamówienia i zarazem wykorzystaniu udostępnionego potencjału
poprzez podwykonawstwo w realizacji zamówienia. Razem spójne oświadczenia partnerów
spółki PBO i spółki Wodpol plus zobowiązanie SPEC BAU Polska do realizacji w całym
okresie realizacji zamówienia – jest wystarczającym i wiarygodnym potwierdzeniem realnego
udostępnienia potencjału SPEC BAU Polska w zakresie doświadczenia.
Spółka PBO i Wodpol zrealizują zamówienia razem ze spółką SPEC BAU Polska, z
uwzględnieniem swojego potencjału kadrowego i doświadczenia i z uwzględnieniem
potencjału i doświadczenia SPEC BAU Polska, która to spółka zrealizuje, jak podkreśliła w
zobowiązaniu przedmiotową inwestycję poprzez wykonanie robót budowlanych lub usług, w
zakresie w którym udostępnione i wskazane zdolności dotyczą. Zatem będzie
podwykonawcą przy realizacji całego zamówienia i wspólnie z Wykonawcą PBO i
Wykonaw
cą Wodpol i przy wsparciu finansowanym trzeciego konsorcjanta Conexio sp. z o.o.
sp. k. dojdzie do bezpiecznej i należytej realizacji przedmiotowego zamówienia.
Z oświadczenia spółki PBO (pkt1) wynika wyraźnie, iż w związku z warunkiem
dotyczącym doświadczenia, o którym mowa w pkt 3.3.4 lit.a) SWZ i z uwzględnieniem i
udziałem w realizacji (podwykonawstwo) potencjału innego pomiotu SPEC BAU Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Brzezince (32600) przy ul. Pławskiej 1B, zrealizuje roboty polegające na:
Wykonan
iu częściowego zakresu robót budowlanych na poziomie ok. 50%, w tym wykonanie
instalacji elektrycznych, teletechnicznych, sanitarnych, wod.-kan., c.o., wentylacji,
zagospodarowanie terenu, nadzór (należy wskazać zakres prac),
Z oświadczenia spółki Wodpol wynika wyraźnie, iż w związku z warunkiem dotyczącym
doświadczenia, o którym mowa w pkt 3.3.4 lit.a) SWZ i z uwzględnieniem i udziałem w
realizacji ( podwykonawstwo) potencjału innego pomiotu SPEC BAU Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Brzezince (32-600) przy ul. Pławskiej 1B, zrealizuje roboty polegające na:
Wykonaniu częściowego zakresu robót budowlanych na poziomie ok. 50%, w tym wykonanie
instalacji elektrycznych, teletechnicznych, sanitarnych, wod.-kan., c.o., wentylacji,
zagospodarowanie terenu, nadz
ór (należy wskazać zakres prac),
Zdanie drugie w pkt 1 jest powiązane w obu oświadczeniach w sposób ścisły ze zdaniem
pierwszym w pkt 1 i nie ma tu żadnej sprzeczności.
Ponadto z oświadczenia spółki PBO (pkt2) wynika, iż Spółka zrealizuje roboty polegające
na: Kierowaniu i nadzorze nad całością realizacji zamówienia /należy wskazać zakres prac/,
do których wymagane są ww. zdolności – którymi Spółka PBO się wykazała.
Ponadto z oświadczenia spółki Wodpol (pkt 2) wynika, iż Spółka Wodpol zrealizuje
roboty polegające na: Kierowanie i nadzór nad robotami w zakresie instalacji i
zagospodarowania terenu/należy wskazać zakres prac/, do których wymagane są ww.
zdolności – którymi Spółka Wodpol się wykazała.
Nie ma tu żadnej sprzeczności pomiędzy pierwszym a drugim zdaniem oświadczenia w pkt.
1 i zatem także nie ma mowy o pozornym wykazaniu w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 ustawy
Pzp udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia (na zasadach podwykonawstwa) w
zakresie zgodnym z odnośnym warunkiem udziału w postępowaniu. Ponadto nie jest
prawdą jak argumentuje Odwołujący, że warunek dla Konsorcjum w zakresie doświadczenia
spełnia wyłącznie SPEC BAU Polska Sp. z o.o., w pierwszej pozycji wykazu robót,
doświadczenie wykazuje przecież Spółka Wodpol, warunki w zakresie osób, które będą
kierowały i nadzorowały robotami budowlanymi, spełniają zarówno Spółka Wodpol jak
Spółka PBO i adekwatnie w korespondencji z nimi określono także sposób i zakres podziału
zadań. To wszystko można wyczytać z dokumentów podmiotowych i oświadczeń
Przystępującego, tak to ocenił Zamawiający mając na względzie art. 119 Pzp, także przy
uwzględnieniu swojej wiedzy na temat doświadczenia wskazanej przez nas kadry –
wynikającej z tego, że to doświadczenie było w końcu u tego samego Zamawiającego
nabyte.
Odwołujący nadinterpretuje treść art. 117 Pzp co do sposobu wykonania zamówienia.
Zgodnie z art. 117 ust. 1 Pzp
Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie
uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem
zamówienia i jest proporcjonalne. Innymi słowy, zamawiający może określić szczególne
wymagania co do sposobu wykazywania spełnienia warunków udziału, w tym również co do
sposobu wykonania zamówienia przez poszczególnych członków konsorcjum – w
Postępowaniu takie szczególne wymagania nie zostały jednak sformułowane. Jeżeli
zamawiający nie zastrzegł w SWZ takich obowiązków to za nadmiarowe należałoby uznać,
że z oświadczenia o podziale prac będzie wynikać, że wyłącznie ten członek konsorcjum,
który legitymuje się doświadczeniem wykona je w całości i to samodzielnie. Przepisy art.
117 ust. 3 i 4 PZP wskazują na obowiązek uczestnictwa w realizacji zamówienia tego
podmiotu (członka konsorcjum), który wykazuje spełnienie warunku udziału. Z powyższej
regulacji nie wynika jednak obowiązek realizacji całego zamówienia wyłącznie przez taki
podmiot i to w całości. Innymi słowy, podmiot legitymujący się doświadczeniem ma aktywnie
uczestniczyć w realizacji zamówienia, co nie oznacza obowiązku wykonania całości
zamówienia lub konkretnych jego części. Regulacja zawarta w artykule 117 ust. 3 ustawy
Pzp ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia
wy
magając wykonania danych części zamówienia przez wykonawcę posiadającego realne
doświadczenie, jednak nie przesądza, że udział pozostałych wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia w wykonaniu tych części jest zupełnie wyłączony.
(por. w
yrok (…) KIO 436/22). W końcu należy zauważyć, że tak rygorystyczne podejście do
podziału zadań w ramach konsorcjum jakie prezentuje Odwołujący niweczyłoby sens
wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców działających wspólnie jako
konsorcjum. W
praktyce oznaczałoby to, że członek konsorcjum lub podmiot trzeci, który
legitymuje się doświadczeniem musi zrealizować całość zamówienia, a faktyczny udział
pozostałych członków konsorcjum jest wyłączony. Takie podejście wypaczałoby instytucję i
ideę konsorcjum, której istotą jest współdziałanie członków konsorcjum przy realizacji
przedmiotu zamówienia jak również ma służyć nabywaniu nowych czy dodatkowych
kwalifikacji i umiejętności przez członków konsorcjum. W konsekwencji, nabywanie nowych
kompetencji i
doświadczeń przez wykonawców wspólnie realizujących zamówienie służy
zwiększeniu konkurencji na rynku zamówień publicznych.
Odnośnie zarzutu 5 (…)
Sprawozdanie finansowe wykonawcy Wodpol Spółka z o.o. z siedzibą w Żywcu za każdy z
okresów sprawozdawczych (ostatnie 3 lata obrotowe) zostało podpisane zgodnie z
wymogami wynikającymi z art. 52 ust. 2 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości
(t. j.: Dz. U. z 2021 r. poz. 217 ze zm.), co w stosunku do każdego ze sprawozdań
potwierdza przedłożone sprawozdanie z badania biegłego rewidenta (w aktach
Postępowania). Zgodnie z treścią art. 83 ust 3 pkt 9 ustawy z dnia 11 maja 2017 r. o biegłych
rewidentach, firmach audytorskich oraz nadzorze publicznym (t.j: Dz. U. z 2022 r. poz. 1302)
sprawozdanie z bada
nia zawiera opinię biegłego rewidenta o tym, czy badane sprawozdanie
finansowe jest zgodne co do formy i treści z przepisami prawa, statutem lub umową.
Weryfikacja formalnej poprawności sprawozdań finansowych wykonawcy Wodpol Sp. z o.o.,
w tym również w zakresie ich podpisania zgodnie z obowiązującymi przepisami, została
zatem przeprowadzona przez jedyny legitymowany do tego podmiot
– biegłego rewidenta –
w stosunku do każdego z trzech ostatnich lat obrotowych. Dokonując wymaganej ustawowo
oceny, biegły rewident każdorazowo uwzględniał okoliczności (w oparciu o przedłożoną
dokumentację) związane z powierzeniem prowadzenia ksiąg rachunkowych podmiotowi
zewnętrznemu (biuro rachunkowe), jak i formalnego umocowania osoby, której powierzono
prowadzenie
ksiąg rachunkowych jednostki, a w konsekwencji, której to podpis winien
widnieć pod treścią sporządzonego sprawozdania finansowego. Tak jak nie jest
legitymowana Krajowa Izba Odwoławcza do oceny formalnej poprawności podpisania
sprawozdania finansowego, uprawnienia
takiego nie posiada również Zamawiający. Nie
sposób więc mówić o jakimkolwiek zaniechaniu, a formułowane w tym zakresie zarzuty
odwołania pozostają całkowicie bezzasadnie. Na koniec tu warto zacytować fragment
uzasadnienia uchwały KIO z 03.11.2021, sygn. KIO/KU 21/21, w powołaniu na wcześniejsze
stanowisko KIO: „Wskazać ponadto należy, na wyrok KIO 3003/21 z 28 października 2021 r.
który dotyczył analogicznego stanu faktycznego. Izba wskazał m.in.: "w zakresie procedury
udzielania zamówienia oraz formy dokumentów żądanych przez zamawiającego i
składanych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia podstawowe
znaczenie ma ustawa oraz akty wykonawcze wydane na jej podstawie. W zgodzie z tym art.
513 pkt 1 in initio n Pzp stanowi, że odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami
ustawy czynność zamawiającego. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
podlega kontroli przez Izbę w zakresie zgodności z przepisami ustawy. Izba nie jest właściwa
do dokonywania oceny zgodności dokumentów bilansowych z przepisami ustawy o
rachunkowości, gdyż jest to ustawowe zadanie biegłego rewidenta. Art. 83 ust. 3 pkt 9 i 10) z
dnia 11 maja 2017 r. o biegłych rewidentach, firmach audytorskich oraz nadzorze publicznym
(Dz. U. z 2017 r. poz. 1089 z późn. zm.) stanowi, że sprawozdanie z badania zawiera opinię
biegłego rewidenta o tym, czy badane sprawozdanie finansowe jest zgodne co do formy i
treści z przepisami prawa, statutem lub umową oraz opinię, czy sprawozdanie z działalności
zostało sporządzone zgodnie z przepisami oraz czy jest zgodne z informacjami zawartymi w
rocznym sprawozdaniu finansowym".
Odwołujący, chcąc wzbudzić wątpliwości, co do dokonanej oceny oferty Przystępującego
przez Zamawiającego, w tym w zakresie oceny w odniesieniu do podstaw wykluczenia –
przedstawił w różnej konfiguracji i tendencyjnie jedynie swoje przypuszczenia i zarzuty, bądź
interpretacje
przepisów Pzp, w tym orzecznictwo. Niemniej jednak Krajowa Izba Odwoławcza
orzeka zawsze w oparciu o aktualne i właściwe przypisy Pzp. i w określonym stanie
faktycznym
– a stan faktyczny w przedmiotowym postępowaniu jest taki, że Zamawiający był
w szczególnej sytuacji, gdyż oceniał nie tylko sytuację podmiotową Przystępującego z
perspektywy posiadanych, kompletnych zresztą i spójnych informacji zawartych w
oświadczeniach i dokumentach Przystępującego ale dodatkowo mając na względzie szerszą
wiedzę na temat wykazywanego doświadczenia jego kadry, wskutek czego mógł nie mieć
wątpliwości i jak widać nie miał ich, bo nie wzywał nas do wyjaśnień lub uzupełnień w trybie
art. 128 ust.1 i 4 ustawy Pzp. Zaś informacje ew. poszerzające zakres swojej wiedzy mógł w
sposób uprawniony uzyskać w trybie art. 128 ust.5 ustawy Pzp. intepretując logicznie ten
przepis i wykorzystując go, żeby ew. zdobyć dodatkowe informacje w wewnętrznej strukturze
tego samego Zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W odwołaniu wykonawca MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach kwestionując wybór
najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
Konsorcjum firm:
WODPOL Sp. z o.o., PBO ŚLĄSK Sp. z o.o., Conexio Sp. z o.o. Sp. k.
(Konsorcjum Wodpol),
wskazał na zaniechane czynności, a mianowicie:
(1) z naruszeniem art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z
art. 226 ust.1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp, w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, z uwagi na podanie w ofercie
przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w zakresie pozycji 4 i pozycji 2 w
Wykazie
– załączniku nr 9.
Także wskazał – jak podaje z ostrożności – na zaniechanie z naruszeniem art. 17 ust. 2
ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp:
(2) w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w zw. z art. 128 ust 1 ustawy Pzp wezwania
Konsorcjum Wodpol do uzupełnienia oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, z
uwagi na brak oświadczenia Conexio sp. z o.o. sp. k., w zakresie realizacji robót
budowlanych
(3) w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, w zw. z art. 128 ust 1 ustawy Pzp do
uzupełnienia oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, z uwagi na sprzeczność
oświadczeń złożonych przez Wodpol sp. z o.o. oraz PBO Śląsk sp. z o.o. z zasadą
realizacji prac przez podmiot doświadczony,
(4) w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1) lub 2) ustawy Pzp, w zw. z art. 52 ust. 2 ustawy z dnia 24
września 1994 r. o rachunkowości, w zw. z art. 128 ust 4 ustawy Pzp, wezwania
Konsorcjum Wodpol do wyjaśnień dokumentów składanych na wykazanie spełnienia
warunku zdolności finansowej i ekonomicznej, tj. sprawozdań finansowych za rok
2020 i 2021.
Pierwszy z zarzutów dotyczy oceny oferty Konsorcjum Wodpol w kryterium
pozacenowym opisanym w pkt ust. 8.2 lit. B) SWZ. Zamawiający w tym punkcie – jak
wskazywał wnoszący odwołanie - opisał zasady przyznawania dodatkowych punktów z tytułu
doświadczenia kierownika budowy w następujący sposób:
„W przypadku kryterium doświadczenie kierownika budowy (K), do oceny Zamawiający przyjmie liczbę
robót budowlanych, dla których osoba wskazana do realizacji zamówienia (tj. wskazana w celu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, posiadająca określone warunkami SWZ uprawnienia)
pełniła funkcję kierownika budowy, w okresie ostatnich siedmiu (7) lat przed datą składania ofert,
Zamawiający przyzna punkty w następujący sposób: (…)
Z opisu
wynika, że zaliczone zostanie: „Pełnienie funkcji kierownika budowy dla roboty
budowlanej
polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni
użytkowej budowy min. 7.000 m2”. W przypadku 1 roboty wykonawca uzyskiwał 0 pkt; 2
robót – 5 pkt, a 3 robót – 10 pkt. Maksymalna liczba punktów jaką można uzyskać w
kryterium:
doświadczenie kierownika budowy wynosiła 10 pkt.
Konsorcjum Wodpol w tym kryterium uzyskało 5 punktów, a nie 10 punktów jak podał w
odwołaniu wykonawca. Zamawiający zaliczył bowiem tylko 2 roboty budowlane spośród 4
podanych przez Konsorcjum w załączniku nr 9 do SWZ. Co do oceny tego załącznika (Karta
oceny pozacenowych kryteriów oceny ofert), tak jak podał w odpowiedzi na odwołanie w
zakresie 4 podanych przez Konsorcjum zamówień referencyjnych: (…) dokonał weryfikacji i
sprawdzenia każdej z wymienionych robót budowlanych polegającej na budowie budynku
użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej budowy min. 7.000 m2 dla której funkcję
kierownika budowy miał pełnić Pan Z. B.”. Podczas badania, Zamawiający korzystając z art.
128 ust.5 Pzp zwrócił się – jak podał – „do podmiotów na rzecz których inwestycje były
realizowane, a mianowicie do Urzędu Dzielnicy Żoliborz m.st. Warszawy (co do pozycji 1 i 2)
oraz Urzędu Gminy Kobierzyce (pozycji 3) w celu potwierdzenia informacji zawartych w
karcie oceny pozacenowych kryteriów oceny ofert. Sprawdził również dokumentację własną
w zakresie inwestycji realizowanej na rzecz Zamawiającego t.j. Budowy szkoły podstawowej
przy ul. Warzelnicze
j w Warszawie. Na podstawie otrzymanych informacji stwierdził, że ww.
dwie roboty (budowy) zawarte w wykazie przedłożonym przez Konsorcjum, spełniają warunki
kryterium „doświadczenie kierownika budowy” i przyznał 5 punktów ofercie złożonej przez
Konsorcjum
Wodpol Sp. z o.o. Powyższe potwierdza informacja o wyborze oferty
najkorzystniejszej przekazana w dniu 13.10.2022 r. Wykonawcom biorącym udział w
postepowaniu oraz zamieszczona na platformie zakupowej Zamawiającego”.
Izba, odnosząc się do zarzutu niewykluczenia z postępowania Konsorcjum Wodpol,
zgodziła się z Zamawiającym i Przystępującym wykonawcą (których stanowiska cytowano
powyżej), że wykluczając wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp należy
zbadać „czy i w jaki sposób przedstawiane przez wykonawcę informacje, czy to dotyczące
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czy też w zakresie oceny w ramach kryterium
oceny ofert, mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z nim, w okolicznościach danej
sprawy każdorazowo należy ustalić, czy doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd, a
jeśli tak, to czy był to błąd istotny. Z kolei aby można było mówić o istotnym wpływie
informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne
jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w
błąd decyzję inną, niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd. Dokonując oceny
istotności wpływu nie można bowiem abstrahować od wpływu na wynik postępowania, w
czym przejawia się jego kwalifikowany charakter”. W przedmiotowym postępowaniu mamy
do czynienia z sytuacją, kiedy podana w formularzu część danych, pozostawała bez
istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Zamawiający – jak podał
dokonał weryfikacji danych zawartych w załączniku nr 9 w oparciu o wskazywany art. 128
ust 5 ustawy Pzp i prawidłowo przyznał ofercie Konsorcjum Wodpol tylko 5 punktów, co
wynika z dokumentacji, w tym informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba wskazując także na brzmienie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp:
„1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
(…)
8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w
błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest
w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych;
10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postepowaniu o
udzielenie zamówienia.(…)
uznała, że zarzut związany z oceną doświadczenia Pana B. podlegał oddaleniu, gdyż
przedstawione w załączniku nr 9 informacje w poz. 2 i 4 nie wprowadzały w błąd. Te dane,
Zamawiający natomiast inaczej ocenił, niż Konsorcjum Wodpol, której to oceny Konsorcjum
nie kwestionowało, ponieważ ostateczna ocena oferty – jak podnosił na rozprawie
Przystępujący – była dla wykonawcy korzystna.
Brak jest zatem
elementów wymaganych przepisem, a mianowicie „poważnego
wprowadzenia w błąd” oraz „istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego” w postępowaniu. Tak jak wskazuje się w orzecznictwie, także sądowym –
do podkreślał Zamawiający jak i Przystępujący – „stosując fakultatywne podstawy
wykl
uczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę
proporcjonalności, a drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych
okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Ponadto nie można w taki sposób
odczytywać poszczególnych postanowień SWZ, aby stracić z pola widzenia tego, jaki jest
naczelny cel postępowania prowadzonego w oparciu o treść przepisów ustawy Pzp, a celem
tym jest umożliwienie zamawiającemu wyboru najkorzystniejszej oferty”.
W zakresie tego zarzutu (co do funkcji Kierownika Budowy i wskazanego p. B.)
Przystępujący przedstawił na rozprawie wpisy w dzienniku budowy odnoszące się do p. B.,
jako kierownika budowy. Zgłaszane zastrzeżenia, co do możliwości przyjęcia do oceny tego
doświadczenia nie stanowiły zasadniczo podstawy zarzutu, gdyż ten związany był wyłącznie
z ustaleniem, czy informacja podana w wykazie była informacją nieprawdziwą. Zarówno fakt
udziału p. B. w robotach budowlanych, jak i jego funkcja na kontrakcie, jako kierownika robót
nie były sporne. Ocenie natomiast podlegało to, czy fakt częściowego wykonywania
obowiązków kierownika budowy (potwierdzony wpisem w dzienniku budowy) pozwalał takie
doświadczenie zaliczyć na poczet oceny punktowej. Czym innym jest jednak ocena, czy w
świetle brzmienia kryterium oceny ofert, w którym nie ma zastrzeżenia, iż pełnienie funkcji
musi obejmować cały proces inwestycyjny, doświadczenie to mogło być zaliczone, a czym
innym ustalenie, czy informacja mogła wprowadzać zamawiającego w błąd. W ocenie składu
orzekającego dla stwierdzenia podania nieprawdziwych informacji należało w sposób
jednoznaczny i nie budzący wątpliwości przyjąć, iż p. B. doświadczenia, jako kierownik
budowy na tej inwestycji nie zdobył, a przeszkodą do tego był wpis w dzienniku budowy
odnoszący się tylko do daty 20.08.2018. Izba nie jest organem uprawnionym do oceny, czy
sposób prowadzenia dziennika budowy rozstrzyga o naruszeniu zasad procesu
budowlanego i w tym zakresie również Odwołujący takich tez nie udowodnił. Odnosząc się
natomiast do pozycji d
rugiej wykazu, podane informacje były zgodne ze stanem faktycznym i
odpowiadały rzeczywistości, gdyż pozycja ta była powiązana bezpośrednio z pozycją nr 1 i
dotyczyła tego samego obiektu budowlanego. Tu również nie można stwierdzić, aby
wykonawca rozminął się z prawdą przedstawiając dane dotyczące powierzchni użytkowej
budynku, w którym wykonywał roboty budowlane w ramach etapu I i II. Mając na uwadze
sposób, w jaki Zamawiający ocenił doświadczenie Pana B., można wskazać, iż dopiero
przyznanie dodatkowych p
unktów za dwie pozycje (które Zamawiający pominął) mogło
otwierać drogę do formułowania zarzutu dotyczącego sposobu oceny doświadczenia, a to na
obecnym etapie nie było oceniane i zarzutów w tym zakresie nie podnoszono w odwołaniu.
W świetle powyższego Izba uznała, że nie zachodziła potrzeba odniesienia się do
dalszych przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, gdyż w sprawie podane
informacje nie były informacjami nieprawdziwymi, a tym samym nie mogły wprowadzać
Zamawiającego w błąd. Nie budziło wątpliwości, iż doświadczenie p. B. potwierdza
spełnienie warunku udziału w postępowaniu (opisanego w pkt 3 lit. b) tiret pierwszy SWZ),
jak również pozwoliło ocenić ofertę najwyżej (pomijając dwie sporne pozycje) i uznać ją za
najkorzystniejszą.
Odnośnie zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum Wodpol do uzupełnienia
oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, z uwagi na brak oświadczenia Conexio sp. z o.o.
sp. k., Izba stwierdziła, że oceniając oświadczenia członków konsorcjum dotyczących
podziału zadań – ich udziału w realizacji robót budowlanych, należało uwzględnić, iż w
części prace będą realizowane przez podwykonawcę, którego potencjał został
przedstawiony w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu i tę
okoliczność oba oświadczenia uwzględniły. Odwołujący zarzucał brak spójności oświadczeń
wynikający z braku oświadczenia trzeciego współkonsorcjanta co do zakresu jego udziału w
pracach, co w ocenie składu orzekającego nie mogło prowadzić do stwierdzenia naruszenia
art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 117 Pzp:
„
1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu,
jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne.
2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane,
dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane.
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na
zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których
te zdolności są wymagane.
4. W p
rzypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do
oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają
poszczególni wykonawcy”.
Wskazywany przepis jego ust. 4 odnosi się wyłącznie do sytuacji, w której
konsorcjanci wykazując warunki dotyczące uprawnień, wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia (ust. 2 i 3) mają zapewnić swój udział w realizacji
zamówienia w zakresie, w jakim ich potencjał jest wykazywany w celu potwierdzenia
spełnienia tych warunków. W tym celu zobowiązani są złożyć oświadczenie, w którym
wskażą swój udział w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług. Obowiązek ten nie
dotyczy współkonsorcjantów w odniesieniu do warunku związanego z oceną sytuacji
ekonomicznej lub finansowej. Ponieważ spółka Conexio sp. z o.o. sp.k. wykazała jedynie
swój zasób finansowy na potrzeby oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie
była zobowiązana złożyć oświadczenia, w którym określałaby swój udział w robotach
budowlanych. Takie oświadczenia złożyli pozostali dwaj współkonsorcjanci, którzy wnieśli
potencjał w zakresie doświadczenia, jak i kadry pracowniczej.
Także nie podlega uwzględnieniu zarzut zaniechania wezwania Konsorcjum Wodpol
do uzupełnienia oświadczenia z art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, albowiem Izba nie stwierdziła
sprzeczności w oświadczeniach złożonych przez Wodpol sp. z o.o. oraz PBO Śląsk sp. z
o.o. z zasad
ą realizacji prac przez podmiot doświadczony. Tak jak wynika z cytowanych już
oświadczeń (przywołanych w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym
Konsorcjum) warunek w zakresie doświadczenia wykazuje (wbrew twierdzeniom
Odwołującego) podmiot trzeci - SPEC BAU Polska Sp. z o.o. a także wykazuje spółka
Wodpol (pierwsza pozycja wykazu robót). Także warunki w zakresie osób, które będą
kierowały i nadzorowały robotami budowlanymi, spełniają zarówno Spółka Wodpol jak
Spółka PBO i adekwatnie w korespondencji z nimi określono także sposób i zakres podziału
zadań. Powyższe wynika z dokumentów podmiotowych i oświadczeń Przystępującego,
które prawidłowo ocenił Zamawiający mając na względzie art. 119 Pzp. Należało zatem
zgodzić się, że Odwołujący nadinterpretuje treść art. 117 Pzp, co do sposobu kwestii
wykonania zamówienia. Zamawiający, zgodnie z art. 117 ust. 1 Pzp, może określić
szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to
uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Jednakże takie szczególne
wymagania co do sposobu wykazywania spełnienia warunków udziału, w tym co do sposobu
wykonania zamówienia przez poszczególnych członków konsorcjum w tym postępowaniu nie
zostały sformułowane. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że także ten zarzut podnoszony jest
z tzw. ostrożności procesowej i jak podkreślał wnoszący odwołanie wykonawca, że ustawa
Pzp w spornym zakresie wymaga
– z czym Izba szczególnie uwzględniając stan faktyczny
tej sprawy nie zgodziła się – także oświadczeń negatywnych co braku uczestnictwa
konsorcjanta. Przepisy art. 117 ust. 3 i 4 Pzp wskazują na obowiązek uczestnictwa w
realizacji zamówienia tego podmiotu (członka konsorcjum), który wykazuje spełnienie
warunku udziału. Z powyższej regulacji nie wynika jednak obowiązek realizacji całego
zamówienia wyłącznie przez taki podmiot i to w całości. Zatem, jak wskazywał Zamawiający i
Przystępujący wykonawca, regulacja zawarta w artykule 117 ust. 3 ustawy Pzp ma na celu
ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia wymagając
wykonania danych części zamówienia przez wykonawcę posiadającego realne
doświadczenie, jednak nie przesądza, że udział pozostałych wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia w wykonaniu tych części jest zupełnie wyłączony.
Odnośnie zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum Wodpol do wyjaśnień
dokumentów składanych na wykazanie spełnienia warunku zdolności finansowej i
ekonomicznej, tj. sprawozdań finansowych za rok 2020 i 2021 stwierdziła, że Odwołujący nie
wykazał, że sprawozdania finansowe wykonawcy Wodpol spółka z o.o. z siedzibą w Żywcu
za wskazywane okresy sprawozdawcze
nie zostały podpisane zgodnie z wymaganiami
wynikającymi z art. 52 ust. 2 ustawy o rachunkowości. Odwołujący pominął, że w stosunku
do każdego ze sprawozdań przedłożono sprawozdanie z badania biegłego rewidenta.
Niewątpliwie - zgodnie z art. 83 ust 3 pkt 9 ustawy o biegłych rewidentach, firmach
audytorskich oraz nadzorze publicznym -
weryfikacja formalnej poprawności sprawozdań
finansowych wykonawcy Wodpol Sp. z o.o., w tym również w zakresie ich podpisania
zgodnie z obowiązującymi przepisami, została przeprowadzona przez legitymowany do tego
podmiot
– biegłego rewidenta – w stosunku do każdego z trzech ostatnich lat obrotowych. W
konkluzji Izba stwierdza, że tym samym także ten zarzut należało uznać za niezasadny.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustawy P
zp oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………….
………………………………….
………………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"