KIO 2818/22 POSTANOWIENIE dnia 3 listopada 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2818/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 3 listopada 2022  r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  be

z  udziału  stron  w  dniu  3  listopada  2022  r.  

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

października  2022  r.  przez  wykonawcę:  CARSTONE  P.  Z.  z  siedzibą  

w Radziszewie 

w  p

ostępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  POLREGIO  S.A.  z  siedzibą  

w Warszawie 

postanawia: 

1.  umarza po

stępowanie odwoławcze; 

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy: CARSTONE P. Z. 

z siedzibą w Radziszewie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  5

80  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący : 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2818/22 

U z a s a d n i e n i e 

POLREGIO  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2022  r.,  poz.  1710  ze  zm.)  

-  dalej 

„ustawa  Pzp”  pn.  Agencyjna  sprzedaż  biletów,  znak  sprawy  PZP1.240.977.2022  

- dalej 

„postępowanie” lub „zamówienie”. Zamówienie zostało podzielone na 63 zadania. 

O

głoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  z  dnia 

12  października  2022  r.  w  Dzienniku Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod 

numerem 2022/S 197-56082. 

W  dniu  24 

października  2022  r.  przez  wykonawcę:  CARSTONE  P.  Z.  

z siedzibą w Radziszewie (dalej: „Odwołujący”) zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego 

podjętych  w  postępowaniu  w  zakresie  treści  dokumentów  zamówienia,  w  tym 

projektowanych postanowień umowy. 

O

dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 

1.  art. 431 i art. 99 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy 

Pzp w zw. z art. 353¹ i art. 354 oraz art. 5  

i art. 395 o

raz art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 471 k.c., art. 483  

§  1  k.c.,  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  poprzez 

zaburzenie  równowagi  stron  umowy,  sprowadzenie  jej  do  umowy  adhezyjnej, 

jednostronnej,  nadto  poprzez  brak  posz

anowania  interesów  drugiej  strony  umowy, 

wbrew naturze stosunku, obowiązującym przepisom i zasadom współżycia społecznego, 

poprzez: 

a)  wprowadzenie  do  projektowanych  postanowień  umowy  zapisu  §  1  ust.  6 

załącznika nr 12 do SWZ (dalej „Umowa agencyjna”), na stronie 52, w którym wskazano,  

że:  „Zamawiający  ma  prawo  zmienić  godziny  otwarcia  oraz  zamknięcia  okienek 

kasowych  wskazane  w  załączniku  nr  1  do  Umowy,  przy  czym  zobowiązany  jest  

do  zachowania:  1

)  łącznej  liczby  godzin  w  tygodniu;  2)  proporcji  liczby  godzin  pracy  

w  dni  powszednie i  święta (w tym  w  niedziele)”  -  bez  wskazania dodatkowej  gwarancji 

zachowania  pierwotnej,  bo  wynikającej  z  dokumentów  zamówienia,  proporcji  godzin 

nocnych,  które  w  zakresie  danego  zadania  występują  lub  pierwotnie  nie  występują,  

co  jest  niezbędne,  aby  oszacować  prawidłowo  cenę  oferty,  ze  względu  na  różnicę 

wysokości  stawek  wynagrodzeń  (za  pracę  w  dzień  oraz  za  pracę  w  nocy)  jakie 

wykonawca  jest  zobowiązany  ponieść  w  związku  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia 

oraz  niezbędne  w  zakresie  doboru,  selekcji  i  przydatności  zawodowej  osób 

skierow

anych  do  wykonania  zamówienia,  biorąc  pod  uwagę  wynikające  z  przepisów 

prawa  ograniczenia  w  zatrudnianiu  w  porze  nocnej  pracowników  o  szczególnych 

uprawnieniach;  b)  wprowadzenie  w  treści  Umowy  agencyjnej,  na  stronie  62, 

postanowienia w  §  20  ust.  1 pkt  2b tj. kary  umownej  za opóźnienie,  co jest  niezgodne 

dodatkowo  z  art.  433  ust.  1  oraz  wprowadzenie  wygórowanej  wysokości  tej  kary  

na  poziomie  10% 

miesięcznego  wynagrodzenia  za  każdy  dzień  opóźnienia;  

c) 

wprowadzenie  w  treści  Umowy  agencyjnej  postanowienia  w  §  8  ust.  4,  czyli 

przeniesienia  wszystkich  ryzyk  umownych  na  wykonawców,  co  jest  niezgodne 

dodatkowo z art. 431 ustawy Pzp wskazującym, że zamawiający i wykonawca wybrany 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązani są współdziałać przy wykonaniu 

umowy 

w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji zamówienia oraz 

przy uwzględnieniu zasad kalkulacji oferty znanych w dniu jej sporządzania, a ponadto 

art.  433  ustawy  Pzp,  który  określa  w  jakich  sytuacjach  nie  można  przenosić 

odpowiedzialności na wykonawców;  

art.  433  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  przewidzenie  w  §  17  ust.  3  Umowy  agencyjnej 

terminu płatności czynszu dotyczącego faktur Zamawiającego wystawianych wykonawcy  

za  dzierżawę  urządzenia  fiskalnego  udostępnionego  do  wykonywania  czynności 

kasowych,  który  ma  być  liczony  od  daty  wystawienia  faktury  przez  Zamawiającego, 

podczas gdy termin ten winien być liczony od dnia jej doręczenia wykonawcy, a ponadto 

analogicznie  poprzez  przewidzenie  w 

§  2  ust.  5,  na  stronie  93  oraz  w  §  2  ust.  10,  

na stronie 94 czyli w postanowieniach załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej (załącznika 

regulującego  podnajem  lokalu  kasowego)  takiego  samego  sposobu  liczenia  terminu 

płatności;  

3.  art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez 

przewidzenie w § 4 ust. 2 załącznika nr 7 do Umowy 

agencyjnej  (załącznika  regulującego  podnajem  lokalu  kasowego),  na  stronie  96, 

zrzeczenia  się  przez  wykonawcę,  będącego  podnajemcą,  na  potrzeby  wykonania 

zamówienia,  roszczeń  z  tytułu  wad  fizycznych  mogących  się  ujawnić  w  okresie 

eksploatacji lokalu;  

art. 433 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 431 ustawy Pzp, poprzez przewidzenie w § 1 i § 3 

ust. 4 oraz w konsekwencji ust. 5 do 7 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej (załącznika 

regulującego  podnajem  lokalu  kasowego),  na  stronie  93  i  95,  nieograniczonej 

możliwości  wypowiedzenia  stosunku  najmu,  które  to  świadczenie  gwarantowane  przez 

Z

amawiającego jest  nierozerwalne  z  charakterem  usługi,  ale zarazem wymienne  (lokal 

zastępczy), co pominięto przy projektowaniu umowy;  

5.  art. 

99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia 

w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia,  niejednoznaczny, 

niewyczerpujący  i  nie  uwzględniający  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  

na  sporządzenie  oferty  oraz  prowadzący  do  nieporównywalności  ofert,  co  prowadzi 

również do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców 

oraz  zasady  przejrzystości  prowadzenia  postępowania  w  zakresie  braku  wskazania  

w  §  2  ust.  9  załącznika  nr  7  do  umowy,  na  stronie  99,  wysokości  średniego  kosztu 

miesięcznych  opłat  za  dostarczane  media  z  PKP  S.A.,  za  które  wykonawca  będzie 

zobowiązany uiszczać opłaty (lub ewentualnie dopuszczalnej maksymalnej ilości zużycia 

tych  mediów  finansowanej  przez  Zamawiającego),  pomimo  faktu  że  jest  to  czynnik 

mający  wpływ  na  cenę  oferty,  przy  czym  informację  tą  pozostawiono  wykropkowaną,  

a  podanie  jej  na  etapie  zawierania  umowy  będzie  spóźnione,  a  tym  samym 

nieużyteczne;  

6.  art.  16  i  17  ust.  2,  art.  449  i  450  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  art.  431  ustawy  Pzp  poprzez 

przewidzenie  w  §  2  ust.  12-19  załącznika  nr  7  do  umowy  agencyjnej,  na  stronie  94, 

konieczności  wnoszenia  “kaucji”  jako  dodatkowego  zabezpieczenia  pieniężnego, 

nieznaneg

o  Ustawie  Pzp,  a  ponadto  żądanie  jego  wniesienia  wyłącznie  w  formie 

pieniądza, niezależnie od ustalonego w § 17 SWZ, na stronie 20, obowiązku wniesienia 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  oraz  w  konsekwencji  poprzez 

przewidzenie  sankcji  za  niewniesie

nie  tejże  kaucji,  opisanych  w  §  3  ust.  1  pkt  2, 

zdublowanych w § 2 ust. 14 tegoż załącznika do umowy.  

Wskazując  na  powyższe  zarzuty,  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  

w  całości  oraz  nakazanie  Zamawiającemu:  dokonania  zmiany  warunków  zamówienia,  

w  sposób  uwzględniający  treść  odwołania,  tj.  odpowiednio  uzupełnienie  lub  zmianę  treści  

w zakresie: 1. a) wprowadzenia w §1 ust. 6 Umowy agencyjnej punktu 3 o treści  „proporcji 

liczby  godzin  w  porze  dziennej  i  nocnej”  lub  innej  o  tożsamym  znaczeniu  tj.  dodatkowego 

ograniczenia  dla  Z

amawiającego  gwarantującego  brak  zachwiania  kalkulacji  oferty  oraz 

dezorganizacji  kadrowej  wykonawcy,  albo  alternatywnie  - 

wprowadzenie  w  treści  Umowy 

Agencyjnej współczynnika określającego stawkę za zapewnienie świadczenia usługi w porze 

noc

nej,  nieprzewidzianą  lub  ponad  przewidzianą  w  dokumentach  zamówienia,  która 

odbywałaby  się  za  zgodą  wykonawcy,  na  poziomie  minimum  120%  stawki  (tj.  +20%) 

określonej w kolumnie I załącznika nr 1A do umowy agencyjnej (strona 70) w związku z § 26 

ust.  1  pkt  3 

oraz  ust.  2  umowy  agencyjnej,  czyli  w  odniesieniu  do  mającego  miejsce 

postanowienia 

umownego 

dopuszczającego 

zmianę 

wynagrodzenia 

wykonawcy  

w przypadku zmiany przez zamawiającego liczby godzin otwarcia, jeżeli zmieni się opisana 

proporcja;  b)  zmiany  postan

owienia  §20  ust.  1  pkt  2b  Umowy  agencyjnej  tj.  1)  zmiany 

podstawy naliczenia kary przewidzianej w § 6 pkt 2), określonej dotąd jako za każdy dzień 

opóźnienia w zakresie każdej kasy biletowej, której dotyczy opóźnienie, na karę za zwłokę, 

zgodnie  z  art.  433 

pkt  1  ustawy  Pzp,  czyli  wprowadzenie  odpowiedzialności  wykonawcy  

za opóźnienie oraz 2) zmiany wysokości przewidzianej kary umownej na 3% za każdy dzień 

zwłoki w wysłaniu przesyłki z dokumentacją miesięczną, o której mowa w § 6 pkt 2 Umowy 

agencyjnej);  c)  z

miany  §  8  ust.  4  Umowy  agencyjnej  poprzez  wprowadzenie  ograniczenia 

odpowiedzialności  wykonawcy  jedynie  do  skutków  zdarzeń,  które  przy  dołożeniu  należytej 

staranności  były  możliwe  do  przewidzenia,  czyli  zwolnienie  z  odpowiedzialności  

w  przy

padkach  określonych  w  art.  433  ustawy  Pzp,  oraz  do  wprowadzenia  możliwości 

zmiany  wynagrodzenia  w  przypadkach  określonych  w  umowie  i  przypadkach  określonych  

w  niniejszym  odwołaniu;  2.  zmiany  §  17  ust.  3  Umowy  agencyjnej,  a  ponadto  analogicznie  

w  §  2  ust.  5  oraz  w  §  2  ust.  10  załącznika  nr  7  do  Umowy  agencyjnej  poprzez  ustalenie 

terminu płatności czynszu za urządzenie, czynszu za podnajem lokalu i świadczeń za media, 

liczonego  od  daty  doręczenia  faktur,  czyli  od  chwili,  kiedy  wykonawca  (będący  dłużnikiem) 

mógł  się  zapoznać  z  ich  treścią  i  podjąć  działania  służące  spełnieniu  świadczenia;  

3.  wykreślenia  §  4  ust.  2  załącznika  nr  7  do  Umowy  agencyjnej  ze  względu  na  jego 

niezgodność  z  ustawą  Pzp  i  brak  możliwości  pełnego  przewidzenia  znaczenia  tego 

postanowienia  przy  zawieraniu  umowy. 

4.  wykreślenia  §  1  i  §  3  ust.  4-7  załącznika  nr  7  

do  Umowy  agencyjnej,  ze  względu  na  jego  niezgodność  z  ustawą  Pzp  albo  ewentualną 

modyfikację  poprzez  zapewnienie  przez  zamawiającego  pomieszczenia  zastępczego  dla 

świadczenia  usługi  sprzedaży,  przy  czym  za  szczególnie  rażące  naruszenie  Ustawy  Pzp 

należy uznać wyrażenie zawarte w ust. 5 o treści „Jednocześnie rozwiązaniu ulega Umowa 

nr  CRU  (...)”  czyli  Umowa  agencyjna,  przy  czym  zmiana  miejsca  świadczenia  usługi,  bez 

względu na to czy będzie w obrębie tej samej posesji czy też w pobliżu, będzie pozostawała 

w  zgodzie  z  możliwością  przewidzianą  w  §  26  ust.  1  pkt  1  Umowy  agencyjnej  (strona  64),  

5. wskazania w § 2 ust. 9 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej wysokości średniego kosztu 

miesięcznych  opłat  za  dostarczane  media  z  PKP  S.A.,  za  które  wykonawca  będzie 

zobowiązany  uiszczać  opłaty  oraz  dopuszczenia  możliwości  zmiany  wynagrodzenia 

wykonawcy  w  przypadku  gdy  miesięczne  opłaty  za  dostarczane  media  z  PKP  S.A.  będą 

wyższe od średniego kosztu podanego przez zamawiającego z alternatywą zmiany sposobu 

przedstawienia  zużycia  mediów  na  ilościowe  limity  jednostek  poboru  (np.  wody,  energii 

elektrycznej)  za  które  finansowanie  będzie  odbywało  się  ze  środków  zamawiającego,  

a powyżej których to limitów koszty ponosi wykonawca, a jednocześnie przedstawienie tych 

danych  w  taki  sposób,  aby  oszacowanie  kosztów  mediów  było  możliwe  w  najbardziej 

realnych  wolumenach,  co  jest  istotne  przy  kalkulacji  oferty,  6.  wykreślenia  obowiązku 

przewidzianego  w 

§  2  ust.  12-19  załącznika  nr  7  do  Umowy  agencyjnej  w  zakresie  kaucji, 

jako  pojęcia  nieznanego  Pzp,  a  zarazem  wprowadzonego  z  przekroczeniem  uprawnień 

ustawowych,  umożliwiających  żądanie  wniesienia  wymienionego  w  Pzp  jednego  rodzaju 

zabezpieczenia i kilku form tego zabezpieczenia. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  26  października  2022  r.  zamieścił  informację  

o  wniesieniu  odwołania  i  wezwał  wykonawców  do  zgłoszenia  przystąpienia.  W  terminie 

okr

eślonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wykonawca nie przystąpił do toczącego się 

p

ostępowania odwoławczego. 

W  dniu 

26  października  2022  r.  Zamawiający  złożył  pismo  procesowe  -  odpowiedź  

na  odwołanie,  w  którym  poinformował,  że  uwzględnia  przedmiotowe  odwołanie  w  całości. 

Pismo  zostało  złożone  drogą  elektroniczną  i  podpisane  przez  osobę  upoważnioną  

do reprezentowania Zamawiaj

ącego. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  522  ust.  1 

ustawy  Pzp  umorzyła 

pos

tępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże 

ustawy.  

O  kosztach  po

stępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp 

w zw. z  § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  

(D

z.  U.  z  2020  r.  poz.  2437),  nakazując  dokonanie  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  

z rachunk

u Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.  

Przewodniczący : 

………………………………