KIO 2829/22 WYROK dnia 8 listopada 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2829/22 

WYROK 

z dnia 8 listopada 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:         

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 listopada 

2022 r. odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej I

zby Odwoławczej w dniu 26 października 2022 r. przez: wykonawcę J. 

T. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  ALFA  J.  T.  z  siedzibą  w  Gorli-

cach,  ul.  Dukielska  83b 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb  Pań-

stwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Ustrzyki Dolne 

z siedzibą w Ustrzykach Dolnych, ul. Rynek 6 

przy udziale 

wykonawcy TEXOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w 

Krakowie,  Aleja  Pokoju  1 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  w  sprawie  sygn.  akt  KIO 

2829/22 po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty najkorzystniejszej, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty wyko-

nawcy J. T. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALFA J. T. z siedzibą w 

Gorlicach i unieważnienie czynności wykluczenia tego wykonawcy, nakazuje dokona-

nie czynności wezwania wykonawcy J. T. w trybie art. 128 ust. 4 w związku z art. 110 

ust. 2 ustawy w celu ustalenia, 

czy i w jakim zakresie odwołujący uczestniczył w bu-

dowie dobudowanego budynku Szpitala Powiatowego SPZOZ w Lesku w ramach za-

dania  inwestycyjnego  „Rozbudowa  i  przebudowa  budynku  Szpitala  Powiatowego 

SPZOZ w Lesku wraz z niez

będną infrastrukturą techniczną, w tym przebudową koli-

dującego  uzbrojenia  terenu”  w  związku  z  informacją  uzyskaną  od  Szpitala  Powiato-

wego SPZOZ w Lesku, że firma ALFA J. T. nie była zgłoszona jako podwykonawca w 

żadnym zakresie zadania,  

2.   kosztami p

ostępowania obciąża Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne 

Lasy  Państwowe,  Nadleśnictwo  Ustrzyki  Dolne  z  siedzibą  w  Ustrzykach  Dol-

nych, ul. Rynek 6 i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

J. T. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firma ALFA J. T. z sie-

dzibą w Gorlicach, ul. Dukielska 83b tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy 

Państwowe,  Nadleśnictwo  Ustrzyki  Dolne  z  siedzibą  w  Ustrzykach  Dol-

nych,  ul.  Rynek  6  na  rzecz 

wykonawcę  J.  T.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firma ALFA J. T. z siedzibą w Gorlicach, ul. Dukielska 

83b 

kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero 

groszy

)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

uiszczonego wpisu 

i zastępstwa prawnego. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:…………………………. 

 
Sygn. akt KIO 2829/22 

Uzasadnienie 

P

ostępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonym  w  trybie  podstawowym 

bez negocjacji na budowę siedziby Nadleśnictwa Ustrzyki Dolne zostało wszczęte ogłosze-

niem w Biuletynie Zamówień Publicznych za numerem 2022/BZP 00252126 w dniu 13 lipca 

2022 r.  

Informac

ję o wyniku postępowania zamawiający podał 21 października 2022r. 

W dniu  26 

października 2022 r. wykonawca J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod 

firmą  ALFA  J.  T.  z  siedzibą  w  Gorlicach  wniósł  odwołanie.  Odwołanie  zostało  wniesione 

przez 

właściciela firmy. Kopia odwołania zostało przekazane zamawiającemu w dniu 26 paź-

dziernika 2022 r.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

Art. 16 ustawy przez niezachowanie zasady przejrzystości ze względu na brak nale-

żytego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu odwołującego oraz odrzuceniu jego oferty 

i w konsekwencji wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.  

2.  Art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy przez 

przyjęcie, iż – jak wskazał zamawiający w pkt 3.1. 

pisma z 2

1 października 2022r. - odwołujący: „w wyniku zamierzonego działania lub 

rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  infor-

macji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryte-

ria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiają-

ceg

o w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie 

jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.” pomi-

mo tego, iż w odniesieniu do odwołującego nie zachodzi żadna przesłanka wskazana 

w tym przepisie.  

Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż 

odwołujący  nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  i  art.  226  ust.  1  pkt  2)  lit.  b) 

ustawy przez odrzucenie ofe

rty odwołującego pomimo, iż odwołujący spełnia warunki 

udziału w postępowaniu  

ewentualnie  

4. Art. 128 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia popraw-

nych  dokumentów  i  oświadczeń,  w  tym  podmiotowych  środków  dowodowych,  art.  128 

ust. 4 ustawy i art. 223 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwan

ia odwołującego do wy-

jaśnień  w  zakresie  dokumentów  i  oświadczeń,  w  tym  podmiotowych  środków  dowodo-

wych.  

5. Art. 128 ust. 5 ustawy prz

ez skorzystanie z prawa do żądania informacji pomimo braku 

pr

zesłanek, tj. nie było wątpliwości co do złożonych przez odwołującego środków dowo-

dowych i jednocześnie żądanie to zostało skierowane do podmiotu, który – jak wynika z 

treści przekazanego pisma – nie ma informacji, o które pytał zamawiający.  

6.  Art.  239  u

stawy przez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem kryteriów wska-

zanych w SWZ i która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny.  

7. Art. 253 ust. 1 pkt 1) in fine ustawy przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycz-

nego  i  prawne

go w zakresie uzasadnienia przyczyn wykluczenia i zacytowanie pełnego 

brzmienia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pomimo tego, iż wskazuje on liczne przesłanki wy-

kluczenia a zamawiający nie wskazał które z nich – jego zdaniem - mają zastosowanie w 

sprawie. Odwo

łujący z ostrożności wskazał, że zamawiający w pkt 3.3. pisma z dnia 21 

października  2022r.  (który  jest  uzasadnieniem  wykluczenia)  zawęża  przesłanki  wyklu-

czenia, jednak czyni to nieprecyzyjnie.  

Wniósł o:  

1. Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:  

a. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,  

b. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,  

c. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,  

d. dokonanie ponownej oceny ofert z udziałem oferty odwołującego i dokonanie wyboru 

oferty odwołującego  

ewentualnie,  z  ostrożności  procesowej  uzasadnionej  postawieniem  zarzutów  ewentual-

nych:  

e. dokonanie ponownej oceny ofert z udziałem oferty odwołującego i dokonanie wyboru 

oferty odwołującego po uprzednim wezwaniu odwołującego do złożenia wyjaśnień.  

2. Obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego a w szczególności: 

a. wp

isu w wysokości 10.000,- zł (por. §2 pkt 2 ppkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Mi-

nistrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczególnych rodzajów kosztów postępowa-

nia odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwo-

łania – dalej: rozporządzenie o kosztach),  

b. kosztów poniesionych przez odwołującego w kwocie wskazanej na rozprawie oraz wy-

nag

rodzenia  oraz  wydatków  odwołującego  i  pełnomocnika  w  kwocie  nie  mniejszej  niż 

zł (por §5 pkt 1 i pkt 2 ppkt a), b) i d) rozporządzenia o kosztach.  

Zdaniem odwołującego, zamawiający niezasadnie wykluczył go z postępowania i nieza-

sadnie odrzucił jego ofertę. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, w tym celu 

złożył  ofertę,  która  nie  została  uznana  za  najkorzystniejszą  ze  względu  na  uchybienia 

zamawiającego które miały wpływ na wynik postępowania i naruszały ustawę. Odwołują-

cy  uważa,  iż  po  wyeliminowaniu  błędów  zamawiającego  oferta  odwołującego  zostanie 

uznana za najkorzystniejszą i tym samym uzyska zamówienie. Odwołujący ma prawo do 

tego, by jego oferta i złożone na wezwanie dokumenty zostały ocenione zgodnie z usta-

wą i SWZ także wówczas, gdy zdaniem zamawiającego wymagałyby one wyjaśnień lub 

uzupełnień.  

Jednym z warunków udziału w postępowaniu (Rozdział 5 pkt 2 ppkt 1) ) było:  

W zakresie doświadczenia:  

Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat 

przed d

niem, w którym upływa wyznaczony termin składania ofert, (…) co najmniej jedną 

robotę budowlaną (przez jedną robotę rozumie się wykonanie prac na podstawie jednej 

umowy),  w  skład  której wchodziły  roboty  budowlane polegające  na  wykonaniu budynku 

wolnostojącego w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 

2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usy-

tuowanie (t. j. Dz.U. 2019r., poz. 1065), wykonanego w technologii murowanej o wartości 

robót co najmniej 6 000 000,00 PLN brutto.  

W postępowaniu złożono 5 ofert. W toku późniejszych działań zamawiającego trzy oferty 

zostały odrzucone.  

Początkowo oferta odwołującego została uznana za najkorzystniejszą i dlatego 16 wrze-

śnia 2022r. odwołujący został wezwany do złożenia dokumentów na potwierdzenie speł-

niania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący 

złożył wymagane dokumenty w dniu 22 września 2022r. i wskazał na doświadczenie po-

zyskane w trakcie realizacji budowy Szpitala Powiatowego w Lesku.  

Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy wystąpił do SPZOZ w Lesku (inwesto-

ra) o przekazanie informacji 

dotyczące tej budowy – zamawiający nie wskazał jakiego ro-

dzaju wątpliwości spowodowały skorzystanie z tego przepisu, a zatem nie sposób stwier-

dzić,  czy  postawione  SPZOZ  w  Lesku  pytania  były  zasadne  i  czy  były  one  prawidłowo 

sformułowane.  

Po uzyskaniu odpowiedzi od SPZOZ w Lesku z

amawiający nie wezwał odwołującego do 

wyjaśnień i nie wezwał do procedury sanacyjnej opisanej w art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy. 

Zamawiający w dniu 21 października 2022r. poinformował o wynikach postępowania:  

Za najkorzystniejszą uznano ofertę Texom sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie pomimo tego, 

iż ma ona gorszy bilans punktów niż oferta odwołującego. Odwołujący został wykluczony 

a jego oferta odrzucona.  

Wykluczenie odwołującego.  

Odwołujący spełnia postawiony warunek i wykazał tę okoliczność stosownymi dokumen-

tami 

–  oświadczenie  własne  poparte  referencjami  wystawionymi  przez  JTB  sp.  z  o.o.  z 

siedz

ibą  w  Szymbarku  –  dalej:  „JTB”  .  Zamawiający  nie  zakwestionował  prawdziwości 

dokumentów  wystawionych przez JTB.  Zamawiający  -  choć  nie było przesłanek dla za-

stosowania  art.  128  ust.  5  ustawy  (z

amawiający  nie  wyjaśnił  jakie  miał  wątpliwości  i  z 

czego one wy

nikały) - zapytał SPZOZ w Lesku (tak: w piśmie z 21 października br. k2):  

a. Czy Odwołujący faktycznie uczestniczył w realizacji robót budowlanych?  

b. Jaki był zakres rzeczowy prac wykonanych przez odwołującego?  

c. Czy wartość robót wykonanych przez odwołującego wynosiła min 6 mln brutto?  

SPZOZ w Lesku odpowiedział (tak: w piśmie z 21 października br. k2):  

Generalnym Wykonawcą szpitala w Lesku było Konsorcjum z udziałem JTB (Odwołujący 

nie był członkiem Konsorcjum co jest bezsporne). JTB było wykonawcą w zakresie kon-

strukcyjno-

budowlanym. Odwołujący nie był zgłoszony jako podwykonawca.  

Jak widać, SPZOZ w Lesku nie odpowiedział na żadne pytanie zamawiającego. Brak od-

powiedzi  na  kluczowe  pytanie,  tj.  czy  o

dwołujący faktycznie uczestniczył w realizacji ro-

bót  budowlanych.  Pomimo  tego  zamawiający  nie  kontynuował  procedury  badania 

oświadczeń odwołującego.  

Odwołujący nie jest w stanie wytłumaczyć zachowania SPZOZ w Lesku, gdyż udział od-

wołującego w realizacji zamówienia (budowa szpitala) musiał być mu znany. Oferta Kon-

sorcjum z dnia 1 października 2018r. (uznana za najkorzystniejszą przez SPZOZ w Le-

sku) jednoznacznie wskazywa

ła, że Konsorcjum powołuje się na zasoby odwołującego, i 

że Odwołujący będzie podwykonawcą Konsorcjum  – co jest uwidocznione m.in. na kar-

tach: 4, 9, 15, 31, 32, 33.  

Dowód: Oferta Konsorcjum (wyciąg).  

Zamawiający w piśmie z 21 października 2022r. Informacja o wyborze najkorzystniejszej 

oferty stwierdził (k.4), iż: a. w związku z wyjaśnieniami SPZOZ w Lesku, z których wyni-

ka, że Odwołujący nie był zgłoszony jako podwykonawca przy realizacji roboty budowla-

nej pn. Rozbudowa i przebudowa budynku Szpitala Powiatowego w Lesku wyklucza od-

wołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 gdyż odwołujący wprowa-

dził zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakre-

sie doświadczenia.  

Odwołujący przedłożył wykaz robót budowlanych oraz referencje wystawione przez JTB 

dot.  wykonania  robót  budowlano-konstrukcyjnych  w  technologii  tradycyjnej  murowanej 

budynku  szpitala  w  ramach  inwestycji  Rozbudowa  i  przebudowa  budynku  Szpitala  Po-

wiatowego w Lesku (…) ale jednocześnie uznał, iż SPZOZ w Lesku nie potwierdził udzia-

łu odwołującego w ww. inwestycji.  

Z uzasadnienia wykluczenia odwołującego (i w konsekwencji odrzucenia oferty odwołują-

cego) wynika, że zamawiający utożsamia brak zgłoszenia podwykonawcy z tym, iż firma 

podwykonawcza nie wykonywała robót.  

Pogląd ten jest błędny.  

Doświadczenie jest cechą wykonawcy. Innymi słowy jest to stan faktyczny. Doświadcze-

nie może być nabyte jedynie w wyniku pewnego działania powodującego wzrost wiedzy i 

umiejętności. Jak się wydaje tożsame rozumienie prezentuje zamawiający, gdyż zapytał 

SPZOZ w Lesku o faktyczne uczestnictwo w budowie i zakres wykonanych prac.  

Konsekwencją tego, iż doświadczenie jest stanem faktycznym, jest to, że doświadczenie 

jest  nabywane  niezależnie  od  okoliczności  prawnych.  Zamawiający,  kreując  warunki 

udziału w postępowaniu w cytowanym wyżej Rozdziale 5 pkt 2 ppkt 1 SWZ nie zastrzegł, 

iż można powoływać się na doświadczenie zdobyte jedynie jako zgłoszony podwykonaw-

ca  czy  jako  generalny  wykonawca.  Tym  samym,  skoro  o

dwołujący  wykonywał  roboty  w 

wymaganym SWZ zakresie i o wymaganej wartości to nie podlega wykluczeniu. Dorobek 

orzecznictwa  i  doktryny  jednoznacznie  stwierd

za,  iż  zamawiający  nie  może  na  etapie 

oceny ofert rozszerzać warunku (tak KIO w wyroku z 15 marca 22022r. KIO 499/22), a 

zatem pominięcie doświadczenia odwołującego nabytego w toku realizacji robót jako nie-

zgłoszony podwykonawca nie jest zasadne.  

Odwołujący nie odpowiada za treść odpowiedzi udzielonych przez SP ZOZ w Lesku i nie 

odpowiada  za  czynność  polegającą  na  zgłoszeniu  jego  podwykonawstwa  inwestorowi  i 

nie  odpowiada  za  pominięcie  takiego  zgłoszenia.  Odwołujący  ponownie  stwierdza,  iż 

uczestniczył w realizacji robót budowlanych w szpitalu powiatowym w Lesku. Odwołujący 

w  dniu 1 marca  2019r. zawarł z  JTB  umowę o roboty  budowlane nr  1/3/2019 za  wyna-

grodzeniem  5.000.000,- 

zł  netto  czyli  łącznie  z  podatkiem  VAT  za  wynagrodzeniem 

zł, a więc o wartości wystarczającej do wykazania spełnienia warunku. Umo-

wa była zmieniana co do terminu i co do ceny kolejnymi aneksami tak, iż wynagrodzenie 

ustalono na 5.500.000,- 

netto a termin zakończenia na 31 grudnia 2020r.  

Dowód: umowa nr 1/3/2019 z 1.03.2019r. wraz z aneksami.  

Roboty  zostały  wykonane  należycie  czego  dowodem  jest  referencja  wystawiona  przez 

JTB 

– w aktach sprawy u zamawiającego.  

Dowód:  referencja  wystawiona  przez  JTB.  14.  JTB  za  wykonane  roboty  zapłaciło  umó-

wioną cenę.  

Przepis art. 647 kc stano

wi, iż cechą umowy o roboty budowlane jest to, że roboty mają 

być wykonane zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a następnie odebrane 

zaś wynagrodzenie ma być zapłacone. Wszystkie te elementy zaistniały w odniesieniu do 

umowy zawartej pomiędzy JTB i odwołującym.  

Uzasadnienie wykluczenia.  

Przepis  art.  109  ust.  1  pkt  8  odnosi  się  do  kilku okoliczności  faktycznych.  Zamawiający 

m.in. nie wskazał, czy jego zdaniem działanie odwołującego były zamierzone, czy też by-

ły  skutkiem  rażącego  niedbalstwa.  Te  same  okoliczności  faktyczne  uzasadniają  zarzut 

naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy. Zamawiający w pkt 3.1 pisma z 21 października 

2022r. wskazał iż odwołujący wprowadził go w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie 

podlega wykluczeniu i że spełnia warunki udziału w postępowaniu, że zataił informacje i 

nie jest w stanie przedstawić środków dowodowych. Tego rodzaju działanie jest niewła-

ściwe i sprzeczne z ustawy. Precyzyjne wskazanie przesłanek wykluczenia a nie cytowa-

nie ustawy jest obowiązkiem zamawiającego na co zwróciła uwagę KIO m.in. w wyroku z 

19  listopada 2021r. (KIO  3219/21): Obowiązkiem  zamawiającego jest każdorazowo wy-

kazanie i kompleksowe uzasadnienie podstaw i okoliczności podjętej decyzji, zwłaszcza, 

gdy  pociągać  może  daleko  idące,  negatywne  konsekwencje  dla  wykonawcy.  Decyzja 

zamawiającego  powinna  być  należycie  uzasadniona  i  przedstawiać  wszelkie  podstawy 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  czy  odrzucenia  jego  oferty.  Wykonawca  nie 

może domniemywać podstaw wykluczenia go z postępowania, czy odrzucenia jego ofer-

ty. Jeśli jakieś podstawy wykluczenia wykonawcy nie znalazły się w treści decyzji zama-

wiającego, to uniemożliwia to wykonawcy zaskarżenie decyzji zamawiającego w tym za-

kresie,  a w konsekwencji  nie może  stanowić  podstawy  orzekania Izby.  Przepis  art.  109 

ma charakter wybitnie sankcyjny i nie może podlegać interpretacji rozszerzającej, a za-

tem z

amawiający winien wskazać, czy przyjął, iż ma do czynienia z niedbalstwem, czy ze 

świadomym działaniem, czy chodzi o zatajenie informacji, czy może odwołujący nie po-

trafi przedstawić środków dowodowych etc. Skoro zamawiający w niniejszej sprawie nie 

wykazał i nie uzasadnił, które konkretnie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy zaist-

niały w odniesieniu do odwołującego, to zarówno wykluczenie jak i odrzucenie oferty jest 

wadliwe. VIII. Uzupełnienie i wyjaśnienie.  

Jak  wskazuje  orzecznictwo:  W  zakresie  dokumentów  podmiotowych,  ich  treść  nie  po-

twierdzająca  spełnienia warunku udziału w  postępowaniu skutkuje  co do zasady  proce-

durą naprawczą przewidzianą w art. 128 Prawa zamówień publicznych wskazującym na 

prawo uzupełniania, poprawienia i udzielania zamawiającemu wyjaśnień. Na tej podsta-

wie dopuszczalne jest żądanie dowodów, w tym dokumentów, jakkolwiek z uwzględnie-

niem  zasady  wypracowanej  orzeczniczo  wobec  zasad

y  równości  wykonawców,  jedno-

krotności żądania informacji na ten sam temat w tożsamym zakresie (tak KIO w wyroku 

KIO 211/22 z 18 lutego 2022r.)  

Tym samym jeżeli zamawiający uznał, iż złożone dokumenty nie są wystarczające to wi-

nien wezwać odwołującego do ich wyjaśnienia albo do uzupełnienia  – czego zaniechał. 

Odwołujący  –  w  przypadku  otrzymania  stosownego  wezwania  –  wyjaśniłby  zamawiają-

cemu wszelkie okoliczności dot. realizacji budowy szpitala w Lesku i własnego udziału w 

tej budowie. Warto 

też zwrócić uwagę, iż przepis art. 128 ust. 5 ustawy nie zakazuje kil-

kukrotnego  zadawania  pytań.  Przyjmując  założenie,  iż  nieujawnione  dotychczas  wątpli-

wości zamawiającego były zasadne, to miał on prawo prowadzenia dalszej koresponden-

cji  nie  tylko  z  inwestorem  (dla  szpita

la  w  Lesku)  ale  też  Generalnym  Wykonawcą  lub  z 

JTB.  Przepis  art.  128  ust.  5  nie  zawiera  w  tym  zakresie  ograniczeń.  Informacje  i  doku-

menty może przedstawić ten, kto jest w ich posiadaniu. Zamawiający zaniechał należytej 

we  -  jest  ograniczony  przez  skorzysta

nie  z  prawa  do  żądania  informacji  pomimo  braku 

przesłanek, tj. nie było wątpliwości co do złożonych przez odwołującego środków dowo-

dowych i jednocześnie żądanie to zostało skierowane do podmiotu, który – jak wynika z 

treści przekazanego pisma – nie ma informacji, o które pytał zamawiający.  

Wadliwość wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Zamawiający  stosował  procedurę  odwróconą,  a  zatem  skoro  to  odwołujący  został  we-

zwany do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu to jego oferta musiała 

być najlepiej oceniona. Okoliczność ta jest potwierdzona przez zamawiającego.  

Ponieważ  wykluczenie  odwołującego  jest  niezasadne,  to  w  konsekwencji  równie  nieza-

sadne  jest  odrzucenie  oferty  odwołującego.  Ponieważ  w  toku  oceny  ofert  ostatecznie 

pominięto ofertę odwołującego to wybór oferty najkorzystniejszej jest wadliwy. Wada po-

stępowania polegająca na wyborze oferty która nie jest najkorzystniejsza może być usu-

nięty w przypadku uwzględnienia tego odwołania.  

W dniu 27 października 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.  

W dniu 27 października 2022 r. Texom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-

dzibą w Krakowie przystąpił po stronie zamawiającego. Przystępujący wskazał, że posia-

da interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – 

Skarb  Państwa  –  Państwowe  Gospodarstwo  Leśne  Lasy  Państwowe  Nadleśnictwo 

Ustrzyki Dolne z siedzibą w Ustrzykach Dolnych, gdyż jest wykonawcą, który może sku-

tecznie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, dysponując niezbędnymi kwa-

l

ifikacjami  oraz  doświadczeniem  gwarantującym  możliwość  wykonania  przedmiotu  za-

mówienia w sposób zgody z wymaganiami zamawiającego. 

Przystępujący złożył ważną ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która spełnia warun-

ki określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz w ustawie PZP, zaś zamawiają-

cy dokonał wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Interes  przystępującego  w  zgłoszeniu  przystąpienia  po  stronie  zamawiającego  wyraża 

się  w  tym,  że  ewentualne  uwzględnienie  żądania  odwołującego  może  spowodować 

unieważnienie czynności wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, co 

może  spowodować  pozbawienie  przystępującego  możliwości  realizowania  przedmioto-

wego zamówienia publicznego, a tym samym pozbawieniem możliwości osiągnięcia zy-

sków w związku z realizacją tego zamówienia. 

Przystępujący  wniósł  o oddalenie  w  całości  odwołania  J.  T.,  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą:  ALFA  J.  T.  w  Gorlicach  z  uwagi  na  jego  oczywistą  bezzasad-

ność. Stanowisko odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, podniesione przez nie-

go zarzuty są bezpodstawne, zaś żądania nieuzasadnione. 

Działania zamawiającego w  postaci  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania i  odrzu-

cenia jego oferty były uzasadnione, albowiem odwołujący wprowadził zamawiającego w 

błąd  co  do  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  o  udzieleniu  zamówienia  pu-

blicznego i mogło to mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w trakcie postępowania. 

Przystępujący zastrzegł sobie prawo wniesienia dodatkowej argumentacji w piśmie pro-

cesowym  lub  bezpośrednio  na  rozprawie.  Zgłoszenie  zostało  wniesione  przez  wicepre-

zesa  zarządu  ujawnionego  w  KRS  i  upoważnionego  do  samodzielnej  reprezentacji.  Do 

zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom postępowania.  

W dniu 4 listopada 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł 

o: 

oddalenie  odwołania  i  zasądzenie  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego,  zwrotu 

kosztów postępowania odwoławczego w tym zasądzenie kwoty 3.600,00 zł tytułem zwro-

tu kosztów zastępstwa pełnomocnika. 

Zamawiający wskazał, że odwołujący przedłożył wymagane w treści SWZ dokumenty w 

tym  m.  in.  wykaz  wykonanych  robót  budowlanych  oraz  dokument  w  postaci  referencji, 

które  zostały  wystawione przez  podmiot  JTB  spółka z  ograniczoną odpowiedzialnością. 

Wobec  stwierdzenia  kompletności  tych  dokumentów  złożonych  przez  odwołującego,  w 

ocenie zamawiającego nie zachodziły żadne przesłanki określone w art. 128 ust. 1 usta-

wy, do tego a

by żądać złożenia, poprawienia, lub uzupełnienia tych dokumentów. Zama-

wiający zwrócił uwagę, iż przepisy Rozporządzenia Ministra Rozwoju Pracy i Technologii 

z  dnia  23  grudnia  2020  r.  w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych 

dokumentów  lub  oświadczeń,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  (Dz.  U. 

2020 r., poz. 2415) nie precyzuje zakresu informacji jakie powinny znaleźć się w referen-

cjach. Z treści przepisów § 9 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 wynika jedynie tyle, że referencje powin-

ny  stanowić  dowód  należytego  wykonania  odpowiednio  robót  budowlanych,  dostaw  lub 

usług.  W  treści  referencji  przedłożonych  przez  odwołującego  w  toku  postępowania  za-

warte  jest  następujące  stwierdzenie  (cyt.):  „Wykonawcę  cechuje  fachowość  i  wiarygod-

ność, a naszą dotychczasową współpracę należy ocenić jako bardzo dobrą. Roboty bu-

dowlane zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowla-

nej  i  zostały  prawidłowo  ukończone”.  Również  i  wykaz  wykonanych  robót  budowlanych 

przedłożony przez odwołującego został oceniony przez zamawiającego jako kompletny, 

ponieważ zakres zawartych w nim informacji odpowiadał dyspozycji wynikającej z przepi-

su § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych. W tej sytua-

cji  brak  było  przesłanek  do  skorzystania  z  trybu  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnienia 

dokumentów, określonego w przepisie art. 128 ust. 1 ustawy. 

Pomimo,  że  odwołujący przedłożył  wymagane  podmiotowe  środki  dowodowe  w  tym  m. 

in. wykaz wykonanych robót budowlanych i referencje to jednak ich treść wzbudziła uza-

sadni

one  wątpliwości  zamawiającego.  Z  treści  referencji  wystawionych przez  JTB  sp.  z 

o.o. wynika bowiem, że odwołujący wykonywał na rzecz JTB sp. z o.o. roboty konstruk-

cyjno-budowlane  w  ramach  rozbudowy  i  przebudowy  budynku  szpitala  powiatowego 

SPZOZ  w  Lesku.  W 

treści  referencji  podmiot,  który  je wystawił,  wskazał  ponadto  (cyt.): 

„Rozwiązania  konstrukcyjne:  Fundamenty  w  postaci  płyty  fundamentowej  gr.  40  cm; 

Ściany konstrukcyjne nośne z pustaków poryzowanych gr. 25 cm; Stropy żelbetowe”. Na-

tomiast  w  t

reści  przedłożonego  wykazu  robót  wskazano,  że  odwołujący  zrealizował  na 

rzecz firmy JTB sp. z o.o. następujące prace (cyt.): „Zakres powierzonych alfa J. T. prac 

obejmował  roboty  konstrukcyjno-budowlane  w  technologii  tradycyjnej,  murowanej  i  bu-

dynku  szpitala  w  ramach  rozbudowy  i  przebudowy  budynku  Szpitala  Powiatowego 

SPZOZ w Lesku”. 

Wątpliwości  zamawiającego  dotyczyły  zatem  zakresu  rzeczowego  robót  budowlanych, 

które  odwołujący  miał  wykonywać na  rzecz firmy  JTB  sp. z  o.o.  w  ramach rozbudowy  i 

przebudowy budynk

u szpitala SPZOZ w Lesku. Zamawiający podniósł, że w treści Roz-

działu 5 ust. 2 pkt 1 SWZ Zamawiający sformułował następujący warunek udziału w po-

stępowaniu,  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  w  zakresie  doświadczenia 

(cyt.): 

„Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat 

przed dniem, w którym upływa wyznaczony termin składania ofert, a jeżeli okres prowa-

dzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zrealizował bądź realizuje (przy czym w 

tym  pr

zypadku  będzie liczona wartość  zrealizowanej  części  przedmiotu umowy)  co naj-

mniej jedną robotę budowlaną (przez jedną robotę rozumie się wykonanie prac na pod-

stawie jednej  umowy), w  skład  której  wchodziły  roboty  budowlane polegające  na  wyko-

naniu  budynku  wo

lnostojącego  w  rozumieniu  Rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z 

dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać 

budynki i ich usytuowanie (t. j. Dz.U. 2019r., poz. 1065), wykonanego w technologii mu-

rowanej o wartości robót co najmniej 6 000 000,00 PLN brutto.” 

Powyższy warunek zdaniem zamawiającego należy rozumieć w ten sposób, że chodzi o 

zrealizowanie  robót  budowlanych  polegających  na  wykonaniu  kompletnego  budynku, 

czyli  chodzi  o  zrealizowanie  takich  robót  budowlanych,  które  swoim  zakresem  będą 

obejmowały  wszystkie  prace  niezbędne  do  powstania  budynku.  Wyjaśnił,  że  Rozporzą-

dzenie Ministra Infrastruktury z  dnia 12  kwietnia  2002  r.  w sprawie warunków  technicz-

nych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie nie definiuje pojęcia „budyn-

ku” – jako takiego. Rozporządzenie to w treści przepisów § 3 pkt 4 - pkt 8 definiuje poję-

cia:  budynku  mieszkalnego,  budynku  zamieszkania  zbiorowego,  budynku  użyteczności 

publicznej, budynku rekreacji indywidualnej, budynku gospodarczego. Zgodnie 

z definicją 

budynku użyteczności publicznej (§ 3 pkt 6 Rozporządzenia)- należy przez to rozumieć 

budynek  przeznaczony  na  potrzeby  administracji  publicznej,  wymiaru  sprawiedliwości, 

kultury,  kultu  religijnego,  oświaty,  szkolnictwa  wyższego,  nauki,  wychowania,  opieki 

zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym 

usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w trans-

porcie  kolejowym,  drogowym,  lotniczym,  morskim  lub  wodnym 

śródlądowym,  oraz  inny 

budynek  przeznaczony  do  wykonywania  podobnych  funkcji;  za  budynek  użyteczności 

publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Pojęcie „budynku” jako takiego 

zostało natomiast zdefiniowane w przepisie art. 3 pkt 2 Prawa budowlanego (t. j. Dz. U. 

2021 r., poz. 2351). Zgodnie z tą definicją pod pojęciem budynku - należy przez to rozu-

mieć  taki  obiekt  budowlany,  który  jest  trwale  związany  z  gruntem,  wydzielony  z  prze-

strzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Wskazał, że 

zgodnie z  definicją ustawową zawartą w  art.  7 pkt  14  ustawy  pod  pojęciem  obiektu  bu-

dowlanego  - 

należy  przez to  rozumieć  wynik  całości  robót  budowlanych  w  zakresie bu-

downictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospo-

darczą lub techniczną. 

Zamawiający  po  przeanalizowaniu  treści  referencji  przedłożonych  przez  odwołującego 

powziął zatem uzasadnione wątpliwości, czy efektem robót budowlanych realizowanych 

przez  odwołującego  na  rzecz  firmy  JTB  sp.  z  o.o.  był  budynek  w  rozumieniu  definicji 

Prawa  budowlanego,  czy  zakres  rzeczowy  prac  wykonanych  przez  odwołującego  obej-

mował wykonanie całego, kompletnego budynku (tj. z zadaszeniem, z instalacjami, z wy-

kończeniem itp.) który był gotowy spełniać zamierzone funkcje gospodarcze i techniczne 

?  W  związku  z  ww.  wątpliwościami  zamawiający  postanowił  skorzystać  z  uprawnienia 

określonego w art. 128 ust. 5 ustawy i zwrócił się do SPZOZ w Lesku z oficjalnym zapy-

taniem dotyczącym następujących kwestii (cyt.): 

1.  czy  firma  ALFA J.  T. 

wykonała rozbudowę budynku Szpitala Powiatowego SPZOZ w 

Lesku tj. czy faktycznie uczestniczyła w realizacji robót budowlanych ? 

2. proszę o wskazanie jaki zakres rzeczowy prac ujętych w projekcie budowlanym został 

wykonane przez firmę ALFA J.T. ? 

3. czy wartość robót budowalnych, wykonanych przez firmę ALFA J. T. (podwykonawcę) 

na rzecz wykonawcy JTB Sp. z o.o. wynosiła co najmniej 6 milionów zł brutto ? 

Zamawiający wskazał, że z treści przepisu art. 128 ust. 5 PZP, ani z jakiegokolwiek inne-

go  przepisu  tej  ustawy  nie wynika aby zamawiający był zobligowany  do powiadamiania 

wykonawców o tym, że zwraca się bezpośrednio do podmiotu, który posiada wymagane 

dokumenty  lub  informacje.  W  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  z

amawiający wyszedł z założenia, że pewna i wiarygodna informacja o za-

kresie rzeczowym robót budowlanych zrealizowanych przez odwołującego oraz o warto-

ści tych robót, będzie dostępna u inwestora zadania czyli w SPZOZ w Lesku. 

SPZOZ  Lesko  udzie

lił  odpowiedzi  w  piśmie  z  dnia  05.10.2022  r.  znak: 

SPZOZ.II.21.3.2022.  Po  otrzymaniu  odpowiedzi  od  SPZOZ  Lesko,  z  której  wynikało  że 

o

dwołujący w ogóle nie brał udziału w realizacji zamówienia publicznego na przebudowę 

i rozbudowę szpitala w Lesku, zamawiający uznał, że informacja ta jest wiarygodna, gdyż 

wystawiona  przez  podmiot  realizujący  zadania  publiczne.  Na  podstawie  tej  informacji 

z

amawiający uznał, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępo-

waniu w zakresie doświadczenia, oraz że świadomie wprowadził zamawiającego w błąd 

przez podanie nieprawdziwej informacji odnośnie wykonania robót budowlanych wskaza-

nych w wykazie robót. Ponadto zamawiający wyjaśnił, że po otrzymaniu ww. informacji z 

SPZOZ w Lesku, wobec jednoznacznego stwierdze

nia że odwołujący nie uczestniczył w 

realizacji  robót  budowlanych  na  rzecz  tego  podmiotu,  brak  było  podstaw  do  jakiegokol-

wiek wyjaśniania czy też dojaśniania kwestii dotyczących np. zakresu rzeczowego robót 

budowlanych czy też wartości wykonanych robót. 

Od

nosząc się do dowodów przedłożonych razem z odwołaniem zamawiający wskazał na 

treść  formularza  ofertowego,  który  był  złożony  przez  konsorcjum  firm:  Elektromontaż 

Rzeszów S.A., JTB sp. z o.o., Geo-Eko sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówie-

nia public

znego na przebudowę i rozbudowę szpitala w Lesku. W części lit. F formularza 

ofertowego „Podwykonawstwo”, wskazano że firma ALFA J. T. ma wykonać część robót 

budowlanych o wartości  brutto  wynoszącej  5.000.000,00  zł.  Ponadto  w części  lit.  F for-

mularz

a ofertowego „Podwykonawstwo”, wskazano że inna firma tj. P.H.U. Szymbud ma 

także  wykonać część  robót  budowlanych  o wartości  brutto  wynoszącej 1.000.000,00 zł. 

Należy również wskazać, że podana w ww. formularzu ofertowym na rozbudowę i prze-

budowę budynku szpitala w Lesku, kwota wynagrodzenia za roboty budowlane wynosiła 

23.265.100,00 zł. Te okoliczności zdaniem zamawiającego pozwalają wyprowadzić wnio-

sek tego r

odzaju, że odwołujący nawet jeżeli uczestniczył w realizacji robót budowlanych 

przy rozbudowie i przebudowie budynku szpitala w Lesku, to i tak zakres rzeczowy tych 

robót  nie  mógł  obejmować  całego  budynku,  kompletnego  i  mogącego  samoistnie  speł-

niać funkcję gospodarczą lub techniczną. Zamawiający podniósł, iż nie neguje i nigdy nie 

negował  możliwości  powoływania  się  przez  Odwołującego  na  doświadczenie  zdobyte 

przy realizacji robót budowlanych w ramach podwykonawstwa. Niemniej jednak z punktu 

widzenia  oceny  s

pełniania,  sformułowanego  w  Rozdziale  5  ust.  2  pkt  1  SWZ,  warunku 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia,  istotny  jest  zakres  rzeczowy  robót 

oraz  ich  wartość.  Przedłożone  przez  odwołującego  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego dokumenty nie potwierdziły spełniania tego warunku udziału w 

postępowaniu. 

Nadto wskaza

ł, że również i te dokumenty które odwołujący przedłożył razem z odwoła-

niem nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświad-

czenia. Z

auważył, że do odwołania nie zostały dołączone dokumenty takie jak: protokoły 

odbioru robót zrealizowanych przez odwołującego na rzecz firmy JTB sp. z o.o., faktury 

na  kwoty  wynagrodzenia  należnego  za  wykonane  roboty  budowlane,  wydruki  z  banko-

wości elektronicznej zawierające potwierdzenia wypłaty wynagrodzenia przez firmę JTB 

sp.  z  o.o.  na  rzecz  o

dwołującego,  za  roboty  zrealizowane  w  ramach  podwykonawstwa. 

Dołączony do odwołania dokument w postaci umowy o podwykonawstwo robót budowla-

nych wraz z aneksami pozwala jed

ynie na stwierdzenie, że umowa taka oraz aneksy zo-

stały zawarte. Natomiast z samego faktu zawarcia tej umowy nie można jeszcze wywnio-

skować,  że  została  ona  wykonana.  Dodatkowo  należy  podkreślić,  że  zaangażowanie 

przez firmę JTB sp. z o.o. podwykonawcy do realizacji robót budowlanych stanowiących 

przedmiot  zamówienia  publicznego,  wymagało  dopełnienia  formalności  określonych  w 

przepisie  art.  143b  poprzednio  obowiązującej  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  2019  r.,  poz.  1843).  Z  przedłożonych  do  odwołania 

dokumentów  nie  wynika  zatem:  czy firma  JTB  sp.  z  o.o.  uzyskała  akceptację  inwestora 

SPZOZ w Lesku odnośnie projektu umowy o podwykonawstwo jaka została podpisana z 

o

dwołującym, czy podpisany egzemplarz umowy o podwykonawstwo został przedłożony 

do inwestora SPZOZ w Lesku, czy firma JTB sp. z o.o. przedłożyła dokumenty potwier-

dzające dokonanie zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy J. T. ALFA ? 

Zamawiający  wskazał,  że  dołączona  do  odwołania  umowa z  01/03/2019  r.  jaka  została 

podpisana pomiędzy JTB sp. z o.o. oraz odwołującym, w treści § 1 ust. 1 odwołuje się do 

specyfikacji,  stanowiącej  załącznik  nr  1.  Z  treści  tej  specyfikacji  wynika,  że  odwołujący 

miał w ramach podwykonawstwa na rzecz JTB sp. z o.o. wykonać zakres rzeczowy ro-

bót,  obejmujący:  zagospodarowanie  budowy,  roboty  ziemne,  budowa  budynku  stan  su-

row

y, roboty zamknięte, wykonanie elewacji. Dość lakoniczne i budzące spore wątpliwo-

ści  interpretacyjne  jest  użyte  w  specyfikacji  sformułowanie  „roboty  zamknięte”.  Treść 

wspomnianej specyfikacji zdaje się sprawiać wrażenie, jakoby odwołujący zrealizował na 

rzecz firmy JTB sp. z o.o. pr

aktycznie cały zakres rzeczowy robót budowlanych dotyczą-

cych przebudowy i rozbudowy szpitala w Lesku. Jednakże w świetle zgromadzonych do 

tej pory dokumentów w zasadzie brak jest możliwości stwierdzenia czy w ogóle odwołu-

jący brał udział jako podwykonawca przy realizacji zamówienia na rozbudowę i przebu-

dowę szpitala w Lesku, a jeśli nawet brał udział, to jaki był faktyczny zakres rzeczowy ro-

bót przez niego zrealizowanych i jaka była ich ostateczna wartość ? 

Zamawiający  podniósł  ponadto,  że  dołączone  do  odwołania  dokumenty  w  postaci  refe-

rencji  wystawionych  dla  o

dwołującego  przez  szpital  specjalistyczny  w  Gorlicach  czy 

przez SPZOZ w Myślenicach nie mają większego znaczenia dla rozstrzygnięcia tej spra-

wy.  W  toku  postępowania  prowadzonego  przez  zamawiającego  odwołujący  nie  przed-

stawił tych ww. referencji, a przedstawił wyłącznie referencje wystawione przez firmę JTB 

sp.  z  o.o.,  które  nie  zostały  ocenione  jako  wiarygodne  co  w  konsekwencji  skutkowało 

wszczęciem postępowania odwoławczego.  

W dniu 4 listopada 2022 r. przystępujący Texom wniósł o oddalenie odwołania w całości.  

Stanowisko o

dwołującego w całości nie zasługuje na uwzględnienie, zaś podniesione za-

rzuty są niezasadne. 

Przystępujący  wskazał,  że  obowiązkiem  odwołującego  jest  nie  tylko  zwięzłe  przedsta-

w

ienie zarzutów, ale również wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadnia-

jących  wniesienie  odwołania  oraz  przede  wszystkim  dowodów  na  poparcie  przytoczo-

nych  okoliczności.  W  ocenie  przystępującego  odwołujący  nie  sprostał  ww.  warunkom, 

zaś  prowadzone  przez  zamawiającego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicz-

nego  było  prowadzone  zgodnie  z  przepisami  i  zasadami  wynikającymi  z  ustawy  z  dnia 

11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej zwanej ustawą). 

Wobec wątpliwości zamawiającego dotyczących spełnienia przez odwołującego warunku 

udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia, a które to doświadcze-

nie o

dwołujący miał zdobyć w związku z wykonanymi robotami polegającymi na „Rozbu-

dowie i przebudowie budynku Szpi

tala Powiatowego SPZOZ w Lesku wraz z niezbędną 

infrastrukturą techniczną w tym przebudową kolidującego uzbrojenia terenu”, zamawiają-

cy w tryb

ie art. 128 ust. 5 ustawy wystąpił bezpośrednio do podmiotu posiadającego in-

formacje  i  dokumenty  istotne  w  tym  zak

resie  dla  oceny  spełnienia  przez  odwołującego 

się warunków. Pismem z dnia 04.10.2022 r. skierowano do Samodzielnego Publicznego 

Zespołu Opieki Zdrowotnej w Lesku zapytanie dotyczące faktycznego uczestnictwa Od-

wołującego się w robotach budowlanych w ramach inwestycji rozbudowy Szpitala Powia-

towego SPZOZ w Lesku. W odpowiedzi uzyskano jednoznaczną informację, że faktycz-

nym wykonawcą robót budowlanych w zakresie konstrukcyjno – budowlanym na ww. in-

westycji była spółka JTB Sp. z o.o., zaś odwołujący nigdy nie został zgłoszony jako pod-

wykonawca. Oznaczało to, że oświadczenie złożone przez odwołującego w przedmiocie 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było 

nieprawdziwe,  również  okoliczności  wskazane  w  przedstawionej  przez  niego  referencji 

od spółki JTB Sp. z o.o. nie polegały na prawdzie, to zaś w kontekście tego, że odwołują-

cy  zaoferował  niższą  ceną  niż  przystępujący  doprowadziłoby  do  dokonania  wyboru  od-

wołującego  jako  wykonawcy  zadania  publicznego,  pomimo  że  braku  spełnienia  przez 

niego warunków udziału w postępowaniu. 

Powyższe okoliczności spowodowały, że wobec spełniania się przesłanek wskazanych w 

art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy w zw. z pkt. 6.2 ppkt. 7) SWZ, z

amawiający podjął decyzję 

o  wykluczeniu  o

dwołującego się i o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 

pkt 2 lit. a) ustawy. 

Przystępujący zauważył, że już sama informacja, że  odwołujący nie był faktycznym wy-

konawcą robót budowalnych, powodowała, że udzielenie odpowiedzi na pozostałe pyta-

nia  zadane  Samodz

ielnemu  Publicznemu  Zespołowi  Opieki  Zdrowotnej  w  Lesku  przez 

z

amawiającego (dotyczące zakresu prac i ich wartości) było bezprzedmiotowe. Wskazał, 

że zamawiający nie miał obowiązku poszukiwać innych informacji w tym temacie, skoro 

uzyskał wiarygodną i obiektywną informację od podmiotu mającego pełną wiedzę na te-

mat procesu budowlanego, w którym odwołujący rzekomo miał uczestniczyć. 

Przechodząc  do  argumentacji  natury  prawnej  zastosowanej  przez  zamawiającego  pod-

stawy  wykluczenia  o

dwołującego  przystępujący  wskazał,  że  w  wykluczenie  wykonawcy 

ma miejsce w  stosunku do  wykonawcy,  który  w wyniku lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje 

podejmowane  przez  z

amawiającego  w  postępowaniu  o  udzieleniu  zamówienia.  Powyż-

sze oznacza, że w przypadku nawet nieumyślnego wprowadzenia w błąd, na podstawie 

art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy z

amawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawcę, któ-

ry w wyniku lekkomyślności (tj. wykonawca jest świadomy, że może podawać informacje 

nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego nie dojdzie) lub niedbalstwa (tj. poda-

je nieprawdzi

we informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje wpro-

wadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane 

przez z

amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Powołał wyrok KIO z dnia 04.12.2018 r., KIO 2345/18, wyrok KIO z dnia 04.10.2017 r., 

KIO 1978/17, wyrok KIO z dnia 18.09.2018 r., KIO 1747/18). Podstawa wykluczenia wy-

konawcy z postępowania zachodzi w sytuacji, w której wykonawca przedstawił informacje 

wprowadzaj

ące w błąd zamawiającego. Chodzi zatem o przedstawienie informacji (w tym 

także  sposób  ich  przedstawienia),  które  wywołują  u  zamawiającego  przeświadczenie  o 

odmiennym stanie rzeczy niż występujący w rzeczywistości. Dotyczy to informacji, które 

co  najmniej 

mogą  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego. 

Ponadto,  przedstawienie  informacji  wprowadzających  zamawiającego  w  błąd  musi  być 

przez  wykonawcę  zawinione,  przy  czym  -  posługując  się  za  ustawodawcą  terminologią 

właściwą prawu karnemu - chodzi o każdą postać winy, w tym winę nieumyślną. Łączne 

zaistnienie ww. przesłanek obliguje zamawiającego do wykluczenia z postępowania wy-

konawcy,  wobec  którego  przesłanki  te  zaistniały”  (por.  wyrok  KIO  z  dnia  31.07.2018  r., 

KIO 1401/18). 

Powołał również  wyrok z dnia 17.01.2022 r., KIO 3712/21. 

Nie ulega zatem 

dla przystępującego wątpliwości, że w tym przypadku zostały spełnione 

łącznie wszystkie przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy, tj. :  

1)  przedstawienie  przez  wykonawcę  informacji  niezgodnej  z  rzeczywistością,  wprowa-

dzającej zamawiającego w błąd,  

2) przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa,  

3) informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawia-

jącego w postępowaniu.  

Tym sam zg

odnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ww. ustawy zamawiający zobowią-

zany był odrzucić ofertę, albowiem została złożona przez wykonawcę podlegającego wy-

kluczeniu z postępowania. Z kolei zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 tej ustawy z postępo-

wania o udz

ielenie zamówienia zamawiający miał obowiązek wykluczyć wykonawcę, któ-

ry  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w 

błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w po-

stępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Odnosząc  się  do  dowodów  przedstawionych  przez  odwołującego  przy  odwołaniu  przy-

stępujący podniósł, że nie potwierdzają faktycznego uczestnictwa odwołującego w reali-

zacji robót budowalnych w szpitalu powiatowym w Lesku. Brak jest dowodów, że zawarta 

przez  o

dwołującego  ze spółką JTB  Sp.  z  o.o.  umowa nr  1/03/2019  została w  rzeczywi-

stości  zrealizowana.  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  w  tym  zakresie,  ta-

kich chociażby jak wystawione na rzecz JTB Sp. z o.o. faktury wraz z protokołami odbio-

rów częściowych, protokoły odbiorów robót ulegających zakryciu, protokołu odbioru koń-

cowego,  wpisów  do  dziennika  budowy,  potwierdzenia  przekazania  dokumentacji  powy-

konawczej. Takich dokumentów nie ma, gdyby rzeczywiście istniały, to racjonalnie działa-

jący odwołujący musiałby je załączyć do odwołania. 

Ocena przedstawionych przez o

dwołującego dowodów prowadzi co najwyżej do wniosku, 

że odwołujący miał co najwyżej uczestniczyć w inwestycji na szpitalu powiatowym w Le-

sku, ale nie potwierdza, że w realizacji tej inwestycji uczestniczył i zdobył doświadczenie 

wymagane w t

ym postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego. 

Przedstawione przez  o

dwołującego referencje spółki JTB Sp. z o.o., w kontekście infor-

macji  uzyskanych  od  Samodzielnego  Publicznego  Zesp

ołu Opieki  Zdrowotnej  w  Lesku, 

należy uznać za niewiarygodne. Ponadto zwrócił uwagę, że na znaczącą różnicę w kwo-

cie  wynagrodzenia,  jaką  odwołujący  miał  otrzymać  za  wykonanie  robót  budowlanych  w 

szpitalu powiatowym w Lesku. Z referencji otrzymanych od spółki JTB Sp. z o.o. wynika, 

że „wartość powierzonych w ramach zadania robót za które była odpowiedzialna alfa J. 

T. 

na w/w inwestycji wyniosła 6.645.710,67 zł brutto”, natomiast z przedłożonej przy od-

wołaniu umowy nr 1/03/2019 wynika, że ryczałtowe wynagrodzenie odwołującego z tytułu 

robót budowlanych w ramach ww. zadania inwestycyjnego wynosić miało 6.150.000,00 zł 

brutto. Różnica wynosi zatem aż 495.710,67 zł. 

Dodatkowo  przy

stępujący  wskazał,  że  odwołujący  jest  osobowo  powiązany  ze  spółka 

JTB  Sp.  z  o.o.,  albowiem  syn  o

dwołującego  jest  większościowym  wspólnikiem  i  preze-

sem zarządu spółki JTB Sp. z o.o. Powyższa informacja również stawia pod dużym zna-

kiem zapytania prawdziwość treści zawartych w referencjach przedstawionych zamawia-

jącemu. 

Dowód: odpis pełny z KRS spółki JTB Sp. z o.o. 

Przystępujący  podkreślił,  że  postępowanie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  jest  postę-

powaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony 

postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  przedstawiania  dowodów,  z  których  wywodzą 

określone skutki prawne. W myśl zaś art. 6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu 

spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie 

ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, 

powodującego  powstanie  określonych  skutków  prawnych  oraz  usytuowanie  ciężaru  do-

wodu danego faktu po 

stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta 

znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 534 ust. 1 ustawy, który implementuje zasa-

dy kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą i 

stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać 

dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. wyrok Krajowej 

Izby Odwoławczej z dnia 02.09.2021 r., KIO 2151/21). 

Odwołanie, jaki i przedstawione przy nim dowody nie dają podstaw do stwierdzenia, że 

o

dwołujący  sprostał  ciężarowi  udowodnienia,  że  faktycznie  spełnia  warunek  udziału  w 

postępowaniu i nie wprowadził zamawiającego w tym zakresie w błąd  – odwołujący nie 

udowodnił,  że  rzeczywistości  wykonywał  roboty  budowlane  wskazane  w  wykazie  wyko-

nywanych robót budowlanych. Przeciwnie wszystkie okoliczności jednoznacznie potwier-

dzają, że odwołujący takich robót nie wykonywał. 

Przystępujący  zwrócił  uwagę na jeszcze jedną okoliczność,  która  przeczy  twierdzeniom 

odwołania. Odwołujący wskazał, że spółka JTB Sp. z o.o, na rzecz której rzekomo odwo-

łujący miał wykonywać roboty budowlane w budynku szpitala powiatowego w Lesku, po-

woływała się na jego zasoby w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publiczne-

go prowadzonego przez Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Lesku. Od-

wołujący miał oddać do dyspozycji zasoby w postaci zdolności technicznej i zawodowej w 

po

staci wiedzy i doświadczenia zdobytego na inwestycjach poprzez konsultacje, doradz-

two,  bezpośredni  udział  w  realizacji  zamówienia  w  charakterze  podwykonawcy.  Takie 

oświadczenie  warunkowało  wykonywanie  robót  budowlanych  w  wymaganym  zakresie 

przez o

dwołującego albo przez samego wykonawcę – spółkę JTB Sp. z o.o. lub przez in-

nego podwykonawcę, o ile któryś z nich samodzielnie spełniali warunki udziału w stopniu 

nie mniejszym niż odwołujący, na którego zasoby spółka JTB Sp. z o.o. powoływała się w 

trak

cie postępowania o udzielenie zamówienia. Powyższe wynika z treści art. 36b ust. 2 

ustawy 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: poprzednia ustawa PZP), pod 

rządami której było prowadzone ww. postępowanie przetargowe. 

Skoro  zatem  Samodzielny  Publiczny  Zesp

ół  Opieki  Zdrowotnej  w  Lesku  jednoznacznie 

oświadczył,  że  rzeczywistym  i  faktycznym  wykonawcą  prac  w  zakresie  konstrukcyjno-

budowlanym była spółka JTB Sp. z o.o., to oznacza, to w ramach tamtej inwestycji odwo-

łujący nie realizował żadnych prac, które zgodnie ze złożonym zobowiązaniem do odda-

nia  do  dyspozycji  niezbędnym  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia  i  doszło  do 

zmiany w tym zakresie w oparciu o treść art. 36b ust. 2 poprzedniej ustawy. 

Przestępujący zauważył, że ugruntowane jest orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, 

że  podmiot,  na  którego  wykonawca  zasoby  powołuje  się  składając  ofertę  zobowiązany 

jest do faktycznego uczestnictwa w realizacji zadania publicznego w charakterze podwy-

konawcy. 

Powołał wyrok z dnia 24.09.2020 r., sygn. KIO 2107/20 

Ko

nstatacją powyższego jest, że Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Le-

sku musiał badać w trakcie realizacji prowadzonej inwestycji przez konsorcjum firm Elek-

tromontaż Rzeszów S.A., GEO-EKO Sp. z o.o. i JTB Sp. z o.o., czy wykonawca wykonu-

je robo

ty za pośrednictwem podwykonawcy, na którego zasoby powoływał się w trakcie 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. firmą ALFA J.T. . A zatem skoro, 

taka okoliczność nie została stwierdzona, to oznacza to, że odwołujący nie mógł być fak-

tycznym podwykonawcą robót budowlanych na tej inwestycji i musiał zostać zastąpiony 

albo  przez  innego  podwykonawcę  albo  przez  samego  wykonawcę  –  spółkę  JTB  Sp.  z 

o.o. 

Przechodząc  do  zarzutów  dotyczących  wadliwego  zastosowania  lub  niezastosowania 

przez zam

awiającego procedury naprawczej przewidzianej w art. 128 ustawy, przystępu-

jący  podniósł,  że  zarzuty  te  są  nieracjonalne  i  bezzasadne.  Zamawiający  nie  miał  obo-

wiązku wzywać wykonawcy albowiem złożone przez odwołującego nie było ani niekom-

pletne ni

e zawierało błędy, a tylko w takim przypadku zamawiający byłby zobowiązany do 

wezwania  o

dwołującego  do  poprawienia  lub  uzupełnienia.  W  pozostałych  przypadkach 

wskazanych w art. 128 ustawy przepis posługuje się sformułowaniem „może”, co ozna-

cza, że zamawiający ma prawo, a nie obowiązek żądania od wykonawcy wyjaśnień doty-

czących treści oświadczenia o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu, z którego to 

prawa może, ale nie musi skorzystać. 

Zwrócenia również uwagi wymaga okoliczność, że jeśli oferta wykonawcy pomimo zasto-

sowania procedury  uzupełnienia podlegałaby  odrzuceniu lub  postępowanie podlegałoby 

unieważnieniu,  to  wówczas  wezwanie  wykonawcy  do  uzupełnienia  w  trybie  art.  128 

ustawy  nie znajduje zastosowania. Pomimo że skierowanie do wykonawcy żądania wy-

jaśnienia budzących wątpliwości kwestii byłoby działaniem oczekiwanym, to z uwagi na 

wystąpienie okoliczności unieważnienia lub odrzucenia oferty nie jest konieczne nakazy-

wanie  zamawiającemu  tych  czynności  (wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia 

24.1.2013 r., KIO/UZP 26/13). 

Przystępujący wskazał, że zamawiający nie jest zobowią-

zany  do  wzywania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  lub  uzupełnienia  przedłożonych 

dokumentów, jeśli na ich podstawie nie jest w stanie w sposób obiektywny ustalić, że ist-

niały przed upływem terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w 

postępowaniu.  Wówczas  zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy.  Skutek  odrzucenia 

oferty  obejmuje  także  sytuacje,  gdy  wykonawca  złoży  nieprawdziwe  informacje,  a  na-

stępnie zostanie wezwany do  uzupełnienia braków  w  trybie art.  128 ustawy.  Czynności 

tej  bowiem  nie  można  konwalidować,  a  zamawiający  jest  zobligowany  do  wykluczenia 

wykonawcy z postępowania. 

W  t

ym  przypadku  przedmiotowe  oświadczenie  odwołującego  było  nieprawdziwe,  tym 

samym 

prowadzące do wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty. Zamawiający 

zatem nie miał prawa, a tym bardziej obowiązku domagać się jakichkolwiek oświadczeń 

o

dwołującego w zakresie posiadanego doświadczenia. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

I

zba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ, oferty odwołującego, we-

zwania  do  złożenia  podmiotowych środków  dowodowych  skierowanego do  odwołujące-

go,  wezwania  w  trybie  art.  128  ust.  5  ustawy  do  SPZOZ  w  Lesku,  udzielonej  przez 

SPZOZ  odpowiedzi, 

dowodów  dołączonych  do  odwołania  i  złożonych  przez  strony  na 

rozprawie.  

N

a podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: 

W SWZ zamawiający postanowił: 

5. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 

Rozdziału 5 ust. 2 pkt 1 SWZ - warunek udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności 

technicznej i zawodowej, w zakresie doświadczenia: 

„Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat 

przed dniem, w którym upływa wyznaczony termin składania ofert, a jeżeli okres prowa-

dzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zrealizował bądź realizuje (przy czym w 

tym  przypadku  będzie liczona wartość  zrealizowanej  części  przedmiotu umowy)  co naj-

mniej jedną robotę budowlaną (przez jedną robotę rozumie się wykonanie prac na pod-

st

awie jednej  umowy), w  skład  której  wchodziły  roboty  budowlane polegające  na  wyko-

naniu  budynku  wolnostojącego  w  rozumieniu  Rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z 

dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać 

budynki i ich usytuowanie (t. j. Dz.U. 2019r., poz. 1065), wykonanego w technologii mu-

rowanej o wartości robót co najmniej 6 000 000,00 PLN brutto.” 

Zamawiający  opracował  wzór  wykazu  robót,  w  którym  oczekiwał  podania  podmiotu,  na 

rzecz którego zostały wykonane roboty budowlane (nazwa, siedziba), terminu wykonania 

robót budowlanych (dzień/miesiąc/rok) początek i koniec, rodzaju wykonanych robót bu-

dowlanych  

i wartości brutto wykonanych robót budowlanych 

Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę pod względem ceny.  

W 

dniu 16 września 2022 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia oświadczeń i 

dokumentów w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia oraz do złożenia podmio-

towych środków dowodowych.  

W dniu 22 września 2022 r. odwołujący złożył żądane dokumenty, w tym oświadczenie o 

braku podsta

w wykluczenia, oświadczając m. in., że nie zachodzą wobec niego podstawy 

wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 5, 8-10 ustawy.  

Złożył także wykaz robót budowalnych, w którym wskazał na zadanie: 

-  na  rzecz  JTB  Sp.  z  o.o.  38-311  Szymbark,  434  Szymbark    wykonane  w  okresie 

29.01.2019  r.  - 

31.12.2020  r.  obejmujące:  „Rozbudowa  i  przebudowa  budynku  Szpitala 

Powiatowego SPZOZ w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w tym przebu-

dową kolidującego uzbrojenia terenu" zakres powierzonych Alfa J. T. prac obejmował ro-

boty  konstrukcyjno-budowlane  w  technologii  tradycyjnej,  murowanej  budynku  szpitala  w 

ramach rozbudowy i przebudowy budynku Szpitala Powiatowego SPZOZ w Lesku. 

Charakterystyka  dobudowanego  budynku:  (Podstawowe  dane  liczbowe:  Wg  PN-ISO 

Powierzchnia zabudowy- 859,7 m2 

Powierzchnia netto - 2 891,1m 2 

Kubatura - 14 378,03 m3 

Ilość kondygnacji nadziemnych - 4 

Ilość kondygnacji podziemnych - 1 

Poziom parteru - 350,56 m npm 

Wysokość  budynku  od  poziomu  terenu  przy  głównym  wejściu  do  kalenicy  dachu  -  ok. 

17,20 m 

o 

wartości 6 645 710,67 zł 

Na dowód należytego wykonania złożył referencje wystawione w dniu 21 sierpnia 2022 r. 

przez firmę JTB sp. z o.o., w których wskazano, że zakres prac powierzonych odwołują-

cemu  obejm

ował  roboty  konstrukcyjno-budowlane  w  technologii  tradycyjnej,  murowanej 

budynku  szpitala  w  ramach  rozbudowy  i  przebudowy  budynku  Szpitala  Powiatowego 

SPZOZ w Lesku. Poniżej podano charakterystykę dobudowanego budynku o treści toż-

samej z podaną w wykazie, wskazano także rozwiązania konstrukcyjne:  

fundamenty w postaci płyty fundamentowej grubość 40cm,  

ściany konstrukcyjne nośne z pustaków poryzowanych grubość 25 cm,  

stropy żelbetowe.  

Wystawca podał, że prace zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną i zakończone 

do 31 grudnia 2022 r

. Wykonawcę cechuje fachowość i wiarygodność, naszą dotychcza-

sową współpracę należy ocenić jako bardzo dobrą. Roboty budowalne zostały wykonane 

w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.  

W  dniu  4  października  2022  r.  zamawiający  zwrócił  się  do  Dyrektora  Szpitala  Powiato-

wego w Lesku o przekazanie informacji, które będą istotne dla dokonania oceny oferty w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa siedziby Nadleśnictwa 

Ustrzyki Dolne”. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  ww.  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

najkorzystniejszą ofertę złożył Pan J. T. prowadzący działalność gospodarczą pn. ALFA 

J.  T.,  siedziba:  ul.  Dukielska  83B,  38-

300 Gorlice. Na wezwanie Zamawiającego Nadle-

śnictwa Ustrzyki Dolne ww. Wykonawca przedłożył m. in. następujące dokumenty:  

- referencje z dnia 21.08.2022, wystawione na rzecz ALFA J. T. (siedziba: ul.  Dukielska 

83B, 38-

300 Gorlice) przez JTB Sp. z o.o. (z siedzibą: 38-311 Szymbark 434); 

przedmioto

we referencje, dotyczą zrealizowanych przez ALFA J.T. robót na rzecz Szpita-

la Powiatowego SPZOZ w Lesku, 

wykaz  wykonanych  robót  budowalnych,  sporządzony  przez  ALFA  J.  T.,  określające, 

termin realizacji (od 29.01.2019 r. do 31.12.2022 r.) 

N

a potwierdzenie spełniania warunków udziału, określonych w postępowaniu, prowadzo-

nym przez PGL LP Nadleśnictwo Ustrzyki Dolne Wykonawca – ALFA J. T. złożył referen-

cje, wystawione na jego rzecz przez JTB Sp. z o.o. Zgodnie z przedmiotowymi referen-

cjami, ALFA J. T. 

był podwykonawcą robót budowalnych na inwestycji pn. „Rozbudowa i 

przebudowa  budynku  Szpitala  Powiatowego  SPOZO  w  Lesku  wraz  z  niezbędną  infra-

strukturą techniczną w tym przebudową kolidującego uzbrojenia terenu”. 

Z treści referencji przedłożonych przez Pana J. T. wynika zatem, że:  

SPZOZ w Lesku był – inwestorem, 

firma JTB Sp. z o.o. był wykonawcą robót budowlanych pn. „Rozbudowa i przebudowa 

budynku  Szpitala  Powiatowego  SPOZO  w  Lesku  wraz  z  niezbędną  infrastrukturą  tech-

ni

czną w tym przebudową kolidującego uzbrojenia terenu”, 

- firma ALFA J. T. 

była podwykonawcą robót budowalnych w trakcie realizacji inwestycji 

pn. „Rozbudowa i przebudowa budynku Szpitala Powiatowego SPOZO w Lesku wraz z 

niezbędną  infrastrukturą  techniczną  w  tym  przebudową  kolidującego  uzbrojenia  terenu” 

na rzecz firmy JTB Sp. z o.o. 

Wobec  powyższego  zwracam  się  z  uprzejmą  prośbą  o  udzielenie  następujących  infor-

macji: 

1.  czy  firma  ALFA J.  T. 

wykonała rozbudowę budynku Szpitala Powiatowego SPZOZ w 

Lesku tj. czy faktycznie uczestniczyła w realizacji robót budowlanych ? 

2. proszę o wskazanie jaki zakres rzeczowy prac ujętych w projekcie budowlanym został 

wykonane przez firmę ALFA J. T. ? 

3. czy wartość robót budowalnych, wykonanych przez firmę ALFA J. T. (podwykonawcę) 

na rzecz wykonawcy JTB Sp. z o.o. wynosiła co najmniej 6 milionów zł brutto ? 

W dniu 4 października 2022 r. Ł. P. Kierownik Sekcji Infrastruktury i Aparatury Medycznej 

w imieniu SP ZOZ udzielił następującej odpowiedzi: 

Ad. 1 Generalnym wykonawcą zadania pod nazwą: „Rozbudowa i przebudowa budynku 

Szpitala  Powiatowego  SP  ZOZ  w  Lesku  wraz  z  niezbędną  infrastruktura  techniczną  w 

tym przebudowa kolidującego uzbrojenia terenu” było konsorcjum film: 

EL

EKTROMONTAŽ RZESZÓW S.A. z siedzibą w Rzeszowie  - lider konsorcjum  

GEO-

EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Sanoku - członek konsorcjum  

JTB Sp. z o.o. z siedzibą w Szymbarku - członek konsorcjum 

Ad. 2 Wykonawcą prac w zakresie konstrukcyjno budowlanym była firma JTB Sp. z o.o. i 

tylko ta firma wystawiała faktury w tym zakresie. Pozostałe prace wykonywały firmy bran-

żowe Elektromontaż Rzeszów S.A. i Geo-Eko Sp. z o.o. 

Ad.  3  Firma  Alfa  J.  T. 

nie  była  zgłoszona,  jako  podwykonawca  firmy  JTB  Sp.  z  0,0,  w 

żadnym zakresie realizacji zadania. 

Z formularza ofertowego załączonego przez odwołującego do odwołania, który był złożo-

ny przez  konsorcjum  firm:  Elektromontaż Rzeszów  S.A., JTB  sp.  z  o.o.,  Geo-Eko sp.  z 

o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę i rozbudowę 

szpita

la w Lesku wynika, że łączna wartość robót miała wynosić 23 794 000zł. W części 

lit.  F formularza  ofertowego „Podwykonawstwo”,  wskazano  że firma  ALFA  J.  T. ma  wy-

konać część robót budowlanych o wartości brutto wynoszącej 5.000.000,00 zł. Ponadto 

w  cz

ęści  lit.  F  formularza  ofertowego  „Podwykonawstwo”,  wskazano  że  inna  firma  tj. 

P.H.U.  Szymbud  ma  także  wykonać  część  robót  budowlanych  o  wartości  brutto  wyno-

szącej 1.000.000,00 zł. 

Do oferty dołączono zobowiązania ALFA J. T. do oddania JTB sp. z o.o. niezbędnych za-

sobów w zakresie zdolności technicznych i zawodowych w postaci wiedzy i doświadcze-

nia nabytego na następujących zadaniach inwestycyjnych: 

Przebudowa i nadbudowa bloku operacyjnego SP ZOZ w Myślenicach,  

2.  Modernizacja Starego Szpitala w Gorlicach,  

Roboty budowlane na Szpitalu Miejskim w Rudzie Śląskiej 

Sposób  udostępnienia:  konsultacje,  doradztwo,  bezpośredni  udział  w  przedmiocie  za-

mówienia jako podwykonawca.  

Z  wykazu  robót  wynika,  że  konsorcjum  Elektromontaż  Rzeszów  S.A.,  JTB  sp.  z  o.o., 

Geo-

Eko sp. z o.o. powołało się na wszystkie trzy doświadczenia odwołującego oraz na 

dwa doświadczenia udostępnione przez Szymbud. Przy czym wszystkie te doświadcze-

nia pochodzą z okresu dawniejszego niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert w 

tym postępowaniu.  

Z umowy nr 1/03/2019 z dnia 1 marca 2019 r. wynika, że umowa została zawarta pomię-

dzy JTB sp. z o.o. jako zamawiającym i ALFA J. T. jako wykonawcą. W par. 1 zamawia-

jący  zlecił,  a  wykonawca  przyjął  do  wykonania  roboty  budowlane  zgodnie  z  załączoną 

specyfikacją stanowiącą załącznik nr 1. Roboty zostaną wykonane w ramach umowy nr 

11/2018 z dnia 29 stycznia 2019 r. jaką zamawiający zawarł z inwestorem tj. Samodziel-

nym  Publicznym  Zespołem  Opieki  Zdrowotnej  w  Lesku  dla  zadania  inwestycyjnego  np. 

„Rozbudowa i  przebudowa budynku szpitala powiatowego SPZOZ  w  Lesku wraz z  nie-

zbędną infrastrukturą techniczną, w tym przebudowa kolidującego uzbrojenia terenu.  

W  par.  2  określono  wynagrodzenie  netto  na  kwotę  5 000 000zł.  w  par.  3  ust.  1  Zakres 

prac (robót) wykonawcy w ramach realizacji umowy określają projekty budowlane, projekt 

wykonawcy. Zgodnie z ust. 3 Projekty, o których mowa w ust. 1 stają się integralną czę-

ścią umowy jako załącznik nr 2.  

Z załącznika nr 1 do tej umowy wynika, że  

Zagospodarowanie budowy, roboty ziemne miały być wykonane kwiecień- maj 20219 

za cenę 100 000zł. 

2.  Budowa budynku stan surowy w okresie maj 

– październik 2019 za 3 420 000zł. 

Roboty zamknięte od czerwca do października 2019 za 850 000zł. i  

4.  Wykonywanie e

lewacji w lipcu do września 2019 za 630 000zł. 

Z aneksu nr 1 z 30 grudnia 2019 wynika wydłużenie terminu realizacji do 30 września 2020 

Z aneksu nr 2 z 29 kwietnia 2020 wynika 

wydłużenie terminu realizacji do 31 grudnia 2020 

Z aneksu nr 3 z 15 maja 2020 r. 

wynika zwiększenie wynagrodzenia do 5 500 000zł. netto 

Z  Dziennika  budowy  Tom  I  „Rozbudowa  i  przebudowa  budynku  szpitala  powiatowego 

SPZOZ w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, w tym przebudowa kolidujące-

go uzbrojenia terenu.” Wynika, że na str. 7 J. T. pełnił obowiązki kierownika budowy i zgłosił 

w dniu 14 września 2020 r. zakończenie robót branży elektrycznej i sanitarnej umożliwiające 

dokonanie  procesu 

odbiorczego robót przez służby PIS i PSP. Potwierdził wykonanie robót 

budowlanyc

h  na  dzień  14  sierpnia  2020  umożliwiające  dokonanie  procesu  odbiorowego.  Z 

oświadczenie kierownika budowy z dnia 14 sierpnia 2020 r. wynika, że budowa została wy-

konana zgodnie 

z przepisami z następującymi nieistotnymi odstępstwami od projektu budow-

lanego  i 

warunków  pozwolenia  na  budowę  dotyczyły  one  branży  elektrycznej  i  sanitarnej. 

Teren budowy został doprowadzony do należytego stanu, a kierownik potwierdził, że obiekt 

nadaje s

ię do użytkowania.  

Z faktury VAT nr FA/5/11/2019 wynika, że w dniu 29 listopada 2019 r. ALFA J. T. wystawił na 

rzecz JTB sp. z o.o. fakturę za wykonanie robót budowlanych zgodnie z umową na budowie 

Szpitala  w  Lesku  na  kwot

ę  369 000zł.  Zgodnie  z  załączonymi  potwierdzeniami  przelewów 

kwota ta została zapłacona w dwóch transzach w dniu12 grudnia 2019 i 9 stycznia 2020 r.  

Z umowy z dnia 11 września 2018 r. wynika, że Elektromontaż Rzeszów spółka akcyjna, JTB 

sp.  z  o.o.  i GEO-

EKO sp. z o.o. zawarły umowę konsorcjum dla realizacji zadania „Rozbu-

dowa i przebudowa budynku szpitala pow

iatowego SPZOZ w Lesku wraz z niezbędną infra-

strukturą techniczną, w tym przebudowa kolidującego uzbrojenia terenu.”. Z załącznika nr 1 

do  tej  umowy  wynika,  że  JTB  odpowiadał  za  projekt  w  zakresie  rzeczowym  (architektura, 

konstrukcja,  gazy  medyczne,  techno

logia  medyczna),  roboty  ogólnobudowalne,  instalacje 

gazów  medycznych,  dostawy  technologii  medycznej,  Elektromontaż  Rzeszów  za  projekty  i 

roboty branży elektrycznej, a GEO-EKO za projekty i roboty branży sanitarnej. JTB miał wy-

konać  roboty  o  wartości  13 971 758,74zł.,  w  tym  roboty  ogólnobudowlane  na  kwotę 

458,74zł.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  zgłoszone  przystąpienie  spełnia  wymogi  formalne  określone  w  art.  525 

ust. 1 

– 3 ustawy.  

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek z art. 528 ustawy, które skutkowałyby odrzu-

ceniem odwołania.  

Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwoła-

nia, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.  

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 1) in fine ustawy przez zaniecha-

nie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego w zakresie uzasadnienia przyczyn wyklu-

czenia i zacytowanie pełnego brzmienia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pomimo tego, iż wskazu-

je on liczne przesłanki wykluczenia a zamawiający nie wskazał które z nich – jego zdaniem - 

mają zastosowanie w sprawie. Odwołujący z ostrożności wskazał, że zamawiający w pkt 3.3. 

pisma  z  dnia  21  października  2022r.  (który  jest  uzasadnieniem  wykluczenia)  zawęża  prze-

słanki wykluczenia, jednak czyni to nieprecyzyjnie 

Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby zamawiający jednoznacznie określił stan faktyczny 

będący podstawą odrzucenia oferty odwołującego. Podstawą tą jest według zamawiającego 

fakt, że inwestor – SPZOZ w Lesku nie potwierdził udziału odwołującego w realizacji zadania 

inwestycyjnego  pod  nazwą  „Rozbudowa  i  przebudowa  budynku  szpitala  powiatowego 

SPZOZ w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, w tym przebudowa kolidujące-

go uzbrojenia terenu.”, co dla zamawiającego stanowiło wystarczającą podstawę do uznania, 

że  oświadczenia  odwołującego,  w  zakresie  wykonania  tej  roboty  budowalnej  wskazanej  w 

wykazie robót są niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym. Sam fakt przytoczenia peł-

nego  brzmienia  art.  109  ust.  1  pkt  8  ustawy,  w  ocenie  Izby  w  pow

iązaniu  z  podstawą fak-

tyczną wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty nie stanowił przeszkody w ustale-

niu,  że  w  ocenie  zamawiającego  odwołujący,  co  najmniej  w  wyniku  rażącego  niedbalstwa, 

wprowadził zamawiającego w błąd, co do tego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

Zamawiający bowiem uznał, że odwołujący podał mu jako nieprawdziwą informację o wyko-

naniu budowy budynku Szpitala Powiatowego w Lesku, w sytuacji, gdy inwestor nie potwier-

dził udziału odwołującego w realizacji tej inwestycji. Tym samym w ocenie Izby zamawiający 

wskazał tak podstawę faktyczną jak i prawną dokonanej przez siebie czynności nie narusza-

jąc przy tym art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy. 

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy przez przyjęcie, iż – jak 

wskazał zamawiający w pkt 3.1. pisma z 21 października 2022r. - odwołujący: „w wyniku za-

mierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawianiu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępo-

waniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez za-

mawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie 

jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.” pomimo tego, 

iż w odniesieniu do odwołującego nie zachodzi żadna przesłanka wskazana w tym przepisie.  

Zarzut potwierdził się. Rzeczywiście zamawiający uzyskał informację od SPZOZ w Lesku, że 

Alfa Józef Trybus nie był zgłoszony jako podwykonawca na spornym zadaniu w żadnym jego 

zakresie.  Niemniej jednak  z

amawiający pozyskał od odwołującego w wykazie, ale także od 

JTB sp. z o.o. w referencji informację, że odwołujący wykonywał zadanie na rzecz JTB sp. z 

o.o., a nie inwestora SPZOZ w Lesku. Zamawiający zatem uzyskując od inwestora informa-

cję, że odwołujący nie był zgłoszonym podwykonawcą nie uzyskiwał pewności, że odwołują-

cy  rzeczywiście  nie  świadczył  robót  budowalnych,  które  wskazał  w  wykazie  robót.  Zgodnie 

bowiem  z  obecnie  dominującym  poglądem  orzecznictwa  uzyskanie  zgody inwestora  na  za-

warcie umowy z podwy

konawcą prowadzi jedynie do powstania solidarnej odpowiedzialności 

inwestora z wykonawcą za wynagrodzenie podwykonawcy. Jest to bieżąca interpretacja art. 

647 (1) kc, a ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje w tym zakresie odrębnej 

co do skutku regulacji w art. 462-

465 ustawy. W związku z tym zgłoszenie podwykonawstwa 

i  w jej  konsekwencji  zgoda  inwestora  nie  ma  wpływu na  ważność  umowy  podwykonawczej 

[zob.  np.  B.  Kostecki,  Uwagi,  s.  22;  M.  Gutowski,  Glosa  do  uchw.  SN(7)  z  29.4.2008  r.,  III 

CZP 6/08, s. 621; uchw. SN z 28.6.2006 r., III CZP 36/06, OSNC 2007, Nr 4, poz. 52; wyr. 

SN:  z  30.5.2006  r.,  IV  CSK  61/06,  OSNC  2007,  Nr  3,  poz.  44;  z  15.11.2006  r.,  V  CSK 

221/06, OSNC-ZD 2008, Nr A, poz. 8; z 20.6.2007 r., II CSK 108/07, Biul. SN 2007, Nr 11, s. 

14]. Nie dochodzi do zmiany reguły wynikającej z art. 356 § 1 KC, gdyż zgoda inwestora po-

woduje tylko skutek w zakresie jego odpowiedzialności wobec podwykonawców. Oznacza to, 

że jeżeli obiekt czy roboty budowlane zostały wykonane za pomocą podwykonawców, inwe-

stor  nie  ma  prawa  odmówić  ich  odbioru,  chyba  że  zaistnieją  wady  istotne.  Oznacza,  to  że 

sam fakt nie zgłoszenia podwykonawstwa nie powoduje, że dany podwykonawca faktycznie 

określonego zakresu robót nie wykonał, ani tym bardziej, że umowa zawarta przez niego z 

generalnym  wykonawcą  jest  nieważna.  Zamawiający zatem  na  podstawie oświadczenia in-

westora SPZOZ w Lesku wyciągnął zbyt daleko idące wnioski, że odwołujący nie wykonywał 

zakresu  robót  wskazanych  w  wykazie  robót.  Zamawiający  w  tym  zakresie  nie  prowadził  z 

wykonawcą,  ani  tez  z  generalnym  wykonawcą  wyjaśnień  prowadzących  do  ustalenia  rze-

czywistego stanu faktycznego, podczas gdy zgłoszony przez obie strony materiał dowodowy 

wskazuje, że rzeczywisty stan faktyczny może być zupełnie odmienny od ustalonego przez 

zamawiającego na skutek informacji z SPZOZ w Lesku. Niewątpliwie bowiem JTB sp. z o.o. 

jako  członek  konsorcjum  w  ramach  inwestycji  „Rozbudowa  i  przebudowa  budynku  szpitala 

powiatowego SPZOZ w Lesku 

wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, w tym przebudo-

wa  kolidującego  uzbrojenia  terenu.”  był  odpowiedzialny  za  wykonanie  robót  konstrukcyjno-

budowlanych, 

JTB sp. z o.o. w ofercie złożonej inwestorowi w ramach swojego doświadcze-

nia powołał się na zasób udostępniony przez odwołującego, ze zobowiązania odwołującego 

wynikało,  że  przekaże  swoje  doświadczenie  JTB  przez  podwykonawstwo  części  zamówie-

nia. Tym samym w toku postępowania odwoławczego zostało uprawdopodobnione, że odwo-

łujący był podwykonawcą JTB sp. z o.o. na wskazanym w wykazie robót zadaniu, co więcej 

odwołujący na rozprawie przedstawił, że za wykonywanie tych robót budowlanych uzyskiwał 

wynagrodzenie, a właściciel odwołującego pełnił rolę kierownika budowy na spornym zada-

niu  i  to,  aż  do  etapu  przedstawienia  dobudowanego  budynku  do  odbioru  inwestorowi.  Tym 

samym w ocenie Izby ustalenie przez zamawiającego, że odwołujący nie wykonywał zadania 

wskazanego w wykazie na podstawie oświadczenia inwestora o braku zgłoszenia podwyko-

nawstwa było  zbyt  daleko  idące i  nie znajdowało  potwierdzenia  w  rzeczywistym  stanie  fak-

tycznym.  To  oznacza,  że  wykluczenie  z  art.  109  ust.  1  pkt  8  ustawy  było  czynnością  nie-

zgodną z przepisami ustawy. Izba zwraca w tym zakresie uwagę na treść orzeczenia z dnia 

14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19 RTS Infra BVBA  - 

zgodnie z którym artykuł 57 ust. 6 

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie 

zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE,  zmienionej  rozporządzeniem 

delegowanym Komisji UE) 2015/2170 z dnia 24 l

istopada 2015 r., należy interpretować w ten 

sposób, że stoi on na przeszkodzie praktyce państwa członkowskiego, zgodnie z którą wy-

konawca jest zobowiązany do przedstawienia w chwili składania wniosku o dopuszczenie do 

udzi

ału lub oferty z własnej inicjatywy dowodu podjęcia środków naprawczych w celu wyka-

zania  swojej  rzetelności,  pomimo  istnienia  względem  niego  fakultatywnej  podstawy  wyklu-

czenia, o której mowa w art. 57 ust. 4 tej dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowa-

nym  2015/2170,  w  sytuacji  gdy  o

bowiązek  taki  nie  wynika  ani  z  mających  zastosowanie 

przepisów krajowych, ani z dokumentów zamówienia. Natomiast art. 57 ust. 6 wspomnianej 

dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowanym 2015/2170,  nie stoi na przeszkodzie 

takiemu  obowiązkowi,  jeżeli  został  on  przewidziany  w  sposób  jasny,  precyzyjny  i  jedno-

znaczny w mających zastosowanie przepisach krajowych oraz gdy o jego istnieniu dany wy-

konawca został powiadomiony za pomocą dokumentów zamówienia.  

Oznacza, to że zamawiający w sytuacji powzięcia wiadomości o możliwości zaistnienia pod-

stawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy powinien umożliwić odwołującemu skorzy-

stanie z art. 110 ust. 2 ustawy czyli złożenie samooczyszczenia. Ustawodawca krajowy bo-

wiem w ustawie 

nie opisał jasnych i jednoznacznych przesłanek obligujących wykonawcę do 

złożenia  samooczyszczenia  wraz  z  ofertą,  ani  zamawiający  nie  opisał  w  dokumentach  za-

mówienia  istnienia  takiego  obowiązku.  Gdyby  zamawiający  zastosował  się  do  powyższego 

orzeczenia  TS

UE  i  wystosował  do  odwołującego  wezwanie  złożenia  samooczyszczenia  w 

trybie art. 110 ust. 2 ustawy miałby szansę na ustalenie rzeczywistego stanu rzeczy.  

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy przez odrzucenie 

oferty 

odwołującego  pomimo,  iż  odwołujący  nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  i  art. 

226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż odwołujący 

spełnia warunki udziału w postępowaniu  

Zarzut potwierdził się. W ocenie Izby czynność odrzucenia oferty odwołującego została do-

konana przedwcześnie. Zamawiający nie umożliwił odwołującemu skorzystania z dobrodziej-

stwa art. 110 ust. 2 ustawy w sytuacji, gdy ustalił, że wobec odwołującego może zachodzić 

fakultatywna  przesłanka  wykluczenia  z  postępowania.  Zamawiający  nie  dał  odwołującemu 

szansy  na  udowodnienie,  że  nie  podlega  wykluczeniu  w  okolicznościach  określonych  art. 

109  ust.  1  pkt  8  ustawy.  Ma  to  istotne  znaczenie  także z  tego  względu,  że  odwołujący  nie 

miał szansy wykazać zamawiającemu, że mimo braku formalnego zgłoszenia jego firmy jako 

podwykonawcy,  faktycznie  wykonał  on  roboty  budowlane  objęte  wykazem.  Nadto  zastoso-

wanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy i wykluczenie wykonawcy rodzi dla odwołującego dotkliwą 

sankcję w postaci zakazu ubiegania się zamówienie przez okres 3 lat od zaistnienia zdarze-

nia  będącego  podstawą  wykluczenia  art.  111  pkt.  4  ustawy.  Tym  samym  stosowanie  pod-

stawy wykluczenia jedynie w oparciu o fakt niezgłoszenia podwykonawstwa i bez umożliwie-

nia odwołującemu wypowiedzenia się co do przyczyn braku wiedzy inwestora o jego udziale 

w realizacji zadania na rzecz SPZOZ w Lesku jest nieproporcjonalne do celów zamówienia 

publicznego jakim jest zawarcie umowy z wykonawca zdolnym do wykonania zamówienia.  

Izba  zatem  w  świetle  zgromadzonego  materiału  dowodowego  dopatrzyła  się  naruszenia 

przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 1 lit a ustawy.  

Zarzut ewentualny naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy przez zaniecha-

nie  wezwania  odwołującego  do  złożenia  poprawnych  dokumentów  i  oświadczeń,  w  tym 

podmiotowych  środków  dowodowych,  art.  128  ust.  4  ustawy  i  art.  223  ust.  1  ustawy  przez 

zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień w zakresie dokumentów i oświadczeń, w 

tym podmiotowych środków dowodowych.  

Zarzut potwierdz

ił się w części. Izba zgadza się z zamawiającym, że odwołujący złożył kom-

pletne podmiotowe środki dowodowe. Zarówno złożony wykaz zawierał wymaganą minimal-

ną  ilość  robót  budowalnych  o  właściwym  zakresie  i  wartości,  a także  realizowanych  w  wy-

maganym przez z

amawiającego przedziale czasowym, jak i referencja potwierdzała należyte 

wykonanie przedmiotu zamówienia. Tym samym w ocenie Izby na chwilę badania ofert za-

mawiający nie miał podstaw do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy i wezwania odwołujące-

go do złożenia, uzupełnienia czy poprawienia podmiotowych środków dowodowych. W kon-

sekwencji zamawiający ma rację, co do tego, że nie ziścił się po stronie zamawiającego ob-

owiązek wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy. Jednak Izba nie zgadza się z zamawiającym, że 

zamawiaj

ący nie powziął wątpliwości, co do treści złożonych podmiotowych środków dowo-

dowych, przeciwnie istnienie tych wątpliwości potwierdza skierowanie przez zamawiającego 

pyt

ań do inwestora o faktyczny udział i zakres realizacji przez odwołującego zadania wyka-

z

anego  w  wykazie  robót.  Zamawiający  zatem  powziął  wątpliwości  co  do  treści  złożonych 

podmiotowych  środków  dowodowych,  jednak  nie  wyjaśnił  tych  wątpliwości  z  odwołującym, 

ale skorzysta

ł z art. 128 ust. 5 ustawy i skierował zapytanie do inwestora SPZOZ w Lesku, 

mimo wiedzy o tym, że odwołujący nie był generalnym wykonawcą inwestycji, ale wykonywał 

ją na rzecz JTB sp. z o.o., co wprost wynikało ze złożonego wykazu. Przepis art. 128 ust. 5 

ustawy  nie  ogranicza  zamawiającego  do  korzystania  wyłącznie  z  informacji  udzielanych 

przez  inwestorów  publicznych,  przeciwnie  zezwala  zwrócić  się  bezpośrednio  do  podmiotu, 

który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny speł-

niania warunków  udziału w  postępowaniu.  Zamawiający jednak  nie  skorzystał z możliwości 

zasięgnięcia informacji u odwołującego, ani u JTB sp. z o.o. ale zwrócił się do SPZOZ w Le-

sku, który jak się okazuje nie dysponował wiedzą o osobach wykonujących zamówienie jako 

podwykonawcy.  Jest  to  istotne,  bowiem  jak  już  Izba  wskazywała  powyżej  brak  zgłoszenia 

podwykonawcy nie rodzi nieważności umowy podwykonawczej, ani nie powoduje podstawy 

do  odmowy  odbioru  robót  w  części  wykonanej  przez  niezgłoszonego  podwykonawcę.  Co 

więcej jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego SPZOZ w Lesku przyjął ofertę 

konsorcjum  z  udziałem  JTB,  z  której  wynikał  udział  odwołującego  jako  podwykonawcy,  a 

właściciel odwołującego pełnił funkcję kierownika budowy na tym zadaniu w dacie zgłoszenia 

budowy  do  odbioru.  Tym  bardziej  zatem  skoro zamawiający  powziął  wątpliwości,  czy to  co 

do uczestnictwa odwołującego w realizacji zadania, czy jak twierdził na rozprawie co do za-

kresu faktycznie realizowanego przez niego podwykona

wstwa powinien był tę kwestię wyja-

śnić  z  odwołującym  lub  JTB,  zamiast  automatycznie  zastosować  sankcję  wykluczenia.  W 

tym  stanie faktycznym Izba  dopatrzyła się naruszenia przez  zamawiającego art.  128 ust.  4 

ustawy.  

Zarzut ewentualny naruszenia przez zama

wiającego art. 128 ust. 5 ustawy przez skorzysta-

nie z  prawa do  żądania informacji  pomimo braku  przesłanek,  tj.  nie było wątpliwości  co do 

złożonych przez odwołującego środków dowodowych i jednocześnie żądanie to zostało skie-

rowane do podmiotu, który – jak wynika z treści przekazanego pisma – nie ma informacji, o 

które pytał zamawiający.  

W 

zakresie  tego  zarzutu  Izba  podtrzymuje  stanowisko  wyrażone  w  rozstrzygnięciu  zarzutu 

poprzedzającego.  

Zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  239  ustawy  przez  wybór  oferty  najkorzystniej-

szej z naruszeniem kryteriów wskazanych w SWZ i która nie przedstawia najkorzystniejsze-

go stosunku jakości do ceny.  

Zarzut potwierdził się. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego jedynie na pod-

stawie informacji inwestora SPZOZ w Lesku o tym, że odwołujący nie był zgłoszonym pod-

wykonawcą.  Jednak  zamawiający  nie zweryfikował,  czy  odwołujący  nie wykonywał  faktycz-

nie  robót  budowalnych  jako  niezgłoszony  podwykonawca.  Tym  samym  jak  wynika  z  wcze-

śniejszych rozważań Izby wykluczenie odwołującego z postępowania było przedwczesne, a 

tym  samym  odrzucenie  jego  oferty  n

ieprawidłowe.  W  konsekwencji  dokonany  wybór  oferty 

na

jkorzystniejszej nie był wyborem dokonanym zgodnie z przepisami ustawy, czym naruszał 

art. 239 ustawy.  

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 ustawy przez niezachowanie zasady przej-

rzystości ze względu na brak należytego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu odwołującego 

oraz odrzuceniu jego oferty i w konsekwencji wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej 

Zarzut  potwierdził  się  w  części.  Jak  wynika  z  rozważań  Izby,  Izba  nie  dopatrzyła  się  naru-

szenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy, a tym samym nie dopatr

zyła się naruszenia zasady przej-

rzystości w braku należytego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu. Natomiast Izba uznała, że 

zamawiający  przedwcześnie  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  nie  dokonując  jedno-

cześnie  prawidłowego  badania  oferty  odwołującego,  co  w  ocenie  zamawiającego  zasadę 

przejrzystości narusza. Z tego zatem względu Izba zarzut ten uwzględniła częściowo.  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 ustawy.  

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 

1)  w  zw.  z  §  5  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od  odwołania z  dnia 30  grudnia 2020  r. (Dz.U. z  2020  r.  poz.  2437)  oraz 

art.557 i art.574 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. 

z 2021 r. poz.1129 wraz z późn. zm.) zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego 

kwotę  10.000,00  złotych  tytułem  zwrotu  wpisu  od  odwołania,  oraz  kosztów  zastępstwa 

prawnego zgodnie ze złożoną fakturą z ograniczeniem do kwoty maksymalnej dopuszczonej 

przez  cytowane  rozporządzenie.  Izba  nie  dokonała  stosunkowego  rozdzielenia  kosztów, 

gdyż w ocenie Izby oddalenie jednego z zarzutów i częściowe oddalenie dwóch zarzutów nie 

powoduje,  że  zamawiający  częściowo  wygrał  to  postępowanie.  Przeciwnie  odwołujący 

osiągnął  cel  wniesionego  odwołania  jakim  było  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  unieważnienie  czynności  odrzucenia  jego  oferty  i  wykluczenia  go  z 

postępowania,  a  także  uzyskał  szansę  na  ponowne  badanie  swojej  oferty,  a  w  jej 

perspektywie  możliwe  uzyskanie  zamówienia.  W  ocenie  Izby  oznacza  to,  że  odwołujący 

wygrał  to  postępowanie  w  każdym  z  założonych  celów,  stąd  podział  kosztów  w  tym 

przypadku był nieuzasadniony.  

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: ………………………….