KIO 2834/22 POSTANOWIENIE dnia 7 listopada 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2834/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 7 listopada 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Przemysław Dzierzędzki 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez 

udziału  stron  i  uczestników  postępowania 

odwo

ławczego w dniu 7 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  października  2022  r.  przez  wykonawcę  

Erbud International 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Jasionce 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Skarb  Państwa  -  Izbę  Administracji  Skarbowej  w 

Rzeszowie

,  działającą  w  imieniu  i  na  rzecz  Skarbu  Państwa  -  Izby  Administracji 

Skarbowej  w  Rzeszowie  oraz 

OPGK  Rzeszów  S.A.  w  Rzeszowie,  a  także  Totalizator 

Sportowy Sp. z o.o. w Warszawie 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

znieść  wzajemnie  koszty  postępowania  odwoławczego  i  nakazać  Urzędowi  Zamówień 

Publicznych zwrot z rachunku bankowego U

rzędu Zamówień Publicznych kwoty 10.000,00 zł 

(słownie:  dziesięciu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  wykonawcy  Erbud  International 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Jasionce, stanowiącej wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z 

dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.  jedn.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  w 

term

inie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………….………… 

Sygn. akt: KIO 2834/22 

U z a s a d n i e n i e 

Skarb Państwa - Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie, działająca w imieniu i na 

rzecz  Skarbu  Państwa  -  Izby  Administracji  Skarbowej  w  Rzeszowie  oraz  OPGK  Rzeszów 

S.A.  w  Rzeszowie,  a  także  Totalizator  Sportowy  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie,  zwany  dalej 

„zamawiającym”,  prowadzi  postępowanie o udzielenie zamówienia na  podstawie przepisów 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 

1710  ze  zm.)

, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „przebudowa 

XV  piętrowego  budynku  posadowionego  przy  ul.  Geodetów  1  w  Rzeszowie  na  działce 

oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

października 2022 r., nr 2022/BZP 00404722. 

Wobec  cz

ynności  i  zaniechań  zamawiającego  w  ww.  postępowaniu  w  dniu  26 

października  2022  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby Odwoławczej  wniósł  odwołanie  wykonawca 

Erbud 

International  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Jasionce,  zwany  dalej 

„odwołującym”. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 431 Pzp 

oraz art. 647 KC, art. 651 KC oraz art. 354 § 1 i 2 KC w zw. z art. 353

KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez wskazanie:  

w § 2 ust. 1 projektowanych postanowień umowy - że wykonawca zweryfikował na 

etap

ie  przed  zawarciem  umowy  przedmiot  zamówienia  zawarty  w  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia oraz załącznikach będących jej integralną częścią 

i zweryfikował ich kompletność, dokładność i wystarczalność dla wykonania robót 

w taki sposób, iż akceptuje, że nie będą mu przysługiwały jakiekolwiek roszczenia 

z  tytułu  wszelkich  pomyłek,  niedokładności,  rozbieżności,  braków  lub  innych  wad 

ww. dokumentów,  

w § 4 ust. 20 projektowanych postanowień umowy  - że wykonawca zobowiązany 

jest do niezwłocznego, nie później niż w terminie 2 dni od powzięcia wiadomości, 

zawiadamiania  w  formie  pisemnej  o  wszelkich  przeszkodach  mogących  zagrozić 

terminowemu lub prawidłowemu wykonaniu przedmiotu umowy pod rygorem utraty 

możliwości  powoływania  się  na  te  przeszkody  w  terminie  późniejszym  i  utraty 

wszelkich roszczeń z tym związanych, 

a więc poprzez nieuprawnione przeniesienie na wykonawcę robót budowlanych ryzyka 

związanego  z  oceną  rzetelności  i  kompletności  dostarczonej  przez  Zamawiającego 

dokumentacji projektowej, a także poprzez nieuprawnione przeniesienie na wykonawcę 

odp

owiedzialności  i  ryzyk  związanych  z  wystąpieniem  przeszkód  zagrażających 

terminowemu  lub  prawidłowemu  wykonaniu  przedmiotu  umowy,  poprzez 

sformułowanie ww. projektowanych postanowień umowy w sposób sprzeczny z istotą 

umowy o roboty budowlane, jak również wbrew zasadom współdziałania stron umowy 

w  sprawie  zamówienia  publicznego  i  wykraczających  ponad  swobodę  zawierania 

umów. 

2)  art. 433 pkt 3) Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 103 ust. 1 Pzp w zw. z 

art.  16  Pzp  oraz  art.  353

  KC,  art.  647  KC  i  art.  651  KC  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  Pzp 

poprzez wskazanie: 

w  §  2  ust.  6  projektowanych  postanowień  umowy  –  że  wynagrodzenie  umowne 

obejmuje  koszty  niezbędne  do  zrealizowania  przedmiotu  umowy  nieujęte  w  opisie 

przedmiotu zamówienia z powodu wad spowodowanych niezgodnością ww. opisu z 

zasadami  wiedzy  technicznej  lub  stanem  faktycznym,  a  bez  których  nie  można 

wykonać  należycie  przedmiotu  umowy,  a  także  wskazanie,  że  wykonawca  ponosi 

odpowiedzialność  na  zasadzie  ryzyka  z  tytułu  braku  oszacowania  jakichkolwiek 

kosztów  związanych  z  realizacją  przedmiotu  umowy,  a  niedoszacowanie, 

pominięcie  oraz  brak  rozpoznania  zakresu  przedmiotu  umowy  nie  może  być 

podstawą do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia przez wykonawcę, 

w  § 2  ust.  1 projektu  postanowień  umowy -  że  nie będą  przysługiwały  wykonawcy 

jakiekolwiek  roszczenia  z  tytułu  wszelkich  pomyłek,  niedokładności,  rozbieżności, 

braków  lub  innych  wad  dokumentów  za  pomocą  których  opisany  został  przedmiot 

zamówienia,  w  tym  zawartych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia oraz 

załącznikach  będących  jej  integralną  częścią  w  związku  z  tym,  że  wykonawca 

oświadcza  w  umowie,  że  zapoznał  się  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  i 

zweryfikował  kompletność,  dokładność  i  wystarczalność  ww.  dokumentów  dla 

wykonania 

robót,  

w § 4 ust. 20 projektu postanowień umowy - że nie będą przysługiwały wykonawcy 

jakiekolwiek  roszczenia  w  związku  z  wystąpieniem  przeszkód  mogących  zagrozić 

terminowemu  lub  prawidłowemu  wykonaniu  przedmiotu  umowy  i  utraci  on 

możliwość  powoływania  się  na  te  przeszkody  w  sytuacji  gdy  wykonawca  nie 

zawiadomi w formie pisemnej zamawiającego o takich przeszkodach niezwłocznie, 

nie później jednak niż w terminie 2 dni od powzięcia wiadomości o ich wystąpieniu 

a  więc  poprzez  nieuprawnione  przeniesienie  na  wykonawcę  odpowiedzialności  i 

ryzyka  za  okoliczności  nie  leżące  po  stronie  wykonawcy,  w  tym  za  okoliczności 

leżące  wyłącznie  po  stronie  Zamawiającego,  a  związane  z  niejednoznacznym, 

niewyczerpującym  i  naruszającym  reguły  uczciwej  konkurencji  opisaniem 

przedmiotu  zam

ówienia,  w  szczególności  w  drodze  przyjęcia,  że  wynagrodzenie 

obejmuje  wszelkie  ryzyko  finansowe  wystąpienia  takich  okoliczności,  a  także 

poprzez  przeniesienie  na  wykonawcę  odpowiedzialności  i  ryzyka  za  okoliczności 

nawet  od  niego  niezależne  w  związku  z  ich  niezgłoszeniem  w  ściśle  określonym 

terminie i określony sposób. Powyższe naruszenie skutkuje również niemożliwością 

przyjęcia do wyceny w ofercie konkretnego zakresu robót do wykonania w ramach 

umowy  i  dokonania  rzetelnej  wyceny  tego  zakresu  r

obót,  a  w  konsekwencji 

prowadzi  do  nieporównywalności  ofert,  godząc  tym  samym  w  zasadę  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

odnośnie  §  2  ust.  1  projektowanych  postanowień  umowy  (Załącznik  nr  3  do  SWZ) 

je

go zmianę nadając mu następującą treść: 

„1. Strony ustalają, że obowiązującą formą wynagrodzenia za przedmiot umowy jest 

wynagrodzenie ryczałtowe w rozumieniu art. 632 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 

r.  Kodeksu  cywilnego  (Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1360)  -  d

alej  „KC”.  W  związku  z  tym 

Wykonawca  oświadcza,  że  zapoznał  się  z  przedmiotem  zamówienia  zawartym  w 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  załącznikach  będących  jej 

integralną  częścią  w  granicach  należytej  staranności  wymaganej  od  wykonawców 

robót budowlanych.”; 

odnośnie  §  2  ust.  6  projektowanych  postanowień  umowy  (Załącznik  nr  3  do  SWZ) 

jego zmianę nadając mu następującą treść: 

„6.  Wykonawca  oświadcza,  że  wynagrodzenie,  o  którym  mowa  w  ust.  2,  obejmuje 

wszelkie koszty nie

zbędne do zrealizowania przedmiotu umowy wynikające wprost z 

opisu  przedmiotu  zamówienia,  a  bez  których  nie  można  wykonać  należycie 

przedmiotu umowy.” 

odnośnie  §  4  ust.  20  projektowanych  postanowień  umowy  (Załącznik  nr  3  do  SWZ) 

jego zmianę nadając mu następującą treść: 

„20.  Wykonawca  jest  zobowiązany  do  niezwłocznego  zawiadamiania  zgodnie  z  art. 

651  KC  o  wszelkich  przeszkodach  mogących  zagrozić  terminowemu  lub 

prawidłowemu wykonaniu przedmiotu umowy.” 

Ustalono  t

akże,  że  do  Prezesa  Izby  w  ustawowym  terminie  nie  wpłynęło  żadne 

zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Ustalono  także,  że  4  listopada  2022  r.,  zamawiający  przesłał  Prezesowi  Izby 

oświadczenie, iż uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w części dotyczącej § 2 ust. 

1  oraz 

§  4  ust.  20  wzoru  umowy.  Oświadczył  ponadto,  ze  uwzględnia  również  argumenty 

odwołania  w  zakresie,  w  jakim  odnoszą  się  do  §  2  ust.  6  projektowanych  postanowień 

umowy  z  zastrzeżeniem  jednak,  iż  nie  uwzględnia  żądania  propozycji  zmiany  wyżej 

wymienionego  zapisu  w  takim 

zakresie  w  jakim  proponuje  to  Odwołujący.  Wskazał,  że 

u

względniając argumenty odwołującego dokonał modyfikacji SWZ poprzez zmianę treści § 2 

ust. 6 projektowanych 

postanowień umowy w następujący sposób: 

„6.  Wykonawca  oświadcza,  że  wynagrodzenie,  o  którym  mowa  w  ust.  2,  obejmuje 

wszelkie 

koszty  niezbędne  do  zrealizowania  przedmiotu  umowy  wynikające  z  opisu 

przedmiotu 

zamówienia oraz prace które są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i 

w naturalny 

sposób z niego wynikają.”. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części dotyczącej § 2 

ust.  1  oraz 

§  4  ust.  20  wzoru  umowy.  Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego nie zgłosił przystąpienia w ustawowym terminie żaden wykonawca. Ponadto 

zamawiający zmodyfikował postanowienie § 2 ust. 6 projektowanych postanowień umowy w 

taki sposób, że zaskarżone w odwołaniu pierwotne postanowienie § 2 ust. 6 projektowanych 

postanowień umowy na moment orzekania w sprawie już nie istniało. Dalsze postępowanie 

odwoławcze,  w  części  dotyczącej  pierwotnego  brzmienia  postanowienia  §  2  ust.  6 

projektowanych 

postanowień umowy, stało się zatem zbędne. 

Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności  faktyczne  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

stwierdziła,  że  postępowanie  odwoławcze  podlega  umorzeniu  na  podstawie  art.  522  ust.  4 

ustawy Pzp w zw. z art. 568 pkt 3 w zw. z art. 568 pkt 2 Pzp. Zgodnie z przepisem art. 522 

ust.  4  Pzp, 

W  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  części  zarzutów 

przedstawionych 

w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w  części 

dotyczącej  tych  zarzutów,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił 

po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  tych  zarzutów. 

Stosownie do art.  568 pkt 3 ustawy Pzp, 

Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie 

postanowienia, w przypadku, 

o którym mowa w art. 522. 

Z kolei w myśl art. 568 pkt 2 Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie 

postanowienia,  w  przypadku  stwierdzenia,  ze 

dalsze  postępowanie  odwoławcze  stało  się  z 

innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. 

W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3 

oraz art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, p

ostanowiła jak w pkt 1 sentencji. 

Izba  orze

kła  o  wzajemnym  zniesieniu  kosztów  postępowania  odwoławczego  oraz 

nakazała  zwrot  odwołującemu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu  od  odwołania,  stosownie  do 

przepisu 

§  9  ust.  3  w  zw.  z  §9  ust.  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  s

zczegółowych  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysok

ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 

. Zgodnie z pierwszym z przepisów, w przypadku umorzenia przez Izbę postępowania 

odwoławczego  w  części,  zgodnie  z  art.  522  ust.  4  ustawy,  jeżeli  odwołanie  w  pozostałej 

części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało przez Izbę: 

1) uwzględnione w całości – do ponoszenia i rozliczania kosztów stosuje się § 7 ust. 1 pkt 1; 

2)  odrzucone  albo  oddalone  w  całości  –  do  ponoszenia  i  rozliczania  kosztów  stosuje  się 

odpowiednio § 8 ust. 1 albo ust. 2 pkt 1; 

3) uwzględnione w części – do ponoszenia i rozliczania kosztów stosuje się odpowiednio § 7 

ust. 2 pkt 1, ust. 3, 5 i 6. 

Odwołanie  w  pozostałej  części,  której  zamawiający  nie  uwzględnił,  podlegało 

umorzeniu na  podstawie art. 568 pkt 2  Pzp. Zgodnie natomiast z przepisem 

§ 9 ust. 2 ww. 

rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości 

ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub 

niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. 

Przewodniczący:      ………….…………