KIO 2857/22 WYROK dnia 15 listopada 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2857/22 

WYROK 

z dnia 15 listopada 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Danuta Dziubińska 

Protokolant:            

Oskar Oksiński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14 

listopada  2022  roku  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31  października  2022  r.  przez  wykonawcę 

Fudeko  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Gdyni,  ul.  Spokojna  4,  81-549  Gdynia  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Dom  Pomocy  Społecznej  „Polanki”,  ul.  Polanki  121, 

308 Gdańsk 

przy  udziale  wykonawcy  A.N. 

prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Handel 

Hurtowy Artykułami  Rolno-Spożywczymi  „APENA” A.N.,  Skowarcz,  ul.  Polna  6,  83-032 

Pszczółki 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  oraz 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym 

odrzucenie  oferty  wykonawcy  A.N. 

prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Handel  Hurtowy  Artykułami  Rolno-Spożywczymi  „APENA”  A.N.  na  podstawie  art.  226 

ust.1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych; 

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 

zalicza  w  po

czet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

o

dwołującego tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Domu  Pomocy  Społecznej  „Polanki”,  ul.  Polanki  121,  80-308 

Gdańsk  na  rzecz  Fudeko  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Gdyni,  ul.  Spokojna  4,  

81-549 Gdynia 

kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero 

groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2857/22 

U z a s a d n i e n i e 

Dom Pomocy Społecznej „Polanki” w Gdyni (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie 

przetargu  nieograniczonego  na 

podstawie  ustawy  z  11  września  2019  roku  -  Prawo 

zamówień  publicznych  dalej: „Pzp”  postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego  pn.  

Świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej „Polanki” w Gdańsku ul. 

Polanki  121  w  okresie  od  01.11.2022  do  30.09.2024,  numer  referencyjny:  DPS/1/TP/2022.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 30 września 2022 r. w Biuletynie Zamówień 

Publicznych, 

numer ogłoszenia: 2022/BZP 00372797/01.  

W dniu 24 października 2022 r.  Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie 

o wyborze najkorzystniejszej oferty, 

złożonej przez wykonawcę A.N. prowadzącą działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Handel  Hurtowy  Artykułami  Rolno-Spożywczymi  „APENA”  A.N. 

(dalej: 

„APENA”). Wykonawca Fudeko S.A.  (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec tej 

czynności, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:  

1)  art.  226  ust.  1  pkt  8  Pzp  w  zw.  z  art.  224  ust.  5  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  Wykonawcy  APENA,  podczas  gdy  nie  sprostał  on  spoczywającym  na  nim 

ciężarowi  dowodu  i  w  wyjaśnieniach  w  trybie  art.  224  ust.  1  Pzp  nie  wykazał,  że  jego 

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;  

2)  art.  226  ust.  1  pkt  8  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  2  Pzp  w  zw.  z  art.  239  Pzp  poprzez 

dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej,  oferty  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia;  

ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów 1 i 2 odwołania, naruszenie:  

1)  art.  226  ust.  1  pkt  7  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  2  Pzp  w  zw.  z  art.  15  ust.  1  pkt  1 

ewentualnie  art.  3  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy AP

ENA, jako złożonej w 

warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;  

2)  art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 Pzp poprzez dokonanie 

wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  w  warunkach  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  oraz  zanie

chanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  niepodlegającej 

odrzuceniu.  

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania:   

unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy APENA jako najkorzystniejszej;  

2)  odrzucenia  oferty  Wyko

nawcy  APENA  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w  stosunku 

do przedmiotu zamówienia;  

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  i  wykonania  czynności  polegającej  na: 

wezwaniu  Odwołującego  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych,  powtórnym 

wyborze  ofe

rty  najkorzystniejszej  i  wyborze  oferty  Odwołującego,  która  została 

sklasyfikowana jako druga w rankingu;  

ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów 1 i 2 odwołania:  

unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy APENA jako najkorzystniejszej;  

2)  odrzucenia 

oferty  Wykonawcy  APENA  jako  złożonej  w  warunkach  czynu  nieuczciwej 

konkurencji;  

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  i  wykonania  czynności  polegającej  na: 

wezwaniu 

Odwołującego  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych,  powtórnym 

wyborze  najkorzystniejszej  oferty 

i  wyborze  oferty  Odwołującego,  która  została 

sklasyfikowana jako druga w rankingu;  

Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:  

oferty na Świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej „Polanki” 

w  Gdańsku  ul.  Polanki  121  w  okresie  od  20.12.2021  do  31.10.2022  roku)  nr  sprawy 

DPS/3/TP/2021  złożonej  przez  Wykonawcę  Catermed  sp.  z  o.  o.  celem  stwierdzenia 

faktu:  zaofero

wania  przez  Wykonawcę  APENA  niższej  ceny  jednostkowej  za 

osobodzień żywienia niż obecny Wykonawca w zeszłorocznym postępowaniu;  

wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych we wrześniu 2022 r. opublikowanych 

przez  Główny  Urząd  Statystyczny  14  października  2022  r.  celem  stwierdzenia  faktu: 

wysokości wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych od grudnia 2021 r.;  

szybkiego  szacunku  wskaźnika  cen  towarów  i  usług  konsumpcyjnych  w  październiku 

2022  r.  opublikowanego  przez  Główny  Urząd  Statystyczny  31  października  2022  r. 

celem stwierdzenia faktu: tendencji wzrostowej inflacji.  

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że 19 października 2022 r. Zamawiający 

wezwał  Wykonawcę  APENA  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  224  ust.  1  Pzp,  tj.  o 

dostarczenie  wyjaśnień  odnośnie  wyliczenia  ceny  w  złożonej  przez  Państwa  ofercie 

(dotyczących m. in. kosztów pracy, zużycia energii, produktów spożywczych itp.). Odpowiedź 

na  wezwanie  Zamawiającego  Wykonawca  APENA  złożył  21  października  2022  r.  i  24 

października  2022  r.  Zamawiający  poinformował  Wykonawców  o  dokonaniu  wyboru  jako 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę APENA. W ocenie Odwołującego, wybór 

oferty został dokonany z rażącym naruszeniem przepisów Pzp.  

Odwołujący  wskazał,  że  Wykonawca  APENA  zaoferował  cenę  jednostkową  brutto 

osobodnia  żywienia  w  wysokości  niższej  niż  Wykonawca  obecnie  świadczący  usługę  na 

rzecz Zamawiaj

ącego, tj. Catermed sp. z. o. o., zaoferował w zeszłorocznym postępowaniu. 

Jak  wynika  bowiem  z  Formularza  ofertowego  złożonego  przez  Catermed  sp.  z  o.  o.  w 

zeszłorocznym postępowaniu o numerze DPS/3/TP/2021, Wykonawca ten zaoferował ceną 

jednostkową brutto osobodnia żywienia dla jednego mieszkańca w wysokości 26,89 zł brutto.  

Tymczasem  w  niniejszym  postępowaniu  Wykonawca  APENA  zaproponował  cenę 

jednostkową brutto osobodnia żywienia dla jednego mieszkańca w wysokości 25,30 zł brutto. 

Oznacza to, że oferta złożona przez Wykonawcę APENA jest o niemal 6% niższa niż obecny 

Wykonawca  zaoferował  niemal  rok  temu.  Już  sam  ten  fakt  powinien  wzbudzić  u 

Zamawiającego  uzasadnione  wątpliwości,  co  do  realności  oferty  Wykonawcy  APENA.  Na 

aprobatę  zasługuje  więc  czynność  Zamawiającego  polegająca  na  wezwaniu  Wykonawcy 

APENA  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  224  ust.  1  Pzp.  Nie  zasługuje  natomiast  na 

aprobatę  uwzględnienie  przez  Zamawiającego  „wyjaśnień”  złożonych  przez  tego 

Wykonawcę  i  podjęcie  decyzji  o  wyborze tej  oferty  jako  najkorzystniejszej,  a  to  z  przyczyn 

podanych  poniżej,  ponieważ  cena  zaoferowana  przez  Wykonawcę  APENA  jest  cena 

nierealną,  skutkującą  niemożliwością  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia.  Na  poparcie  tej  tezy  wystarczy 

dokonać  prostej  analizy  porównawczej  ofert  złożonych  w  poprzednim  oraz  obecnym 

postępowaniu,  a  także  dokonać  analizy  skutków  zmian  cen  podstawowych  czynników 

kosztowych związanych z realizacją tego zamówienia, jak ceny żywności, nośników energii 

czy  też  kosztów  pracy.  Przede  wszystkim  można  założyć,  że  najlepszą  wiedzę  o 

rzeczywistych kosztach wykonania usługi posiada obecny wykonawca Catermed sp. z o. o., 

który  złożył  ofertę  o  ponad  28%  wyższą  niż  w  poprzednim  postępowaniu.  Zarówno  w 

p

oprzednim, jak i w obecnym postepowaniu udział wzięło 3 Wykonawców, których oferty w 

obu  postępowaniach  można  bez  problemu  porównać.  Z  prostej  analizy  wynika,  że 

wykonawcy  ci  zwiększyli  swoje  oferty  od  11%  do  nawet  35%  w  stosunku  do  poprzedniego 

postępowania,  a  średnia  zmiana  (zwiększenie)  wysokości  ofert  tych  podmiotów  wyniosła 

24,6%. Z comiesięcznych danych publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny wynika, 

że w okresie realizacji obecnego kontraktu, biorąc pod uwagę jedynie okres od stycznia 2022 

do w

rześnia 2022, ceny żywności wzrosły o ponad 15%, a średnie koszty nośników energii 

(energia  elektryczna,  gaz,  opał  i  ogrzewanie)  wzrosły  o  ponad  33%.  Roczne  wskaźniki 

zmiany cen  w  tych  obszarach wyniosły  odpowiednio dla żywności  -  20,0%,  a  dla nośników 

energii  44,3%.    T

empo  inflacji  rośnie,  a  nie  spada.  Potwierdzeniem  powyższego  jest 

chociażby Szybki szacunek wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych w październiku 

2022  r.  opublikowany  przez Główny Urząd  Statystyczny  31  października 2022  r.,  z  którego 

wy

nika, że inflacja „rok do roku” wzrosła do poziomu 17,9%, natomiast ceny samej żywności 

w 

październiku  w  stosunku  do  poprzedniego  miesiąca  wzrosły  aż  o  2,7%,  natomiast  ceny 

nośników energii o 2%.   

Odwołujący stwierdził, że zmiany cen żywności oraz kosztów nośników energii to nie 

są  jedyne  czynniki,  które  zostały  wzięte  pod  uwagę  przy  kalkulacji  ofert  (zwiększeniu  ich 

wartości)  przez  oferentów  biorących  udział  zarówno  w  poprzednim,  jak  i  obecnym 

postępowaniu.  Kolejnym  czynnikiem  wpływającym  na  konieczność  zwiększenia  ofert,  a  nie 

ich  zmniejszenia,  są  koszty  pracy.  Zgodnie  z  odpowiedzią  na  pytanie  nr  15,  Zamawiający 

wyraźnie  wskazał,  że  nie  zwaloryzuje  wynagrodzenia  od  stycznia  2023  (pierwsza 

waloryzacja  po  12  miesiącach  trwania  umowy),  Wykonawca  powinien  uwzględnić  zmianę 

tego wynagrodzenia w roku 2023 do października /dopiero potem możliwa jest waloryzacja/.  

Oznacza  to,  że  każdy  z  wykonawców  zobowiązany  był  do  wkalkulowania  w  cenę  zmiany 

kosztów  pracy,  która  nastąpi  w  okresie  do  pierwszej  możliwej  waloryzacji.  Zgodnie  z  art.  3 

pkt  1  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę,  jeżeli 

prognozowany na rok następny wskaźnik cen, o którym mowa w art. 2 ust. 2 pkt 3, wynosi co 

najmniej 105% - 

ustala się dwa terminy zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia oraz 

wysokości minimalnej stawki godzinowej: od dnia 1 stycznia i od dnia 1 lipca. Tym samym, w 

związku  z  inflacją  przekraczającą  5%,  w  roku  2023  nastąpi  dwukrotna  zmiana 

wynagrodzenia minimalnego za pracę. Pierwsza od 1 stycznia 2023 roku, a druga od 1 lipca 

2023  roku.  Tak  więc  obie  zmiany  kosztów  pracy  będą  miały  miejsce  w  okresie  przed 

pierwszą możliwą waloryzacją ceny świadczonych usług, która nastąpi dopiero w listopadzie 

2023 roku.  Zakładając, że wykonawcy składający oferty w poprzednim postępowaniu, które 

miało miejsce w grudniu 2021 roku, uwzględnili już w swoich ofertach poziom minimalnego 

wynagrodzenia  w  roku  2022,  można  w  prosty  sposób  wyznaczyć  zmianę  kosztów  pracy  w 

roku  2023,  która  powinna  zostać  uwzględniona  w  obecnie  składanej  ofercie,  gdyż  nowe 

stawki wynagrodzenia minimalnego w roku 2023 są już oficjalnie znane od połowy września 

2022 roku. Biorąc pod uwagę jedynie okres od stycznia do października 2023 roku, a więc 

okres  do  pierwszej  możliwej  waloryzacji  ceny  świadczonych  usług,  każdy  z  wykonawców 

powinien uwzględnić w kalkulacji wzrost kosztów pracy o co najmniej 17,4 % w stosunku do 

poprzednio założonej oferty. Proste porównanie wysokości ofert złożonych przez wszystkich 

pozostałych  wykonawców  (ich  wzrost  w  stosunku  do  poprzedniego  postepowania), 

uzasadnionych  czynnikami  powszechnie  znanymi,  takimi  jak:  wzrost  kosztów  żywności, 

nośników  energii  czy  też  wzrostem  kosztów  pracy  spowodowanym  przewidzianym  przez 

Zamawiającego  mechanizmem  waloryzacji  ceny  wykonania  usługi,  z  ofertą  Wykonawcy 

APENA,  niższą  niż  obecnie  obowiązująca  cena,  kalkulowana  niemal  rok  temu,  powinno 

skutkować odrzuceniem oferty tego Wykonawcy, jako zawierającej rażąco niską cenę.  

Następnie  Odwołujący  wskazał  na  procentowy  stosunek  ceny  całkowitej  oferty 

Wykonawcy  APENA 

zarówno  do  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od 

towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (2 429 677,52 zł x 8%, co daje 

kwotę:  2  624  051,72  zł)  jak  i  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  z 

którego wynika, że najniższa, kolejna cena była aż o 24,11 % wyższa od oferty Wykonawcy 

APENA,  a  odchylenie  oferty  Wykonawcy  APENA 

od  średniej  wszystkich  ofert  wyniosło 

niemal  29%

,  przy  czym  średnia  ze  wszystkich  ofert  zaniża  znacząco  nierealna  oferta 

Wykonawcy APENA. Pomijając ofertę tego Wykonawcy w wyznaczeniu średniej, otrzymamy 

odchylenie  rzędu  niemal  34%  od  pozostałych  ofert.  Odchylenie  wysokości  ceny  oferty 

Wykonawcy  APENA  od  kwoty  wartości  zamówienia  ustalonej  przez  Zamawiającego  przed 

wszczęciem postępowania wynosi aż 29,5%. To kolejny czynnik, który powinien wzbudzić u 

Zamawiającego  uzasadnione  wątpliwości,  co  do  realności  oferty  złożonej  przez  tego 

Wykonawcę.  Tym  bardziej,  że  sam  Zamawiający  szacował  przewidywaną  wartość 

zamówienia i okazała się ona zbieżna z ofertą obecnego wykonawcy.  

W  dalszej  kolejności  Odwołujący  podniósł,  że  wystosowanie  wezwania  w  trybie  art. 

224 ust. 1 i 2 Pzp 

oznacza dla Wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez 

niego  cena  lub  proponowany  kosz

t  (względnie  ich  istotne  części  składowe)  nie  ma 

charakteru  rażąco  niskiego.  Obowiązkiem  wykonawcy  jest  więc  dostarczenie 

wyczerpujących wyjaśnień, które w pierwszej kolejności powinny odnosić się do wątpliwości 

z

amawiającego  sformułowanych  w  wezwaniu.  Istotne  jest,  aby  składane  wyjaśnienia  nie 

miały charakteru ogólnego. Celem składanych wyjaśnień jest bowiem stworzenie podstaw do 

stwierdzenia,  że  podejrzenie  dotyczące  rażąco  niskiej  oferty  było  nieuzasadnione.  Na 

konieczność  przedstawienia  szczegółowych  wyjaśnień  dodatkowo  wskazuje  fakt,  iż 

wykonawca  zobowiązany  jest  nie  tylko  do  sformułowania  twierdzeń  dotyczących  ceny  lub 

kosztu  oferty,  ale  również  do  przedstawienia  dowodów  na  ich  poparcie,  tak  aby  na  ich 

podstawie  zamawiający  mógł  zweryfikować  złożone  wyjaśnienia.  W  niektórych  sytuacjach 

dowody mogą okazać się niezbędne, w szczególności, jeżeli (tak jak na gruncie niniejszego 

postępowania)  mamy  do  czynienia  z  przedmiotem  zamówienia,  którego  zasadnicza  część 

musi być zakupiona od innych podmiotów (np. artykuły spożywcze). W takich przypadkach, 

gdy  wykonawca  dokonuje  wskazanych  zakupów  po  bardzo  niskich  cenach,  powinien 

przedstawić  zamawiającemu  wraz  z  udzielanymi  wyjaśnieniami  dowody  pochodzące  od 

podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na określonych warunkach (np. oferty 

zakupowe,  upusty  itp.),  potwierdzające  obiektywną  możliwość  dokonania  takiego  zakupu. 

Tymczasem wyjaśnienia Wykonawcy APENA nie zawierają żadnych informacji odnośnie do 

kosztów pracy, zużycia energii czy też produktów spożywczych, w żaden sposób nie zostało 

wyjaśnione,  jakiej  wysokości  koszty  składają  się  na  zaoferowaną  przez  niego  cenę. 

Ustawodawca w art. 224 ust. 5 Pzp wprowadził odwrócony ciężaru dowodu. Oznacza to, że 

w  odniesieniu do  oceny wystąpienia ceny rażąco  niskiej (lub  rażąco  niskiego kosztu) to na 

wykonawcy  ciąży  obowiązek  wykazania  (za  pomocą  wyjaśnień  lub  stosownych 

dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez 

niego  oferta  nie  zawiera  ceny  rażąco  niskiej,  jego  oferta  będzie  podlegała  odrzuceniu, 

natomiast  Zamawiający,  przyjmując  za wystarczające  zbyt  lakoniczne  wyjaśnienia,  narusza 

art. 224 ust. 5 Pzp.  

Powołując  się  na  przytoczone  orzecznictwo,  Odwołujący  wskazał,  że  rażąco  niska 

cena  to  taka,  która  znacząco  odbiega  od  cen  rynkowych,  wskazująca  na  fakt  realizacji 

zamówienia  poniżej  kosztów  ponoszonych  przez  wykonawcę.  Najczęstsze  błędy,  jakie 

wytknęła  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wykonawcom  składającym  wyjaśnienia  na  podstawie 

art. 224 ust. 3 Pzp do tej pory to: brak d

owodów na potwierdzenie przedstawianej kalkulacji, 

powoływanie  się  na  wiedzę  i  doświadczenie,  dysponowanie  własnym  sprzętem  lub 

narzędziami  albo  dysponowanie  potencjałem  kadrowym,  jako  czynnikami  wpływającymi  na 

obniżenie ceny, przy jednoczesnym braku wskazania sposobu wpływu tych okoliczności na 

kalkulację  ceny.  Odwołujący  przedstawił  porównanie  cen  jednostkowych  brutto  za 

osobodzień  żywienia  oraz  cen  jednostkowych  brutto  obiadu  w  złożonych  w  postępowaniu 

ofertach  i  stwierdził,  że  jedynie  oferta  Wykonawcy  APENA  w  sposób  znaczący  odbiega 

zarówno  od  ofert  pozostałych  Wykonawców  oraz  kwoty,  którą  Zamawiający  zamierza 

przeznaczyć na realizację zamówienia.  

Zdaniem Odwołującego ofertę Wykonawcy APENA można także uznać za złożoną w 

warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.  

W  tym  zakresie  Odwołujący  wskazał,  że  definicja  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

znajduje  się  w  przepisie  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji.  Przepis  stanowi,  iż  czynem  nieuczciwej  konkurencji  (dalej  jako: 

„u.z.n.k.”)  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub 

narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.    Aby  więc  uznać  określone  zachowanie 

wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. konieczne jest 

łączne spełnienie następujących przesłanek: działanie podjęte jest w związku z działalnością 

gospodarczą,  działanie  to  wskazuje  na  sprzeczność  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami, 

doszło  do  zagrożenia  lub  naruszenia  interesu  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Z  kolei 

zgodnie  z  art.  15  ust.  1  u.z.n.k.  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług 

poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów 

zakupu  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców.  Przepis  ten  uznaje  za  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  tzw.  zaniżanie  cen.    Przejawem  manipulacji  cenowej  jest  więc  nie  tylko 

przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych 

oferty w niegodziwym celu wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące 

i  wyraźne  odstępstwa  od  prawidłowego  kalkulowania  cen,  bez  powiązania  ich  z  realnymi 

kosztami  uzyskania.  W  praktyce  stosowania  Pzp2004  w  zakresie  odrzucenia  oferty  na 

podstawie  przesłanki  wystąpienia  czynu  nieuczciwej  konkurencji  wskazać  należy,  iż 

najczęściej  takie  odrzucenia  dotyczyły  m.  in.  stosowania  przez  wykonawcę  „inżynierii 

cenowej  lub  ofertowej”  polegającej  na  manipulowaniu  cenami  jednostkowymi  w  celu 

uzyskania wyższej  punktacji  w  ramach  kryteriów oceny ofert,  a  przez to wypaczenia sensu 

kryteriów  oceny  ofert  i  faktycznego  wyeliminowania  w  ten  sposób  wykonawców  należycie 

sporządzających  oferty.    Za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  należy  więc  uznać  sprzedaż 

towarów lub usług poniżej kosztów własnych. W wyroku z 4 maja 2015 r. (KIO 825/15) Izba 

stwierdziła, że ustalenie cen  na  poziomie,  który świadczy  o  ich oderwaniu od  jakichkolwiek 

realiów  rynkowych,  wyłącznie  po  to,  aby  uzyskać  zamówienie,  narusza  dobre  obyczaje 

kupieckie i może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie za czyn nieuczciwej 

konkurencji uznać należy takie zachowanie wykonawcy, który swoim działaniem (które może 

w  pewnych  okolicznościach  być  uznane  za  co  najmniej  niezgodne  z  zasadami  współżycia 

społecznego lub przepisami prawa) utrudnia innym wykonawcom dostęp do rynku. Jednym z 

czynów  nieuczciwej  konkurencji  jest  także  manipulowanie  kosztami,  by  wyeliminować  z 

rynku  konkurencyjnych  przedsi

ębiorców.  Taki  pogląd  wyraża  np.  KIO  w  wyroku  z  dnia  21 

lutego  2013  r.,  KIO  267/13,  LEX  nr  1292236,  wskazując,  że:  Niedokonywanie  kalkulacji 

podanych cen pod kątem ich realności kosztów, czyli możliwości za podane ceny wykonania 

zamówienia,  tylko  pod  kątem  wygrania  przetargu,  potwierdza  praktykę  nieuczciwej 

konkurencji.  Dodatkowo  okolicznością  przesądzającą  o  naganności  postępowania 

wykonawcy  w  stopniu  uzasadniającym  zastosowanie  przepisu  art.  15  u.z.n.k.  jest 

manipulowanie  ceną  w  celu  uzyskania  zamówienia.  Ponieważ  taka  czynność  zagraża 

interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, 

a  więc  zgodnie  z  oczekiwaniami  zamawiającego  i  znaleźli  się  w  gorszej  sytuacji  podczas 

dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie wykonawcy utrudniło im dostęp 

do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ.  Taka sytuacja 

oznacza wypełnienie drugiej przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., 

gdyż  działanie  narusza  interes  innych  przedsiębiorców.    Żaden  z  wykonawców,  który 

kalkuluje swoje ceny w sposób rynkowy, odnosząc je do kosztów, jakie poniesie w związku z 

wycenianą usługą, nie może konkurować z wykonawcą, który manipuluje cenami. Nawet jeśli 

zaoferuje  stawki  wynikające  z  rynkowej  wartości  świadczenia,  uwzględniając  zasadę 

ekwiwalentności  umów  wzajemnych,  to  i  tak  znajduje  się  bez  powodu  w  znacznie  gorszej 

sytuacji.  Działanie  takie  ogranicza  bowiem  rynkowe  reguły  uczciwego  konkurowania. 

Jednocześnie  –  jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie  –  o  naruszeniu  interesu  innego 

przedsiębiorcy można mówić wówczas, gdy na skutek działania konkurencyjnego podjętego 

przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości zakupu lub zbytu potrzebnych 

mu lub zbywanych przez niego dóbr lub usług.   

Do  odwołania  zostały  załączone:  kopia  oferty  na  Świadczenie  usług 

gastronomicznych  dla  Domu  Pomocy 

Społecznej  ”Polanki”  w  Gdańsku  ul.  Polanki  121  w 

okresie  od  20.12.2021  do  31.10.2022  roku)  nr  sprawy  DPS/3/TP/2021  złożonej  przez 

Wykonawcę:  Catermed  sp.  z  o.  o.;  wskaźniki  cen  towarów  i  usług  konsumpcyjnych  we 

wrześniu  2022  r.;  szybki  szacunek  wskaźnika  cen  towarów  i  usług  konsumpcyjnych  w 

październiku 2022 r.  

Wykonawca  A.N. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Handel  Hurtowy 

Artykułami  Rolno-Spożywczymi  „APENA”  A.N.  (dalej  również:  „Przystępujący”)  spełniając 

wymogi  ustawowe  zgłosiła  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania.  

W  piśmie  zawierającym  zgłoszenie  przystąpienia  Wykonawca  APENA  przedstawił 

dodatkowo wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny. Wskazał w tym zakresie m.in., że jest 

doświadczonym  wykonawcą,  który  od  wielu  już  lat  z  powodzeniem  świadczy  usługi 

gastronomiczne  dla  Domów  Pomocy  Społecznej  na  terenie  Gdańska.  Mając  wieloletnie 

doświadczenie  w  świadczeniu  usług  gastronomicznych  posiada  odpowiednie  zaplecze 

dostawców  produktów,  pracowników  oraz  współpracowników  gwarantujących  wykonanie 

czynn

ości  na  odpowiednim  poziomie,  zaś  pełna  świadomość  rodzaju  i  wysokości 

koniecznych do poniesienia kosztów gwarantuje takie skalkulowanie wysokości oferty, która 

będzie  atrakcyjna  dla  Zamawiającego  i  jednocześnie  gwarantowała  mi  przychody  na 

odpowiednim  poz

iomie.  Okolicznością  nie  wymagającą  żadnego  dowodu  jest  fakt,  że  na 

każdą  cenę  ma  wpływ  cały  szereg  okoliczności  i  czynników  indywidualnie  dotyczących 

każdego  przedsiębiorcy.  Tak  jak  zestawienie  różnych  cen  nie  może  stanowić  dowodu,  że 

cena  jednego  przedsi

ębiorcy  jest  realna,  a  każda  niższa  cena  jest  ceną  nierynkową, 

ponieważ  różne  podmioty,  o  różnej  historii  na  rynku,  różnej  wiarygodności  finansowej, 

różnych  relacjach  handlowych,  innej  specyfice  pracy  oraz  doświadczeniu,  uzyskają  różne 

ceny ofertowe w zakr

esie oferowanej usługi. Nie świadczy to natomiast o zaoferowaniu ceny 

rażąco  niskiej,  a  o  prawidłowym  funkcjonowaniu  konkurencyjnej  gospodarki  rynkowej. 

Z

awsze na rynku konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi 

w  znacznie  wyższej  cenie  niż  ich  konkurent.  Przystępujący  wskazał  również,  że  kalkulacja 

ceny na potrzeby postępowania w przetargu na rzecz Zamawiającego została sporządzona 

w oparciu o stawki jakie stosuje 

także na obecnie realizowanym zamówieniu na rzecz Domu 

Pomocy  S

połecznej  „OSTOJA”  –  umowa  zawarta  i  realizowana  od  lipca  2022  r.  oraz 

Fundacji  Rozwoju  Integracji  Społecznej  AKCES  (wykonywanej  równocześnie,  w  jednej 

kuchni  i  w  ramach  tych  samych,  opisanych  kosztów)  i  uwzględnia  koszty  wynagrodzenia 

pracowników,  zakupy,  media.  Jako  dowód  Przystępujący  przedstawił  fakturę  za  usługę  dla 

DPS  O

stoja  i  stwierdził,  że  z  przedstawionego  zestawienia  z  co  miesięcznego  przychodu 

otrzymywanego przez Zamawiającego, po pokryciu kosztów związanych z zakupem towaru i 

produktów  koniecznych  do  realizacji  usługi,  mediów,  wynagrodzeń  pracowników  i  usług 

podmiotów  zewnętrznych  osiąga  zysk  na  atrakcyjnym  poziomie,  stanowiącym  ponad  2,5 

krotność przeciętnego wynagrodzenia.  Nadto w oparciu o stawki w wysokości zaoferowanej 

także  w  toku  niniejszego  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  realizuje  lub 

zrealizował w roku 2022, z powodzeniem i dużym zadowoleniem Zamawiających, usługi na 

rzecz  następujących  podmiotów:  Domu  Pomocy  Społecznej  ORUNIA,  Domu  Pomocy 

Społecznej  OSTOJA,  Fundacji  Rozwoju  Integracji  Społecznej  AKCES.  Jako  dowody 

Przystępujący załączył referencje, umowy o świadczenie usług gastronomicznych. Nadto 25 

kwietnia  2022  r.  złożył  ofertę  w  postępowaniu  na  świadczenie  usług  gastronomicznych  na 

rzecz  Domu  Pomocy  Społecznej  ORUNIA  w  Gdańsku,  w  której  stawka  mojego 

wynagrodzenia za osobodzień została oszacowana na kwotę 26,00 zł brutto. Oferta ta jako 

najkorzy

stniejsza  cenowo  została  wybrana  przez  Zamawiającego,  który  na  skutek  wyroku 

KIO  w  sprawie  o  sygn. akt  KIO  1634/22, 

odrzucił jego ofertę, jednak  przyczyną odrzucenia 

oferty było błędne ustalenie jadłospisów, co wpłynęło na wysokość otrzymanych punktów z 

te

go  tytułu.    Dowód:  formularz  ofertowy  z  dnia  25.04.2022  r.,  ZP  01/22.    Ponadto 

Przystępujący wskazał, że posiłki na potrzeby realizacji zawartych już umów oraz usługi na 

rzecz Domu Pomocy Społecznej „Polanki” są przygotowywane przeze mnie w dzierżawionej 

k

uchni.  Możliwość  przygotowywania  posiłków  dla  wszystkich  odbiorców  w  jednym  miejscu, 

zlokalizowanym na terenie Gdańska daje możliwość połączenia dostaw produktów i realizacji 

czynności w ramach ponoszonych już kosztów – zwiększenie przygotowywanych posiłków o 

dodatkowego odbiorcę nie spowoduje konieczności ponoszenia kosztów na nowo, a jedynie 

doliczenie  ich  części  do  kosztów  już  ponoszonych.  W  efekcie  dotychczasowe  możliwości  i 

organizacja  pracy  pozwalają  Przystępującemu  na  zoptymalizowanie  kosztów  prowadzonej 

działalności  i  osiągnięcie  satysfakcjonującego  zysku  przy  oferowanych  Zamawiającym 

stawkach.    Dowód:  umowa  dzierżawy  kuchni.  Następnie  Przystępujący  wskazał,  że 

p

odstawowym  zakresem  prowadzonej  przeze  mnie  działalności  gospodarczej,  od  początku 

jej is

tnienia, jest przede wszystkich handel hurtowy i dostawa warzyw, owoców oraz innych 

artykułów spożywczych.  Dzięki powyższemu posiada dostęp do produktów niezbędnych do 

przygotowywania  posiłków  w  szerokim  zakresie  oraz  odpowiednio  atrakcyjnych  cenach.  

Dow

ód:  oferta  na  warzywa;  oferta  na  warzywa  obrane.  Ponadto,  od  wielu  lat  współpracuje 

stale z dostawcę wędlin i mięsa, który gwarantuje odpowiednią jakość oraz ilość produktów 

w  atrakcyjnych  cenach.    Dowód:  cenniki  z  dnia  04.11.2022  r.  Leszka  Podolskiego. 

Pr

zystępujący  stwierdził,  że  oferując  stawkę  wynagrodzenia  w  toku  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  na  poziomie  25,30  zł  brutto  za  osobodzień  jest  w  stanie  w  sposób 

należyty wywiązać się z umownych zobowiązań osiągając odpowiedni zysk z realizowanego 

kontaktu.  

Zdaniem Przystępującego również zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji jest 

niezasadny,  bowiem  jak  wynika  jego  zdaniem 

z  przytoczonych  powyżej  okoliczności, 

sporządzona kalkulacja ceny jest rzetelna i oparta w całości na posiadanych możliwościach 

organizacyjnych,  dostępie  do  produktów,  kosztów  pracy  i  kosztów  świadczenia  usługi  i  w 

żadnym wypadku nie stanowi manipulacji cenowej.   

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.  

Na  rozprawie  Zamawiający  wskazał  m.in.,  że  w  jego  ocenie  ważne  jest  to,  że 

wezwanie do wyjaśnień ceny oferty Wykonawcy APENA nie było obligatoryjne, ponieważ nie 

wystąpiło  kryterium  procentowe.  Zamawiający  wystosował  wezwanie  do  wyjaśnień  po 

otrzymaniu  od  O

dwołującego  pisma  zawierającego  wątpliwości  co  do  ceny  oferty  tego 

Wykonawcy.  Zdaniem  Z

amawiającego  wyjaśnienia  zawierały  konkretne  informacje. 

Wskazuj

ą na to dwa ostatnie akapity na str. 1 wyjaśnień. Istotnym składnikiem cenowym są 

koszty  wynajmu  kuchni  wraz  z  wyposażeniem,  które  zostały  podane  przez  Zamawiającego 

wszystkim  wykonawcom.  Inne  koszty, 

to  koszty  mediów  związanych  z  tą  kuchnia  oraz 

wynagrodzenia  pra

cowników.  Koszty  mediów  ponoszone  są  przez  wykonawców  z 

uwzględnieniem  realnego  ich  zużycia  przez  danego  wykonawcę.  Zamawiający  uznał 

wyjaśnienia  Wykonawcy  APENA  za  wiarygodne,  zaznaczając,  że  jest  z  kontakcie  z 

dyrektorami innych D

omów Pomocy w Gdańsku tj. DPS Orunia oraz DPS Ostoja, od których 

pozyskał  informacje,  że  nie  mają  zastrzeżeń  do  usług  tam  świadczonych  przez  tego 

Wykonawcę, z uwzględnieniem tego, iż są to posiłki dla osób starszych. Rozmawiał także z 

ich 

mieszkańcami.  Nadto  Zamawiający  stwierdził,  że  Wykonawca  Apena  na  tym  etapie 

postępowania ma szansę na wyjaśnienie ceny. Skoro bowiem Odwołujący złożył odwołanie 

to  Wykonawca  APENA 

miał  prawo przedstawić nowe argumenty.  Zdaniem  Zamawiającego 

pismo 

tego  Wykonawcy,  złożone  w  postępowaniu  odwoławczym,  stanowi  uzupełnienie, 

konkretyzację, rozwinięcie wyjaśnień. Zdaniem Zamawiającego do porównania nie powinny 

być  przyjmowane  ceny  ofert  innych  wykonawców,  lecz  ceny  przyjęte  przez  Wykonawcę 

APENA 

w  postępowaniach  prowadzonych  przez  inne  DPS.  Zauważa,  że  cena  dla  DPS 

Ostoja  i  DPS  Orun

ia  jest  niższa  niż  ta  zaoferowana  przez  Przystępującego  w  obecnym 

postpowaniu.  W

ykonawcy  mogą  w  różny  sposób  podchodzić  do  elementu  ryzyka 

związanego ze wzrostem cen i w różny sposób uwzględniać ewentualne zmniejszenie zysku. 

Izba  dopuściła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  przekazanej  przez 

Zamawiającego oraz ww. dowody załączone do złożonych w postępowaniu pism.  

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację 

postępowania  oraz  stanowiska  Stron  i  Przystępującego,  a  także  zgromadzone 

dowody, ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych.  Wpis  w  prawidłowej  wysokości  został 

wniesiony w ustawowym terminie.  N

ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących 

odrzuceniem odw

ołania, o których mowa w art. 528 Pzp.  

Wykazując  swoje  uprawnienie  do  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej 

Odwołujący  wskazał  m.in.,  że  jest  Wykonawcą  ubiegającym  się  o  udzielenie  niniejszego 

zamówienia,  którego  oferta  sklasyfikowana  została  jako  druga  w  rankingu  i  ma  możliwość 

uzyskania  przedmiotowego  zamówienia.  W  razie  uwzględnienia  odwołania,  oferta 

Wykonawcy APENA będzie podlegać odrzuceniu, a po jej odrzuceniu, oferta Odwołującego 

będzie  ofertą  najkorzystniejszą.  Wadliwa,  naruszająca  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  w 

konsekwencji  niezgodna  z  Pzp  ocena  oferty  Wykonawcy  APENA 

i  w  rezultacie  wybór  jako 

najkorzystniejszej  oferty  podlegającej  odrzuceniu,  doprowadziły  bezpośrednio  do  narażenia 

Odwołującego  na  brak  możliwości  pozyskania  zamówienia  i  w  konsekwencji  szkodę  w 

postaci  utraty  zysku,  który  Odwołujący  mógłby  osiągnąć  w  wypadku  wyboru  jego  oferty  i 

zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego.   

W  ocenie  Izby  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  skorzystania  w 

przedmiotowym  postępowaniu  ze  środków  ochrony  prawnej.  Zostały  bowiem  wypełnione 

przesłanki,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1  Pzp.  Odwołujący  złożył  ofertę  i  jest 

zainteresowany  udzieleniem  mu  zamówienia.  W  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów 

odwołania mógłby liczyć na zawarcie umowy i uzyskanie korzyści z niej wynikających.  

Następnie Izba ustaliła, co następuje:  

Pismem  z  19 

października  2022  r.  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  Apena  do 

wyjaśnień ceny jego oferty, wskazując: 

” W związku z prowadzonym powyższym postępowaniem, mając na uwadze art. 224 ust.1 

ustawy  Pzp,  prosimy  o  dostarczenie  wyjaśnień  odnośnie  wyliczenia  ceny  w  złożonej  przez 

Państwa ofercie (dotyczących m.in. kosztów pracy, zużycia energii, produktów spożywczych 

itp.). 

Jednocześnie prosimy o przesłanie dokumentu potwierdzającego kwalifikacje dietetyka. 

Wyjaśnienia proszę dostarczyć do 24 października 2022 roku (…).” 

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca Apena podał:  

„W  moim  przekonaniu  już  analiza  dokumentacji  przetargowej  i  treści  złożonych  w  toku 

postępowania  ofert  przez  uczestników  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  pozwala 

jednoznacznie  wykluczyć  możliwość  naruszenia  w  toku  tego  postępowania  jakichkolwiek 

przepisów prawa.   

Odnosząc  się  do  ewentualnego  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  chciałabym  podkreślić,  że 

złożona  przeze  mnie  oferta  nie  odbiega  w  istotny  sposób  od  minimalnych  kosztów 

świadczenia  usługi  wskazanych  w  SWZ.  Różnica  pomiędzy  ofertą  złożoną  przeze  mnie  a 

ofertą  pozostałych  podmiotów  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  w  mojej  ocenie 

wynika  z  istotnego  przeszacowania  kosztów  realizacji  przedmiotu  umowy  lub  prowadzenia 

przez  te  podmioty  działalności  w  sposób  generujący  koszty  znacznie  wyższe  od  kosztów 

mojego prze

dsiębiorstwa.   

Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 2 623 927,45 zł brutto.   

Złożona  przeze  mnie  oferta  opiewa  na  kwotę  1  850  350,  40  zł.  Zgodnie  z  art.  28  ustawy 

prawo  zamówień  publicznych  podstawą  ustalenia  wartości  zamówienia  jest  całkowite 

szacunkowe  wynagrodzenie  wykonawcy,  bez  podatku  od  towarów  i  usług,  ustalone  przez 

zamawiającego z należytą starannością.  

Zgodnie  z  224  ustawy  prawo  zamówień  publicznych,  który  może  stanowić  wskazówkę  w 

zakresie ustalenia rażąco niskiej ceny oferenta, zamawiający jest uprawniony do żądania od 

uczestnika złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty 

mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  szczególności  gdy  cena  oferty  wydaje  się  rażąco 

niska  w  stosunku  do  przedmiot

u  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% 

od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert.  

Dodatkowo  należy  podkreślić,  że  Zawiadamiający  nie  uwzględnia  w  żadnej  mierze,  że  na 

zaoferowaną  przeze  mnie  cenę  wpływ  mają  czynniki  wynikające  z  głównego  zakresu 

prowadzonej  przeze  mnie  działalności  gospodarczej  jaką  jest  sprzedaż  artykułów 

spożywczych  –  w  szczególności  zaś  handel  hurtowy  warzywami  i  owocami.  W  ramach  tej 

działalności  we  własnym  zakresie  organizuję  m.  in.  obieranie  i  odpowiedne  pakowanie 

produktów.   

Dodatkowo zaznaczam, że mój mąż A.N., z którym pozostajemy w małżeńskiej wspólności 

majątkowej  posiada  gospodarstwo  rolne  w  ramach  którego  zajmuje  się  między  innymi 

uprawą warzyw i owoców .  

Dzięki  temu  już  –  dostęp  do  tańszych  produktów  i  odpowiednie  zaplecze  organizacyjne  w 

tym  zakresie,  a  t

akże  korzystanie  z  własnych,  zebranych  z  gospodarstwa  rolnego  zbiorów, 

których koszt ograniczony jest de facto do pracy własnej, jestem w stanie zaoferować niższe 

koszty  świadczenia  usługi  w  zakresie  dostawy  niektórych  warzyw  i  owoców  przy 

jednoczesnym zac

howaniu pełnej opłacalności prowadzonej działalności.   

Ponadto  posiadam  wieloletnie  doświadczenie  w  świadczeniu  usług  gastronomicznych  na 

rzecz  innych  Domów  Pomocy  Społecznej  w  Gdańsku,  dzięki  czemu  znam  dokładnie realia 

prowadzenia tego typu działalności i koszty z tym związane – w zakresie dzierżawy i obsługi 

kuchni oraz kosztów jej utrzymania.   

Dzięki  w/w  doświadczeniom  posiadam  także  stały  od  wielu  lat  zespół  osób  posiadających 

odpowiednią  wiedzę  i  kwalifikację  do  wykonywania  przedmiotu  umowy,  co  pozwala  mi 

skalkulować  koszty  zatrudnienia  w  dłuższej  perspektywie  czasu  nie  ponosząc  ryzyka  nie 

przewidzianych (poza przypadkami losowymi) odejść z pracy.   

Ze  względu  na  posiadaną  przeze  mnie  wiedzę  na  temat  realiów  prowadzenia  usług 

gastronomicznych  w  domac

h  pomocy  społecznej  byłam  w  stanie  skalkulować  ofertę 

gwarantującą  prawidłowe  wykonanie  przedmiotu  umowy  gwarantującą  jakość  posiłków  na 

odpowiednim  poziomie,  umożliwiającą  prawidłowe  wykonanie  wszelkich  oczekiwań 

Zamawiającego stawianych w warunkach przetargu.   

W  moim  przypadku  zaoferowane  wynagrodzenie  nie  tylko  pozwala  w  sposób  prawidłowy 

wykonać wynikające z umowy obowiązki ale również osiągnąć zysk ze świadczonej usługi na 

zadowalającym poziomie.   

Mając powyższe na uwadze, wyrażam nadzieję, że zawarte w niniejszym piśmie stanowisko 

okaże się wystarczające dla definitywnego wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego i wyboru 

mojej oferty jako prawidłowej i najkorzystniejszej w toku niniejszego postępowania.   

Niezależnie  od  powyższego  przesyłam  w  załączeniu  dokument  potwierdzający  kwalifikacje 

dietetyka.

”  

Izba zważyła, co następuje:  

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Ad zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp 

Stosownie  do  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  Zam

awiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli 

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zgodnie  z  art.  224  ust.  5  ustawy  Pzp: 

Obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.  

Z  ww.  przepisów  wynika,  że  ocena  czy  oferta  zawiera  rażąco  niską cenę  winna  się 

odnosić  do  przedmiotu  zamówienia,  który  jest  opisywany  w  dokumentach  zamówienia.  W 

razie  powzięcia  w  tym  zakresie  wątpliwości,  zamawiający  występuje  do  wykonawcy  o 

stosowne wyjaśnienia. W myśl bowiem przepisu art. 224 ust. 1 Pzp Jeżeli zaoferowana cena 

lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia 

lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w 

tym  z

łożenia  dowodów  w  zakresie  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  lub  ich  istotnych  części 

składowych.   

Przepis  ten 

nie  precyzuje  okoliczności,  które  mogą  powodować  po  stronie 

zamawiającego  wątpliwości,  wskazuje  natomiast  na  to,  że  w  sytuacji,  gdy  takie  poweźmie, 

je

st  obowiązany  zażądać  od  wykonawców  wyjaśnień.  Oznacza  to,  że  Zamawiający  mając 

m.in.  na  uwadze  dokonaną  przez  siebie  analizę  cen  na  rynku,  własne  doświadczenie  przy 

udzielaniu podobnych zamówień, ceny złożonych w postępowaniu ofert, a przede wszystkim 

spe

cyfikę  zamówienia,  dokonuje  oceny  pozyskanych  ofert  m.in.  w  aspekcie  możliwości 

należytego wykonania umowy za podane w nich ceny i - w razie powzięcia w tym zakresie 

wątpliwości - występuje do wykonawców o wyjaśnienia tych cen.  

Wystosowanie przez zamawiaj

ącego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy 

skutkuje  powstaniem  domniemania  istnienia  w  tej 

ofercie  rażąco  niskiej  ceny,  którego 

obalenie obciąża wykonawcę, co wynika z art. 224 ust. 5 Pzp. W związku z tym wyjaśnienia 

składane  na  takie  wezwanie  powinny  uwzględniać  oczekiwania  zamawiającego  w  nim 

wskazane.  Powinny  być  konkretne,  wyczerpujące,  odpowiednio  umotywowane  i  w  pełni 

uzasadnia

ć  podaną  w  ofercie  cenę,  nadto  wykazywać,  że  jest  możliwe  wykonanie 

przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia na straty na tym zamówieniu. 

Ze  złożonych  wyjaśnień  powinno  w  szczególności  wynikać,  jakie  koszty  wykonawca 

uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności właściwe dla danego wykonawcy 

umożliwiły  obniżenie  ceny  jego  oferty,  jakich  oszczędności  mógł  dzięki  nim  osiągnąć. 

Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest 

nierealistyczna,  nierynkowa, 

nie  pozwala  na  należyte  wykonanie  przedmiotu  zamówienia, 

cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu 

zamówienia.  

R

ozstrzygając  spór  co  do  zaistnienia  przesłanki  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  o 

której  mowa  w  226  ust.  1  pkt  8  Pzp,  Izba  ocenia  czynność  zamawiającego,  polegającą  na 

ocenie  złożonych  przez  wykonawcę  wyjaśnień  w  szczególności  w  kontekście  treści 

wezwania  do  ich  złożenia  oraz  opisu  przedmiotu  zamówienia  zawartego  w  dokumentach 

zamówienia. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie, przy czym zawsze punktem 

odniesienia do określenia istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia.  

Jak  wynika  z  powyższych  ustaleń,  w  analizowanym  postępowaniu  Zamawiający 

zażądał,  aby  Wykonawca  APENA  przedstawił  wyjaśnienia  obejmujące  wyliczenia  ceny  w 

złożonej  ofercie,  dotyczące  m.in.  kosztów  pracy,  zużycia  energii,  produktów  spożywczych. 

Obowiązkiem  tego  Wykonawcy  było  zastosowanie  się  do  oczekiwań  Zamawiającego  i 

przedstawienie  pełnych,  rzeczowych  i  wiarygodnych  wyjaśnień,  pozwalających  na  uznanie, 

że zostało obalone domniemanie istnienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny. 

Treść  wyjaśnień  złożonych  przez  Przystępującego  wskazuje  natomiast,  na  brak 

zastosowania  się  do  wezwania  Zamawiającego.  Wykonawca  APENA  nie  przedstawił 

żądanego  przez  Zamawiającego  wyliczenia  ceny  w  żadnym  wymaganym  zakresie.  Złożył 

jedynie pismo zawierające niepoparte dowodami ogólnikowe twierdzenia.  

Zauważenia  wymaga,  że  Przystępujący  nie  przedstawił  żadnych  konkretnych 

informacji 

jakie  koszty  pracy  uwzględnił  w  kalkulacji  ceny  oferty.  W  tym  zakresie  wskazał 

jedynie,  że  posiada  stały  od  wielu  lat  zespół  osób  posiadających  odpowiednią  wiedzę  i 

kwalifikację  do  wykonywania  przedmiotu  umowy,  co  pozwala  mu  skalkulować  koszty 

zatrudnienia  w  dłuższej  perspektywie  czasu  nie  ponosząc  ryzyka  nieprzewidzianych  (poza 

przypadkami losowymi) odejść z pracy. Nie podał jednak liczby pracowników przewidzianych 

do  realizacji  zamówienia,  która  jak  przyznał  na  rozprawie  Zamawiający,  nie  została  przez 

niego określona, a nie jest sporne, że praca miałaby być świadczona dla 100 mieszkańców 

w  godzinach  od  8:00  do  20:00. 

Nie  podał  również  wymiaru  zatrudnienia  i  wynagrodzenia 

pracowników  przewidzianych  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia.  Nie  jest  zatem 

wiadomo  jakie  koszty  pracy  zostały  skalkulowane  w  ofercie  i  na  ile  są  one  realistyczne  i 

zgodne z przepisami prawa. 

Przystępujący nie podał również informacji odnośnie do przyjętych do kalkulacji ceny 

oferty  kosztów  zużycia  energii.    Nie  jest  natomiast  sporne,  że  usługi  objęte  zamówieniem 

mają być świadczone w wydzierżawionej wraz z wyposażeniem od Zamawiającego kuchni i 

koszty  zużycia  energii  winny  być  uwzględnione  w  kalkulacji  ceny  oferty,  bowiem  mają  być 

ponoszone  przez  Wykonawcę  według  faktycznego  zużycia.  Wykonawca  APENA  wskazał 

jedynie  ogólnikowo  na  posiadane  wieloletnie  doświadczenie  w  świadczeniu  usług 

gastronomicznych na rzecz innych Domów Pomocy Społecznej w Gdańsku, co pozwala mu 

poznać  realia  prowadzenia  tego  typu  działalności  i  koszty  z  tym  związane  w  zakresie 

dzierżawy i obsługi kuchni oraz kosztów jej utrzymania. Nie jest to zatem wyliczenie ceny, a 

jedynie  niewiele  mówiąca  informacja,  nadto  nie  wynika  z  niej,  w  jakim  stopniu  wskazana 

wiedza, przekłada się na cenę oferty w analizowanym postępowaniu. 

Wykonawca Apena n

ie podał także kosztów produktów spożywczych. W tym zakresie 

wskazał  jedynie,  że  na  zaoferowaną  cenę  mają  wpływ  czynniki  wynikające  z  głównego 

zakresu  prowadzonej  przez  niego 

działalności  gospodarczej  jaką  jest  sprzedaż  artykułów 

spożywczych  –  w  szczególności  zaś  handel  hurtowy  warzywami  i  owocami,  oraz  że  w 

ramach  tej  działalności  we  własnym  zakresie  organizuje  m.  in.  obieranie  i  odpowiedne 

pakowanie  produktów.    Nadto  zostało  wskazane,  że  mąż  posiada  gospodarstwo  rolne,  w 

ramach  którego  zajmuje  się  między  innymi  uprawą  warzyw  i  owoców  i  dzięki  temu,  że 

Wykonawca  APENA  ma 

dostęp  do  tańszych  produktów  i  odpowiednie  zaplecze 

organizacyjne,  a  także  korzysta  z  własnych,  zebranych  z  gospodarstwa  rolnego  zbiorów, 

których  koszt  ograniczony  jest  do  pracy  własnej,  jest  w  stanie  zaoferować  niższe  koszty 

świadczenia  usługi  w  zakresie  dostawy  niektórych  warzyw  i  owoców,  przy  jednoczesnym 

zachowaniu pełnej opłacalności prowadzonej działalności.  

Jak natomiast 

stwierdził na rozprawie Zamawiający, uznał on ten fragment wyjaśnień 

za  konkretny  i 

– jak należy sądzić - wystarczający do pozytywnej oceny wyjaśnień. Trudno 

zgodzić  się  z  taką  oceną.  Przystępujący  nie  przedstawił  bowiem  jak  powyższe 

(nieudowodnione)  okoliczności  przekładają  się  na  cenę  oferty,  tj.  o  ile  w  ten  sposób  mógł 

obniżyć cenę oferty. Nie jest wiadomo jaki wpływ na kalkulację ceny oferty miało np. podane 

w  wyjaśnieniach  organizowane  w  ramach  działalności  we  własnym  zakresie  obieranie  i 

odpowiednie pakowanie produktów, czy też jakich produktów miałoby dotyczyć zaopatrzenie 

z gospodarstwa prowadzonego przez męża Wykonawcy APENA i w jaki sposób wpływało na 

cenę oferty. 

W  ocenie  Izby 

należy  podzielić  stanowisko  Odwołującego,  że  Przystępujący  nie 

udźwignął  ciężaru  wykazania,  że  za  zaoferowaną  w  ofercie  cenę  jest  w  stanie  należycie 

wykonać  przedmiot  zamówienia.  Zaznaczenia  wymaga,  że  Wykonawca  APENA  jako 

profesjonalista,  powinien  wykazać  w  wyjaśnieniach  realność  ceny  swojej  oferty,  w  tym,  że 

jest  w  stanie  za  zaoferowaną  cenę  wykonać  zamówienie  zgodnie  z  oczekiwaniami 

Zamawiającego  wyrażonymi  w  dokumentach  zamówienia  bez  przerzucania  kosztów  jego 

wykonania na inne zlecenia. 

Analiza pod względem realności zaoferowanej ceny odnosi się 

bowiem 

do danego zamówienia.  

Oznacza  to,  że  wyjaśnienia  nie  powinny  być  ocenione  przez  Zamawiającego  jako 

odpowiadające  postawionym  przez  niego  w  wezwaniu  do  wyjaśnień  wymogom.  Skoro 

bowiem 

Zamawiający wystosował wezwanie do wyjaśnień i określił swoje wymagania co do 

ich 

treści, tym samym wskazując w jakim aspekcie kalkulacji ceny w szczególności powziął 

wątpliwości,  to  dokonując  oceny  wyjaśnień,  nie  powinien  pomijać  własnych  żądań 

przedstawionych w wezwaniu,  lecz powinien 

analizować wyjaśnienia z ich uwzględnieniem. 

Zgodnie bowiem  z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: 

Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną 

lub  kosztem,  podlega  oferta  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym 

terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie 

ceny lub kosztu. 

Tymczasem  Zamawiający  uznał  wyjaśnienia  Wykonawcy  APENA  za  wystarczające 

do  obalenia  domniemania  istnienia  w  jego 

ofercie  rażąco  niskiej  ceny,  mimo,  iż  nie 

uwzględniają one jego wyraźnie wyartykułowanych oczekiwań co do wyliczenia ceny oferty. 

Nadto s

ą lakoniczne, nie przedstawiają żadnych wyliczeń ceny oferty ani nie przedstawiają w 

sposób  wiarygodny  okoliczności,  które  zdaniem  Wykonawcy  APENA  wpłynęły  na 

zaoferowaną  cenę  oferty,  nie  zawierają  bowiem  wykazania  tego  wpływu.  W  miejsce 

żądanych wyliczeń, wskazują natomiast na próbę podważenia celowości wystąpienia o takie 

wyjaśnienia, akcentując to, iż cena jego oferty nie jest niższa o 30% od wartości zamówienia 

lub  średniej  arytmetycznej  wszystkich  złożonych  ofert,  a  pomijając  przepis  art.  224  ust.  1 

Pzp, na podstawie którego wezwanie zostało wystosowane.  

W związku z tym należy uznać, że Przystępujący nie wykazał, że cena jego oferty nie 

jest 

rażąco niska. Od profesjonalisty, wymaga się podwyższonego miernika staranności. W 

sytuacji,  gdy  wykonawca 

nie  składa  wyjaśnień,  przy  czym  za  niezłożenie  wyjaśnień  uznaje 

się  także  złożenie  wyjaśnień  lakonicznych,  nieodpowiadających  wezwaniu  lub  złożone 

wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają  podanej  w  ofercie  ceny,  musi  się  liczyć  z 

odrzuceniem jego oferty przez zamawiającego. Jakkolwiek zgodzić się należy, że różnice w 

cenach  poszczególnych  ofert  mogą  być  wynikiem  różnych  czynników  indywidualnie 

związanych  z  danym  podmiotem  np.  warunków  organizacyjnych,  ekonomicznych,  czy 

finansowych w jakich działa, kosztów związanych z zatrudnieniem osób zaangażowanych w 

wykonanie zamówienia, to jednak wobec faktu, iż Przystępujący zaoferował w analizowanym 

postępowaniu  zdecydowanie  niższe  stawki,  których  rzetelności  nie  wykazał  w  złożonych 

wyjaśnieniach, nie można przyjąć, że są one rynkowe.  

W  związku  z  brakiem  zastosowania  się  do  oczekiwań  Zamawiającego 

przedstawionych  w  wezwaniu  do  wyjaśnień  ceny  oraz  wobec  braku  wykazania  realności 

zaoferowanej ceny

, oferta złożona przez Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie 

art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. 

Takiej  oceny  nie  mogą  zmienić  argumenty,  wyliczenia  i  dowody  złożone  w  przez 

Przystępującego  w  piśmie  z  6  listopada  2022  r.,  zawierającym  jego  zgłoszenie  do 

postępowania  odwoławczego.  Jak  wyżej  zaznaczono,  Izba,  rozpatrując  odwołanie  na 

zaniecha

nie  odrzucenia oferty  z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę,  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający 

wzywał  wykonawcę,  który  ją  złożył  do  wyjaśnień  ceny,  analizuje  czynność  Zamawiającego 

polegającą  na  ocenie  otrzymanych  wyjaśnień  ceny  w  szczególności  w  kontekście  treści 

wezwan

ia  do  ich  złożenia.  Wyjaśnienia  złożone  dopiero  na  etapie  postępowania 

odwoławczego, należy uznać za spóźnione.  

Jedynie zatem n

a marginesie zauważenia wymaga, że także ww. pismo nie zawiera 

oczekiwanych  przez  Zamawiającego  wyliczeń  ceny  oferty  złożonej  w  analizowanym 

postępowaniu, np. co do wykazania realności kosztów pracy. Brak jest w nim np. wskazania 

liczby  i  wymiaru  czasu  pracy 

pracowników  przewidzianych  do  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia.  Nadto  nie  jest  sporne,  że  istotnym  składnikiem  cenowym  są  również  koszty 

wynajmu 

od  Zamawiającego  kuchni  wraz  z  wyposażeniem,  które  zostały  podane  przez 

Zamawiającego  wszystkim  Wykonawcom,  jak  też  koszty  mediów  związanych  z  tą  kuchnią. 

Tymczasem jak wskazał Przystępujący w ww. piśmie z 6 listopada 2022 r.: „Kalkulacja ceny 

na  potrzeby  postępowania  w  przetargu  na  rzecz  Zamawiającego  została  przeze  mnie 

sporządzona w oparciu o stawki jakie stosuję także na obecnie realizowanym zamówieniu na 

rzecz Domu Pomocy Społecznej „OSTOJA” – umowa zawarta i realizowana od lipca 2022 r. 

oraz  Fundacji  Rozwoju Integracji  Społecznej  AKCES  (wykonywanej  równocześnie  w  jednej 

kuchni i w ramach tych samych, opisanych 

poniżej kosztów) (…). Wynika z tego zatem, że 

Przystępujący w swojej kalkulacji przyjął stawki jakie stosuje przy wykorzystaniu innej kuchni 

na  potrzeby  dwóch  innych  zleceń,  a  nie  stawki  indywidualnie  skalkulowane  z 

uwzględnieniem wymogów przedmiotowego zamówienia.  

W związku z tym za potwierdzony należało uznać podstawowy zarzut odwołania. W 

konsekwencji 

zarzut postawiony jako ewentualny nie podlegał rozpatrzeniu. 

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, 

Izba uwzględnia odwołanie w 

całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  lub 

systemu  kwalifikowania  wykonawców.  W  analizowanej  sprawie  stwierdzono  naruszenia 

przepisów  Pzp,  mające  wpływ  na  wynik  postępowania,  co  musiało  skutkować 

uwzględnieniem odwołania.  

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono 

jak w pkt 1 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  557  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym  postępowanie 

odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach  postępowania  odwoławczego.  Izba  uwzględniła 

odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o 

przepisy  §  5  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w 

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:  ………………….………..