KIO 2864/22 WYROK dnia 15 listopada 2022 r.

Sygn. akt KIO 2864/22 
 

WYROK 

z dnia 15 listopada 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Joanna Gawdzik-Zawalska 

Jolanta Markowska 

Protokolant: 

Tomasz Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  10  listopada  2022  r.  w 

Warszawie  odwołania  wniesionego 

do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 31 października 2022 r. 

przez  wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  ROKOM 

sp. z 

o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  POL-DRÓG  Warszawa  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  

Warszawie, G&P Team sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, D.S. SZADEK z siedzibą w Łodzi 

[„Odwołujący”] 

w  postępowaniu  pn.  Całoroczne  (bieżące  i  zimowe)  utrzymanie  dróg  krajowych 

zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz 

ze  wszystkimi  elementami  na  autostradzie  A1  na  odcinku  od  km  295+850  do  km 

335+937,65, w tym S8e (węzeł Łódź Południe) od km 231+659 do km 232+738 (nr O/ŁO.D-

3.2421.3.2022.vk) 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

w Warszawie 

–  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Łodzi 

[„Zamawiający”] 

przy  udziale 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GNOM 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi,  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych  S.A.  z  siedzibą 

w 

Poddębicach  –  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 

1)  zalicza w poczet tych 

kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy 

złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołujących  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

Sygn. akt KIO 2864/22 
 

zasądza solidarnie od Odwołujących na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 

gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  z  tytułu  uzasadnionych 

koszt

ów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od 

dnia  jego  dor

ęczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 2864/22 
 

U z a s a d n i e n i e 

Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie  – Generalna Dyrekcja 

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi {dalej: „GDKiA” lub „Zamawiający”} prowadzi na  

podstawie 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U. 

z 2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  {dalej 

również:  „ustawa  pzp”,  „ustawa  Pzp”,  „pzp”  lub  „Pzp)  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  usługi  pn. 

Całoroczne  (bieżące  i  zimowe)  utrzymanie  dróg  krajowych  zarządzanych  przez  Generalną 

Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Łodzi  wraz  ze  wszystkimi  elementami  na 

autostradzie  A1  na  

odcinku  od  km  295+850  do  km  335+937,65,  w  tym  S8e  (węzeł  Łódź 

Południe) od km 231+659 do km 232+738 (nr O/ŁO.D-3.2421.3.2022.vk). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  23  lutego  2022  r.  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_038 pod poz. 098583. 

Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 

października 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako 

najkorzystniejszej  oferty  złożonej  wspólnie  przez  GNOM  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi, 

Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych  S.A.  z  siedzibą  w  Poddębicach  {dalej:  „Konsorcjum 

Gnom”  lub  „Przystępujący”},  a  także  o  odrzuceniu  oferty  złożonej  wspólnie  przez  ROKOM 

sp.  

z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  POL-DRÓG  Warszawa  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie,  G&P  Team  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi,  D.S.  SZADEK  z  siedzibą  w  Łodzi 

{dalej: „Konsorcjum Rokom” lub „Przystępujący”}. 

października  2022  r.  Konsorcjum  Rokom  wniosło  odwołanie  od  takiego 

rozstrzygnięcia postępowania. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art.  224  ust.  1  pkt  8  w  zw.  z  art.  224  ust  6 

–  przez  bezpodstawne  odrzucenie  oferty 

Konsorcjum  Rokom,  pomimo  że  ani  cena  tej  oferty,  ani  jej  istotne  elementy  składowe, 

które  były  objęte  wezwaniem  do  wyjaśnienia,  nie  mają  znamion  rażąco  niskich  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  umożliwiają  realizację  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami  Zamawiającego  zawartymi  w  Specyfikacji  warunków  zamówienia  {dalej: 

„SWZ”},  co   znalazło  potwierdzenie  w  złożonych  wyjaśnieniach  (w  tym  obliczeniach)  i 

załączonych do nich dowodach. 

2.  Art.  239  ust  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  oraz  art.  17  ust.  2 

–  przez  wadliwy  wybór  jako 

najkorzystniejszej  oferty  Konsorcjum  Gnom  zamiast  oferty  Konsorcjum  Rokom,  na 

skutek czynności objętej pierwszym zarzutem. 

Sygn. akt KIO 2864/22 
 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Unieważnienia odrzucenia oferty Konsorcjum Rokom. 

Powtórzenia  oceny  ofert  i  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  co  winno  skutkować 

uznaniem za taką oferty Konsorcjum Rokom.  

W ramach uzasadnienia 

odwołania w pierwszej kolejności Odwołujący zrelacjonował 

[patrz  str.  4-

.14.  odwołania]  dotychczasowy  przebieg  postępowania  co  do:  1)  opisu 

przedmiotu  opcjonalnego  zakresu 

zamówienia,  2)  zestawienia  cen  złożonych  ofert  w 

podziale  na  zakres  podstawowy  i  opcjonalny,  3)  wyboru  oferty  Konsorcjum  Rokom  jako 

najkorzystniejszej,  4)  

zwięzłego  przedstawienia  zarzutów  w  odwołaniu  wniesionym  przez 

Konsorcjum Gnom, 5) 

treści odpowiedzi na to odwołanie, 6) sentencji wyroku Izby z 8 lipca 

2022 r. sygn. akt KIO 1556/22 

w zakresie rozstrzygnięcia o uwzględnieniu tego odwołania i 

fragmentu  uzasadnienia  tego  wyroku,  7) 

wezwania  do  wyjaśnienia  ceny  oferty,  które  w 

ramach  wykonania  tego  wyroku  Zamawiający  wystosował  do  Konsorcjum  Rokom,  8) 

złożenia przez Konsorcjum Rokom wyjaśnień wraz z dowodami w całości zastrzeżonych jako 

stanowiące  tajemnicę  jego  przedsiębiorstwa  9)  uznania  za  skuteczne  tego  zastrzeżenia 

przez  Zamawiającego  w  ramach  uzasadnienia  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Konsorcjum 

Rokom. 

Powyższe  okoliczności  –  w  takim  zakresie,  w  jakim  Izba  uznała  je  za  istotne 

i 

znajdujące  odzwierciedlenie  w  dokumentacji  postępowania  przekazanej  przez 

Zamawiającego  –  znalazły  odzwierciedlenie  w  ramach  ustalenia  stanu  faktycznego  sprawy 

[przy czym Izba 

przy jego prezentacji musiała wziąć pod uwagę, że szczegółowe odniesienie 

się do uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty, zawarte w załączniku nr 1 do  

odwołania – w całości objęte przez Konsorcjum Rokom tajemnicą przedsiębiorstwa]. 

Z  jawnej 

części  uzasadnienia  odwołania  wynika  jednak,  że  Odwołujący  uważa 

następujące  okoliczności  za  istotne  dla  niniejszej  sprawy  w  kontekście  oceny  przez 

Zamawiającego  złożonych  przez  Konsorcjum  Rokom  wyjaśnień  dotyczących  ceny  jego 

oferty. 

Po  pierwsze,  oparcie  przez  Konsorcjum  Rokom  wyceny  zimowego  utrzymania 

dróg 

bezpośrednio na uzyskanych od Zamawiającego historycznych danych dotyczących zużycia 

materiałów  na  odcinku  objętym  podstawowym  zakresem  zamówienia,  które  –  skoro  opcja 

może  dotyczyć  tego  samego  lub  sąsiednich  odcinków  autostrad  –  należy  uznać  za 

adekwatne. 

Po  drugie,  posiadanie  przewagi  technologiczn

ej  wynikającej  z  tego,  że  w  skład 

Konsorcjum  Rokom 

wchodzą  wyłącznie  przedsiębiorcy,  którzy  prowadzą  działalność 

zarówno  w   sferze  utrzymana  dróg,  jaki  i  przedsięwzięć  inwestycyjnych.  Stąd  posiadają 

Sygn. akt KIO 2864/22 
 

wymagany  sprzęt,  pojazdy  czy  urządzenia,  które  mogą  w  razie  potrzeby  odpowiednio 

z

modyfikować  i   przeznaczyć  na  wyposażenie  ekip  patrolowych  i  interwencyjnych  na 

potrzeby realizacji tego zamówienia. 

Po  trzecie,  stanowisko  zaprezentowane  przez 

Zamawiającego  w  sprawie 

prowadzonej  pod  sygn.  akt  KIO  1843/22 

–  jako  adekwatne  z  racji  tego,  że  dotyczyło 

analogicznego postępowania na utrzymanie drogi ekspresowej S14, w którym obowiązywały 

tożsame szczegółowe specyfikacje techniczne odnośnie sposobu realizacji usług. 

Po czwarte, stanowisko 

Zamawiającego w sprawach prowadzonych łącznie pod sygn. 

akt KIO 3730/21 i KIO 3732/21 

– jako tym bardziej adekwatne, bo dotyczące analogicznego 

postępowania  na  utrzymanie  odcinka  autostrady  A2  objętego  obecnie  zakresem 

opcjonalnym, 

przy  tożsamości  zakresu  rzeczowego  przedmiotu  zamówienia,  w  tym 

szczegółowych specyfikacji technicznych odnośnie sposobu realizacji usług. 

Po  piąte,  wybór  pierwotnie  oferty  Konsorcjum  Rokom  a  następnie  bronienie  tej 

czynności  przez  Zamawiającego  w  poprzedniej  sprawie  odwoławczej  (prowadzonej  pod 

sygn.  akt  KIO  1556/22) 

–  jako  potwierdzenie,  że  złożone  na  skutek  wykonania  przez 

Zamawiającego  zapadłego  8  lipca  2022  r.  wyroku  w  tamtej  sprawie  wyjaśnienia  i  dowody 

wykazały brak rażącego zaniżenia ceny tej oferty. 

Z  powyższych  względów  według  Odwołującego  cenę  oferty  złożonej  przez  

Konsorcjum  Rokom,  w  tym 

jej  istotne  części  składowe  w  pozycjach  zakwestionowanych 

przez  Zamawiającego,  należało  uznać  za  zgodną  z  SWZ,  realną,  rzetelną,  rynkową  i  

umożliwiającą realizację zamówienia z zyskiem. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  9  listopada  2022  r.  wniósł  o  jego 

oddalenie

,  przy  czym  z  jawnej  części  tego  pisma  wynika,  że  Zamawiający  uważa 

następujące okoliczności za istotne dla niniejszej sprawy w kontekście części uzasadnienia 

odwołania nieobjętej tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Po  pierwsze, 

jakkolwiek  Zamawiający  w  poprzedniej  sprawie  odwoławczej  stał  na  

stanowisku braku podstaw do wezwania Konsorcjum Rokom do wyjaśnienia ceny jego oferty 

–  co  siłą  rzeczy  mogło  się  opierać  jedynie  na  doświadczeniach  z  innych  postępowań  tego 

typu  i  domniemywanych 

założeniach  kalkulacyjnych  ówczesnego  Przystępującego  –  Izba 

uwzględniając odwołanie Konsorcjum Gnom przesądziła, że Zamawiający nie miał racji. 

Po  drugie, 

że  uwzględnienie  odwołania  Konsorcjum  Gnom  oznacza,  że  również 

argumentacja  Konsorcjum  Rokom  prezentowana  w  p

oprzedniej  sprawie,  w  tym  odnośnie 

kwestii  zużycia  soli  niezbędnej  do  realizacji  prac  w  ramach  zimowego  utrzymania  dróg 

(włącznie ze zgłoszonym w tamtej sprawie dowodem oznaczonym nr 3), została uznana za  

chybioną,  co  skutkowało  nakazaniem  przez  Izbę  wezwania  do  wyjaśnienia  prawidłowości 

Sygn. akt KIO 2864/22 
 

wyceny m.in. w tym zakresie. 

Po  trzecie,  z  kolei 

Konsorcjum  Rokom  nie  mogło  już  w  odpowiedzi  na  to  wezwanie 

wskazywać  na  odmienne  założenia  kalkulacyjne  niż  te  zaprezentowane  przez  nie  w  toku 

poprzedniej  sprawy  odwoławczej,  gdyż  z  góry  należałoby  uznać  takie  wyjaśnienia  za 

niewiarygodne. 

Zamawiający  podsumował,  że  szczegółowa  analiza  złożonych  przez  Konsorcjum 

Rokom 

wyjaśnień  doprowadziła  go  do  stwierdzenia  rażąco  niskiej  ceny  jego  oferty,  co  

szczegółowo omówił w utajnionej części odpowiedzi na odwołanie. 

Przystępujący w piśmie z 9 listopada 2022 r. również wniósł o oddalenie odwołania, 

przedstawiając argumentację zbieżną z odpowiedzią na odwołanie. 

W  szczególności  Przystępujący  podniósł,  że  odrzucenie  oferty  Konsorcjum    Rokom 

wynikało  z  negatywnej  oceny  wyjaśnień  dotyczących  wyceny  zimowego  utrzymania  drogi, 

z

arządzania  kontraktem oraz  utrzymania miejsc obsługi  podróżnych,  które stanowią istotne 

elementy 

mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny opcjonalnego zakresu zamówienia. 

Przy czym w

ezwanie do wyjaśnienia ceny zostało nakazane wyrokiem Izby z 8 lipca 2022 r. 

sygn.  akt  KIO  1556/22.  Izba 

dostrzegła  konieczność  wyjaśnienia  ceny  nie  tylko  pod  kątem 

realności  poszczególnych  stawek,  ale  i  przyczyn  tak  dużych  różnic  między  takimi  samymi 

pozycjami 

w  ramach  zamówienia  podstawowego  i  opcji.  Izba  zwróciła  również  uwagę  na 

fakt, że cena oferty Konsorcjum Rokom dla zakresu podstawowego jest o 8,4 mln zł droższa 

od następnej w kolejności, a w konsekwencji wybierając ją, w razie nieskorzystania z opcji, 

Zamawiający  aż  o tyle więcej  wydatkuje.  Izba  podzieliła również  argumentację  Konsorcjum  

Gnopm  j

ako  odwołującego  co  do  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji,  a  zarazem  nie 

podziel

iła  stanowiska  Zamawiającego  co  do  braku  wykazania  naruszenia  w  tym  zakresie 

przepisów ustawy pzp. 

Okoliczności  faktyczne  podniesione  w  odpowiedzi  na  odwołanie  i  piśmie 

Prz

ystępującego  –  w  takim  zakresie,  w  jakim  Izba  uznała  je  za  istotne  i  znajdujące 

odzwierciedlenie  w  dokumentacji  postępowania  przekazanej  przez  Zamawiającego  – 

znalazły odzwierciedlenie w ramach ustalenia stanu faktycznego sprawy, przy uwzględnieniu 

konieczności respektowania tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum Rokom. Zaznaczyć przy 

tym  należy,  choć  Zamawiający niepatrzenie udostępnił  Przystępującemu załącznik  nr  1 do  

odwołania w ramach przekazania kopii wniesionego odwołania, do zamknięcia rozprawy ani 

Zamawiający  nie  podjął  decyzji  o  odtajnieniu  wyjaśnień  dotyczących  ceny,  ani  Konsorcjum 

Rokom nie uchyliło poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co oznacza, że  

pozostało ono w mocy. 

Sygn. akt KIO 2864/22 
 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp i 

nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.  

Z  uwagi  na  br

ak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  Izba  skierowała  odwołania  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący,  Zamawiający  i  Przystępujący  podtrzymali  swoje  dotychczasowe  stanowiska  i  

argumentację. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy, 

jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie  na 

rozprawie i odnotowane w protokole, Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z  art.  505  ust.  1 

pzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie 

Izby  Odwołujący,  który  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  wykazał,  że ma  taki  interes,  a  ponadto,  że  w  związku  z  odrzuceniem  jego 

oferty 

może  ponieść  szkodę,  gdyż  w  przeciwnym  razie  mógłby  uzyskać  przedmiotowe 

zamówienie. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Specyfikacja warunków tego zamówienia (dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”) składa się 

z   czterech 

tomów:  I  –  Instrukcji  dla  wykonawców  (dalej:  „IDW”  lub  instrukcja)  wraz   z  

formularzami  ,  II 

–  Istotnych  postanowień  umowy,  czyli  tzw.  Projektowanych  postanowień 

umowy  (

dalej:  „PPU”),  III  –  Opisu  przedmiotu  zamówienia  (dalej:  „OPZ”),  IV  –  Formularza 

cenowego

:  dla  zamówienia  podstawowego  –  Załącznika  nr  2  –  Tabel  elementów 

rozliczeniowych,  Zbiorczego  zestawienia  k

osztów;  dla  zamówienia  opcjonalnego  – 

Z

ałącznika nr 2a – Tabel elementów rozliczeniowych, Zbiorczego zestawienia kosztów. 

Przedmiot tego 

zamówienia obejmuje: 

•  całoroczne i kompleksowe utrzymanie dróg, czyli wykonywanie usług i robót budowalnych 

wyszczególnionych  jako  pozycje  kosztorysowe  w  Tabelach  elementów  rozliczeniowych 

(tzw. „TER”) dla kilkunastu Grup prac (1. – Nawierzchnia, 2. – Pobocza i pasy rozdziału, 

Sygn. akt KIO 2864/22 
 

– Korpus drogi, 4. – Odwodnienie, 5. – Chodniki, ścieżki rowerowe, 6. – Oznakowanie, 

–  Urządzenia  bezpieczeństwa  ruchu  drogowego,  8.  –  Estetyka,  9.  –  Urządzenia 

wspomagające, 10. a-c – Zimowe utrzymanie dróg, 11. – Zarządzanie kontraktem, 12. – 

Czystość na obiektach inżynierskich, 13. – Prace pomocnicze); 

•  zakres  podstawowy  i  opcjonalny  –  oba  dotyczą  wykonywania  takich  samych  czynności, 

dla  

których  wymagania  zawarte  w  OPZ  i  PPU  są  wspólne,  a  zasadnicza  różnica 

przejawia  się  w  tym,  że  ten  drugi  może  wystąpić  w  całości,  części  lub  nie  zostać 

wykorzystany w  

ogóle – w zależności od faktycznych potrzeb Zamawiającego; 

•  41-kilometrowy [w zaokrągleniu] odcinek autostrady A1 (km 295+850- 335+937,65, w tym 

S8e 

– węzeł Łódź-Południe km 231+659-232+738 km), wraz z węzłami, miejscami obsługi 

podróżnych  (tzw.  „MOP”),  drogami  serwisowymi  i  poprzecznymi,  a  opcjonalnie  ten  sam 

odcinek

, ewentualnie któryś z trzech 56-kilometrowych [w zaokrągleniu] innych odcinków 

autostrady A1 lub A2 (A2 km 362+700- 

411+466 z węzłem Łódź-Północ; A1 km 244+300-

293+00, A2 km 303+145-362+700 i A1 km 335+937-399+743); 

•  maksymalnie  47-miesięczny  okres  realizacji,  tj.  35-miesięczny  okres  od  01.08.2022  r., 

ale 

nie dłużej niż do 30.06.2025 r., a opcjonalnie nie więcej niż przez kolejne 12 miesięcy 

od tej daty 

(łącznie maksymalnie 47 miesięcy). 

W  postępowaniu  obowiązują  następujące  kryteria  oceny  ofert:  1)  Cena  zamówienia 

podstawowego  (Cp) 

–  waga  40%,  2)  Cena  zamówienia  z  prawa  opcji  (Co)  –  waga  20%, 

3) Emisja spalin 

– waga 30%, 4) Kwalifikacje zawodowe personelu – waga 10%. Przy czym 

o   ile  w  cenowych  kryteriach 

oceny  ofert  maksymalną  liczbę  punktów  może  uzyskać  oferta 

z 

najniższą  ceną  (a  pozostałe  proporcjonalnie  mniej),  o  tyle  w  pozacenowych  kryteriach 

każda z ofert mogła uzyskać maksymalną liczbę punktów, co też faktycznie nastąpiło. 

Zamawiający  wymagał  wypełnienia  odrębnych  dla  zamówienia  podstawowego 

i opcjonalnego  formularzy  cenowych 

obejmujących  TER  dla  każdej  z  Grupy  prac,  ściśle 

według  kolejności  pozycji  wyszczególnionych  w  tych  formularzach,  przez  wyliczenie 

poszczególnych cen jednostkowych netto metodą kalkulacji uproszczonej. Przy czym każda 

cena 

jednostkowa powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej 

jednostce rozliczenia czasu lub 

ilości. 

W  ramach  w

yjaśnień  treści  SWZ,  na  liczne  pytania  wykonawców  dotyczące  prawa 

opcji, 

o którym mowa w pkt 6.8 IDW, Zamawiający konsekwentne  potwierdzał, że – tak jak 

można  to  było  również  wyczytać  wprost  lub  pośrednio  ze  stosownych  postanowień  OPZ  i 

PPU 

–  w  zależności  od  jego  potrzeb,  które  na  tym  etapie  nie  są znane,  możliwe  są  różne 

kombinacje  rzeczowo-

ilościowo-terytorialno-czasowe  wykorzystania  opcjonalnego  zakresu 

zamówienia. 

Sygn. akt KIO 2864/22 
 

W 

szczególności Zamawiający wyjaśnił, że: 

•  zgodnie  z  brzmieniem  §  27  ust.  2  PPU:  Zamawiający  jest  uprawniony  lecz  nie 

zobowiązany do skorzystania w trakcie realizacji Umowy z prawa opcji wielokrotnie, aż 

do  wyczerpania  limitu  wynagrodzenia  przewidzianego  na  prawo  opcji,  przy  czym  opcja 

udzielona na podstawie Załącznika nr 2a do Umowy nie może zostać powierzona w tym 

samym okresie czasu na więcej niż jednym odcinku drogi wskazanym w Załączniku Nr 

2a.  Wykonawcy  nie  przysługują  w  stosunku  do  Zamawiającego  żadne  roszczenia, 

w 

szczególności roszczenia odszkodowawcze, z tytułu skorzystania lub nieskorzystania 

z 

prawa opcji przez Zamawiającego. [odpowiedź na pytania nr 137 i 138] 

•  Uruchamiając  prawo  opcji  dla  odcinka  podstawowego  lub  odcinków  określonych 

w 

Załączniku  2a,  Zamawiający  będzie  zlecał  wykonanie  konkretnych  pozycji  TER  lub  

pełnego zakresu w zależności od potrzeb. [odpowiedź na pytanie nr 141] 

•  Zamawiający  przewiduje  możliwość  realizacji  zamówienia  w  zakresie  prawa  opcji  (na  

innym 

odcinku drogi niż autostrada A1 od km 295+850 do km 335+937,65) również po 

zakończeniu  okresu  wykonywania  zamówienia  podstawowego,  pod  warunkiem 

dopełnienia  przez  Zamawiającego  powiadomienia  Wykonawcy  o  skorzystaniu  z  prawa 

opcji  w  terminie 

określonym w § 27 ust. 1 PPU. Wykonawca winien uwzględnić koszty 

zarządzania kontraktem, w tym koszty organizacji POK oraz koszty brygad patrolowych 

i  brygad interwencyjnych 

(według wymagań jak dla zamówienia podstawowego) w TER 

Gr 11 Załącznika 2a Tabele Elementów Rozliczeniowych, Zbiorcze Zestawienie Kosztów 

– OPCJA – zamienny 2. [odpowiedź na pytanie nr 167] 

Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia: 

zakres podstawowy 

– 69.004.108,66 zł, zakres opcjonalny – 35.545 582,36 zł.  

Zamawiający przewidywał zatem potrzebę zabezpieczenia niemal dwa razy większej 

kwoty  na  sukcesywne  wykonywanie  tych  samych  prac,  co  prawda  na  odcinku  drogi  niemal 

1/3  dłuższym,  ale  w  okresie  niemal  trzykrotnie  krótszym.  Z  jednej  strony  jest  to  przejaw 

ostrożności  Zamawiającego  związanej  z  faktem,  że  jest  to  pierwsze  zamówienie  na 

całoroczne  (bieżące  i   zimowe)  utrzymanie  dróg,  w  którym  GDDKiA  zdecydowała  się  na 

przewidzenie  takiego  opcjonalnego  zakresu.  Z  drugiej  strony 

wydaje  się,  że  w  ten  sposób 

Zamawiający  uwzględnił  specyfikę  tego  prawa  opcji  [patrz  powyżej],  w  szczególności 

wyrażającą  się  w  uprawnieniu  do   zlecania  utrzymania  dróg  naprzemiennie  na  trzech 

różnych  odcinkach  w  potencjalnie  dodatkowym  12-miesięcznym  okresie,  która  nakazywała 

liczyć  się  z  ponoszeniem  przez  wykonawców  relatywnie  większych  kosztów  stałych  i 

zmiennych

, a nie ich zmniejszenia dzięki równoległemu wykonywaniu takich samych prac w 

ramach zamówienia podstawowego i  opcjonalnego. 

Sygn. akt KIO 2864/22 
 

W szczególności Zamawiający wyjaśnił wykonawcom następująco treść SWZ: 

•  Różnica w procentowym udziale Zarządzania kontraktem oraz Gotowości do zimowego 

utrzymania  pomiędzy  zamówieniem  podstawowym,  a  prawem  opcji  wynika  z  różnicy 

przedmiaru  zamówienia  podstawowego  i  zamówienia  w  ramach  prawa  opcji 

realizowanego w ramach Załącznika 2a. Koszty Gotowości do ZUD i koszty Zarządzania 

kontraktem  w  zamówieniu  podstawowym  i  opcji  odnoszą  się  odpowiednio  do  wartości 

zamówienia  podstawowego  i  wartości  zamówienia  w  ramach  prawa  opcji  według 

Załącznika  2a  oraz  są  ich  częścią.  Mniejsza  wartość  kosztorysu  z  prawa  opcji, 

pomniejsza  wartość  gotowości  do  ZUD  i  wartość  Zarządzania  kontraktem,  przy 

stosunkowo  wysokich  i  stałych  kosztach  Wykonawcy  (kosztach  utrzymania  operatorów 

sprzętu  do  zud,  członków  grup  patrolowych  i  interwencyjnych  itp.).  Zwiększenie 

procentowego  udziału  Gotowości  do  zud  i  Zarządzania  kontraktem  w  Załączniku  2a  – 

Tabele  Elementów  Rozliczeniowych,  Zbiorcze  Zestawienie  Kosztów  –  OPCJA  – 

zamienny ma na celu ich wyrównanie. (…) [odpowiedź na pytanie nr 26] 

•  (…)  Dla  utrzymania  odcinków  dróg  zleconych  w  ramach  prawa  opcji  w  pełnym 

(kompleksowym) zakresie wymaga się zabezpieczenia odrębnych brygad patrolowych i  

interwencyjnych w ilościach takich samych co w zamówieniu podstawowym. [odpowiedź 

na pytanie nr 66] 

W postępowaniu zostało złożonych 6 ofert, w tym: 

•  oferta  Konsorcjum  Rokom  z  cenami:  68.874.811,77  zł  –  zamówienie  podstawowe, 

9.430.955,79 zł – zamówienie opcjonalne, co daje w sumie 78.305.767,56 zł, 

•  oferta  Konsorcjum  Gnom  z  cenami:  60.433.737,78  zł  –  zamówienie  podstawowe, 

12.869.015,38 zł – zamówienie opcjonalne, co daje w sumie 73.302.753,16 zł. 

W  konsekwencji 

pierwotnie  Zamawiający  wybrał  jako  najkorzystniejszą  ofertę 

Konsorcjum Rokom, która w kryteriach cenowych uzyskała łącznie 55,10 pkt (w tym Co – 20 

pkt)

, podczas gdy oferta Konsorcjum Gnom w tych kryteriach otrzymała 54,66 pkt (w tym Co 

– 14,66 pkt), pomimo że jej globalna cena była niższa o 5 mln zł. 

Od  takiego  rozstrzygnięcia  odwołało  się  Konsorcjum  Rokom,  zarzucając 

Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1)  art. 226 ust. 1 pkt 7 

– przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Rokom, pomimo 

że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o  

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

(w uzasadnieniu odwołania wskazano na art. 3 ust. 1 

i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji); 

2)  art.  224  ust.  1 

–  przez  zaniechanie  wezwania  Rokom  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym 

Sygn. akt KIO 2864/22 
 

złożenia dowodów  w zakresie wyliczenia istotnych części  składowych  ceny,  pomimo  iż 

wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  powinny  budzić 

wątpliwości Zamawiającego; 

3)  art.  16  pkt  1  i  2 

–  przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  jak   i  

niezapewniający dostatecznej przejrzystości postępowania. 

W  związku  z  powyższymi  zarzutami  Konsorcjum  Rokom  wniosło  o  uwzględnienie 

odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Rokom jako najkorzystniejszej; 

powtórzenia badania i oceny ofert, a w jej wyniku odrzucenia oferty Konsorcjum Rokom 

albo 

–  w  przypadku  uznania,  że  nie  ma  do  tego  podstaw  –  wezwania  go  do  złożenia 

wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych 

ceny. 

Wyrokiem  z  8  lipca  2022  r.  sygn.  akt  KIO  1556/22  Izba  uwzględniła  w  całości 

powyższe  odwołanie  i  nakazała  Zamawiającemu  (którego  w  całości  obciążyła  kosztami 

postępowania odwoławczego):  unieważnienie wyboru  najkorzystniejszej oferty,  powtórzenie 

badania i oceny ofert, po uprzednim wezwaniu Konsorcjum Rokom 

do złożenia wyjaśnień, w 

tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny. 

Izba  w  poprzedniej  sprawie  nie  tylko 

wzięła  pod  uwagę  m.in.  te  same  okoliczności, 

które w sposób zwięzły zostały ponownie przywołane powyżej (opis przedmiotu zamówienia, 

kryteria  oceny  ofert,  ceny  ofert) 

i  poniżej  (zestawienie  cen  dla  takich  samych  pozycji  TER 

dla zakresu  zasadniczego  i  opcjonalnego  w  ofercie  Konsorcjum  Rokom)3, 

ale  wręcz 

podzieliła  całość  argumentacji  odwołania  Konsorcjum  Gnom,  w  tym  odnośnie  następująco 

opisanych 

faktów i  wywiedzionych z nich wniosków: 

Okolicznością 

nie 

wymagającą 

dowodu 

jest 

fakt, 

że 

Zamawiający 

(najprawdopodobniej  niezamierzenie)  dokonując  podziału  wagi  kryterium  „Ceny”  na 

odpowiednio 40 % dla  

zamówienia podstawowego i 20 % dla opcji wygenerował sytuację, w 

której  „opłacało  się”  zaniżyć  cenę  opcji  i  zaoferować  drożej  zamówienie  podstawowe. 

Zamawiający  przyjął  najpewniej,  że  skoro  wartość  opcji  wynosi  ok.  połowę  wartości 

zamówienia podstawowego, to w taki sam sposób powinny być rozłożone wagi. Nic bardziej 

mylnego.  Strata  punktowa  w 

przypadku  podniesienia ceny  podstawy  była istotnie mniejsza, 

niż  korzyści  wynikające  z   zaoferowania  najniższej  ceny  opcji.  Potwierdzają  to  w  sposób 

przejrzysty  niekw

estionowane  wyliczenia  samego  Zamawiającego  w  ramach  oceny  ofert, 

zawarte w zawiadomieniu z dnia 31.05.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty: 

(…) 

Tak  więc  Rokom  uzyskał  względem  Odwołującego  przewagę  punktową  na  opcji 

Sygn. akt KIO 2864/22 
 

wynoszącą  5,34  pkt  kosztem  ok.  3,4  min  zł,  a  zarazem  stracił  tylko  4,9  pkt  w  ramach 

zamówienia  podstawowego,  choć  jest  droższy  o  ponad  8,4  min  zł.  W  rezultacie,  pomimo 

łącznej ceny wyższej o ok. 5 min zł (!) wygrał punktację w kryterium ceny.  (…) Manipulacja 

kwotami wystąpiła przede wszystkim na dwóch pozycjach: Zarządzanie Kontraktem i ZUD. 

Jak wynika z oferty Rokom w ramach opcji wykonawca wycenił pozycję Zarządzanie 

Kontraktem  na  kwotę  125  000  zł  miesięcznie,  czyli  1,5  min  zł  w  ciągu  12  miesięcy.  Dla 

porównania usługa podstawowa w takim samym zakresie została zaoferowana za 282 000 zł 

miesięcznie  (3,384  min  zł  rocznie).  Generalnie  nie  może  dziwić  fakt,  że  po  realizacji 

zamówienia  podstawowego  i  poniesieniu  wydatków  inwestycyjnych  (np.  na  pojazdy, 

wyposażenie brygad itd.), w czwartym roku zarządzanie kontraktem może kosztować mniej. 

Jednakże  specyfika  tego  świadczenia  wymaga  ponoszenia  wysokich  kosztów  bieżących, 

które  miesięcznie  są  istotnie  wyższe  niż  wspomniane  125  000  zł  [str.  55.  wyroku  z 

uzasadnieniem]. 

W  tak  ustalonym  stanie  faktyc

znym  Izba  w  szczególności  zważyła,  że  SWZ  daje 

wykonawcom  możliwość  odrębnej  wyceny  zamówienia  podstawowego  i  opcjonalnego,  nie  

ustanawiając jednocześnie żadnych ograniczeń co do relacji między Cp a Co. Według Izby 

pozostawienie  wykonawcom  takiej  swobody 

przypomina  sytuację  w  zamówieniach  sprzed 

kilkunastu  lat,  gdy  kryterium  gwarancji  by

wało  wykorzystywane w  nieuczciwy  sposób  przez 

wykonawców,  którzy  proponowali  np.  99-letnie  okresy  gwarancji  [str.  57.  wyroku  z  

uzasadnieniem]. 

W

edług  Izby  jej  zadaniem  w  rozpoznawanej  sprawie  było  stwierdzenie,  czy  takie 

zachowania 

oferentów  związane  z  odmienną  wyceną  opcji  w  stosunku  do  zamówienia 

podstawowego,  literalnie  dozwolone  wg  SWZ, 

można  kwalifikować  jako  czyn  nieuczciwej 

konkurencji.  Izba  u

względniając  odwołanie,  podzieliła  tu  argumentację  odwołującego 

Konsorcjum  Gnom  co  do  naruszenia  wskazanych  w 

odwołaniu  przepisów  w  zakresie 

naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji.  Wycena  przez  Konsorcjum  Rokom 

zamówienia 

opcjonalnego, 

przy  obowiązujących  kryteriach  oceny  ofert  (Cp  –  40%  i  Co  –  20%), 

spowodowała  bowiem,  że  pomimo  złożenia  de  facto  tańszej  oferty  Konsorcjum  Gnom  nie 

mogło uzyskać  zamówienia.  Jednocześnie Izba nie podzieliła  argumentacji  Zamawiającego 

z  

odpowiedzi na odwołanie co do braku wykazania przez odwołującego Konsorcjum Gnom 

naruszenia  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  [por.  str.  45.  i  57.  wyroku  z  

uzasadnieniem]. 

Izba krytycznie oceniła również argumentację przystępującego Konsorcjum Rokom – 

skupiającą  się  na  wzajemnym  zarzucaniu  odwołującemu  manipulacji  cenowych,  względnie 

na 

kształtowaniu  się  kosztów  prac  w  innych  postępowaniach  na  podobny  przedmiot 

zamówienia  –  jako  nieodnoszącą  się  do  zarzucanych  mu  zaniżeń  wyceny  zamówienia 

Sygn. akt KIO 2864/22 
 

opcjonalnego

, zarówno w stosunku do wyceny przez niego zamówienia podstawowego, jak  

i   wyceny  Z

amawiającego  (stosunek  wyceny  opcji  do  zamówienia  podstawowego  na  

poziomie 50%) [por. str. 46. wyroku z uzasadnieniem]. 

Z uwagi na powyższe Izba nakazała unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i  

wezwanie  Konsorcjum  Rokom  do 

złożenia  wyjaśnień  istotnych  elementów  oferty,  które  

wyznaczają poszczególne pozycje TER w zakresie wyceny zamówienia opcjonalnego. Jak to 

wyraziła Izba, Zamawiający winien wezwać do całkowitego wyjaśnienia kosztów zamówienia 

opcjonalnego, 

które  zdecydowało  o  przewadze  oferty  Konsorcjum  Rokom  w   konkurencji 

ofert  i  wyborze  jego  oferty  jako 

najkorzystniejszej  według  obowiązujących  kryteriów  oceny 

ofert [por. str. 46. i 57. wyroku z uzasadnieniem]. 

Izba 

wskazała  Zamawiającemu,  ze  w  ramach  wykonania  wyroku  powinien  uzyskać 

od   Konsorcjum  Rokom  odpowied

ź,  dlaczego  powstały  tak  duże  różnice  w  tych  samych 

według TER pozycjach kosztorysowych dotyczących usług lub robót pomiędzy zamówieniem 

podstawowym  a  zakresem  opcjonalnym.  Przy  czym, 

ponieważ różnice między Cp a Co nie 

mogą  być  skutkiem  przerzucania  kosztów  do  innych  (tzn.  niedotyczących  wyceny  danego 

zakresu  prac)  pozycji, 

Konsorcjum  Rokom  powinno  wyjaśnić,  a  jednocześnie  udowodnić 

pokrycie kosztów w danej pozycji TER  zakresu opcjonalnego zamówienia [por. str. 46. i 58 

wyroku z uzasadnieniem]. 

Wreszcie Izba stwierdziła, że Zamawiający przy ocenie wyjaśnień powinien mieć na  

uwadze 

treść  SWZ,  w  tym  pkt  6.8.  regulujący  prawo  opcji,  ale  przede  wszystkim  treść 

udzielonych  przez  siebie  odpowiedzi 

na  pytania potencjalnych  oferentów  odnośnie zakresu 

zastosowania prawa opcji (które zacytowane zostały w tamtym odwołaniu, a także powyżej). 

Zamawiający  winien  również  dokonać  oceny  tych  wyjaśnień  pod  kątem  uczciwych  praktyk 

wykonawców  w  uzyskaniu  zamówienia,  z  uwzględnieniem  faktu,  że  w  sytuacji 

niezastosowania opcji, np. ze względów finansowych, wybierając ofertę Konsorcjum Rokom 

zaoszczędzi 8.441.073,99 zł [por. str. 46. i 58 wyroku z uzasadnieniem]. 

Reasumując, rozstrzygnięcie zapadłe w poprzedniej sprawie odwoławczej należy tak 

rozumieć, że Izba nakazała unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum Rokom i wezwanie go 

do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny opcjonalnej części zamówienia, z odniesieniem się 

do  wyceny  analogicznych  pozycji  zamówienia  podstawowego,  aby  dać  temu  wykonawcy 

możliwość  wzruszenia  domniemania  rażącego  zaniżenia  wyceny  opcjonalnego  zakresu 

zamówienia,  będącego  dodatkowo  przejawem  nieuczciwej  konkurencji  w  stosunku  do  

Konsorcjum Gnom i zarazem 

działaniem na niekorzyść Zamawiającego. 

Powyższy wyrok nie został zaskarżony. 

Sygn. akt KIO 2864/22 
 

Natomiast  w  ramach  jego  wykonania 

Zamawiający  pismem  z  25  sierpnia  2022  r. 

wezwa

ł Konsorcjum Rokom do wyjaśnienia kalkulacji cen opcjonalnego zakresu zamówienia 

m.in. w  zakresie 

następujących grup i pozycji kosztorysowych z Załącznika nr 2a: 

1)  Grupa prac nr 8 

– Estetyka – poz. nr 6.1 Utrzymanie MOP/parkingów (w tym parkingów 

przy SPO/PPO), 

MOP o wyposażeniu jak dla MOP kategorii I; 

2)  Grupa  prac  nr  10b 

–  Zimowe  utrzymanie  dróg  –  wszystkie  pozycje  (z  uwzględnieniem 

kosztów zakupu soli, paliwa, chlorku wapnia itd.); 

3)  Grupa  prac  nr  11 

–  Zarządzanie kontraktem  – wszystkie składniki  cenotwórcze  (w  tym 

koszty  organizacji  POK,  koszty  brygad  patrolowych  i  brygad  interwencyjnych  wg 

wymagań jak dla zamówienia podstawowego). 

Przy  czym  Zamawiający  podkreślił  w  wezwaniu,  że  oczekuje  w  szczególności 

wyjaśnienia  odnośnie  znacznych  różnic  w  tych  samych  pozycjach  kosztowych  TER 

pomiędzy zamówieniem podstawowym a zakresem opcjonalnym. 

W 

odniesieniu  do  powyższych  pozycji  objętych  wezwaniem  wycena  zakresu 

podstawowego 

(„ZP”)  do  zakresu  opcjonalnego  („ZO”)  w  ofercie  Konsorcjum  Rokom 

prezentuje 

się następująco (poniżej zestawiono ceny jednostkowe netto): 

1)  Grupa prac nr 8 

– Estetyka – poz. nr 6.1 Utrzymanie MOP/parkingów (w tym parkingów 

przy  SPO/PPO), 

MOP o wyposażeniu jak dla MOP kategorii I – za obiekt miesięcznie: 

400,00 zł do 20.000,00 zł; 

2)  Grupa  prac  nr  10b 

–  Zimowe  utrzymanie  dróg  (wszystkie  pozycje  z  uwzględnieniem 

kosztów  zakupu  soli,  paliwa,  chlorku  wapnia  itd.)  –  za  dobę  czynności  na  danym 

odcinku, 41-kilometrowego dla ZP albo 56-kilometrowego dla ZO, w tym: 

Gotowość do ZUD –11.320,93 zł do 5.983,33 zł, 

- Zapob

ieganie śliskości –19.142,66 zł do 13.644,24 zł, 

Usuwanie śliskości – 21.983,18 zł do 14.259,35 zł, 

Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości – 22.230,18 zł do 15.825,08 zł, 

3)  Grupa  prac  nr  11 

–  Zarządzanie  kontraktem  wraz  z  patrolowaniem  dróg  i  

podejmowan

iem działań interwencyjnych – za miesiąc czynności dotyczących danego 

odcinka,  41-kilometrowego  dla  ZP  albo  56-kilometrowego  dla  ZO)

:  282.000,00  zł 

do 

125.000,00 zł. 

Przy czym przy przeliczeniu cen jednostkowych 

z pkt 2) i 3) powyżej na km różnica w  

wycenie tych samych czynności pomiędzy ZP a ZO istotnie się zwiększa. 

Konsorcjum Rokom 

w swoim piśmie z 6 września 2022 r. nie odniosło się konkretnie 

Sygn. akt KIO 2864/22 
 

do 

kwestii zaniżenia wyceny analogicznych pozycji w TER załącznika nr 2a (ZO) w stosunku 

do  

załącznika nr 2 (ZP), pomimo że wezwanie w tym zakresie stanowiło sposób wykonania 

tej 

czynności  zgodny z powyżej  opisanymi  wytycznymi,  które Izba  dała Zamawiającemu  w  

ramach uzasadnienia wyroku w poprzedniej sprawie odwoławczej. 

Zaniechanie  udzielenia  w  tym  zakresi

e  wyjaśnień  należy  uznać  za  okoliczność 

przyznaną  przez  Odwołującego,  gdyż  pomimo  jej  wskazania  w  jawnej  części  uzasadnienia 

odrzucenia  (co  nie  zostało  również  pomięte  przy  jego  przytaczaniu  w  jawnej  części 

odwołania),  Odwołujący  nie  odniósł  się  do  niej  ani  w  jawnej,  ani  w  utajnionej  części 

odwołania. 

Niezależnie  od  powyższego  Zamawiający  oferty  generalnie  trafnie  zidentyfikował 

na czym  polega 

zaniżenie  wyceny  w  każdym  z  powyższych  trzech  zakresów  rzeczowych 

opcjonalnej części zamówienia (ZUD – Usuwanie śliskości i Odśnieżania wraz z usuwaniem 

śliskości; Zarządzanie kontraktem – brygady patrolowe i brygady interwencyjne; utrzymanie 

MOP-

ów – chemia gospodarcza i materiały toaletowe), co odpowiednio wyłuszczył w ramach 

przekazanej  wyłącznie  Konsorcjum  Rokom  szczegółowej  części  uzasadniania  decyzji  o  

odrzuceniu jego oferty. 

W szczególności przy szacowaniu kosztów soli na potrzeby ZUD Konsorcjum Rokom, 

zamiast  kierować  się  wymaganiami  wynikającymi  z  właściwej  szczegółowej  specyfikacji 

technicznej 

opisu przedmiotu zamówienia, oparło się wyłącznie na danych co do globalnego 

zużycia  soli  w   poprzednich  sezonach,  które  Zamawiający  podał  jedynie  orientacyjnie  w  

ramach  procedury  wyjaśnień  treści  SWZ,  na  wyraźne  życzenie  niektórych  wykonawców. 

U

mknęło  jednak  uwadze  Konsorcjum  Rokom,  że  dotychczasowe  zamówienia  były 

realizowane  w  systemie 

miesięcznego  wynagrodzenia  ryczałtowego  za  utrzymanie 

wymaganego  standardu, 

stąd  nie  wiadomo,  z  jakiej  liczby  przeprowadzonych  akcji  ZUD 

wynikło  takie  zużycie,  które  na  przestrzeni  kilku  sezonów  ulegało  dużym  wahaniom. 

Tymczasem  w   przedmiotowym 

zamówieniu  ZUD  ma  być  rozliczane  w  formule 

wynagrodzenia  kosztorysowego, 

stąd  –  odmiennie  niż  w  poprzednim  systemie  – 

Zamawiający  podał  w  TER  przewidywaną  liczbę  dni  występowania  zagrożenia  śliskością 

(wymagającego  jednokrotnego  posypywania),  śliskości  czy  opadów  śniegu  z    nią 

połączonych (wymagających co najmniej dwukrotnego posypywania), a podstawą rozliczenia 

będzie  cena  jednostkowa  wykonawcy  za   dobowe  wykonywanie  czynności  ZUD  dla 

utrzymania  wymaganego  standardu

.  Innymi  słowy  nieuprawnione  było  przyjęcie  przez 

Konsorcjum Rokom założenia, że uśrednione zużycie soli w poprzednich latach odpowiadało 

co najmniej takiej samej krotności posypywania, jak podana w tym postępowaniu. 

Z kolei w odniesieniu do kosztów zapewnienia brygad patrolowych i interwencyjnych 

Sygn. akt KIO 2864/22 
 

Konsorcjum  Rokom 

zaniżenie  wyceny  wynika  m.in.  niewykazania,  że  osoby  wchodzące  w  

skład  tych  brygad,  poza  zakresem  przypisanych  im  obowiązków  związanych  z  regularnym 

patrolowaniem  autostrad  i  interwencjami,  przy  wymaganej  dyspozycyjności  (dojazd  do  

każdego miejsca w czasie nie dłuższym niż 30 minut), będą miały możliwość wykonywania 

innych czynności. Tym samym co najmniej częściowo koszty zatrudnienia tych osób zostały 

przerzucone do innych pozycji TER

, jednak nie wiadomo, do których i w jakiej wysokości, co  

czyni wyjaśnienia nieweryfikowalnymi. 

Wyjaśnienia  w  odniesieniu  do  kosztów  utrzymania  MOP-ów  związanych  z  kosztami 

zakupu środków chemii gospodarczej i materiałów toaletowych są również nieweryfikowalne, 

gdyż sprowadzają się do podania łącznej kwoty, bez opisania przyjętych założeń co do ich 

z

użycia i załączenia dowodów potwierdzających ceny jednostkowe. 

Złożone  Odwołującego  w  toku  postępowania  odwoławczego  dowody  dla  wykazania 

prawidłowego  skalkulowania  ceny  w  powyższych  zakresach,  w  takim  zakresie,  w  jakim 

wykraczały  poza  okoliczności  wskazane  z  złożonych  na  wezwanie  Zamawiającego 

wyjaśnieniach lub załączone do nich dowody, należało ocenić jako spóźnione. 

Bez  znaczenia  dla  sprawy 

jest  również  stanowisko  prezentowane  przez  

Zamawiającego  w  poprzedniej  sprawie,  skoro  odwołanie  Konsorcjum  Gnom  zostało  w  

całości  uwzględnione,  co  nie  tylko  Zamawiający,  ale  i  Konsorcjum  Rokom  jako  strona 

przegrywająca  uznali  za  prawidłowe  rozstrzygnięcie.  Tym  bardziej  wypowiedzi 

Zamawiającego w innych sprawach odwoławczych mają wyłącznie walor perswazyjny, a nie 

dowodowy. 

Ponieważ  łączna  wartość  pozycji  TER,  w  których  Zamawiający  stwierdził  rażące 

zaniżenie  wyceny,  wynosi  4.083.508,73  zł,  co  po  zaokrągleniu  stanowi  43%  ceny  oferty 

za zakres opcjonalny

, czyli dotyczy jej istotnej części składowej, co nie było też przedmiotem 

sporu. 

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne. 

Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp j

eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z 

wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów 

w 

zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 

Sygn. akt KIO 2864/22 
 

Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej 

w terminie je

st niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny 

podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  lub  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  niepodlegających  odrzuceniu  na  podstawie 

art. 

226 ust.  1 pkt  1  i  10,  zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,  o których mowa 

w 

ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia;  2)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć 

w 

szczególności:  1)  zarządzania  procesem  produkcji,  świadczonych  usług  lub  metody 

budowy; 

2)  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  korzystnych  warunków  dostaw, 

usług  albo  związanych  z  realizacją  robót  budowlanych;  3)  oryginalności  dostaw,  usług 

lub 

robót  budowlanych  oferowanych  przez  wykonawcę;  4)  zgodności  z  przepisami 

dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa 

od 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych 

na pod

stawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu 

za  pracę  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2207)  lub  przepisów  odrębnych  właściwych  dla  spraw,  z 

którymi  związane  jest  realizowane  zamówienie;  5)  zgodności  z  prawem  w  rozumieniu 

przepis

ów  o   postępowaniu  w  sprawach  dotyczących  pomocy  publicznej;  6)  zgodności  z 

przepisami z 

zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, 

w  którym  realizowane  jest  zamówienie;  7)  zgodności  z  przepisami  z  zakresu  ochrony 

środowiska;  8) wypełniania  obowiązków  związanych  z  powierzeniem  wykonania  części 

zamówienia podwykonawcy. 

Przy  czym  art.  224  ust.  4  pzp  stanowi,  że  w  przypadku  zamówień  na  roboty 

budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 

1, co  

najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 

Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej 

ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 

Art.  224  ust.  6  pzp  stanowi,  że  odrzuceniu,  jako  oferta  z  rażąco  niską  ceną  lub 

kosztem,  podlega  oferta  wyk

onawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie, 

lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub 

kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiaj

ący odrzuca ofertę, jeżeli zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Ponadto  na  mocy  art.  537  pkt  1  pzp  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco 

Sygn. akt KIO 2864/22 
 

niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem 

postępowania odwoławczego. 

Ponieważ  poprzednio  obowiązująca  ustawa  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  {dalej:  „popzp”}  zawierała 

analogiczne uregulowania, w 

przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny 

i  

orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio obowiązujących przepisów. 

Zgodnie  z  normą  prawną  wynikającą  z  art.  224  ust.  6  ustawy  pzp,  jeżeli  złożone 

wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają  podanej  w  ofercie  ceny  (hipoteza),  oferta  ta 

podlega  odrzuceniu  jako  oferta  z  rażąco  niską  ceną  (dyspozycja).  Obecnie  obowiązująca 

regulacja wprost odzwierciedla interpretację poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 3 popzp, 

który literalnie stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena 

wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę 

w 

stosunku do przedmiotu zamówienia. Oczywiste było bowiem, że za takie „potwierdzenie” 

należy poczytać typową sytuację, w której wykonawca co prawda deklaruje, że uwzględnił i  

wycenił  wszystkie  wymagania  opisu  przedmiotu zamówienia,  ale  do  odmiennych  wniosków 

prowadzi  wszechstronna  analiza  jego  wyjaśnień.  De  lege  lata  nie  może  być  już  żadnych 

wątpliwości,  że  niewykazanie  przez  wezwanego  do  wyjaśnień  wykonawcę  braku  rażącego 

zaniżenia  ceny  oferty  mieści  się  w  zakresie  hipotezy  normy  prawnej  dotyczącej  oferty 

zawierającej  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  co  uprawnia  i  

zobowiązuje  zamawiającego,  zgodnie  z  dyspozycją  tej  normy,  do  odrzucenia  tej  oferty 

(art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp). 

N

ależy  wpierw  rozważyć,  co  oznacza  termin  „rażąco  niska  cena”.  Jak  trafnie 

wskazano w 

wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 

przepisy  ustawy  pzp  nie  określają  definicji  pojęcia  rażąco  niskiej  ceny.  Punktem 

odniesienia  do  jej  określenia  jest  przedmiot  zamówienia  i  przyjąć  można,  że  cena  rażąco 

niska  to  taka,  która  jest  nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen  rynkowych 

podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Przy  braku  takiej  legalnej  definicji  „rażąco  niskiej  ceny”  orzecznictwo  sądów 

okręgowych  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  a  wcześniej  orzecznictwo  arbitrażowe, 

wypracowało  pewne  cząstkowe  lub  opisowe  rozumienie  tego  pojęcia.  I  tak  w  wyroku  Izby 

z 28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13 

zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić 

wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez 

wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt 

KIO 1562/11 

wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie 

ceną  odbiegającą  od  jego  wartości,  a  rzeczona  różnica  nie  będzie  uzasadniona 

Sygn. akt KIO 2864/22 
 

obiektywnymi  względami  pozwalającymi  danemu  wykonawcy,  bez  strat  i  finansowania 

wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne,  zamówienie  to 

wykonać.  W  podsumowaniu  stwierdzono,  że  cena  rażąco  niska  jest  ceną  nierealistyczną, 

nieadekwatną  do  zakresu  i  kosztów  prac  składających  się  na  dany  przedmiot  zamówienia, 

zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie 

jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są 

m.in.  poprzez  ogólną  sytuację  gospodarczą  panującą  w  danej  branży  i  jej  otoczeniu 

biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej 

konkurencji  podmiotów  racjonalnie  na  nim  działających.  Podobnie  według  powszechnie 

przywoływanej  w   doktrynie  i  orzecznictwie  definicji  zawartej  w  uzasadnieniu  wyroku  Sądu 

Okręgowego  w   Katowicach  z  30  stycznia  2007  r.  sygn.  akt  XIX  Ga  3/07  o  cenie  rażąco 

niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy  oczywiste  jest,  że  przy  zachowaniu  reguł  rynkowych 

wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest 

to  cena  niewiarygodna,  oderwana  całkowicie  od  realiów  rynkowych.  Przykładem  może  być 

oferowanie  towarów  poniżej  kosztów  zakupu  lub  wytworzenia  albo  oferowanie  usług  za 

symboliczną  kwotę.  Natomiast  Sąd  Okręgowy  w  Krakowie  w  uzasadnieniu  wyroku  z  23 

kwietnia  2009  r.  sygn.  akt  XII  Ga  88/09 

wskazał  następujące  kryteria  określające  cenę 

rażąco  niską:  odbieganie  całkowitej  ceny  oferty  od  cen  obowiązujących  na  danym  rynku 

w 

taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; 

zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na 

tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. 

Ponadto  w  opinii  prawnej  Urzędu  Zamówień  Publicznych  {dalej:  „UZP”}  dotyczącej 

ceny  rażąco  niskiej  [opublikowanej  w  serwisie  internetowym  UZP]  zbieżnie  z  powyższymi 

stanowiskami 

wskazano  m.in.,  że  ustawa  pzp  wprowadzając  możliwość  odrzucenia  oferty 

przez 

zamawiającego  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny,  nie  precyzuje  jednak  tego  pojęcia. 

Nie 

definiują  go  również  przepisy  dyrektyw  Unii  Europejskiej  będące  u  podstaw 

przedmiotowej  regulacji.  Znaczenia  tego  wyrażenia  nie  wyjaśnia  również  orzecznictwo 

Europejskiego  Trybunału  Sprawiedliwości.  Mając  na  względzie  cel  przedmiotowej  regulacji 

wydaje  się,  iż  za  ofertę  z  rażąco  niską  ceną  można  uznać  ofertę  z  ceną  niewiarygodną, 

nierealistyczną  w  porównaniu  do  cen  rynkowych  podobnych  zamówień.  Oznacza  to  cenę 

znacząco  odbiegającą od cen  przyjętych,  wskazującą  na  fakt realizacji  zamówienia poniżej 

kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. 

Pomimo  generalnej  adekwatności  powyższych  definicji,  występowanie  w  nich, 

po pierwsze 

–  nieostrych  terminów  definiujących  (takich  jak  „nierealistyczność”, 

„niewiarygodność”,  „nieadekwatność”,  „znaczne  odbieganie”  etc.),  po  drugie  –  terminów 

niewyraźnych  (takich  jak  „nieopłacalność”,  „koszt  wytworzenia”,  „rentowność  na  zadaniu”), 

Sygn. akt KIO 2864/22 
 

pow

oduje,  że  mają  one  ograniczoną  przydatność  przy  rozstrzyganiu  konkretnych 

przypadków  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny.  W  szczególności  powyższe  definicje 

nie 

wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie 

wskazują  do  jakich  wskaźników  lub  progów  rentowności  postulat  opłacalności  ceny  się 

odnosi  (np.  w  jakim  stopniu  zaoferowana  cena  ma  wpływać  na  wynik  finansowy  całej 

jednostki  lub  jej  inne  wskaźniki  ekonomiczne,  chociażby  wskaźniki  płynności  finansowej). 

Wydaje  się,  że  co  do  zasady  rażąco  niską  będzie  cena  niepokrywająca  średniego 

jednostkowego  kosztu  zmiennego  wykonania,  czyli  pogarszająca  wynik  finansowy 

przedsiębiorstwa.  Zawsze  jednak  konieczne  jest,  aby  cena  oferty  była  rażąco  niska  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  dokładniej  –  jak  wynika  z   przywołanych  powyżej 

wypowiedzi  orzecznictwa  i  opinii  UZP 

–  jego  wartości  rynkowej.  W   konsekwencji  wartość 

rynkowa  przedmiotu  zamówienia,  obejmująca  jego  pełny  zakres  i   wszystkie  konieczne  do 

jego  wykonania  nakłady  kosztowe,  ustalana  przez  porównanie  cen  występujących  w  danej 

branży  dla  określonego  asortymentu,  stanowić  będzie  punkt  odniesienia  dla  ceny  rażąco 

niskiej. 

W 

tej  sprawie  kluczowe  znaczenie  ma  to,  że  w  toku  postępowania  odwoławczego 

Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i  

dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez takiego 

wykonawcę  co  do  zasady  nie  powinny  być  brane  pod  uwagę.  Przy  czym  nawet  przed 

obarczeniem  wykonawcy  wezwanego  w  trybie  art.  224  ust.  1  pzp  (90  ust.  1  popzp) 

obowiązkiem  uregulowanym  aktualnie  wprost  w  art.  224  ust.  5  pzp  (art.  90  ust.  2  popzp), 

konsekwentnie  wskazywano  w 

orzecznictwie,  że  dla  zakwalifikowania  oferty  do  dalszego 

postępowania  nie  jest  wystarczające  złożenie  jakichkolwiek  wyjaśnień,  lecz  wyjaśnień 

odpowiednio  umotywowanych,  przekonujących,  że  zaproponowana  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny [por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 

5   stycznia  2007  r.  sygn.  akt  V  Ca  2214/06,  13  lutego  2014  r.  sygn.  akt  V  Ca  3765/13 

(dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 

r.  sygn.  akt  V  Ca  3547/13  (dotyczył  wyroku  Izby  z  7  października  2013  r.  sygn.  akt:  KIO 

2216/13,  KIO  2221/13].  Jak  trafnie  wsk

azał  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  uzasadnieniu 

wyroku  z  8  czerwca  2006  r.  sygn.  akt  V  Ca  459/06,  postępowanie  wyjaśniające  ma 

utwierdzić zamawiającego, że  dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa 

lub  nie.  Jeśli  lektura  wyjaśnień  pozostawia  istotne  wątpliwości  co  do  tego,  że  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia  za  cenę  wskazaną  w  ofercie  jest  możliwe,  zamawiający  jest 

zobowiązany do odrzucenia oferty. 

W  ustalonych  powyżej  okolicznościach  Zamawiający  prawidłowo  odrzucił  ofertę 

Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp. 

Sygn. akt KIO 2864/22 
 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie 

do  jego  wyniku,  na  podstawie  art.  575  pzp  w  zw.  z 

§  8  ust.  2  pkt  1  zd.  1  rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu  od 

odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437)  –  obciążając  Odwołującego  kosztami  tego 

postępowania,  na które  złożyły  się,  na  zasadzie  §  5  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia:  wpis 

uiszczony  przez  Odwołującego  oraz  uzasadnione  koszty  Zamawiającego  w  postaci 

wynagrodzenia pełnomocnika, potwierdzone złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem.