KIO 2869/22 WYROK dnia 15 listopada 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2869/22 

WYROK 

z dnia 15 listopada 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  Małgorzata Matecka 

Protokolant: 

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14  listopada  2022  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Preze

sa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31  października  2022  r.  przez 

wykonawcę  Medikol  Solution  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Poznaniu 

w 

postępowaniu 

prowadzonym 

przez 

zamawiającego: 

Samodzielny 

Publiczny 

Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej "Zdroje" z siedzibą w Szczecinie 

przy  udziale  wykonawcy  SK-MED  Systems 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Poznaniu,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. 

z  art.  224  ust.  6  ustawy  P

rawo  zamówień  publicznych  i  nakazuje  zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach nr 47, 48, 49, 50, 

52 oraz 55 

postępowania, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę SK-MED Systems 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w częściach nr 47, 48, 

49, 50, 52 oraz 55 

postępowania na podstawie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 

224  ust.  6  ustawy  P

rawo  zamówień  publicznych  oraz  dokonanie  ponownego  badania 

i oceny ofert 

w częściach nr 47, 48, 49, 50, 52 oraz 55 postępowania. 

2. W zakresie 

pozostałych zarzutów oddala odwołanie. 

3. K

osztami postępowania obciąża zamawiającego i:  

3.1.  zalic

za  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania, 

.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 075 zł 00 gr (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  siedemdziesiąt  pięć  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  odwołującego  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  usta

wy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 2869/22 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Samodzielny  Publiczny  Specjalistyczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  "Zdroje" 

z 

siedzibą  w  Szczecinie  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie 

o udzielenie  za

mówienia  publicznego  pn.  „Świadczenie  usługi  polegającej  na  wykonaniu 

okresowych  przeglądów  technicznych,  napraw  i  konserwacji  aparatury  medycznej 

znajdującej  się  w  SPSZOZ  „Zdroje”  w  pakietach”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  dniu  22  kwietnia  2022  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 

2022/S 079-212802.  

I.  W  dniu 

31  października  2022  r.  wykonawca  Medikol  Solution  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej 

w 

częściach  nr  47,  48,  49,  50,  52  oraz  55,  w  tym  wobec  zaniechania  odrzucenia  oferty 

złożonej  przez  wykonawcę  SK-MED  Systems  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą w Poznaniu (dalej także jako „wykonawca SK-MED”) w odniesieniu do ww. części 

zamówienia. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  z  dnia 

września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710,  ze  zm.), 

dalej jako „ustawa Pzp”: 

art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  224  ust.  6  ustawy  Pzp 

—  poprzez 

zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy SK-

MED w częściach nr 47, 48, 49, 50, 52, 

pomimo  że  zawierają  one  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  co  potwierdziły  wyjaśnienia  dotyczące  kalkulacji  ceny  złożone  przez 

tego  wykonawcę  w  dniu  8.06.2022  r.  oraz  dodatkowe  wyjaśnienia  złożone  w  dniu 

4.07.2022  r.,  a  także  kolejne,  dodatkowe  wyjaśnienia  z  dnia  22.09.2022  r.,  oraz 

poprzez  trzykrotne 

—  nieuprawnione  wzywanie  wykonawcy  SK-MED  do  wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny,  podczas  gdy  już  pierwsze  z  wyjaśnień  złożonych  przez  tego 

wykonawcę potwierdziły wystąpienie rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy; 

art.  226  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp  oraz  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp 

—  poprzez 

zaniechanie  odrzuce

nia  ofert  złożonych  przez  wykonawcę  SK-MED  w  częściach  nr 

mimo że zawierają one błąd w obliczeniu ceny polegający na 

nieuwzględnieniu  w  cenach  ofert  wszystkich  kosztów  i  składników  niezbędnych  do 

realizacji zamówienia oraz mimo że oferty SK-MED w częściach nr 47, 48, 49, 50, 52, 

55 są niezgodne z warunkami zamówienia; 

art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2020 r. poz. 1913) 

— 

dalej  jako  „uznk”  —  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  złożonych  przez 

wykonawcę  SK-MED  w  częściach  nr  47,  48,  49,  50,  52,  55,  mimo  że  zostały  one 

złożone  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  polegającego  na  działaniu 

sprzecznym  z  dobrymi  obyczajam

i  poprzez  wprowadzanie  w  błąd  co  do  osobistego 

świadczenia  usługi  przez  członków  zarządu  SK-MED  oraz  finansowania  skrośnego 

zamówienia przez uzyskiwanie środków na realizację zamówienia z innych źródeł. 

art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp 

— poprzez wybór ofert złożonych przez wykonawcę SK-

MED  jako  najkorzystniejszych  w  częściach  nr  47,  48,  49,  50,  52,  55,  mimo  iż 

podlegają ona odrzuceniu oraz poprzez zaniechanie wyboru ofert odwołującego jako 

najkorzystniejszych w częściach nr 47, 48, 49, 50, 52, 55. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i nakazanie z

amawiającemu: 

u

nieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  21.10.2022  r. 

w zakresi

e części 47, 48, 49, 50, 52, 55 postępowania, 

powtórzenia czynności oceny i badania ofert w zakresie części 47, 48, 49, 50, 52, 55 

postępowania, 

odrzucenia  ofert  wykonawcy  SK-

MED  w  zakresie  części  47,  48,  49,  50,  52,  55 

postępowania, 

dokonania ponownego wy

boru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 47, 48, 49, 

50, 52, 55 pos

tępowania. 

II.  Pismem  wniesionym  w  dniu  14  listopada  2022  r.  z

amawiający  udzielił  odpowiedzi  na 

odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. 

III. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca  SK-

MED  Systems  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Poznaniu.  Pismem  w

niesionym  w  dniu  14  listopada  2022  r.  przystępujący  przedstawił 

stanowisko w sprawie. 

Przystępujący uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego 

oddalenie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  uznała,  że  odwołanie  podlega  częściowemu  uwzględnieniu,  tj.  w  zakresie  zarzutu 

naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. 

W przypadku wezwania wykonawcy do udz

ielenia wyjaśnień ceny na podstawie art. 224 ust. 

1 - 2 ust

awy Pzp wykonawca obowiązany jest do przedstawienia rzetelnych i wystarczająco 

konkretnych 

wyjaśnień,  popartych  dowodami.  Wyjaśnienia  powinny  zostać  przedstawione 

w 

sposób  umożliwiający  zamawiającemu  ocenę,  czy  zaoferowana  przez  wykonawcę  cena 

nie jest 

ceną rażąco niską. Niewywiązanie się przez wykonawcę z ww. obowiązków skutkuje 

utratą  możliwości  przestawienia  uzupełniających  wyjaśnień  (które  mogą  dotyczyć  pewnych 

szczegółowych  kwestii  wymagających  doprecyzowania)  oraz  zaistnieniem  podstawy 

odrzucenia oferty, 

o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  ww.  podstawa  odrzucenia  oferty  zaistnienia 

w 

odniesieniu do oferty złożonej przez wykonawcę SK-MED w częściach nr 47, 48, 49, 50, 

52 oraz 55. Przede wszystkim 

należy wskazać, że w odpowiedzi (z dnia 8 czerwca 2022 r.) 

na  wezwanie  zama

wiającego  wykonawca  ten  przedstawił  łączne  wyjaśnienia  w  zakresie 

kilku 

odrębnych części zamówienia. Taki sposób przedstawienia wyjaśnień należy uznać za 

nie

prawidłowy, gdyż sporządzone w ten sposób wyjaśnienia nie pozwalają zamawiającemu 

na dokonanie oceny 

odnośnie cen za poszczególne odrębne części zamówienia, tj. czy nie 

są  to  ceny  rażąco  niskie.  Wykonawca  SK-MED  nie  mógł  być  pewien  tego,  które  części 

zamówienia  przypadną  mu  do  realizacji.  Skład  orzekający  Izby  nie  może  zgodzić  się  ze 

stanow

iskiem,  że  za  przyjęciem  dopuszczalności  przedstawienia  łącznej  kalkulacji  ceny 

przemawia  mo

żliwość  uchylenia  się  przez  wykonawcę  od  zawarcia  umowy  w  przypadku 

uzyskania tylko  kilku  ze spodziewanych 

części zamówienia. Trzeba przypomnieć, że celem 

przeprowa

dzenia  postępowania  wyjaśniającego  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny  jest  m.in. 

zabezpieczenie  zamawi

ającego  przed  wystąpieniem  sytuacji  polegających  na  rezygnacji 

wykonawcy  z realizacji 

zamówienia,  zarówno  po  jak  i  przed  podpisaniem  umowy.  Ponadto 

wyjaśnienia  udzielone  przez  wykonawcę  SK-MED  w odpowiedzi  na  pierwsze  wezwanie 

zamawiającego  (z  dnia  6  czerwca  2022  r.)  nie  zostały  poparte  żadnymi  dowodami.  Do 

wyjaśnień został załączony jedynie Certyfikat ISO. Natomiast w treści tego wezwania (z dnia 

6 czerwca 2022 r.) zamawiaj

ący wprost wskazał, że wzywa wykonawcę SK-MED nie tylko do 

przedstawie

nia  wyjaśnień,  ale  również  do  złożenia  dowodów.  Taka  treść  wezwania 

zamawiającego pozostawała w zgodności z przepisem art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 

pkt  1  ustawy  Pzp.  Jedynie  zatem  dodatkowo 

należy  wskazać  na  błędy,  jakie  wystąpiły 

w 

treści  pierwszych  wyjaśnień,  które  zostały  skorygowane  przez  wykonawcę  SK-MED 

w 

odpowiedzi  na  kolejne  wezwanie  zamawiającego  (wezwanie  zamawiającego  z  dnia  30 

czerwca 2022 r., wyjaśnienia wykonawcy SK-MED z dnia 4 lipca 2022 r. – błędy rachunkowe 

w  tabeli  z  pkt  II,  błędna  kwota  w  zakresie  kosztów  materiałów).  Wszystkie  te  okoliczności 

łączne  wyjaśnienia  (kalkulacja)  w  zakresie  kilku  odrębnych  części  zamówienia, 

nieprzedstawienie 

dowodów,  błędy)  prowadzą  do  wniosku,  że  udzielone  przez  wykonawcę 

SK-MED 

wyjaśnienia nie mogą być uznane za rzetelne i wystarczająco konkretne. Oznacza 

to, 

że w stosunku do oferty wykonawcy SK-MED w zakresie części nr 47, 48, 49, 50, 52 oraz 

zaistniała podstawa odrzucenia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 

6  ustawy  Pzp.  Podstawa  ta  zaistnia

ła  już  po  udzieleniu  przez  wykonawcę  SK-MED 

odpowiedzi  na  pierwsze  wezwanie 

zamawiającego.  Brak  było  zatem  podstaw  do 

wystosowania do tego wykonawcy wezwania do przedstawienia 

uzupełniających wyjaśnień. 

Odno

sząc  się  do  argumentacji  zamawiającego  przedstawionej  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

należy  wskazać,  że  ocena  zaoferowanej  przez  wykonawcę  ceny  winna  następować 

w oparciu 

o treść oferty tego wykonawcy oraz złożonych przez niego wyjaśnień i dowodów, 

a nie w oparciu o fakt realizacji przez 

wykonawcę innych, podobnych zamówień. 

Izba  nie 

podzieliła  stanowiska  odwołującego  w  zakresie  wystąpienia  podstaw  odrzucenia 

oferty wskazanych w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz 

art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  i  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  z  dnia 

16 kwietnia  1993 r.  o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Niewywiązanie  się  przez 

wyko

nawcę z  obowiązku  przedstawienia  rzetelnych  i  wystarczająco konkretnych wyjaśnień, 

jak 

również przedstawienie wyjaśnień potwierdzających przypuszczenie rażąco niskiej ceny, 

kwalifikowane jest na gr

uncie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, 

a nie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp czy art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. 

Błędem w obliczeniu ceny jest 

przede  wszystkim  nieprawidłowość  rachunkowa  niepodlegająca  kwalifikacji  jako  omyłka.  

Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez 

wykona

wców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności 

co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów 

istotnych  dla  wykonania  zamówienia.  (Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,

pod 

redakcją H. Nowaka i M. Winiarza). Natomiast w odniesieniu do podstawy z art. 226 ust. 1 

pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. 

o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

należy  wskazać,  że  odwołujący  w  szczególności  nie 

wyka

zał,  aby  działanie  wykonawcy  SK-MED  było  nakierowane  na  utrudnianie  innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku  (przesłanka  z  art.  15  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji).  Ponadto 

skład  orzekający  Izby  nie  widzi  podstaw  do  uznania  za 

czyn  nieuczciwej  konkurencji 

świadczenia  pracy  w  ramach  realizacji  zamówienia  osobiście 

przez 

wspólników  spółki  będącej  wykonawcą,  która  to  praca  wynagradzana  jest  tym 

wspólnikom wypłatą dywidendy. Izba nie podziela stanowiska odwołującego o konieczności 

„sztucznego” przyjmowania w tym zakresie stawek rynkowych wynagrodzenia za pracę, tak 

jak  nie  nakazuje 

się  wykonawcom  rezygnacji  z  indywidualnych  rabatów  czy  sprzyjających 

warunków zamówienia, obniżających koszty realizacji zamówienia.  

Biorąc  pod uwagę powyższe, Izba  orzekła, jak w punkcie pierwszym  i  drugim  sentencji,  na 

podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557,  574  i  575 

ustawy  Pzp 

oraz  §  7  ust.  5  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia 

r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 

2437). I

zba w całości obciążyła kosztami zamawiającego kierując się wagą uwzględnionych 

zarzutów  dla rozstrzygnięcia  odwołania,  prowadzącego  do  wyeliminowania  z  postępowania 

oferty wykonawcy konkurencyjnego 

względem odwołującego. 

Przewodniczący:    

….…………………………...