KIO 2874/22 WYROK dnia 17 listopada 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2874/22 

WYROK 

z dnia 17 listopada 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14  listopada  2022  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31  października  2022  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  S&A  Service  Sp.  z  o.o.  

z  siedz

ibą  we  Wrocławiu  oraz  EPA  Green  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  

w 

postępowaniu prowadzonym przez 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu 

przy udziale: 

A.  wykonawcy Park 

– M Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 

B. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Impel  Facility 

Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz A. Sz. prowadzący działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  A.  Sz.  Firma  Salus  w  Kobierzycach  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  w  części  4  zamówienia,  powtórzenie  czynności  badania  

i oceny ofert 

w ww. części, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się 

o udzielenie zamówienia Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu 

oraz  A.  Sz. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  A.  Sz.  Firma  Salus  w 

Kobierzycach 

na  podstawie art.  128 ust.  1 ustawy  Prawo zamówień  publicznych  do 

uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia 

warunków 

udziału 

w 

postępowaniu, 

o 

których 

mowa  

w  punkcie  8.1.4)  lit.  a  zadanie  nr  4  oraz  punkcie  8.1.4)  lit.  b  specyfikacji 

warunków 

z

amówienia.  

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę  15 614 zł 32 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  sześćset  czternaście  złotych  trzydzieści  dwa  grosze)  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  dojazdu  na 

rozprawę. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2874/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  2  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  we  Wrocławiu  [dalej 

„Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na 

sprzątanie  terenów  zewnętrznych  oraz  utrzymanie  i  pielęgnację 

terenów  zielonych na  potrzeby  Sekcji  Obsługi  Infrastruktury  w  Brzegu,  Oleśnicy,  Jastrzębiu  

i Kłodzku  (znak postępowania: INFR/420/2022).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 29 lipca 2022 r. pod numerem nr 2022/S 145-413860. 

W 

dniu  31  października  2022  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  S&A  Service  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  oraz  EPA  Green  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  we  Wrocławiu  [dalej  „Odwołujący”]  wnieśli  odwołanie  w  zakresie  części  nr  4 

zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  16  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  obowiązku  przygotowania  i  prowadzenia 

postępowania  z  zachowaniem  zasady  uczciwej  konkurencji,  a  także  art.  17  ust.  2  w  zw.  

z  art.  117  ust.  3.  w  zw.  z  art  116  ustawy  Pzp  w  zakresie  oceny  zdolności  technicznej  

i zawodowej oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum, 

której  treść  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia  i  jest  niezgodna  z  przepisami  ustawy 

art.  226  ust.  1  pkt  3)  ustawy  Pzp,  a  w  konsekwencji  art.  239  ust.  1  w  zw.  z  art.  240  ust.  2 

ustawy  Pzp  oraz  z  art. 16  ustawy  Pzp  poprzez przyznanie  Konsorcjum maksymalnej  liczby 

punktów w ramach kryterium oceny ofert, w sytuacji gdy konsorcjum nie spełniło warunków 

zamówienia  z  uwagi  na  brak  udziału  w  realizacji  zamówienia  podmiotu  na  zdolnościach 

którego konsorcjum wykazało spełnienie warunku w zakresie doświadczenia; 

2.  art.  128  ust.  1,  4  ustawy  Pzp  w  zw.  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  w  zw.  art.17  ust.  2,  w  zw.  

z art. 118, w zw. z art 123 ustawy {zp w zw. z art.116 ustawy Pzp w zakresie oceny zdolności 

technicznej  i  zawodowej  -  poprzez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum 

do  złożenia, 

poprawienia lub uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunków 

udziału  w  postępowaniu  oraz  zaniechanie  wezwania  do  ich  wyjaśnienia,  podczas  gdy 

Konsorcjum 

przedłożyło  wykaz  osób,  które  nie  potwierdza  samodzielnego  spełnienia 

warunku  SWZ  pkt.  9.1  ppkt.  i).,  ani  nie  wskazuje  rodzaju  dokumentu  na  potwierdzenie 

doświadczenia  zgodnie  z  zał.  nr  10  do  SWZ,  a  w  konsekwencji  art.  239  ust.  1  w  zw.  

z  art.  240  ust.  2  ustawy  Pzp  oraz  z  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez  przyznanie  Konsorcjum 

maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert, w sytuacji gdy konsorcjum nie 

wykazało  spełnienia  warunku  w  zakresie  dysponowania  2  pracownikami  –  ogrodnikami,  

z  uwagi  na  wykazanie  tylko  jednego  z  dwóch  wymaganych  pracowników  konsorcjum 

posiadających wymagane wykształcenie i jednego podwykonawcy (niebędącego podmiotem 

trzeci

m w myśl art. 118 ustawy pzp); art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1  

pkt  2  lit.  b  w zw.  z  art. 118  ust.  3  ustawy  P

zp, polegającego na wyborze najkorzystniejszej 

oferty z naruszeniem przepisów pzp i SWZ, tj. oferty podlegającej odrzuceniu, zamiast oferty 

najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. 

Wobec w

w. zarzutów Odwołujący wnieśli o: 

1. uwzględnienie odwołania w całości;  

2. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 4;  

3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu;  

4.  odrzucenie  oferty  Konsorcjum 

na  podstawie zarzutów  zawartych  w  odwołaniu złożonego 

na zadanie nr 4 

– Kłodzko;  

5.  jedynie  w  przypadku  niepotwierdzenia  się  zarzutów  skutkujących  odrzuceniem  oferty 

Konsorcjum 

z postępowania - wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, uzupełnienia lub 

poprawienia złożonych dokumentów przedstawionych na potwierdzenie spełnienia warunków 

udzi

ału w postępowaniu dot. zadania nr 4 – Kłodzko. 

Odnośne  zarzutu,  o  którym  mowa  w  punkcie  1.  petitum  odwołania  Odwołujący 

przedstawił  interpretację  dotyczącą  art.  117  ustawy  Pzp,  w  szczególności  wskazał,  że  

w 

przypadku  polegania  przez  członków  konsorcjum  na  uprawieniach,  doświadczeniu, 

kwalifikacjach  lub  wykształceniu  członka  takiego  konsorcjum,  łączenie  zdolności  członków 

konsorcjum  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  może 

nast

ępować  w  sposób  dowolny.  Liczy  się  rola,  jaką  członek  grupy  odegra  przy  realizacji 

zamówienia. Wymagane zdolności powinien posiadać co najmniej ten z konsorcjantów, który 

w  ramach  przyjętego  wewnętrznie  podziału  zadań,  wyznaczony  zostanie  do  realizowania 

d

anej  części  zamówienia,  z  którą  wiąże  się  obowiązek  posiadania  konkretnych  uprawnień, 

doświadczenia,  kwalifikacji  lub  wykształcenia.  W  celu  potwierdzenia  spełnienia  tych 

warunków  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  mają  obowiązek 

złożenia  wraz  z  wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  ofertą 

oświadczenia,  z  którego  wynika,  które  roboty  budowlane,  dostawy  lub  usługi  wykonają 

poszczególni  współwykonawcy.  Ratio  legis  art.  117  ust.  4  ustawy  Pzp  jest  umożliwienie 

weryfikacji

,  czy  planowany  podział  zadań  pomiędzy  członków  konsorcjum  zapewnia  realne 

wykorzystanie  deklarowanych  przez  nich  zasobów  w  celu  potwierdzenia  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  wskazał,  iż  w  przedmiotowym  postępowaniu  celem  spełnienia  warunku 

udziału,  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  Konsorcjum  polegało  na 

zdolnościach  jednego  z  konsorcjantów,  tj.  Impel  Facility  Services  Sp.  z  o.o.  Jednocześnie, 

w  Załączniku  nr  6  do  SWZ  składanego  wraz  z  ofertą,  Konsorcjum  złożyło  oświadczenie 

dotyczące  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  zgodne 

z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. 

W niniejszym oświadczeniu Konsorcjum wykazało, które usługi 

wykonają  poszczególni  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie.  Na  podstawie 

niniejszego oświadczenia Impel Facility Services Sp. z o.o. realizować będzie jedynie usługi 

w pozostałym zakresie tj. zadania koordynacji usługi, nadzoru nad jej realizacją, rozliczania 

wykonywanej  usługi,  kontaktów  z  Zamawiającym,  innych  czynności  administracyjnych  oraz 

wsparcia  w  zakresie  utrzymania czystości,  pomimo  iż  Konsorcjum  na  spełnienie  warunków 

udziału  w  postępowaniu  oparło  się  na  doświadczeniu  tego  wykonawcy  w  ramach  realizacji 

usługi  sprzątania  terenów  zewnętrznych  utwardzonych  o  powierzchni  minimum  60  000  m2 

miesięcznie  na  podstawie  maksymalnie  dwóch  umów  trwających  co  najmniej  12  miesięcy 

każda oraz realizacji usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 

m2 miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów trwających co najmniej 12 miesięcy 

każda.  Z  oświadczenia,  o  którym  mowa  powyżej,  przedłożonego  zgodnie  z  art.  117  ust.  4 

ustawy  Pzp wynika,  iż realizacja prac  związana  z  usługą sprzątania terenów  zewnętrznych 

utwardzonych  o  powierzchni  minimum  60  000  m2 

miesięcznie,  oraz  usługi  utrzymania  

i  pielęgnacji  terenów  zielonych  o  powierzchni  250  000  m2  miesięcznie  realizowana  będzie 

przez firmę A. Sz. Salus, a nie przez Impel Facility Services Sp. z o.o., który de facto jedyny 

wykazał się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego.  

Dzięki  składanym  przez  Wykonawców  oświadczeniom,  Zamawiający  jest  w  stanie 

dokonać weryfikacji i ustalić, czy w przypadku powierzenia realizacji konsorcjum, przedmiot 

zamówienia  będzie  wykonany  w  sposób  należyty.  Oświadczenia  pozwalają  ustalić,  czy 

każdy z Wykonawców posiada niezbędne doświadczenie i umiejętności w zakresie, w jakim 

zamierza  realizować  zamówienie.  Odwołujący  wskazał,  że  zasadą  wynikającą  z  art.  117  

ust.  3  ustawy  Pzp  jest  to,  że  doświadczenie  poszczególnych  wykonawców  nie  jest 

przekazywane  pomiędzy  nimi  w  ramach  konsorcjum,  a  wymaganym  doświadczeniem 

powinien  legitymować  się  ten  z  konsorcjantów,  który  będzie  realizował  usługi,  do  których 

wykonania  to  doświadczenie  jest  potrzebne.  Obecnie,  w  wyniku  wprowadzenia  regulacji  

w art. 117 ust. 2 in fine oraz ust. 3 in fine

, także członkowie konsorcjum zostali zobligowani 

do  osobistego  wykonania  części  zamówienia,  do  których  realizacji  wymagane  są  zdolności 

przedłożone  przez  te  podmioty  na  etapie  postępowania.  Przepisy  ust.  2  i  3  zostały 

sformułowane  w  taki  sposób,  że  wprowadzają  warunek  co  do  możliwości  polegania  na 

zdolnościach  poszczególnych  członków  grupy  w  postaci  rzeczywistego  zaangażowania 

danego członka w etap realizacji odpowiedniej części zamówienia. Na etapie postępowania 

obowiązuje  zatem  dodatkowy  wymóg  w  postaci  złożenia  oświadczenia  wykonawcy,  jako 

załącznika  do  wniosku  lub  oferty,  z  którego  wynika  przypisanie  określonym  członkom 

konsorcjum  obowiązku  wykonania  poszczególnych  części  zamówienia.  Obowiązek 

przygotowania  i  prowadzenia  postępowania  przez  Zamawiającego  z  zachowaniem  zasady 

uczciwej  konkurencji  oznacza  takie  organizowanie  i  kierowanie  postępowaniem  przez 

zamawiającego,  aby  w  każdym  jego  stadium  miała  miejsce  uczciwa  rywalizacja  między 

wykonawcami.  

Wbrew  wymogom 

SWZ  oraz  ustawy  Pzp  zamawiający  zaniechał  należytej  oceny 

przedstawionego przez konsorcjum doświadczenia w powiązaniu z oświadczeniem z art. 117 

ust.  4  ustawy  Pzp,  do  czego  był  zobowiązany.  Mając  na  uwadze  powyższe  naruszył  on  

art.  16  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  obowiązku  przygotowania  i  prowadzenia 

postępowania  z  zachowaniem  zasady  uczciwej  konkurencji,  a  także  art.  17  ust.  2  w  zw.  

z art. 117 ust. 3 w zw. z art. 

116 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie oceny zdolności technicznej  

i zawodowej oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum, 

której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 

W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2.  petitum 

odwołania Odwołujący wskazał, 

iż sposób pozwalający na udział w postępowaniu wykonawcy, który samodzielnie nie spełnia 

warunków udziału w postępowaniu, określono w art. 118-123 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 118 

ustawy  Pzp  wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub 

zawodowych lub sytuacji f

inansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, 

niezależnie  od  charakteru  łączących  go  z  nimi  stosunków  prawnych.  W  tym  celu  należy 

zamawiającemu  przedstawić  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  które 

potwierdzi,  że  wykonawca  ma  rzeczywisty  dostęp  do  tych  zasobów  oraz  określi  zakres 

zasobów,  sposób  i  okres  ich  udostępnienia  wykonawcy  –  np.  podwykonawstwo  (art.  118  

ust.  3  i  4  ustawy  Pzp).  Wymagany  przez  zamawiającego  potencjał  kadrowy  to  osoby  

z  odpowiednim  wykształceniem,  kwalifikacjami  zawodowymi  oraz  doświadczeniem,  które 

umożliwiają realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.  

W  przedmiotowym  postępowaniu  celem  spełnienia  warunku  udziału,  w  zakresie 

potencjału kadrowego należało wykazać się dysponowaniem 2 pracownikami – ogrodnikami, 

tj. osobami posiadającymi wykształcenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze i doświadczenie 

zawodowe  ogrodnicze  lub  rolnicze  minimum  2-letnie.  Konsorcjum 

wykazało  właściciela 

jednego  z  konsorcjantów,  tj.  p.  A.  Sz.  oraz  podwykonawcę  p.  K.  S.-Sz.  (zgodnie  z  treścią 

formularza ofertowego - 

współwłaścicielkę firmy ,,RUBIS'' K. S.-Sz., A. Sz. s.c. z siedzibą w 

Ślęza,  ul.  Akacjowa  4N  lok.  1/18,  55-040  Kobierzyce).  Jednocześnie,  w  Formularzu 

ofertowym,  załącznik  3.4  do  SWZ  pkt.  11,  Konsorcjum  złożyło  oświadczenie  o  treści  „Nie 

powołuję się na zasoby podmiotów na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy, a więc 

osobiście spełniam warunki określone w punkcie 8 SWZ”, ponadto Konsorcjum nie załączyło 

wraz  z  ofertą,  zobowiązania  podmiotu  udostępniającego  zasoby  do  oddania  mu  do 

dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia  lub  inny  podmiotowy 

środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował 

niezbędnymi zasobami tych podmiotów – zgodnie z załącznikiem nr 5 do SWZ. Dodatkowo 

zgodnie z treścią załącznika nr 10 „wykaz osób”, wykonawcy winni wskazać w kolumnie nr 4 

tabeli 

„rodzaj dokumentu na potwierdzenie doświadczenia” – czego Konsorcjum nie uczyniło.  

Odwołujący wskazał, iż w przypadku gdy z oferty nie wynikało, że wykonawca będzie 

polegał w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji innego podmiotu Konsorcjum winno 

powołać się na własny zasób. Obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania przez 

Zamawiającego  z  zachowaniem  zasady  uczciwej  konkurencji  oznacza  takie  organizowanie  

i  kierowanie  postępowaniem  przez  zamawiającego,  aby  w  każdym  jego  stadium  miała 

miejsce  uczciwa  rywalizacja  między  wykonawcami.  Powyższe  ustalenia  prowadzą  do 

wniosku,  że  zamawiający  niezasadnie  przyjął,  że  Konsorcjum  spełnia  niniejszy  warunek.  

W  wyżej  opisanych  okolicznościach  zamawiający  nie  może  jednak  od  razu  odrzucić  oferty 

wykonawcy  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy  Pzp  -  zastosowanie  znajduje 

bowiem  art.  128  ustawy  Pzp.  W  wezwaniu,  zgodnie  z  art.  128  ustawy  Pzp, 

zamawiający 

powinien  wyznaczyć  przystępującemu  odpowiedni  termin  na  wykonanie  ww.  czynności. 

Następnie  zamawiający  powinien  ocenić  złożone  przez  przystępującego  dokumenty  

i w zależności od wyniku tej oceny, odrzucić bądź nie odrzucić jego oferty. 

Z

amawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  9  listopada  2022  r.  wniósł  

o oddalenie odwołania.  

Zamawiający  wskazał,  że  podniesione  w  wywiedzionym  odwołaniu  zarzuty  oraz 

prezentowane w  nim  uzasadnienie kwestionują w  istocie  zapisy  SWZ  i OPZ przygotowane 

przez  Zamawiającego  na  użytek  prowadzonego  postępowania.  Wywiedzione  z  przepisów 

rangi ustawowej wnioski, a także i obowiązki nałożone przez te przepisy na Zamawiającego, 

według  twierdzeń  Skarżącego,  prowadzić  muszą  do  stwierdzenia,  iż  odwołanie  w  swej 

istocie jest spóźnione, gdyż kwestionuje zapisy dokumentów w oparciu o które prowadzone 

jest rzeczone postępowanie (SWZ i OPZ). 

Zamawiający  wskazał,  iż  złożona  w  niniejszym  postępowaniu,  a  uznana  za 

najkorzystniejszą  oferta  spełniała  określone  przez  Zamawiającego  warunki  formalne,  

w  szczególności  co  do  zakresu  złożonych  dokumentów  i  oświadczeń,  wypełniając  kryteria 

związane  z  poprawnością  ich  przedłożenia  oraz  wypełnienia,  co  przemawia  za  uznaniem 

twierdzeń i tez Odwołującego za pozbawione usprawiedliwionych podstaw. 

Nadto  podał,  iż  prezentowana  przez  Odwołującego  argumentacja  co  do  sposobu 

interpretacji  przepisów  i  wywodzonych  z  ich  treści  rzekomych  naruszeń  postępowania  jest 

niezmiernie jednostronna i użyta została jedynie na potrzeby wywiedzionego odwołania. 

Zamawiający  wskazał,  iż  w  zakresie  innych  części  administrowanych  przez 

Zamawiającego  obiektów  co  do  których  w  ramach  prowadzonych  postępowań  oferty 

Odwołującego  uznane  zostały  za  najkorzystniejsze,  analogiczny  sposób  procedowania 

(bazowanie na oświadczeniach Oferentów), identyczne zapisy SWZ i OPZ jak i wykonywane 

czynności nie były kwestionowane, zaś decyzje zamawiającego spotkały się z aprobatą. 

Co  ważne  i  być  może  jest  to  argument  rozstrzygający  w  sprawie,  Zamawiający 

określił  w  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców,  iż  w  przypadku  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  warunek  dotyczący  zdolności  technicznej, 

zawodowej  oraz  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej  może  być  spełniony,  jeżeli  co 

najmniej jeden z członków konsorcjum spełnia ten warunek. W odniesieniu do powyższego 

należy  uznać,  że  argumentacja  podniesiona  przez  Odwołującego  oparta  jest  na  błędnych 

ustaleniach  faktycznych  oraz  niewykazanych  twierdzeniach.  Odwołujący  bowiem  tezę  

o 

niewykazaniu warunków udziału w postępowaniu opiera na niewykazanych twierdzeniach 

stojących  w  sprzeczności  z  zapisami  nie  kwestionowanych  przez  niego  SWZ  i  OPZ. 

Jednocześnie  założenia  przyjęte  przez  Odwołującego  są  odmienne  od  tych,  które 

przedstawiono  w 

odpowiedzi  na  pytania  w  wyjaśnieniach,  a  których  prawidłowości 

Odwołujący skutecznie nie zakwestionował. 

Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego z dnia 6.10.2022 

r.  znak  8904/22  oraz  18.10.2022r.  9253/22  formułowane  w  oparciu  o  dyspozycję  art.  126  

i  art.  128  PZP  co  do  podmiotowych  środków  dowodowych  wskazanych  w  punkcie  9  SWZ 

były  rzeczowe  nie  budzące  wątpliwości  co  ich  treści  a  ocenione  i  wykazywały  spełnienie 

przesłanek  określonych  przez  Zamawiającego  do  uznania  oferty  Konsorcjum  Impel  Sz.  za 

najkorzystniejszą.  Wraz  z  wyjaśnieniami  przedstawiono  Zamawiającemu  dodatkowe 

dokumenty i na tej podstawie można jednoznacznie stwierdzić, że cena przedstawiona przez 

przystępującego zawiera w swoim zakresie wszystkie niezbędne i wymagane elementy. Tym 

samym nieuprawnionym jest twierdzenie Odwołującego, że oferta złożona przez Konsorcjum 

jest nierzetelna a jako taka winna podlegać odrzuceniu, ponieważ mija się to twierdzenie ze 

zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym. 

Powyższe  rozważania,  jak  i  fakt,  iż  Odwołujący  nie  wskazał  jakie  konkretnie 

wymagania/działania  mogą  być  uznane  za  sprzeczne  z  PZP  stanowi  być  może  argument 

rozstrzygający dla uznania, że decyzja Zamawiającego była prawidłowa. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestników  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i  stanowisk  Stron  i  Uczestnik

ów,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  

o  której  mowa  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem,  środki  ochrony 

prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz 

innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  

w  konkurs

ie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów ustawy. 

Izba  nie  zgodziła  się  ze  stanowiskiem  Konsorcjum  Impel,  który  podnosił,  że 

Odwołujący,  którego  oferta została sklasyfikowana  na  miejscu  trzecim  w  rankingu  ofert  nie 

posiada  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  ponieważ  wniesione  odwołanie  nie  poprawi 

sytuacji Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

W  ocenie 

Izby wykonawca, którego oferta sklasyfikowana została na dalszej pozycji  

w rankingu ofert, jest uprawniony do wniesienia 

odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej 

bez  kwestionowania  wszystkich  ofert  sklasyfikowanych  na  wyższych  pozycjach,  ponieważ 

oferty  te  nie  zostały  ostatecznie  zweryfikowane  przez  zamawiającego  na  podstawie 

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw 

do  wykluczenia 

z  uwagi  na  zastosowanie  tzw.  procedury  odwróconej.  Zdaniem  Izby,  

w  przypadku  uwzględnienia  odwołania  przy  ponownym  badaniu  ofert,  Odwołujący  miałby 

realną szansę podnoszenia zarzutów wobec wyłonionego przez Zamawiającego wykonawcy. 

Następnie  w  wyniku  ich  potwierdzenia,  czyli  w  przypadku  kolejnego  badania  i  oceny  ofert 

przez  Zamawiającego,  miałby  możliwość  podnoszenia  zarzutów  wobec  kolejnego 

wykon

awcy  lub  uzyskania  zamówienia,  gdyby  to  jego  oferta  uznana  została  za 

najkorzystniejszą.  Orzecznictwo  Izby  w  przeważającej  większości  potwierdza,  iż  

w  przypadku  tzw. 

procedury  odwróconej,  interes  we  wniesieniu  odwołania  wobec  wyboru 

najkorzystniejszej  ofe

rty  posiada  każdy  z  wykonawców  sklasyfikowanych  w  rankingu  ofert 

(por.  wyrok  KIO  z  dnia  5  stycznia  2018  r.  sygn.  akt:  KIO  2652/17,  wyrok  KIO  z  dnia  

10 grudnia 2018 r. sygn. akt: KIO 2446/18). 

Zamawiający  w  dniu  2  listopada  2022  r.  powiadomił  wykonawców  o  wniesionym 

odwołaniu.  

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  Park  –  M 

Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

odwoławczego  w  dniu  3  listopada  2022  r.  po  stronie  Odwołującego  oraz  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Impel  Facility  Services  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą we Wrocławiu oraz A. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. Sz. 

Firma  Salus  w  Kobierzycach 

[dalej  „Konsorcjum  Impel”  lub  „Przystępujący”]  zgłaszających 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  dniu  4  listopada  2022  r.  po  stronie 

Zamawiającego. 

P

rzy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności 

ogłoszenie  o  zamówieniu,  specyfikację  warunków  zamówienia  wraz  z  załącznikami  oraz 

wyjaśnieniami  i  modyfikacjami,  ofertę  Konsorcjum  Impel  wraz  z  uzupełnieniami  oraz 

zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty. 

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  

i  Uczestnika  z

łożone  pisemnie  i  ustnie  do  protokołu  posiedzenia  i rozprawy  w  dniu  14 

listopada 2022 r. 

Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Zamawiającego przy 

odpowiedzi na odwołanie, tj.: 

zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 4 października 2022 r.; 

formularz ofertowy S&A Service Sp. z o.o. z dnia 12 września 2022 r, wykaz osób 

S&A Service Sp. z o.o., wykaz usług S&A Service Sp. z o.o.; 

pisma Zamawiającego z dnia 3 i 4 lutego 2022 r.; 

4. pismo S&A Service Sp. z o.o. z dnia 24 marca 2021 r.; 

5. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25 października 2022 r.; 

6.  formularz  ofertowy  S&A  Service  Sp.  z  o.o.  i  Beta  Partner  Sp.  z  o.o.  z  dnia  7 

września 2022 r, wykaz osób S&A Service Sp. z o.o. i Beta Partner Sp. z o.o., wykaz usług 

S&A Service Sp. z o.o. i Beta Partner Sp. z o.o. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  punktem  8.1.4  lit.  a)  SWZ  zdolności  techniczne  lub  zawodowe 

Zamawiający  wymagał  wykazania  się  wykonaniem  lub  wykonywaniem  w  okresie  ostatnich 

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest 

krótszy – w tym okresie usług odpowiadających swoim zakresem przedmiotowi zamówienia 

niniejszego postępowania, dla zadania nr 4: 

jednej  usługi  sprzątania  terenów  zewnętrznych  utwardzonych  o  powierzchni  minimum  60 

000  m

miesięcznie  na  podstawie    maksymalnie  dwóch  umów  trwających  co  najmniej  12 

miesięcy każda; 

jednej  usługi  utrzymania  i  pielęgnacji  terenów  zielonych  o  powierzchni  250 000  m

miesięcznie  na  podstawie  maksymalnie  dwóch  umów  trwających  co  najmniej  12  miesięcy 

każda.  W  przypadku  usług  wykonywanych  Zamawiający  uzna  warunek za  spełniony,  jeżeli 

usługa jest wykonywana przez co najmniej 9 miesięcy. 

Jednocześnie  zgodnie  z  punktem  8.1.4  lit.  b)  SWZ,  Zamawiający  wymagał 

dysponowania  2  pracownikami 

–  ogrodnikami,  tj.  osobami  posiadającymi  wykształcenie 

zawodowe  ogrodnicze  lub  rolnicze  i  doświadczenie  zawodowe  ogrodnicze  lub  rolnicze 

minimum 2-letnie.  

Zgodnie z punktem 9.1 lit. h) oraz i) SWZ

, Zamawiający żądał od wykonawcy, którego 

oferta zostanie najwyżej oceniona podmiotowych środków dowodowych, w tym:  

h)  wykazu  usług    wykonanych    lub  wykonywanych  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym 

okresie wraz z podaniem 

określonych informacji w zakresie zadania nr 4 (…); 

i)    wykazu  osób,  zgodnie  z  wzorem  zawartym  w  załączniku  nr  10,  z  podaniem  danych 

osobowych 

2 pracowników - ogrodników posiadającymi wykształcenie zawodowe ogrodnicze 

lub  rolnicze  i  do

świadczenie  zawodowe  ogrodnicze  lub  rolnicze  minimum  2  letnie  oraz 

wskazaniem podstawy dysponowania pracownikami. 

Zgodnie  z  punktem  20.2  SWZ,  w 

przypadku  wyboru  oferty  złożonej  przez 

Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający może żądać 

przed  zawarciem  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  kopii  umowy  regulującej 

współpracę tych Wykonawców. 

W  wyjaśnieniach  treści  SWZ  z  dnia  7  września  2022  r.  pyt  nr  9  w  odpowiedzi  na 

pytanie  wykonawcy 

o treści  „w  związku  z  brakiem  w  treści  ogłoszenia o  zamówieniu/SIWZ 

postanowień  odnoszących  się  do  sposobu  oceny  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  przez  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  wnioskujemy  o  potwierdzenie,  iż  w  przypadku  Wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  warunek  dotyczący  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  oraz  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej 

może  być  spełniony  łącznie  przez 

Wykonawców  występujących  wspólnie”  Zamawiający  wyjaśnił,  że  „w  przypadku 

Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  warunek  dotyczący 

zdolności  technicznej,  zawodowej  oraz  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej  może  być 

spełniony, jeżeli co najmniej jeden z członków konsorcjum spełnia ten warunek.” 

W  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  oferty  złożyło  trzech 

wykonawców.  

Konsorcjum Impel w punkcie 11 formularza oferty oświadczyło, że „Nie powołuję się 

na  zasoby  podmiotów  na  zasadach  określonych  w  art.  118  ust.  1  ustawy  Pzp,  

a więc osobiście spełniam warunki określone w punkcie 8 SWZ.” 

Jednocześnie  w  punkcie  12  formularza  oferty  Konsorcjum  Impel  oświadczyło,  że 

zgodnie  z  art.  462  ust.  2  ustawy  Pzp  zamierza 

powierzyć  podwykonawcom  wykonanie 

następujących części zamówienia: 

a) 

wykonanie  części  dotyczącej  sprzątania  terenów  zewnętrznych  oraz  utrzymania  

i pielęgnacji terenów zielonych firmie ,,RUBIS'' K. S.-Sz., A. Sz. s.c. z siedzibą w Ślęza, ul. 

Akacjowa  4N  lok.  1/18,  55-

040  Kobierzyce.  Wartość  brutto  części  zamówienia  powierzona 

podwykonawcy stanowi 8% wartości całego zamówienia. 

W  załączniku  nr  6  do  SWZ  –  oświadczenie  wykonawców  składane  na  podstawie  

art. 117 ust. 4 ustawy Pzp 

Konsorcjum Impel oświadczyło, że: 

1. Wykonawca (wspólnik Konsorcjum/spółki cywilnej):  

A. Sz. 

Firma Salus Ślęza, ul Akacjowa 4N lok. 1/18, 55-040 Kobierzyce  

zrealizuje  następujące  roboty  budowlane,  usługi  lub  dostawy*:  odpowiadające  warunkowi 

udziału (rozdział 8 ust.8.1.4 ) SWZ tj.  

-  dla  zadania  4 

–  SOI  Kłodzko  -  usługi  sprzątania  terenów  zewnętrznych  utwardzonych  

o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie, oraz usługi utrzymania i pielęgnacji terenów  

zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie  

2.Wykonawca (wspólnik Konsorcjum/spółki cywilnej):  

Impel Facility Services Sp. z o.o. 50-

304 Wrocław, ul. A. Słonimskiego 1 ,  

zrealizuje  następujące  roboty  budowlane,  usługi  lub  dostawy*:  w  ramach  realizacji 

zamówienia:  usługi  w  pozostałym  zakresie  tj.  zadania  koordynacji  usługi,  nadzoru  nad  jej 

realizacją,  rozliczania  wykonywanej  usługi,  kontaktów  z  Zamawiającym,  innych  czynności 

administracyjnych oraz wsparcia w zakresie utrzymania czystości. 

Konsorcjum Impel nie złożyło wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego 

zasoby.  

Pismem z dnia 6 października 2022 r. Zamawiając wezwał Konsorcjum Impel w trybie 

art. 126 ust. 1 ustawy Pzp 

do złożenia podmiotowych środków dowodowych.  

Konsorcjum Impel w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożyło m.in.: 

załącznik  nr  10  do  SWZ  –  Wykaz  osób,  w  którym  oświadczyło,  że  na  potrzeby 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w okresie realizacji przedmiotu umowy 

dysponuje  nw.  osobami  - 

pracownikami  ogrodnikami  posiadającymi  wykształcenie 

zawodowe 

rolnicze/ogrodnicze 

i 

doświadczenie 

zawodowe 

minimum 

2-letnie 

rolnicze/ogrodnicze. 

Konsorcjum Impel wskazało w ww. wykazie właściciela jednego z konsorcjantów, tj. p. 

A.  Sz.  (podstawa  dysponowania 

–  właściciel  –  kierowanie  pracami)  oraz  p.  K.  S.-Sz. 

(podstawa 

dysponowania 

–  podwykonawstwo).  Jednocześnie  w  kolumnie  pn. 

„Doświadczenie  zawodowe/rodzaj  dokumentu  na  potwierdzenie  doświadczenia)  – 

Konsorcjum  Impel 

dla  ww.  osób  nie  podało  informacji  dotyczącej  „rodzaju  dokumentu  na 

potwierdzenie doświadczenia”.  

2. załącznik nr 9 do SWZ – Wykaz usług, w którym podało trzy usługi dotyczące sprzątania 

terenów  zewnętrznych  utwardzonych  o  powierzchni  minimum  60 000  m2  miesięcznie  oraz 

usług  utrzymania  i  pielęgnacji  terenów  zielonych  o  powierzchni  250 000  m2  miesięcznie 

zrealizowane  na  rzecz  22  Bazy  Lotnictwa  Taktycznego  w  Malborku,  Jednostki  Wojskowej  

w  Pruszczu  Gdańskim  oraz  11  WOG  w  Bydgoszczy.  Ponadto  Konsorcjum  Impel  złożyło 

referencje potwierdzające należyte wykonanie usług. 

W  dniu  19  października  2022  r.  Zamawiający  zawiadomił  o  wyborze  oferty 

Konsorcjum Impel. Na trzecim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

Tytułem  wstępu  Izba  wskazuje,  że  nie  można  zgodzić  się  z  Zamawiającym,  jakoby 

zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  w  istocie  sprowadzały  się  do  kwestionowania  zapisów 

SWZ  i  OPZ,  a  w  konsekwencji, 

że  odwołanie  jest  spóźnione.  W  ocenie  Izby  lektura 

odwołania  prowadzi  do  wniosku,  że  Odwołujący  kwestionuje  czynność  Zamawiającego 

dotyczącą wyboru oferty Konsorcjum Impel w zadaniu nr 4, bowiem - zdaniem Wykonawcy -

Zamawiający  nieprawidłowo  zbadał  ofertę  Konsorcjum  Impel,  w  tym  jego  sytuację 

podmiotową. Z wniesionego odwołania wynika w szczególności, że Odwołujący kwestionuje 

treść  złożonego  przez  Konsorcjum  Impel  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  117  ust.  4 

ustawy  Pzp  oraz  wykazu  osób,  zatem  nie  może  być  mowy  o  tym,  że  odwołanie  jest 

spóźnione.  

Potwierdził się zarzut naruszenia art. 16, art. 17 ust. 2 w zw. z art. 117 ust. 3 w zw.  

z  art.  116  ustawy  Pzp  oraz  art.  226  ust.  1  pkt  3  i  5  ustawy  Pzp  dotyczący  złożenia  przez 

Konsorcjum  Impel 

oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  117  ust.  4  ustawy  Pzp,  które  nie 

potwierdza,  że  ten  z  członków  konsorcjum  posiadający  wymagane  przez  Zamawiającego 

doświadczenie (lider - Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu)  zrealizuje 

zakres świadczenia, do wykonania którego określone zdolności są wymagane. 

Zgodnie  z  art.  16  ustawy  Pzp,  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców,  przejrzysty  oraz proporcjonalny. 

Stosownie  do  art.  17  ust.  2  ustawy  Pzp,  z

amówienia  udziela  się  wykonawcy  wybranemu 

zgodnie z przepisami ustawy. 

Stosownie  do  art.  117  ust.  3  ustawy  Pzp,  w 

odniesieniu  do  warunków  dotyczących 

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający 

się  o  udzielenie  zamówienia  mogą  polegać  na  zdolnościach  tych  z  wykonawców,  którzy 

wykonają  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane. 

Jednocześnie  zgodnie  z  ust.  4  ww.  przepisu,  w  przypadku,  o  którym  mowa  w  ust.  2  i  3, 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  dołączają  odpowiednio  do 

wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego 

wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. 

Izba  wskazuje,  że  okolicznością  bezsporną  między  Stronami  postępowania 

odwoławczego było, że lider konsorcjum Przystępującego – Impel Facility Services Sp. z o.o. 

legitymuje się odpowiednim doświadczeniem wymaganym na potwierdzenie warunku udziału 

w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  punkcie  8.1.4  lit.  a)  zadanie  nr  4  SWZ,  co  potwierdza 

złożony  wykaz  usług  oraz  referencje.  Sporna  była  natomiast  treść  oświadczenia,  o  którym 

mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp w kontekście złożonego przez Przystępującego wykazu 

usług,  bowiem  z  oświadczenia  wynika,  że  to  członek  konsorcjum  –  A.  Sz.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  A.  Sz.  Firma  Salus  w  Kobierzycach  zrealizuje  usługi 

odpowiadające  warunkowi  udziału  w  postępowaniu,  o  których  mowa  w  ww.  punkcie 

stanowiące  usługi  sprzątania  terenów  zewnętrznych  utwardzonych  o  powierzchni  minimum 

60 000 m2 miesięcznie oraz usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 

250 000 m2 miesięcznie, a nie lider posiadający wymagane doświadczenie.  

W  świetle  powyższych  ustaleń  faktycznych  stwierdzić  należy,  iż  niewątpliwie 

Konsorcjum  Impel  nie  wykazało  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  wskazanego  w  punkcie 

8.1.4  lit.  a)  zadanie  nr  4  SWZ,  gdyż 

polegało  na  zdolnościach  wykonawcy,  który  nie  wykona  usług,  do  realizacji  których  ww. 

zdolności  są  wymagane.  Jak  wynika  bowiem  z  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  117  

ust. 4 ustawy Pzp  Impel Facility Services Sp. z o.o.  wykona 

zadania dotyczące koordynacji 

usługi,  nadzoru  nad  jej  realizacją,  rozliczania  wykonywanej  usługi,  kontaktów  

z Zamawiającym, innych czynności administracyjnych oraz wsparcia w zakresie utrzymania 

czystości. Powyższa okoliczność nie obligowała jednak Zamawiającego do odrzucenia oferty 

Konsorcjum  Impel  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  3  lub  5  ustawy  Pzp 

–  jak  twierdził 

Odwołujący,  lecz  do  zastosowania  procedury  przewidzianej  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Zgodnie  z  tym  ostatnim  przepisem,  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym 

mowa  w art.  125  ust.  1

,  podmiotowych  środków  dowodowych,  innych  dokumentów  lub 

oświadczeń  składanych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub  zawierają  błędy, 

za

mawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia 

w  wyznaczonym  terminie,  chyba  że  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu 

albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub 

p

oprawienie  lub  zachodzą  przesłanki  unieważnienia  postępowania.  Powyższy  przepis 

nakłada  na  zamawiającego  obowiązek  wezwania  wykonawcy  do  złożenia,  poprawienia  lub 

uzupełnienia  m.in.  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1  ustawy  Pzp, 

podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych  oświadczeń  lub  dokumentów  składanych  

w  postępowaniu  w  sytuacji  gdy,  wykonawca  nie  złożył  wymaganych  przez  zamawiającego 

oświadczeń  lub  dokumentów,  lub  gdy  są  one  niekompletne  bądź  zawierają  błędy,  

z  zastrzeżeniem  dwóch  przypadków  przewidzianych  przepisem.  Wskazać  należy,  iż  

z  dokumentem/oświadczeniem  zawierającym  błędy  będziemy  mieć  do  czynienia,  

w  sytuacji  gdy  ich  treść  nie  będzie  potwierdzała  spełnienia  określonych  przez 

zamawiającego  w  SWZ  wymagań.  Tym  samym  wówczas  gdy  złożone  przez  wykonawcę 

dokumenty  np.  wykaz  usług  itp.  nie  będą  potwierdzały  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  to  po  stronie  zamawiającego  co  do  zasady  będzie  aktualizował  się 

obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia. 

Izba  dostrzega,  że  ustawodawca  nie  określił  w  przepisach  ustawy  Pzp  oraz  aktach 

wykonawczych do ustawy statusu prawnego oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 

ustawy P

zp. Mając jednak na uwadze jego cel sprowadzający się do umożliwienia weryfikacji 

planowan

ego podziału zadań pomiędzy członkami konsorcjum, który winien zapewnić realne 

wykorzystanie deklarowanych przez wykonawców zasobów w celu potwierdzenia spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  to  przyjąć  należy,  iż  ww.  oświadczenie  jest 

podmiot

owym  środkiem  dowodowym  (por.  wyrok  KIO  z  dnia  18  stycznia  2022  r.  sygn.  akt: 

KIO 3795/21). 

Zgodnie bowiem z art. 7 pkt 17 ustawy Pzp, podmiotowe środki dowodowe to 

środki  służące  potwierdzeniu  braku  podstaw  wykluczenia,  spełniania  warunków  udziału  

w post

ępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 

ust.  1

.  Niewątpliwie  oświadczenie  uregulowane  art.  117  ust.  4  ustawy  Pzp  służy 

potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, wobec czego 

podlega  ono  uzupełnieniu  w  trybie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  (por.  wyrok  KIO  z  dnia  28 

czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1586/21, KIO 1587/21).  

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  doszła  do  przekonania,  iż  kwestionowana 

odwołaniem  czynność  Zamawiającego  polegająca  na  wyborze  oferty  Konsorcjum  Impel  

w  zadaniu  nr  4  była  nieprawidłowa  i  nakazała  Zamawiającemu  jej  unieważnienie, 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wezwanie  Konsorcjum  Impel  na 

podstawie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  do  uzupełnienia  oświadczeń  lub  dokumentów 

wymaganych  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku,  o  którym  mowa  w  punkcie  8.1.4)  lit.  a 

zadanie  nr  4  SWZ. 

Uzupełniająco  wskazać  należy,  że  w  zależności  od  przyjętego  przez 

Konsorcjum  Impel  sposobu  realizacji  niniejszego  zamówienia  oraz  wykazania  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  obowiązkiem  Wykonawcy  będzie  uzupełnienie 

stosow

nych  oświadczeń  lub  dokumentów  wymaganych  w  postępowaniu  z  uwzględnieniem 

wyjaśnień treści SWZ, w tym udzielonych w dniu 7 września 2022 r. na pytanie nr 9. Jedynie 

dla 

przykładu Izba wskazuje, że jeśli intencją Konsorcjum Impel będzie wykazanie warunku 

udziału  w  postępowaniu  przez  powołanie  się  na  doświadczenie  lidera  konsorcjum,  to  lider 

konsorcjum  powinien  zostać  wskazany  w  treści  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  117  

ust.  4  ustawy  Pzp  jako  podmiot, 

który  wykona  usługi.  Jeśli  natomiast  intencją  Konsorcjum 

Impel  będzie,  aby  to  członek  konsorcjum  wykonał  zamówienie,  wówczas  należy  

w  odpowiedzi  na  wezwanie  Z

amawiającego  uzupełnić  poprawiony  wykazu  usług  

i  w  konsekwencji  inne  dokumenty. 

Jednocześnie  wskazać  należy,  iż  treść  złożonych 

oświadczeń  lub  dokumentów  na  potwierdzenie  warunku  powinna  być  spójna  z  umową 

konsorcjalną,  której  Zamawiający  może  żądać  przed  zawarciem  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. 

Za  zasadny  Izba  uznała  także  zarzut  naruszenia  art.  128  ust.  1,  4  w  zw.  z  art.  16  

pkt  1  w  zw.  z  art.  17  ust.  2  w  zw.  z  art.  118  w  zw.  z  art.123  w  zw.  z  art.  116  ustawy  Pzp 

dotyczący  zaniechania  wezwania  Konsorcjum  Impel  do  złożenia,  poprawienia  lub 

uzupełnienia  dokumentów  złożonych  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  

w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.1.4 lit. b) SWZ, podczas gdy Konsorcjum Impel 

nie potwierdziło samodzielnego spełnienia warunku oraz nie wskazało rodzaju dokumentu na 

potwierdzenie doświadczenia personelu.  

Okolicznością  bezsporną  między  Stronami  było,  że  Konsorcjum  Impel  w  formularzu 

ofertowym oświadczyło, że nie powołuje się na zasoby podmiotów trzecich w celu wykazania 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Jednocześnie  w  punkcie  12.  Formularza  ofertowego 

Konsorcjum Impel oświadczyło, że zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp zamierza powierzyć 

podwykonawcom  wykonanie  następujących  części  zamówienia:  wykonanie  części 

dotyczącej sprzątania terenów zewnętrznych oraz utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych 

firmie ,,RUBIS'' K. S.-Sz., A. Sz. 

s.c. z siedzibą w Ślęza, ul. Akacjowa 4N lok. 1/18, 55-040 

Kobierzyce. 

Konsorcjum Impel w złożonym wykazie osób wskazało p. K. S.-Sz. podając jako 

podstawę  dysponowania  zasobami  „podwykonawstwo”.  Jednocześnie  Przystępujący  w 

wykazie 

osób 

nie 

podał 

dla 

obu 

osób  

w  nim  wskazanych 

„rodzaju  dokumentu  na  potwierdzenie  doświadczenia”,  co  było 

wymagane przez Zamawiającego. 

W ocenie Izby treść oferty Konsorcjum Impel oraz złożonego wykazu osób wskazuje, 

iż  Wykonawca  na  obecnym  etapie  postępowania  winien  zostać  wezwany  w  trybie  art.  128 

ust.  1  ustawy  Pzp  do  wykazania, 

że  samodzielnie  spełnia  omawiany  warunek  udziału  

w 

postępowaniu,  zgodnie  z  oświadczeniem  złożonym  w  punkcie  11  oferty.  Przypomnieć 

należy,  że  stosownie  do  treści  art.  123  ustawy  Pzp,  wykonawca  nie  może,  po  upływie 

terminu  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  ofert, 

powoływać  się  na  zdolności  lub  sytuację  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeżeli  na 

etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał 

on  w  danym  zakresie  na  zdolnościach  lub  sytuacji  podmiotów  udostępniających  zasoby. 

Stwierdzić należy, iż podana przez Konsorcjum Impel podstawa dysponowania potencjałem 

osobowym 

dotyczącym 

p. 

K. 

S.-Sz. 

oraz 

oświadczenie 

zawarte  

w  punkcie  12.  Formularza  ofertowego  wskazują  na  dysponowanie  pośrednie  zasobami.  Za 

wyrokiem  KIO  z  dnia 

27  lutego  2019  r.  sygn.  akt:  KIO  240/19,  który  zachowuje  moc  na 

gruncie  obecnie  obowiązujących  przepisów  ustawy  podnieść  należy,  iż  „z  pośrednim 

dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, 

gdy więź prawna łączy wykonawcę z podmiotem (osobą) dysponującą tymi właśnie osobami. 

Innym  słowy  wykonawca  zawiera  umowę  z  podmiotem  (osobą  fizyczną,  prawną  lub  inną 

jednostką organizacyjną),  w  którego władaniu czy  dyspozycji  znajduje się osoba  zdolna  do 

wykonania  zamówienia  i  ten  podmiot  zobowiązuje  się  do  udostępnienia  swoich  zasobów 

zgodnie z art. 22a ust. 2 Prawa zamówień publicznych.” Oznacza to, że z dysponowaniem 

pośrednim  będziemy  mieć  do  czynienia,  gdy  przykładowo  podmiot  trzeci  dysponujący 

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia będzie podwykonawcą wykonawcy, a osoby te 

będą  brały  udział  w  realizacji  zamówienia,  co  z  kolei  przekłada  się  na  obowiązek  złożenia 

stosownego  zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów.  Od  dysponowania  pośredniego 

odróżnić  należy  dysponowanie  bezpośrednie  zasobami  osobowymi,  które  -  jak  wskazano  

w  przywołanym  wyżej  wyroku  -  „O  tym,  czy  wykonawca  dysponuje  osobami  zdolnymi  do 

wykonania  zamówienia,  rozstrzyga  więź  prawna  pomiędzy  nim  a  tymi  osobami.  Jeżeli 

tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do 

wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą 

a  osobą,  na  której  dysponowanie  wykonawca  się  powołuje,  mamy  do  czynienia  

z dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim przypadku ani podwykonawstwo, ani 

też  w  ogóle  stosowanie art.  22a  Prawa  zamówień  publicznych,  gdyż  nie występują  zasoby 

podmiotów  trzecich.  Bez  znaczenia  pozostaje  także,  jaki  dokładnie  stosunek  prawny  łączy 

wykonawcę  z  tą  osobą.  Może  to  być  umowa  o  pracę,  umowa  cywilnoprawna  czy 

samozatrudnienie.” Podobnie orzeczono w wyroku KIO z dnia 25 czerwca 2022 r. sygn. akt: 

KIO 760/20, w którym wskazano, że „Dysponowanie osobami na podstawie umowy zlecenia 

uważa się za tzw. dysponowanie bezpośrednie. Oznacza to, że nie zachodzi sytuacja, której 

dotyczy art. 22a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t.j. 

Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1843)  - 

tj.  poleganie  wykonawcy  na  zdolnościach  technicznych 

(zasobach) innego podmiotu.”  

Wobec  powyższego  złożone  przez  Konsorcjum  Impel  oświadczenia,  jak  również 

argumentacja  prezentowana  w  toku  rozprawy,  doprowadziły  Izbę  do  przekonania,  że 

Przystępujący nie wykazał, że dysponuje potencjałem osobowym dotyczącym p. K. S.-Sz. w 

sposób  bezpośredni,  co  z  kolei  winno  implikować  wszczęcie  procedury  określonej  art.  128 

ust. 1 ustawy Pzp w zakresie oświadczeń lub dokumentów wymaganych w celu wykazania 

warunku określonego  w punkcie  8.1.4  lit.  b)  SWZ.  Jednocześnie  rację  miał  Odwołujący,  że 

złożony  przez  Przystępującego  wykaz  osób  nie  zawierał  wszystkich  wymaganych  przez 

Zamawiającego  informacji,  tj.  dotyczących  „rodzaju  dokumentu  na  potwierdzenie 

doświadczenia” 

w 

przypadku 

obu 

osób 

podanych 

w 

wykazie.  

W  tym  miejscu  Izba  wskazuje,  że  nie  zasługiwała  na  aprobatę  argumentacja 

P

rzystępującego, który podnosił, że zarzut dotyczący niekompletnego w swojej treści wykazu 

osób nie został podniesiony w odwołaniu. Przeczy temu treść odwołania, w którym na stronie 

3  oraz  8  Odwołujący  wprost  wskazał  na  braki  w  złożonym  przez  Przystępującego  wykazie 

osób.  

Izba  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  nie  znalazła  podstaw  do  nakazania 

Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 

ustawy Pzp, bowiem 

jak już wskazano powyżej treść oferty Konsorcjum Impel oraz złożone 

podmiotowe 

środki  dowodowe  wskazywały  na  pośrednie  dysponowanie  zasobami 

o

sobowymi  dotyczącymi  p.  K.  S.-Sz.  Jednocześnie  argumentacja  podnoszona  przez 

Przystępującego  w  toku  rozprawy  jakoby  podstawą  dysponowania  zasobami  osobowymi 

dotyczącymi  p.  K.  S.-Sz.  była  umowa  zlecenia  w  istocie  prowadziłaby  do  poprawienia 

wykazu osób zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.  

Mając na względzie powyższe podniesiony zarzut zasługiwał na uwzględnienie. 

W  końcu  Izba  wskazuje,  iż  złożone  przez  Zamawiającego  przy  odpowiedzi  na 

odwołanie  wnioski  dowodowe  wymienione  na  str.  10  powyżej  były  nieprzydatne  do 

rozpoznania  istoty  niniejszej 

sprawy,  bowiem  dotyczyły  innych  postępowań  o  udzielenie 

zamówienia publicznego prowadzonych przez Zamawiającego.  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 

r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący:      ……………………………..