KIO 288/22 WYROK dnia 22 lutego 2022 r.

Sygn. akt: KIO 288/22 
 
 

WYROK 

z dnia 22 lutego 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:  

Katarzyna Odrzywolska 

Członkowie:   

Andrzej Niwicki 

Marzena Ordysińska 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie 

z udziałem stron i uczestników postepowania w dniu 18 lutego 

2022 r. 

w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu  

3 lutego 2022 r. przez wykonawc

ę: AMK Kraków Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą  

w Warszawie  

przy udziale:  

A.  wykonawcy:  Budimex  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

B.  w

ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Introl-Energomontaż 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Chorzowie,  Polimex  Energetyka  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Warszawie, Polimex Mostostal S.

A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

C.  w

ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Miko-Tech Sp. z o.o. 

z  siedzibą  w  Łaziskach  Górnych,  Smart  EPC  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gliwicach, 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

za

mawiającego 

orzeka: 

1.  o

ddala odwołanie;  

2.  kosztami pos

tępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 

z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr. 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

t

ytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę  3  600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione 

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 

11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych 

(Dz.  U.  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do S

ądu Okręgowego w Warszawie. 

 
Przewodniczący:  

………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 288/22 

U z a s a d n i e n i e 

P

GE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie - dalej: „zamawiający”, prowadzi 

pos

tępowanie na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.)  -  dal

ej  „ustawa  Pzp”,  o  wartości 

szacunkowej powy

żej progów unijnych, którego przedmiotem jest Realizacja w formule EPC 

(„pod  klucz”)  projektu  „Program  inwestycyjny  dla  EC  Zgierz  -  budowa  nowych  jednostek 

wytwórczych”; 

numer 

postępowania: 

POST/PEC/PEC/ZSR/00896/2021 

(dalej: 

„postępowanie" lub „zamówienie”). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 11 sierpnia 2021 r. pod numerem: 2021/S 154-410186. 

Z

amawiający 24 stycznia 2022 r. przekazał wykonawcom informację o wyborze, jako 

najkorzystniejszej, oferty z

łożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia:  Miko-Tech  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łaziskach  Górnych,  Smart  EPC  

Sp. z o.o. z sie

dzibą w Gliwicach (dalej „Konsorcjum Miko-Tech”). 

W  dniu  3  lutego  2022  r.  przez  wykonawc

ę:  AMK  Kraków  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Krakowie 

(dalej  „odwołujący”)  zostało  wniesione  odwołanie  od  niezgodnej  z  przepisami 

ustawy Pzp czynności zamawiającego, polegającej na dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum 

Miko-Tech, jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1.  art.  226  ust.  1  pkt  2a  ustawy  Pzp  przez  brak  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Miko-Tech 

jako 

oferty  złożonej  przez  wykonawcę  podlegającego  wykluczeniu  z  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp  

w  sytuacji,  gdy 

przedstawiło  ono  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego  tj.: 

(a)  zadeklarowa

ło  w  załączniku  nr  10  do  specyfikacji  warunków  zamówienia  -  dalej 

„SWZ”  (Gwarantowane  Parametry  Techniczne  Grupy  B)  poziom  minimalnej 

gwarantowanej mocy cieplnej użytecznej agregatów kogeneracyjnych, który to parametr, 

ze  względu  na  występujące  zanieczyszczenia  wymiennika  spaliny/woda,  jest  nie  do 

utrzymania przez okres gwarancyjny w oferowanym rodzaju silników, bez konieczności 

interwencji  serwisowej;  (

b)  wskazało  w  załączniku  nr  10  do  SWZ  (Gwarantowane  

Parametry 

Techniczne 

Grupy 

B) 

pa

rametr  mocy  elektrycznej  agregatów 

kogeneracyjnych w ujęciu brutto, zamiast żądanej przez zamawiającego wartości netto, 

co miało istotny wpływ na decyzję zamawiającego w postaci wyboru oferty Konsorcjum 

Miko-Tech jako najkorzystniejszej; 

2.  art.  239  ust.  1  ustawy 

Pzp  poprzez  wybór  oferty  Konsorcjum  Miko-Tech  jako 

najkorzystniejszej,  zamiast  oferty  o

dwołującego,  która  w  przypadku  odrzucenia  oferty 

tego wykonawcy przedstawia najkorzystniejszy bilans kryterium oceny ofert; 

3.  ewentualnie:  art.  255  pkt  6  ustawy 

Pzp  poprzez  brak  unieważnienia  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  ze  względu  na  fakt,  że  postępowanie  jest 

obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą,  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  mianowicie  brak  zmiany 

załącznika  nr  10  do  SWZ  (Gwarantowane  Parametry  Techniczne  Grupy  B)  przed 

terminem  składania  ofert,  w  zakresie  deklaracji  wykonawcy  o  mocy  elektrycznej 

agregatów  kogeneracyjnych  z  netto  na  brutto,  pomimo  doprecyzowana  przez 

z

amawiającego,  że  modyfikuje  SWZ  „celem  zastąpienia  mocy  elektrycznej  netto  przez 

moc elektryczną brutto”; 

4.  dodatkowo:  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  brak  wezwania  Konsorcjum  Miko-Tech  

do  uzupełnienia  zaświadczenia  o  niekaralności  dla  Pana  D.  R.  oraz  Pana  T.  B.,  a  w 

przypadku braku uzupełnienia tych dokumentów, art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp przez 

brak  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Miko-Tech 

jako  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

podlegającego  wykluczeniu  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

podstawie  art.  108  ust.  1  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp  w  sytuacji,  gdy  przedstawione  dla  ww. 

osób 

zaświadczenia 

o 

niekaralności 

nie 

stanowią 

dowodu  

na okoliczność braku skazania ww. za przestępstwa, o których mowa w art. 108 ust. 1 

pkt  1  i  2  ustawy 

Pzp,  a  które  to  żądanie  zostało  sformułowane  przez  zamawiającego  

w wezwaniu do złożenia podmiotowych środków dowodowych.  

W  oparciu  o  przedstawione  wyżej  zarzuty  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie 

odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz  

odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Miko-Tech, 

jako  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

podlegającego  wykluczeniu  z  postępowania  (zarzut  z  pkt  1  i  2)  lub  unieważnienia 

postępowania ze względu na fakt, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia 

wadą,  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  (zarzut  z  pkt  3)  

lub  wezwania  Konsorcjum  Miko-Tech  do  przedstawienia,  w  wyznaczonym  przez 

z

amawiającego terminie, zaświadczeń o niekaralności dla ww. osób w zakresie określonym 

w  art.  108  ust.  1  pkt  1  i  2  ustawy 

Pzp  i  dokonanie  oceny  uzupełnionych  dokumentów 

podmiotowych (zarzut z pkt 4). 

Ponadto odwo

łujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego 

kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika,  

a 

także,  w  związku  z  zarzutem  z  pkt  1,  na  podstawie  art.  538  ustawy  Pzp  wniósł  

o  zobowiązanie  Konsorcjum  Miko-Tech  do  przedstawienia  dowodu  w  postaci  dokumentacji 

producenta  zaoferowanych  agre

gatów  kogeneracyjnych,  na  okoliczność  spełniania 

zadeklarowanych  w  ofercie  parametrów  w  zakresie  mocy  cieplnej  użytecznej  przez  cały 

okres umowny gwarancji oraz mocy elektrycznej netto i brutto. 

Uzasadni

ając powyższe odwołujący, w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 

2a  ustawy  Pzp 

przypomniał,  że  Załącznik  nr  10  do  SWZ  (Gwarantowane  Parametry 

Techniczne  Grupy  B)  stanowi  integralną  część  oferty  (pkt  20.3.3  SWZ).  Zamawiający 

zobowiązał  wykonawców  do  określenia,  na  ustalonym  w  tym  załączniku  formularzu,  m.in. 

nas

tępujących  parametrów  zaoferowanych  agregatów  kogeneracyjnych:  moc  elektryczna 

oraz moc cieplna użyteczna.  

W  przypadku  tego  ostatniego  parametru,  zaoferowany  przez  Konsorcjum  Miko-Tech 

produkt  nie  pozwoli  na  utrzymanie  minimalnej  gwarantowan

ej  mocy  cieplnej  użytecznej  

na  poziomie  4995  kWt  przez  cały  wymagany  umową  okres  (okres  gwarancyjny).  Z  punktu 

widzenia  technicznego,  tego  rodzaju  produkt  doznaje  zanieczyszczeń  wymiennika 

spaliny/woda i będzie wymagał interwencji serwisowej, aby utrzymać zadeklarowany poziom. 

Tym  samym,  w  umownym  okresie  będą  zdarzały  się  przerwy  w  utrzymaniu  właściwych 

parametrów  urządzenia.  Skutkuje  to  nie  tylko  potencjalnymi  sankcjami  za  brak  należytego 

wykonania  zamówienia  (na  etapie  jego  realizacji  -  kary  umowne),  ale  przede  wszystkim 

stanowi wprowadzenie w błąd zamawiającego. Zaznaczył, że błąd ten ma w tym przypadku 

istotny  wpływ  na  decyzję  zamawiającego,  ponieważ  niniejszy  parametr  był  uwzględniany 

przy  kryterium  oceny  ofert  (pkt  24  SWZ),  przy  czym  sam  przepis  stano

wiący  podstawę 

pra

wną  wykluczenia  wykonawcy  (art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp)  wymaga,  od  strony 

podmiotowej,  jedynie  nieumyślności  (lekkomyślność  i  niedbalstwo)  oraz  zaledwie 

potencjalnego  wpływu  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu 

(sformu

łowanie „co mogło mieć wpływ”).  

O

dwołujący,  odnosząc  się  do  parametru  mocy  elektrycznej  wskazał,  że  na  etapie 

postępowania widoczna była dyskusja z wykonawcami w przedmiocie czy parametr ten ma 

zostać wyrażony netto czy brutto. Ostatecznie, zamawiający poinformował w wyjaśnieniach 

do  SWZ  z  5  listopada  2021  r.  (pytanie  nr  3),  że  decyduje  się  na  parametr  brutto, 

uzasadniając taką zmianę „celem zastąpienia mocy elektrycznej netto przez moc elektryczną 

brutto”.  Jednocześnie  jednak,  dokonując  zmiany  SWZ,  pozostawił  w  załączniku  Nr  10  

do  SWZ  żądanie  określenia  parametru  mocy  elektrycznej  agregatów  kogeneracyjnych  

w  ujęciu  netto.  Z  wiedzy  technicznej  odwołującego  wynika,  że  produkt  zaoferowany  przez 

Konsorcjum  Miko-Tech 

nie  spełnia  parametru  mocy  elektrycznej  na  poziomie  4389  kWe 

net

to; taki  poziom  jest  co najwyżej  możliwy  przy  ujęciu brutto.  Tym  samym,  również w tym 

zakresie  zaistniały  okoliczności,  które  wskazują  na  wprowadzenie  w  błąd  zamawiającego  

w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.  

Odwo

łujący  wskazywał,  że  dokumentacja  postępowania  nie  zawiera  materiałów 

pozwalających  ustalić  rzeczywiste  parametry  zaoferowanych  przez  Konsorcjum  Miko-Tech 

agregatów  kogeneracyjnych,  wobec  czego  konieczne  jest  skorzystanie  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą  z  instrumentu  z  art.  536  ustawy  Pzp,  przez  zobowiązanie  tego  wykonawcy  

do  przedstawienia 

dokumentacji  producenta  zaoferowanych  agregatów,  w  zakresie 

parametru  mocy  cieplnej  użytecznej  przez  cały  okres  umowny  gwarancji  oraz  mocy 

elektrycznej netto.  

Dalej podn

iósł, że w przypadku braku uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą 

żądania nakazania odrzucenia oferty Konsorcjum Miko-Tech z ww. powodu, konieczne jest 

unieważnienie  postępowania,  ponieważ  z  przyczyn  leżących  po  stronie  zamawiającego  

niepewność  co  rodzaju  wartości  parametru  (netto  czy  brutto)  przekracza  akceptowany  

w warunkach zamówień publicznych, poziom. Z jednej bowiem strony, zamawiający określił, 

że zmienia zasadę z netto na brutto, z drugiej nie dokonał właściwych zmian w dokumentach 

zamówienia (parametry zostały zmienione odnośnie umowy, ale nie w deklaracji - załącznik 

nr  10  do  SWZ).  Tym  samym,  trudno  m

ówić  o  zawarciu  umowy  niepodlegającej 

unieważnieniu, skoro parametr uwzględniany na potrzeby oceny ofert i który w założeniu ma 

stanowić deklarację wykonawcy na potrzeby również realizacji zamówienia został określony 

w  różnych,  niedających  się  uzgodnić  wartościach.  Inaczej  ujmując,  zakres  świadczenia 

wykonawcy nie przystaje do zaoferowanego.  

W  zakresie

,  w  jakim  podnosił  naruszenie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp,  odwołujący 

zauważył,  że  w  postępowaniu  o  wartości  przekraczającej  progi  unijne,  zamawiający  jest 

zobowiązany do weryfikacji braku podstaw wykluczenia nie tylko na podstawie oświadczenia 

(w  formie  Jednolitego  dokumentu),  a

le  również  dokumentów  wykonawcy  (art.  126  ust.  1 

ustawy 

Pzp).  W  niniejszym  postępowaniu,  powyższe  zasady  ustawowe  znalazły  również 

odzwierciedlenie  w  warunkach  zamówienia  (pkt  17.6  SWZ).  W  odpowiedzi  na  wezwanie 

z

amawiającego  do  złożenia  m.in.  zaświadczenia  o  niekaralności  członków  organów 

pod

miotów wchodzących w skład Konsorcjum Miko-Tech, w zakresie wskazanym w art. 108 

ust.  1  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp,  wykonawca  ten 

złożył  zaświadczenie  członka  zarządu  Smart 

EPC  Sp.  z  o.o.  z  sied

zibą  w  Gliwicach  Pana  D.  R.  oraz  prokurenta  tej  Spółki  

Pana T. B., 

z których wynika jedynie brak skazania za czyn określony w art. 109 ust. 1 pkt 3 

ustawy 

Pzp.  W  tym  stanie  sprawy,  konieczne  było  wezwanie  do  uzupełnienia  wadliwych 

dokumentów  i  dokonanie  ich  oceny  pod  kątem  ewentualnego  stwierdzenia  podlegania 

wykluczeniu 

z 

postępowania 

Konsorcjum 

Miko-Tech 

i 

jego 

odrzucenia  

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp. 

Zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  524  ustawy  Pzp,  poinformował 

wykonawców    o  wniesieniu  odwołania,  wzywając  uczestników  postępowania  do  złożenia 

p

rzystąpienia.  Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpili 

wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  Miko-Tech  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Łaziskach Górnych, Smart EPC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach. Z kolei 

swoje  przy

stąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  zgłosili: 

wykonawca Budimex S.A. 

z siedzibą w Warszawie, oraz wykonawcy wspólnie ubiegający 

się  o  udzielenie  zamówienia:  Introl-Energomontaż  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Chorzowie, 

Polimex  Energetyka  Sp.  z  o.o.  z  s

iedzibą  w  Warszawie,  Polimex  Mostostal  S.A.  

z siedzibą w Warszawie. 

Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy 

odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości, jako bezzasadnego. 

Konsorcjum  Miko-Tech,  na  posiedzeniu  w  dniu  18  lutego  202

2  r.  złożyło  pismo 

procesowe,  przedstawiając  swoje  stanowisko  w  sprawie  i  wnosząc  o  przeprowadzenie 

dowodów do niego załączonych, na okoliczności w nim wskazane.  

Kraj

owa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  ma

teriału  dowodowego,  po  zapoznaniu  się  

z  dokumentacją  postępowania  przesłaną  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy,  

po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem,  odpowiedzią  na  nie,  pismem  procesowym 

Konsorcjum  Miko-Tech,  a 

także  po wysłuchaniu oświadczeń, jak  też stanowisk  stron  

i  uczestnika 

postępowania,  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy  ustaliła  

i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528  ustawy  

Pzp, sk

utkujących odrzuceniem odwołania. 

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu 

zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością 

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.  

Odwołujący ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i złożył swoją ofertę 

w  po

stępowaniu,  która  to  oferta  nie  podlega  odrzuceniu.  Oferta  odwołującego  została 

sklasyfikowana  na  drugim  miejscu  w  rankingu  ofert,  a  zatem  w  przypadku  uznania  przez 

Iz

bę, że oferta Konsorcjum Miko-Tech podlega odrzuceniu, odwołujący ma szansę uzyskania 

zamówienia  i  osiągnięcia  korzyści  wynikających  z  jego  realizacji.  Z  kolei  w  przypadku,  gdy 

Izba uzna, że zaszły w niniejszej sprawie przesłanki skutkujące koniecznością unieważnienia 

postępowania,  interes  odwołującego  przejawia  się  w  możliwości  uzyskania  zamówienia  

w nowej, po

wtórzonej procedurze przetargowej. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy.  Izba  dopuściła  

i 

oceniła  dowody  wnioskowane  przez  Konsorcjum  Miko-Tech,  załączone  do  pisma 

procesowego. 

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba  uznała,  że  w  niniejszym  postępowaniu  nie  doszło  do  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  które  miało  lub  mogło mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia,  a tym  samym  na  podstawie  art.  554 ust.  1  ustawy 

Pzp rozpoznawan

e odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.   

W  pierwszej 

kolejności  odwołujący  podnosił,  że  zamawiający  zaniechał  odrzucenia 

oferty Konsorcjum Miko-

Tech pomimo, że została złożona przez wykonawcę podlegającego 

wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 

1  pkt  10  ustawy  Pzp.  Uz

asadniając  ten  zarzut  podnosił,  że  Konsorcjum  Miko-Tech 

prze

dstawiło  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  deklarując  w  załączniku  

nr  10  do  SWZ  (Gwarantowane  Parametry  Techniczne  Grupy  B)  poziom  minimalnej 

gwarantowanej  mocy  cieplnej  użytecznej  agregatów  kogeneracyjnych,  który  to  parametr,  

ze  wz

ględu  na  występujące  zanieczyszczenia  wymiennika  spaliny/  woda,  nie  jest  

do  utrzymania  przez  okr

es  gwarancyjny  w  oferowanym  rodzaju  silników,  bez  konieczności 

interwencji serwisowej. 

Zarzut  ten 

nie  zasługuje  na  uwzględnienie  z  tego  powodu,  że  w  treści  SWZ 

zamawiający  nie  przewidział  zastosowania  fakultatywnej  przesłanki  wykluczenia  

z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp. Tym samym nie sposób 

uznać,  że  zaistniała  podstawa,  określona w  dokumentach zamówienia, do  dokonania  takiej 

czynności przez zamawiającego. 

Z  kolei  rozszerzani

e  zarzutów  odwołania  na  rozprawie,  jak  to  próbował  czynić 

odwołujący  wskazując,  że  podanie  takiej  informacji  wyczerpuje  także  znamiona  czynu 

nieuczciwej  konkurencji

,  jest  niedopuszczalne.  Należy  przypomnieć,  co  wielokrotnie 

podnosz

one  było  zarówno  w  orzeczeniach  sądów,  jak  i  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  

iż  zgodnie  z  treścią  art.  555  ustawy  Pzp,  Izba  może  orzekać  wyłącznie  co  do  zarzutów 

zawartych  w  odwołaniu,  przy  czym  zarzut  odwołania  stanowi  wskazanie  czynności  lub 

zaniechanej  czyn

ności  zamawiającego  oraz  okoliczności  faktycznych  i  prawnych 

uzasadniających  jego  wniesienie.  Zakaz  orzekania  ponad  zarzuty  sformułowane  

w  odwołaniu  związany  jest  z  koniecznością  takiego  skonkretyzowania  zarzutów  w  treści 

wniesionego  odwołania,  aby  zarówno  zamawiający  wiedział  jakie  czynności  wykonał 

niezgodnie z przepisami, 

lub też jakich czynności zaniechał i w związku z tym jakie przepisy 

naru

szył.  Treść  i zakres  zarzutu  wyznaczają  okoliczności  faktyczne,  w których  odwołujący 

upatruje  niezgodność  działania  zamawiającego  z ustawą  (tak  np.  w  wyroku  z 4  czerwca 

2020 r., sygn. akt KIO 500/20).  

Wykonawca  w  o

dwołaniu  musi  zatem  wskazać  treść  przepisu,  który  został  przez 

zamawiającego naruszony, a ponadto powinien w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie 

okol

iczności, celem potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń. Jeśli tego nie zrobi, to taki 

błąd  nie  da  się  naprawić  poprzez  uzupełnienie  argumentacji  w  tym  zakresie,  zawartej  

w  p

iśmie  procesowym  czy  też  na  rozprawie.  Gdyby  bowiem  dopuścić  taką  możliwość 

odebrano  by  zamaw

iającemu  możliwość  przygotowania  się  na odparcie  zarzutów,  czy  też 

ewentu

alne  uwzględnienie odwołania,  z  kolei  przystępującym  po jego stronie wykonawcom 

ograniczono  by 

możliwość  obrony  swoich  praw  (często  ich  interes  w  przystąpieniu  polega  

n

a  tym,  że  bronią  zasadności  dokonania  wyboru  ich  oferty,  jako  najkorzystniejszej  

w 

postępowaniu).  Nie  można  też  pomijać  kwestii,  że  ustawodawca  przewidział  określone 

terminy  graniczn

e,  w  których  możliwe jest  wniesienie odwołania, tym  samym  dopuszczenie 

mo

żliwości  rozszerzania  zarzutów  odwołania  na  rozprawie  powodowałoby,  że  termin  

na złożenie odwołania zostałby wydłużony.  

Tym  samym, 

jeśli  w treści  samego  odwołania  wykonawca  wyraźnie  i wprost  nie 

podniósł  określonych  okoliczności,  to  ich  późniejsze wskazywanie nie może  być  brane  pod 

uwagę  przez  Izbę  przy  orzekaniu,  choćby  okoliczności  te  mieściły  się  w ramach  ogólnie 

wskazanej  podstawy  faktycznej  zarzutu  (

tak  też  w  wyroku  z  16  kwietnia  2018  r.,  sygn.  akt 

KIO 433/18; wyroku z 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 431/20). 

Tym  samym, 

sformułowany  przez  odwołującego  zarzut  należało  oddalić.  

W przypadku, w którym przesłanka wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 

pkt 10 ustawy Pzp 

nie została, jako fakultatywna, przewidziana w dokumentach zamówienia, 

przepis  ten  ni

e  może  być  podstawą  decyzji  zamawiającego,  polegającej  na  wykluczeniu 

wykonawcy  z  postepowania.  Wskazywanie  z  kolei  na  rozprawie  innych  podstaw  prawnych  

i  okoliczności,  które  miałyby  powodować,  że  oferta  Konsorcjum  Miko-Tech  winna  być 

wyeli

minowana z postępowania (zarzut naruszenia uczciwej konkurencji, niezgodność treści 

oferty  z  treścią  SWZ)  nie  mieszczą  się  w  zarzutach  odwołania  i  jako  takie  nie  mogą  być 

podsta

wą orzekania Izby. 

Jedynie  na  marginesie 

należy  także  zauważyć,  że  odwołujący  w  zakresie 

podnoszonego  zarzutu

,  oprócz  kwestionowania  parametrów  mocy  cieplnej  czy  mocy 

elektrycznej,  zadeklarowanych  przez  Konsorcjum  Miko-

Tech  w  treści  załącznika  nr  10  do 

SWZ  (Gwarantowane  Parametry  Techniczne  Grupy  B) 

nie  przedstawił  w  tym  zakresie 

żadnych dowodów na okoliczności w odwołaniu wskazane. Jeśli nawet, jak twierdził nie mógł 

przedstawić  dowodów  w  postaci  dokumentacji  producenta,  z  których  wynikają deklarowane 

w  ofercie  Konsorcjum  Miko-Tech 

parametry  agregatów  kogeneracyjnych,  powinien 

zaprez

entować  co  najmniej  swoje  wyliczenia,  z  których  wynikałoby  jakie  wartości  są 

prawidłowe,  aby  swój  zarzut  co  najmniej  uprawdopodobnić.  Opieranie  zarzutu  jedynie  na 

niczym  niepopartych  twierdzeniach,  i  domagan

ie  się  aby  to  Izba  pozyskała  właściwą 

dokumentacj

ę  techniczną,  zwracając  się  do  podmiotu  trzeciego  -  jest  nieuprawnione.  

W 

świetle  przepisu  art.  534  ust.  1  ustawy  Pzp  to  obowiązkiem  strony  i  uczestników 

pos

tępowania  odwoławczego  jest  przedstawiać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą skutki prawne.  

Dostrzec  należy  także,  że  przystępujący  ze  swojego  uprawnienia  skorzystał  i  na 

dowód,  że  dobrany  przez  niego  układ  kogeneracyjny,  którego  część  stanowią  agregaty 

kogeneracyjne 

umożliwi  utrzymanie  wartości  gwarantowanych,  przedłożył  oświadczenie 

autoryzowanego  przedstawiciela  Innio  Jenbacher  w  Polsce  -  Ferox 

„FEROX-ENERGY 

-SYSTEMS

”  Sp.  z  o.o.  Z  treści  tego  oświadczenia  wynika,  że  zadeklarowane  przez 

Konsorcjum  Miko-Tech  parametry  mocy  cieplnej 

użytecznej  i  mocy  elektrycznej,  zostały  

podane w spo

sób prawidłowy.  

Nie 

zasługiwał  także  na  uwzględnienie  zarzut,  który  odwołujący  sformułował  jako 

zarzut  ewentualn

y,  polegający  na  naruszeniu  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp  poprzez  brak 

unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  tego  powodu,  że  to 

obarczone  jest 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą,  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Odwołujący  jako  okoliczności 

faktyczne,  które  miały  świadczyć  o  konieczności  podjęcia  takiej  decyzji  wskazywał,  

że  zamawiający  nie  dokonał  zmiany  załącznika  nr  10  do  SWZ  (Gwarantowane  Parametry 

Techniczne  Grupy  B)  przed 

terminem  składania  ofert,  w  zakresie  deklaracji  wykonawcy  

o mocy elektrycznej agregatów kogeneracyjnych z netto na brutto, pomimo doprecyzowania, 

że  modyfikuje  SWZ  „celem  zastąpienia  mocy  elektrycznej  netto  przez  moc  elektryczną 

brutto”. 

O

dwołujący,  jako  podstawę  prawną,  nakazującą  zamawiającemu  unieważnienie 

postępowania, wskazywał przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, tj. wystąpienie w postępowaniu 

niemo

żliwej  od  usunięcia  wady  uniemożliwiającej  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy  w  sprawie  zam

ówienia  publicznego.  Przypomnieć  należy,  że  do  jej  zastosowania 

konieczne jest ustalenie, 

że: (1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego 

przepis

ów  regulujących  jego  prowadzenie  (wada  postępowania);  (2)  naruszenie  to  stanowi 

wad

ę  niemożliwą  do  usunięcia;  (3)  wada  postępowania  skutkuje  brakiem  możliwości 

zawarcia niepodlegaj

ącej unieważnieniu umowy.  

Z  kolei  ustalenie,  czy  w  danym  post

ępowaniu  wystąpiła  wada  uniemożliwiająca 

zawarcie  niepodlegaj

ącej  unieważnieniu  umowy,  powinno  być  dokonywane  przede 

wszystkim  poprzez  odniesienie  okre

ślonego  naruszenia  przepisów  ustawy  do  przyczyn,  

z  powodu  kt

órych  zawarta  umowa  podlega  unieważnieniu,  określonych  w  art.  457  ust.  1 

ustawy Pzp. 

Nie  ulega  zatem 

wątpliwości,  że  w  pierwszej  kolejności,  badając  czy  

w 

okolicznościach danego postępowania zaistniały przesłanki do jego unieważnienia, należy 

ustalić  czy  mamy  do  czynienia  z  naruszeniem  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  

a 

jeśli  tak,  to  czy  owo  naruszenie  jest  tak  poważne,  że  nie  będzie  możliwe  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie sposób 

jednak dop

atrzyć się jakiejkolwiek wady.  

Wbrew  twierdzeniom 

odwołującego,  z  treści  SWZ  wynika  jednoznacznie,  jaki 

parametr  należało  wpisać  w  treści  złożonej  oferty.  Zamawiający,  udzielając  odpowiedzi  

na pytanie nr 3 w dniu 5 listopada 2021 r. 

wprowadził następującą modyfikację w Załączniku 

nr  5  do  Umowy  LTSA,  w  t

abeli  dotyczącej  Parametrów  Gwarantowanych,  gdzie  zmieniono 

„Moc  elektryczną  netto”  na  „Moc  elektryczną  brutto”  z  jednoczesną  zmianą  w  zakresie 

s

posobu  określenia  wartości  gwarantowanych  z  „uzupełnia  wykonawca  -  wartość  zgodna  

z zadeklarowaną w Ofercie” na „zmierzona w trakcie Pomiarów Gwarancyjnych Parametrów 

Gwarantowanych Grupy B na koniec podstawowego okresu gwarancji wynikającej z Umowy 

EPC

” a także w tabeli dotyczącej Kar za nieosiągnięcie Parametrów Gwarantowanych, gdzie 

zmieniono  „Moc  elektryczną  netto”  na  „Moc  elektryczną  brutto”.  Zmiany  te  jednoznacznie 

wskazują  na  zamiar  zamawiającego,  tj.  wprowadzenie  jako  parametru  gwarantowanego  

w  Umow

ie  LTSA  „mocy  elektrycznej  brutto”,  która  to  wartość  nie  jest  tożsama  z  podaną  

w  ofercie,  ale  zostanie  określona  w  trakcie  Pomiarów  Gwarancyjnych  Parametrów 

Gwaran

towanych Grupy B na koniec podstawowego okresu gwarancji wynikającej z Umowy 

EPC.  W 

treści  wyjaśnień  zostało  użyte  sformułowanie  „Celem  wprowadzonych  zmian  jest 

zastąpienie mocy elektrycznej netto przez moc elektryczną brutto AK”, na podstawie którego 

nie 

można  jednak  wywodzić,  jak  to  czyni  odwołujący,  że  powodowały  one  jednocześnie 

konieczność zmiany Załącznika nr 10 do SWZ (Wykaz Parametrów Gwarantowanych). 

Ponadto z

amawiający, odpowiadając na ww. pytanie wprowadził zmiany w Załączniku 

nr 10 do SWZ (tj. W

ykaz Parametrów Gwarantowanych, składany wraz z ofertą), przy czym 

te  dotyc

zyły  wyłącznie  usunięcia  z  Wykazu  Parametrów  sprawności  ogólnej  (ze  względu  

na  to,  że  sprawność  ta  weryfikowana  będzie  dopiero  w  trakcie  pomiarów  gwarancyjnych),  

z kolei moc elekt

ryczna, którą miał podać wykonawca w ofercie nadal pozostała mocą netto.  

Izb

a  stwierdziła,  że  zamawiający  jednoznacznie  określił  w  odpowiedzi,  poprzez 

wprowadzenie  odpowiednich  zmian  w  SWZ,  jakie  wart

ości  mają  być  podane  w  ofercie,  

a jakie wartości będą stanowić parametry gwarantowane na etapie realizacji Umowy LTSA. 

Jeśli  z  kolei  odwołujący  miał  jakiekolwiek  wątpliwości  w  zakresie  jaki  parametr  należało  

w  to  miejsce  wpisać  -  mógł  w  odpowiednim  terminie  zwrócić  się  do  zamawiającego  

z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ.  

Nie  s

posób  zatem  przypisać  zamawiającemu  w  tym  zakresie  żadnego  błędu,  

a  dokument

om  zamówienia  jakiejkolwiek  niejasności  czy  rozbieżności.  W  konsekwencji  nie 

sposób  jest  uznać,  że  w  postępowaniu  zaistniała  jakakolwiek  wada,  która  uniemożliwiała 

złożenie  oferty  wszystkim  wykonawcom,  na  równych  zasadach,  i  w  oparciu  o  te  same 

informacje.  

O

dnosząc  się  z  kolei  do  zarzutu  naruszenia  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez 

zaniechanie 

wezwania 

Konsorcjum 

Miko-Tech 

do  uzupełnienia  zaświadczenia  

o 

niekaralności  dla  Panów:  D.  R.  oraz  T.  B.,  a  w  przypadku  braku  uzupełnienia  tych 

d

okumentów  -  brak  odrzucenia  jego  oferty,  jako  złożonej  przez  wykonawcę  podlegającego 

wykluczeniu 

z 

p

ostępowania 

o 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego  

na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp - Izba 

uznała powyższe za niezasadne.   

W tym zakresie Izb

a ustaliła, że Konsorcjum Miko-Tech, odpowiadając na wezwanie 

do złożenia podmiotowych środków dowodowych złożyło zaświadczenia o niekaralności dla 

ww.  o

sób.  W  pkt.  11.  tj.  „wskazanie  postępowania,  w  związku  z  którym  zachodzi  potrzeba 

uzyskania informacji o osobie

” wpisano „art. 109 ust. 1 pkt. 3 Prawo zamówień publicznych  

z  11.09.2019

”,  co  oznacza  wyłącznie  tyle,  że  wskazana  została  podstawa  prawna,  

z której wynika prawo tego podmiotu do uzyskania informacji z Rejestru.  

Kluczow

e  w  niniejszej  sprawie  jest,  że  na  obu  zaświadczeniach  widnieje  adnotacja 

„Nie  figuruje  w  Kartotece  Karnej  Krajowego  Rejestru  Karnego”,  nie  zaś,  że  nie  figuruje  

w  kartotece  karnej,  wraz  z 

określeniem  zakresu.  Należy  jednocześnie  dostrzec,  że  zakres 

ten nie został przez przystępującego w żaden sposób ograniczony, albowiem nie wypełniony 

został  pkt  13  formularza,  który  precyzuje  zakres  danych,  które  mają  być  przedmiotem 

informacji o osobie. 

Zaświadczenie  o  niekaralności,  gdy  opatrzone  jest  pieczęcią  „NIE  FIGURUJE” 

oznacza  tyle

,  że  dana  osoba  czy  podmiot  są  niekarane.  Zgodnie  z  §  12  ust.  2  i  4 

rozporządzenia  Ministra  Sprawiedliwości  z  dnia  7  lipca  2015  r.  w  sprawie  udzielania 

informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w 

Krajowym  Rejestrze  Karnym  (Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  1025  ze  zm.)

,  zwrot  „NIE  FIGURUJE” 

ozna

cza,  że  w  Rejestrze  nie  ma  danych  osoby  lub  podmiotu  zbiorowego,  których  dotyczy 

zapytanie o karalność, czyli dana osoba czy podmiot zbiorowy, w ogóle nie były karane. Tym 

samym  bez  znaczenia  jest  treść  zapytania  we  wniosku,  w  tym  podana  podstawa  prawna, 

skoro  adnotacja  ta 

oznacza,  iż  dana  osoba  nie  była  w  ogóle  karana  i  to  niezależnie  

od rodzaju przestępstwa. 

Tym  samym,  w  ocenie  Izby,  Konsorcjum  Miko-Tech 

składając  ww.  zaświadczenia, 

wykazało, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 1 i 2 

ustawy  Pzp  i  z 

tych  powodów  niezasadne  są  zarzuty  odwołującego,  że  zamawiający 

powinien 

był wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów.  

W 

świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  p

ostępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na  podstawie  

art.  575  ustawy  Pzp 

oraz  §8  ust.  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

30  grudnia  2020  r.  w 

sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu 

od o

dwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). 

Przewodniczący:  

………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

……………………………………….