KIO 292/22 WYROK dnia 3 marca 2022 r.

Sygn. akt KIO 292/22 

WYROK 

z dnia 3 marca 2022 r. 

 
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 
 

Przewodniczący:  Maksym Smorczewski 

Irmina Wiktoria Pawlik 

Robert Skrzeszewski 

 
Protokolant: 

Piotr Cegłowski 

 
po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28 

lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 lutego 2022 r. przez wykonawcę "Vitronic Machine 

Vision  Polska"  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Kędzierzynie  –  Koźlu 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Skarb  Państwa  –  Ministra  Finansów  przy  udziale 

wykonawcy 

Kapsch  Telematic  Services spółka z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Warszawie 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  "Vitronic  Machine  Vision  Polska"  spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Kędzierzynie  –  Koźlu  i  zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez „wykonawcę "Vitronic Machine Vision Polska" spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Kędzierzynie  –  Koźlu  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.  – Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………..… 

……………………….. 

………………………..

Sygn. akt: KIO 292/22 

UZASADNIENIE 

W dniu 3 lutego 

2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie 

wykonawcy 

–  "Vitronic  Machine  Vision  Polska"  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Kędzierzynie  –  Koźlu  (dalej  jako  „Odwołujący”)  –  na  zaniechanie  dokonania 

przez 

zamawiającego  –  Skarbu  Państwa  –  Ministra  Finansów  (dalej  jako  „Zamawiający”) 

czynności wykluczenia Kapsch Telematic Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z 

siedzibą w Warszawie. 

Odwołujący zarzucił naruszenie: 

1)  art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw

iązku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – 

Prawo  zamówień  publicznych  (dalej  jako  sPzp)  w  związku  z  Rozdziałem  IX  pkt  3  ppkt 

3.2.  SIWZ 

„poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Kapsch  pomimo,  że  wykonawca  ten  nie 

wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale IX pkt 3 

ppkt  3.2.  SIWZ,  pomimo  wezwania  Kapsch  na  podstawie  art.  26  ust.  3  sPZP  do 

udzielenia wyjaśnień w celu wykazania spełnienia tego warunku”, 

„art.  24  ust.  1  pkt  16)  sPZP  oraz  art.  24  ust.  1  pkt  17)  sPZP  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  Kapsch,  pomimo  tego,  że  Kapsch  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, 

że  spełnia  warunek  udziału  w  Postępowaniu  określony  w  Rozdziale  IX  pkt  3  ppkt  3.2. 

SIWZ,  a  także,  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

dotyczące ww. projektów referencyjnych zrealizowanych na rzecz Agencji oraz GDDKiA, 

wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd,  mające  istotny  wpływ  na  decyzje 

Zamawiającego  w  Postępowaniu  i  prowadzące  do  wyboru  oferty  Kapsch  jako 

najkorzystniejszej

”. 

Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

a)  u

nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

b)  przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, 

c)  wykluczenia 

Kapsch z Postępowania, 

d)  wyboru 

oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, 

2)  do

puszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  „na  okoliczności  wskazane  w  treści 

odwołania oraz dowodów, które zostaną złożone przez Odwołującego na rozprawie”, 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz Odwołującego  „zwrotu  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  doradztwa  prawnego,  według  norm  przepisanych  i 

zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie”. 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  Kapsch 

Telematic Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej 

jako „Przystępujący”).  

Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. 

Zgodnie z art. 90 ust. 1 u

stawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające 

ustawę - Prawo zamówień publicznych, przepisy dotychczasowe stosuje się do postępowań 

o 

udzielenie  zamówienia,  o  których  mowa  w  sPzp,  wszczętych  i  niezakończonych  przed 

dniem  1  stycznia  2021  r.  Stosownie 

zaś  do  art.  92  ust.  2  ww.  ustawy,  do  postępowań 

odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których 

mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89  sPzp, 

wszczętych  po  dniu  31  grudnia  2020  r., 

dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 

r.,  stosuje  się  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(dalej  jako  „Pzp”).  W  związku  z  tym  Izba  rozpoznała  odwołanie  stosując  w  zakresie 

procedury  odwoławczej  przepisy  Pzp,  natomiast  do  oceny  zarzutów  odwołania  przepisy 

sPzp. 

W  zakresie 

mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co 

następuje: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod 

nazwą  „Zaprojektowanie,  dostosowanie,  budowa  i  utrzymanie  Punktów  Kontroli  oraz 

dostawa  i  utrzymanie  P

rzenośnych  Punktów  Kontrolnych  dla  Systemu  Kontroli  w  Systemie 

Poboru  Opłaty  Elektronicznej  Krajowej  Administracji  Skarbowej  Numer  referencyjny: 

R/18/20/PO/G/450

”  (dalej  jako  „Postępowanie”)  z  zastosowaniem  przepisów  sPzp  w  trybie 

przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 s

Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 

20  listopada  2020 

r.  w Dzienniku Urzędowym Unii  Europejskiej pod numerem  2020/S  227-

W  rozdziale  IX  pkt  3  ppkt  3.2  Specyfikacji  Istotnych  W

arunków  Zamówienia 

w 

Postępowaniu (dalej jako „SIWZ”) Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą 

ubiega

ć  się  Wykonawcy,  którzy

  „

w  zakresie  zdolno

ści  technicznej  lub  zawodowej  spełniają 

nast

ępujące  warunki:  Wykonawca  spełni  powyższy  warunek,  jeżeli  wykaże  iż  w  okresie 

ostatnich  5  lat  (a  je

żeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie)  przed 

up

ływem  terminu  składania  ofert  wykonał  w  sposób  należyty,  zgodnie  z  zasadami  sztuki 

budowlanej i technicznej oraz prawid

łowo ukończył co najmniej: 

a)  jedno 

(1) zadanie inwestycyjne, obejmujące wykonanie robót budowlanych polegających 

na budowie co najmniej 20 obiektów budowlanych lub urządzeń bezpieczeństwa ruchu 

drogowego  składających  się  z  konstrukcji  nośnej  oraz  dedykowanej  jej  fundamentów 

łącznie  przystosowanych  do  montażu  urządzeń,  sprzętu  i  innych  elementów 

wykorzystywanych do: i) poboru lub kontroli opłat drogowych lub ii) zarządzania ruchem 

pojazdów lub drogą lub iii) monitorowania ruchu pojazdów lub drogi lub iv) kontroli ruchu 

pojazdów lub drogi oraz 

b) 

jedno  (1)  zadanie  inwestycyjne,  obejmujące  montaż  urządzeń,  sprzętu  i  innych 

elementów  wykorzystywanych  do  i)  poboru  lub  kontroli  opłat  drogowych  lub  ii) 

zarządzania ruchem pojazdów lub drogą lub iii) monitorowania ruchu pojazdów lub drogi 

lub iv) kontro

li ruchu pojazdów lub drogi. 

Jedna  wykazana  umowa  może  jednocześnie  potwierdzać  spełnianie  więcej  niż  jednego 

warunku udziału w postępowaniu.”  

W  rozdziale  XIV  ust.  3  pkt  2  SI

WZ  określono,  że  w  celu  potwierdzenia  spełniania 

przez wykonawc

ę powyższego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający będzie żądać 

„wykazu  robót  budowlanych  wykonanych  nie  wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed 

up

ływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 

a  je

żeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich 

rodzaju,  warto

ści,  daty, miejsca  wykonania i  podmiotów,  na  rzecz których  roboty te zostały 

wykonane,  z  za

łączeniem  dowodów  określających  czy  te  roboty  budowlane  zostały 

wykonane nale

życie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie 

z przepisami prawa budowlanego i prawid

łowo ukończone, przy czym dowodami, o których 

mowa,  s

ą  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego 

roboty  budowlane  by

ły  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym 

charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyska

ć  tych  dokumentów  –  inne  dokumenty  - 

Wzór  Załącznik  K  do  SIWZ”,  przy  czym  w  rozdziale  XIV  ust.  21  SIWZ  określono,  że  w 

przedmiotowym zakresie Zamawiaj

ący zaleca wykorzystanie wzoru stanowiącego Załącznik 

K do SIWZ. 

W 

toku Postępowania Przystępujący złożył wykaz robót budowlanych (sporządzony 

z  wykorzystaniem  wzoru  stanowiącego  Załącznik  K  do  SIWZ),  w którym wskazano  na  dwa 

zamówienia: 

1.  wykonane  na  rzecz  Ministerstwa  Rozwoju  Regionalnego  i  Zagospodarowania 

Przestrzennego  Agencja  ds.  Infrastruktury  Drogowej  w  Bułgarii  (dalej  jako  „Agencja”), 

którego  przedmiotem  było  „wykonanie  jednego  zadania  inwestycyjnego  obejmującego 

wykonan

ie  robót  budowlanych  polegających  na  budowie  co  najmniej  20  obiektów 

budowlanych  lub  urządzeń  bezpieczeństwa  ruchu  drogowego  składających  się 

z 

konstrukcji  nośnej  oraz  dedykowanej  jej  fundamentów  łącznie  przystosowanych  do 

montażu  urządzeń, sprzętu  i  innych elementów wykorzystywanych do  poboru  i  kontroli 

opłat drogowych oraz wykonanie jednego zadania inwestycyjnego obejmującego montaż 

urządzeń,  sprzętu  i  innych  elementów  wykorzystywanych  do  poboru  i  kontroli  opłat 

drogowych

”, 

2.  wykonane  na  rzecz  Generaln

ej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  (dalej  jako 

„GDDKiA”),  którego  przedmiotem  było  „1)  wykonanie  jednego  zadania  inwestycyjnego 

obejmującego  wykonanie  robót  budowlanych  polegających  na  budowie  co  najmniej  20 

obiektów budowlanych lub urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego składających się 

z  konstrukcji  nośnej  oraz  dedykowanej  jej  fundamentów  łącznie  przystosowanych  do 

montażu  urządzeń, sprzętu  i  innych elementów wykorzystywanych do  poboru  i  kontroli 

opłat drogowych oraz wykonanie jednego zadania inwestycyjnego obejmującego montaż 

urządzeń,  sprzętu  i  innych  elementów  wykorzystywanych  do  poboru  i  kontroli  opłat 

drogowych,  oraz 

2)  wykonanie  jednego  zadania  inwestycyjnego  obejmującego  montaż 

urządzeń,  sprzętu  i  innych  elementów  wykorzystywanych  do  poboru  i  kontroli  opłat 

drogowych

”. 

Jako dokumenty 

potwierdzające należyte wykonanie wyżej wymienionych zamówień 

Przystępujący złożył: 

−  referencje  z  30  lipca  2020  r.,  w  których  Agencja  potwierdziła,  że  „Kapsch  Telematic 

Services  sp.  z  o.o.  będący  członkiem  konsorcjum  Kapsch  Traffic  Solutions  DZZD 

w okresie  [16.01.18  r. 

–  14.12.18  r.]  zrealizował  co  najmniej  1  (jedno)  zadanie 

inwestycyjne,  które  obejmuje:  (i)  wykonanie  robót  budowlanych  polegających  na 

wybudowaniu  co  najmniej  20  obiektów  budowlanych  lub  urządzeń  zapewniających 

bezpieczeństwo  na  drodze  wraz  z  wykonaniem  nadbudów  i  specjalnych  fundamentów 

wraz  z  urządzeniami  zaadaptowanymi  do  celów  montażu,  wyposażeniem  i  innymi 

elementami  w  celu:  1)  pobierania  lub  kontroli  opłat  drogowych,  2)  zarządzania, 

monitorowania  lub  4)  kontroli  środków  transportu  lub  ruchu  drogowego, 

i (ii) 

zainstalowaniu urządzeń, wyposażenia i innych elementów w celu 1) pobierania lub 

kontroli  opłat  drogowych,  2)  zarządzania,  3)  monitorowania  lub  4)  kontroli  ruchu 

drogowego

”  oraz  że  „zadanie  zostało  zrealizowane  prawidłowo  zgodnie  z 

obowiązującymi standardami budowlanymi na terytorium Republiki Bułgarii”, 

−  pismo  GDDKiA  z  29  października  2018  r.  potwierdzające,  że  „Konsorcjum  spółek: 

Kapsch  TrafficCom  AG,  Kapsch  Telematic  Services  Sp.  z  o.o.,  Texel  sp.  z  o.o.,  w 

imieniu którego działa Kapsch Telematlc Services Sp. z o.o. świadczy od 1 lipca 2011r. 

usługi  utrzymania  Krajowego  Systemu  Poboru  Opłat,  a  wartość  zamówienia,  na  które 

składa się budowa i utrzymanie KSPO, przekroczyła 3 mld zł netto”. 

W 

dniu  11  października  2021  roku  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

Przystępującego  jako  najkorzystniejszej  w  Postępowaniu.  Odwołujący  wniósł  odwołanie  na 

czynność  wyboru  oferty  Przystępującego  jako  najkorzystniejszej.  Wyrokiem  z  dnia  19 

listopada  2021  roku,  wydanym  w  sprawie  o  sygn.  KIO  3122/21, 

Krajowa Izba  Odwoławcza 

uwzględniła  w  części  przedmiotowe  odwołanie  w  części  i  nakazała  Zamawiającemu 

„unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  powtórzenie  czynności  oceny 

spełniania  warunków  udziału  w  postepowaniu  oraz  czynności  badania  i  oceny  ofert 

z 

uwzględnieniem (…) zwrócenie się do Kapsch Telematic Services Sp. z o.o. w Warszawie 

na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1853) o udzielenie wyjaśnień dotyczących zakresu udziału 

tego wykonawcy w wykonaniu obu umów wskazanych w wykazie robót budowlanych w celu 

wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  opisanego  w  Rozdziale  IX  pkt  3 

ppkt 

3.2.,  w  szczególności  udziału  w  wykonaniu  robót  budowlanych  oraz  należytego 

wykonania  umowy  zawartej  z  Generalną  Dyrekcją  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w 

Warszawie

”. 

Przystępujący wniósł skargę na ww. wyrok, która została oddalona. 

W  dniu  15  grudnia  2021  roku 

Zamawiający  działając  na  podstawie  art.  26  ust.  3 

sPzp 

wezwał  Przystępującego  „do  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  umów  wskazanych  w 

celu wykazania posiadania doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych”, wskazując przy 

tym, iż „wyjaśnienia te powinny dotyczyć na czym polegał udział Wykonawcy w konsorcjach, 

które  wykonały  oba  projekty  referencyjne.  Wykonawca  musi  wykazać  Zamawiającemu,  że 

jako członek konsorcjum nabył realnego doświadczenia, które da podstawę do twierdzenia, 

że jest w stanie należycie wykonać roboty budowlane. Ponieważ z dokumentów dotyczących 

umowy  zrealizowanej  na  rzecz  GDDKIA  nie  wynika,  że  Wykonawca  wykonywał  roboty 

budowlane, Zamawiający oczekuje jednoznacznego wykazania tej kwestii. Ponadto zgodnie 

z

e  stanowiskiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  należyte  wykonanie  robót  budowlanych  w 

ramach tej umowy nie powinno podlegać domniemaniu Zamawiającego i w tym celu należy 

przedstawić potwierdzenie (np. referencje) należytego wykonania umowy”. 

W  dniu  5  stycznia  2022  r. 

Przystępujący  udzielił  odpowiedzi  na  przedmiotowe 

wezwanie

, w której potwierdził, że „zakres i forma udziału Wykonawcy w realizacji obu umów 

wskazanych  w  wykazie  robót  budowlanych  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału 

w 

Postępowaniu  z  rozdziału  IX  pkt  3)  3.2.  SIWZ  potwierdza,  że  Wykonawca  zdobył  realne 

doświadczenie  odpowiadające  wymogom  opisanym  w  ww.  warunku.  Jednocześnie 

potwierdzam, że obie umowy zostały wykonane należycie”. 

W 

zakresie dotyczącym umowy zrealizowanej na rzecz GDDKiA (dalej jako „umowa 

z GDDKiA”) w ww. odpowiedzi Przystępujący wskazał, że: 

„rola  Wykonawcy  w  konsorcjum  wykonującym  przedmiotową  umowę  w  sposób 

jednoznaczny  została  przesądzona  w  umowie  konsorcjum  zawartej  pomiędzy 

Wykonawcą  a  dwoma  innymi  konsorcjantami  (tj.  Kapsch  TrafficCom  AG  i  Texel  sp.  z 

o.o.).  Stosownie  do  pkt  3.4.3  i  3.4.4 

umowy  konsorcjum,  wyciąg  z  której  załączam  do 

niniejszego  pisma,  to  Wykonawca  pełnił  funkcję  generalnego  wykonawcy  wszystkich 

robót  budowlanych,  usług  i  dostaw  na  rzecz  zamawiającego  GDDKiA.  Umowa 

konsorcjum przewidywała swoiste „domniemanie kompetencji” na rzecz Wykonawcy. W 

szczególności  w  gestii  Wykonawcy  leżało  wykonanie  robót  polegających  na  budowie 

urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego (bramownic) składających się z konstrukcji 

nośnej (w szczególności słupów oraz rygla tworzących bramownicę) oraz dedykowanych 

jej  fundamentów  przystosowanych  do  montażu  urządzeń,  sprzętu  i  innych  elementów 

wykorzystywanych  do  celów  systemu  poboru  i  kontroli  opłat  (Krajowego  Systemu 

Poboru  Opłat  Elektronicznych  viaTOLL).  Wykonawca  był  także  uprawniony  do 

zawierania  umów  z  podwykonawcami  i/lub  dostawcami.  Zgodnie  z  umową  konsorcjum 

jedynie Wykonawca był uprawniony do wystawiania faktur za roboty budowlane, usługi i 

dostawy  wykonywane  w  ramach  realizacji  Umowy  Podstawowej  na  rzecz 

zamawiającego  GDDKiA,  co  dodatkowo  potwierdza  kluczową  rolę  Wykonawcy  w 

konsorcjum

”, 

„wykonywanie  opisanych  w  powyższym  warunku  [udziału  w  Postępowaniu  określonym 

w rozdziale IX pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ 

– przyp. Izby] robót budowlanych w zakresie budowy 

urządzeń  bezpieczeństwa  ruchu  drogowego  w  2017  roku  i  kolejnych  latach  realizacji 

przedmiotowej umowy (tj. w okresie mieszczącym się w wymaganiu z warunku udziału 

w 

Postępowaniu) potwierdza, w szczególności dokumentacja rozszerzenia zakresu prac 

w  ramach  referencyjnego  projektu  o  budowę  i  uruchomienie  kolejnych  bramownic 

(będących  urządzeniami  bezpieczeństwa  ruchu  drogowego  składających  się  z 

konstrukcji  nośnej  oraz  dedykowanych  jej  fundamentów  łącznie  przystosowanych  do 

montażu  urządzeń,  sprzętu  i  innych  elementów  wykorzystywanych  do  zastosowań 

wskazanych  w 

warunku  udziału  w  Postępowaniu).  Wykonanie  opisanego  powyżej 

rozszerzenia było wprost przedmiotem umowy z 2 listopada 2010 roku”, 

„uregulowania odnoszące się szczegółowo do odpowiedzialności wykonawcy w zakresie 

budowy bramownic w ramach rzeczon

ej umowy (w tym każdorazowych rozszerzeń sieci 

dróg  płatnych)  zostały  opisane  w  załączniku  nr  2  do  umowy,  części  3  I  pt.  „Obsługa 

Infrastruktury”,  gdzie choćby  w  punkcie I1.1.18 wyraźnie stwierdza  się, że Wykonawca 

był odpowiedzialny za wykonanie konstrukcji bramownic”, 

„zawierane  przez  Wykonawcę  umowy  podwykonawcze  i  zakres  prac  w  nich 

przewidziany (zawierający odniesienia do robót budowlanych) stanowi dodatkowy dowód 

na okoliczność, że to Wykonawca był odpowiedzialny za prace objęte warunkiem udziału 

w Po

stępowaniu,  na  potwierdzenie  spełnienia  którego  przedstawiony  został  niniejszy 

projekt referencyjny

”, 

„Wykonawca  starał  się  uzyskać  referencje  od  zamawiającego  GDDKiA.  Wykonawca 

w 

odpowiedzi  otrzymał  jednak  od  GDDKiA  pismo  z  dnia  29  października  2018  r.,  w 

którym  potwierdzono  świadczenie  w  ramach  zamówienia  określonych  prac  i  usług,  ale 

nie wskazano wprost, czy wykonanie ich było należyte”, 

„został  przedstawiony  protokół  zdawczo-odbiorczy  potwierdzający  przekazanie 

bramownic  do  GDDKiA

.  Uzupełniając  powyższe,  w  załączeniu  do  niniejszego  pisma 

przedstawiam  dodatkowo  wnioski  o  płatność  i  potwierdzenie  realizacji  płatności  przez 

GDDKiA,  które  tym  bardziej  potwierdzają,  że  prace  te  zostały  zakończone  pomyślnie, 

zaś  wynagrodzenie  zostało  zapłacone,  co  potwierdza,  że  umowa  została  wykonana 

należycie”, 

„przedstawiam  pismo  dotyczące  zwrotu zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy, 

stosownie do którego w dniu 5 grudnia 2018 roku Wykonawcy został odesłany oryginał 

gwarancji  bankowej  udzielonej  na 

wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania 

umowy  dla  rzeczonego  projektu  (a  z  której  skądinąd  zamawiający  w  toku  realizacji 

projektu nigdy nie skorzystał). W tym zakresie wskazuję, że stosownie do art. 151 ust. 1 

p.z.p. zamawiający zwraca zabezpieczenie należytego wykonania umowy w terminie 30 

dni  od  dnia  wykonania  zamówienia  i  uznania  go  przez  zamawiającego  za  należycie 

wykonane.  Tym  samym  potwierdzony  załączonym  pismem  fakt  zwrotu  zabezpieczenia 

należytego  wykonania  umowy  stanowi  jednocześnie  potwierdzenie  należytego 

wykonania tej umowy

”. 

W zakresie dotyczącym umowy zrealizowanej na rzecz Agencji (dalej jako „umowa 

z 

Agencją”) w ww. odpowiedzi Przystępujący wskazał, że: 

„referencja  wystawiona  przez  zamawiającego  bułgarskiego  została  wystawiona  na 

Wy

konawcę,  a  nie  na  żadnego  z  innych  członków  konsorcjum.  Referencja  ta 

jednoznacznie potwierdza wykonanie prac odpowiadających opisowi zawartemu w treści 

warunku

”, 

„przedstawiam  oświadczenie  Kapsch  Telematik  Techologies  Bulgaria  EAD  –  lidera 

konsorcjum  wykonującego  rzeczoną  umowę,  z  którego  jednoznacznie  wynika,  że 

Wykonawca był członkiem konsorcjum odpowiedzialnym za prace odpowiadające treści 

warunku  udziału  w  Postępowaniu,  a  także  dodatkowe  oświadczenie  zamawiającego 

bułgarskiego,  wprost  potwierdzające,  że  w  szczególności  Wykonawca  jako  członek 

konsorcjum realizującego tę umowę uczestniczył bezpośrednio w realizacji prac objętych 

warunkiem udziału w Postępowaniu”, 

„prezentuję  oświadczenie  podwykonawcy  ITA  Engineering  Ltd.,  z  którego  w  sposób 

jednoznaczny  wynika,  że  to  Wykonawca  był  podmiotem  nadzorującym,  prowadzącym, 

kontrolującym  i  odbierającym  prace  w  zakresie  robót  budowlanych  wraz  z  instalacją 

urządzeń,  wyposażenia  i  innych  elementów  realizowanych  w  ramach  wspomnianej 

umowy

”, 

„zaangażowanie Wykonawcy  w  wykonywanie prac opisanych w treści  warunku udziału 

w 

Postępowaniu  potwierdzają  także  inne  dokumenty  z  realizacji  tego  projektu,  które 

wyraźnie wskazują, że to Wykonawca, jego personel  oraz  podmioty  działające  na jego 

zlecenie 

realizowały  kluczowe  zadania  w  ramach  rzeczonego  projektu.  W  tym 

kontekście  należy wskazać,  że w  związku  z  wykonywaniem  niniejszej  umowy  personel 

Wykonawcy  uczestniczył  w  naradach  organizowanych  w  trakcie  realizacji  projektu,  na 

których omawiano poszczególne aspekty realizacji robót budowlanych znajdujących się 

w 

zakresie  zadań  Wykonawcy,  a dodatkowo  zaangażowanie Wykonawcy  w  ten  projekt 

sprawiło,  że  niektórzy  pracownicy  Wykonawcy  zostali  uznani  za  mających  rezydencję 

podatkową w Bułgarii na potrzeby poboru podatku dochodowego”. 

Do odpowiedzi na wezwanie z dnia 5 stycznia 2022 roku 

Przystępujący załączył: 

wyciąg  z  umowy  konsorcjum  z  dnia  1  września  2010  r.  zawartej  pomiędzy  Kapsch 

TrafficCom AG, Texel sp. z o.o. i Przystępującym, w której: 

a)  Kapsch 

Telematic Services Sp. z o.o zwany był „KTS PL”, 

b) 

umowa  na  realizację  Krajowego  Systemu  Poboru  Opłat  wraz  z  czynnościami 

związanymi  z  elektronicznym  poborem  opłat  za  pośrednictwem  zamawiającego  - 

Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  w  związku  z  którym  ogłoszenie 

o 

zamówieniu publicznym (etap prekwalifikacji) zostało opublikowane pod numerem 

referencyjnym 2009/S 250-

360576, a następnie pod numerem GDDKiA-DPP-PPP3-

PC-071-2510/09 

zwana była „Kontraktem Podstawowym”, 

c)  pkt  3.3.1 

miał  treść  „Przywództwo  w  Konsorcjum  jest  podzielone  w  następujący 

sposób: 

(i) KTC AG jest wiodącym członkiem Konsorcjum do dnia zawarcia Umowy Głównej 

włącznie; 

(j)  KTS  PL  będzie  wiodącym  członkiem  Konsorcjum  od  dnia  zawarcia  Umowy 

Głównej, 

Strony niniejszym potwierdzają i ratyfikują powołanie zarówno KTC AG jak i KTS PL 

(z 

zastrzeżeniem  powyższego)  na  reprezentatywnego  członka  wiodącego  (dalej 

"Członek  Wiodący")  Konsorcjum  dla  wszystkich  celów  reprezentacyjnych 

w odniesieniu do Projektu

”, 

d) 

pkt  3.4.1  miał  treść  „Zakres  Prac  oznacza  i  obejmuje  wszystkie  prace,  usługi 

i 

produkty  określone  w  Załączniku  nr  1  do  niniejszej  umowy,  które  każdy 

z 

Konsorcjantów  będzie  świadczył  w  trakcie  realizacji  Kontraktu  Podstawowego. 

Strony  uzgadniają,  a  KTC  AG  przyjmuje  i  potwierdza,  że  KTC  AG  będzie 

odpowiedzialna  za  prawidłowe  wykonanie  i  dostarczenie  Zakresu  Prac  zgodnie 

z odpowiedn

im  harmonogramem  określonym  w  Załączniku  I.  Strony  uzgadniają, 

a 

Texel  przyjmuje  i  potwierdza,  że  Texel  będzie  odpowiedzialna  za  prawidłowe 

wykonanie  i  dostarczenie  Zakresu  Prac  zgodnie  z  odpowiednim  harmonogramem 

określonym  w  Załączniku  I.  Ponadto  Strony  uzgadniają,  że  Zakres  Prac  określony 

w 

Załączniku  1  ma  jedynie  charakter  wstępny  i  może  ulec  zmianie  w  trakcie 

realizacji  Projektu.  Dlatego  też  wyraźnie  ustala  się,  że  Zakres  Prac  WONK  jest 

opisany  w 

Załączniku  1  w  sposób  bardzo  ogólny.  Rzeczywisty  Zakres  Prac  oraz 

odpowiednie wynagrodzenie zostaną określone w umowie wykonawczej, której wzór 

stanowi  Załącznik  nr  2  do  niniejszego  dokumentu  ("Umowa  Wykonawcza"),  która 

zostanie  zawarta  pomiędzy  Członkiem  Konsorcjum  a  KTS  PL  i  będzie  podlegać 

okresowym  zmianom 

wynikającym  z  wymogów Kontraktu Podstawowego na  mocy 

decyzji  Konsorcjum,  które  będą  musiały  być  przestrzegane  przez  Strony  Umowy 

Wykonawczej

”, 

e)  pkt 

3.4.3  miał  treść  „Wszelkie  prace,  usługi  lub  dostawy  nieprzydzielone  żadnej  ze 

Stron,  a  niezbędne  do  realizacji  Projektu,  leżą  w  zakresie  odpowiedzialności  KTS 

PL

”, 

f) 

pkt  3.4.4.  miał  treść  „KTS  PL  będzie  generalnym  dostawcą  wszystkich  prac,  usług 

i 

dostaw  na  rzecz  Zamawiającego,  które  są  niezbędne  do  wykonania  Kontraktu 

Podstawowego,  jak  również  jedynym  wiodącym  Członkiem  Konsorcjum  wyłącznie 

odpowiedzialnym  za  finansowe  i  operacyjne  zarządzanie  Projektem,  np. 

fakturowanie wszystkich prac,  usług  i  dostaw  na  rzecz Zamawiającego, kontakty z 

Zamawiającym oraz ogólną obsługę Projektu. Ponadto KTS PL jest uprawniona do 

zawierania umów z podwykonawcami i/lub dostawcami. W związku z tym KTC AG i 

Texel są zobowiązane do dostarczenia KTS PL wszystkich prac, usług i dostaw w 

ramach  ich  zakresów  prac.  W  celu  uniknięcia  wątpliwości  jedynie  KTS  PL  jest 

uprawniona  do  wysta

wiania faktur  za prace,  usługi  i  dostawy  wykonane w  ramach 

realizacji  Umowy  Podstawowej  wobec  Zamawiającego.  W  przypadku  dokonania 

przez Zamawiającego jakiejkolwiek płatności na rzecz Członek Konsorcjum inny niż 

KTS  PLI,  Członek  Konsorcjum  jest  zobowiązany  do  niezwłocznego  przekazania 

takiej płatności do KTS PL”, 

g)  w 

załączniku  nr  1  Zakres  prac  stron  umowy  napisano  „Zakres  prac  KTS  PL  Jak 

opisano w pkt 3.4.3 i 3.4.4

”, 

2)  instrukcja IMSDP 0029 z dnia 8 lutego 2017 r., 

Świadectwo Rozpoczęcia Pełnego Zakresu Usług na Rozszerzeniach Sieci Dodatkowej 

ESP  nr  VIII  (ANIE  9)  zgodnie  z  Instrukcją  IMSDP  0029,  w  którym  wskazano,  że 

„Wydanie  niniejszego  Świadectwa  Rozpoczęcia  Pełnego  Zakresu  Usług  na 

Rozszerzeniach  Sieci  Dodatkowej  ESP

,  będzie  uprawniać  Konsorcjum  Kapsch  do 

wynagrodzenia  ryczałtowego  (…)  skorygowanego  o  wartość  punktów  karnych, 

przyznanych zgodnie z Załącznikiem 11, Część 3”, 

4)  p

rotokół zdawczo-odbiorczy dnia 10 października 2017 r., 

5)  dokumentacja 

zdjęciowa  –  przykładowe  20  bramownic  wybudowanych  w  ramach 

Rozszerzenia Sieci Dodatkowej ESP nr VIII (ANIE 9) zgodnie z Instrukcją IMSDP 0029, 

6)  z

ałącznik  nr  2  „Wymagania  Zamawiającego”  do  Umowy  dot.  projektu  referencyjnego 

realizowanego dla GDDKiA, część 3 lit. I „Obsługa Infrastruktury”, 

7)  u

mowa  z  podwykonawcą  nr  1  –  wyciąg  (zakres  prac  według  aneksu  z  dnia  30  marca 

2017 r.), 

w której: 

a) 

Kapsch Telematic Services Sp. z o.o zwany był „KTS PL”, 

b) 

pkt 2.1 załącznika nr 1A do zmiany nr 14 miał treść „KTS PL pozostanie Głównym 

W

ykonawcą  i  globalnym  integratorem  systemu, dlatego też  Podwykonawca będzie 

postępował  zgodnie  z  instrukcjami  KTS  PL.  Wszystkie  główne  zadania 

Podwykonawcy będzie podlegać zatwierdzeniu przez KTS PL”, 

c) 

w  pkt  2.4  załącznika  nr  1A  do  zmiany  nr  14  zawarte  było  sformułowanie  „Roboty 

opisane  w  niniejszym  dokumencie  podlegają  akceptacji  przez  KTS  PL. 

Podwykonawca  zobowiązuje  się  również  do  wprowadzenia  wszelkich  zmian 

i 

rozszerzeń Robót wymaganych przez KTS PL”, 

8)  umowa  z  po

dwykonawcą  nr  2  –  wyciąg  (zakres  prac  według  aneksu  z  dnia  28  marca 

2017 r.), 

w której: 

a) 

Kapsch Telematic Services Sp. z o.o zwany był „KTS PL”, 

b)  pkt  2.1 

załącznika  nr  1  do  zmiany  nr  6  miał  treść  „KTS  PL  pozostanie  głównym 

wykonawcą  i  globalnym  integratorem  systemu,  dlatego  też  Podwykonawca  będzie 

postępował  zgodnie  z  instrukcjami  KTS  PL.  Wszystkie  główne  zadania 

Podwykonawcy będzie podlegać zatwierdzeniu przez KTS PL”, 

c)  w  pkt  2.4 

załącznika  nr  1  do  zmiany  nr  6  zawarte  było  sformułowanie  „Roboty 

opisane  w  niniejszym  dokumencie 

podlegają  akceptacji  przez  KTS  PL. 

Podwykonawca  zobowiązuje  się  również  do  wprowadzenia  wszelkich  zmian  i 

rozszerzeń Robót wymaganych przez KTS PL”, 

9)  faktura 

nr 506018SI11/05 dotycząca wynagrodzenia za rozpoczęcie świadczenia usługi 

zgodnie z Instrukcją IMSDP 0029 wraz z pismem Wykonawcy, 

10)  p

otwierdzenie realizacji płatności za fakturę nr 506018SI11/05 przez GDDKiA, 

świadectwa potwierdzające osiągnięcie kolejnych kamieni milowych w ramach realizacji 

umowy z GDDKiA, 

12)  p

rotokoły  wystawione  w  związku  z  przekazaniem  systemu  po  zakończeniu  realizacji 

umowy z GDDKiA, 

13)  p

ismo od GDDKIA z dnia 5 grudnia 2018 r. dotyczące zwrotu zabezpieczenia należytego 

wykonania Umowy, 

14)  o

świadczenie  Kapsch  Telematik  Technologies  Bulgaria  EAD  z  dnia  21  grudnia  2021 r. 

o 

treści „Kapsch Telematik Technologies Bulgaria EAD, UIC 200605115, adres siedziby; 

Panorama  Sofia  Street 

5,  1176  Sofia,  Bułgaria  jako  lider  konsorcjum  Kapsch  Traffic 

Solutions DZZD, UIC 177220588,  adres prawny; Panorama Sofia Street 5,  1176 Sofia, 

Bułgaria,  realizującego  zamówienie  publiczne  dla  Ministerstwa  Rozwoju  Regionalnego 

i Planowania 

Przestrzennego, 

Agencji 

Infrastruktury 

Drogowej 

pod 

nazwą 

"Zaprojektowanie,  budowa  i  wdrożenie  elektronicznego  systemu  poboru  opłat  za 

korzystanie  z  sieci  drogowej  w  oparciu  o  przejechaną  odległość  dla  pojazdów 

o 

maksymalnej  masie  całkowitej  powyżej  3.5  ton  (opłata  za  przejazd)  oraz  w  oparciu 

o 

czas dla pojazdów o maksymalnej masie całkowitej do 3,5 tony (e-winieta)", niniejszym 

potwierdza,  że  w  ramach  naszego  konsorcjum,  członkiem  konsorcjum  bezpośrednio 

zaangażowanym  w  realizację  robót  budowlanych  wraz  z  instalacją  urządzeń,  sprzętu 

i 

innych  elementów  służących  do  1)  poboru  i  kontroli  opłat,  2)  zarządzania, 

3) monitorowania i 4) sterowania ruchem oraz 5) utrzymania zainstalowanego systemu, 

była  od  16  stycznia  2018  r.  i  jest  nieprzerwanie  do  chwili  obecnej  firma  Kapsch 

Tel

ematic Services Sp. z 0.0. z siedzibą w Warszawie”, 

15)  o

świadczenie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego i Zagospodarowania Przestrzennego 

– Agencji ds. Infrastruktury Drogowej Bułgarii z dnia 22 grudnia 2021 r., 

16)  o

świadczenie  ITA  Engineering  Ltd.  z  dnia  1  grudnia  2021  r.  o  treści  „My,  ITA 

Engineering  Ltd.,  UIC,  121104512  niniejszym  oświadczamy,  że  podmiotem 

nadzorującym,  prowadzącym,  kontrolującym  i  odbierającym  prace  w  zakresie 

wykonywania  robót  budowlanych  wraz  z  instalacją  urządzeń,  wyposażenia  i  innych 

elementów wykorzystywanych do 1) poboru lub kontroli opłat drogowych 2) zarządzania 

monitorowania  lub  4)  kontroli  ruchu,  był  od  16  stycznia  2018  r.  i  jest  nadal  spółka 

Kapsch  Telematic  Services  sp.  z  o.o.,  będąca  częścią  (partnerem  w)  Konsorcjum 

Kapsch 

Traffic  Solutions,  BULSTAT  177220588,  wykonującego  zamówienie  publiczne 

dla  Zamawiającego  Agencji  Infrastruktury  Drogowej,  pn.:  „Zaprojektowanie,  budowa 

i 

wdrożenie  elektronicznego  systemu  poboru  opłat  za  korzystanie  z  sieci  dróg  na 

podstawie  przebytego  dy

stansu  dla  pojazdów  o  maksymalnej  masie  całkowitej 

przekraczającej  3.5  tony  (myto)  oraz  na  podstawie  czasu  dla  samochodów  o 

maksymalnej  masie  całkowitej  do  3.5  tony  (winieta  elektroniczna)”.  Kapsch  Telematic 

Services Sp. z 

o.o. z siedzibą w Warszawie wykonywał swoje nadzorcze, kontrolujące i 

zarządcze  uprawnienia,  jak  określono  w  pkt  4.2.1.  Umowy  o  podwykonawstwo  z  16 

stycznia  2018  r.  Dodatkowo  przedstawiciele  Kapsch  Telematic  Services  sp.  z  o.o. 

aktywnie partycypowali w procesie uzgodnień z wcześniej wspomnianym Zamawiającym 

w odniesieniu do sposobu realizacji zamówienia”, 

17)  d

okumenty dotyczące realizacji projektu referencyjnego realizowanego w Bułgarii. 

Zgodnie z  §  8  pkt  8.3  umowy  z  GDDKiA,  która została  zawartej  pomiędzy  Kapsch 

TrafficCom  AG,  Texel  sp. z o

.o. i Przystępującym  z GDDKiA w dniu 2 listopada 2010 roku, 

łączna  wysokość  wszystkich  zobowiązań  GDDKiA  wynikających  z  tej  umowy  nie  mogła 

przekroczyć 5.621.123.830,42 zł. 

Na  podstawie  tej  umowy  Kapsch  TrafficCom  AG,  Texel  sp.  z  o.o.  i 

Przystępujący 

zapłacili GDDKiA kwotę 13.335.000 złotych tytułem kar umownych. 

Przystępujący  zwrócił  się  do  GDDKiA  o  wydanie  referencji  zawierających 

stwierdzenie,  że  umowa  z  GDDKiA  została  wykonana  należycie.  GDDKiA  takich  referencji 

nie wydało. Odwołujący zwrócił się do GDDKiA o potwierdzenie, że ww. umowa nie została 

wykonana należycie. GDDKiA takiego potwierdzenia również nie wydało. 

W  dniu  24  stycznia  2022  r. 

Zamawiający  poinformował  o  ponownym  wyborze 

najkorzystniejszej oferty - 

za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego. 

Stan faktyczny w sprawie 

nie był sporny między Stronami. 

Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji 

Postępowania,  załączonych  do  odwołania  oraz  złożonych  w  toku  postępowania 

odwoławczego, a także niezaprzeczonych twierdzeniach Stron. 

Wysokość  kwoty,  jaką  Kapsch  TrafficCom  AG,  Texel  sp.  z  o.o.  i  Przystępujący 

zapłacili  tytułem  kar  umownych  GDDKiA  na  podstawie  umowy  z  GDDKiA  Izba  ustaliła  na 

podstawie 

twierdzeń  Przystępującego,  biorąc  pod  uwagę,  że  Odwołujący  nie  wskazywał, 

jaka  dokładnie  kwota  została  zapłacona  z  tego  tytułu,  a  twierdzeniu  Przystępującego  nie 

zaprzeczył. 

Izba  oddaliła  wniosek  o  zobowiązanie  Zamawiającego  do  udostępnienia  Izbie 

dokumentacji powykonawczej dla bramownic wskazanych w protokole zdawczo odbiorczym 

z 10.10.2017  r., 

mając  na  uwadze,  że  przeprowadzenie  dowodu  z  przedmiotowej 

dokumentacji 

miało służyć wykazaniu, że bramownice, których wykonanie było przedmiotem 

ww.  umowy  zawartej  w  dniu  2  listopada  2010  roku

,  zostały  faktycznie  wykonane  przez 

podwykonawców  Przystępującego,  a  nie  przez  samego  Przystępującego.  Wykazanie 

powyższego  zgodnie  z  twierdzeniami  Odwołującego  nie  miałoby  znaczenia  dla 

rozstrzygnięcia sprawy. 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka 

ochrony  prawnej,  gdyż  ma  on  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  sPzp  oraz  że  nie  zachodzi  żadna 

z 

przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp. 

Po  zapoznaniu  się  z  argumentacją  Stron,  wyrażoną  w  pismach  wniesionych 

w 

postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie posiedzenia i rozprawy w dniu 

28 lutego 2022 roku, Izba 

uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zarzut  naruszenia 

art.  22  ust.  1  pkt  2  w  związku  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  sPzp  w 

związku z Rozdziałem IX pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ nie był zasadny. 

Zgodnie  z  art.  22  ust.  1  pkt  2

)  sPzp,  „o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się 

wykonawcy,  którzy

spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu,  o  ile  zostały  one  określone 

przez 

zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  zaproszeniu  do  potwierdzenia 

zainteresowania

”. Stosownie zaś do art. 24 ust. 1 pkt 12 sPzp „z postępowania o udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  lub  nie  został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo 

ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia”. 

Przede  wszystkim  należało  zauważyć,  że  –  jak  trafnie  podnosił  Przystępujący  –  

warunkiem 

udziału  w  Postępowaniu  określonym  w  rozdziale  IX  pkt  3  ppkt  3.2  SIWZ  (w 

zakresie  litery  a)) 

nie  było  wykonanie  w  sposób  należyty,  zgodnie  z  zasadami  sztuki 

budowlanej  i technicznej  oraz  prawid

łowe  ukończenie  robót  budowlanych  (polegających  na 

budowie  co  najmniej  20 

obiektów  budowlanych  lub  urządzeń  bezpieczeństwa  ruchu 

drogowego składających się z konstrukcji nośnej oraz dedykowanej jej fundamentów łącznie 

przystosowanych do montażu urządzeń, sprzętu i innych elementów wykorzystywanych do: 

i) 

poboru  lub  kontroli  opłat  drogowych  lub  ii)  zarządzania  ruchem  pojazdów  lub  drogą  lub 

iii) 

monitorowania  ruchu  pojazdów  lub  drogi  lub  iv)  kontroli  ruchu  pojazdów  lub  drogi),  lecz 

wykonanie  w  spos

ób  należyty,  zgodnie  z  zasadami  sztuki  budowlanej  i  technicznej  oraz 

prawid

łowe  ukończenie  co  najmniej  jednego  zadania  inwestycyjnego,  obejmującego 

wykonanie 

takich  robót  budowlanych.  Powyższe  Izba  miała  na  uwadze  oceniając  zarzuty 

przedstawione  w  odwołaniu,  w  szczególności  twierdzenia  odwołującego  w  zakresie  nie 

wykazania 

wykonania czy realizacji robót budowlanych. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  oraz  wskazane 

w nim 

okoliczności  faktyczne  uzasadniające  jego  wniesienie,  a  także  wyrok  Izby  z  dnia  19 

listopada  2021  roku,  wydany  w  sprawie  o  sygn.  KIO  3122/21, 

należało  uznać,  że  dla 

roz

strzygnięcia sprawy istotne znaczenie mają trzy kwestie: 

1.  czy 

biorąc pod uwagę treść wyjaśnień Przystępującego z dnia 5 stycznia 2022 roku oraz 

złożone  przez  niego  dokumenty  można  uznać,  że  Przystępujący  wykonując  umowę 

z 

Agencją wykonał zadanie inwestycyjne określone w rozdziale IX pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ, 

czy biorąc pod uwagę treść wyjaśnień Przystępującego z dnia 5 stycznia 2022 roku oraz 

złożone  przez  niego  dokumenty  można  uznać,  że  Przystępujący  wykonując  umowę 

z 

GDDKiA wykonał zadanie inwestycyjne określone w rozdziale IX pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ, 

3.  c

zy umowa z GDDKiA została należycie wykonana? 

Wskazać  przy  tym  należy,  że  -  jak  Izba  wskazywała  wielokrotnie  w  wydanych 

wyrokach - z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. 

– Kodeks cywilny oraz art. 534 ust. 1 

Pzp 

wynika,  że  obowiązkiem  strony,  która  powołuje  się  na  fakt,  powodujący  powstanie 

określonych skutków prawnych, jest wykazanie tego faktu oraz wskazanie dowodów dla jego 

wykazania

.  Ponieważ  to  Odwołujący  powoływał  się  na  to,  że  Przystępujący  na  podstawie 

umowy z 

Agencją oraz umowy z GDDKiA nie wykonał robót budowlanych (które stanowiłyby 

zadanie  inwestycyjne  określone  w  rozdziale  IX  pkt  3  ppkt  3.2  SIWZ)  oraz  że  umowa  z 

GDDKiA  nie  została  należycie  wykonana,  zobowiązany  był  okoliczności  te  wykazać,  czego 

nie uczynił. 

Nie  można  podzielić  stanowiska  Przystępującego  przedstawionego  w  jego 

wyjaśnieniach  z  dnia  5  stycznia  2022  roku,  iż  sama  „referencja  wystawiona  przez 

zamawiającego bułgarskiego”, która „została wystawiona na Wykonawcę, a nie na żadnego 

z 

innych  członków  konsorcjum  (…)  jednoznacznie  potwierdza  wykonanie  prac 

odpowiadających  opisowi  zawartemu  w  treści  warunku”  oraz  że  „stanowi  wystarczający 

dowód  wykonania  tych  konkretnych  prac,  odpowiadających  wymaganiom  opisanym  w 

warunku  udziału  w  Postępowaniu”.  Przedmiotowa  referencja  była  dokumentem,  którym 

Zama

wiający  dysponował  w  dacie  wyboru  oferty  przystępującego  jako  najkorzystniejszej  w 

dniu 11 października 2021 roku, a jak stwierdziła Izba w uzasadnieniu ww. wyroku z dnia 19 

listopada  2021  roku, 

„z  dokumentów  i  oświadczeń,  które  posiadał  zamawiający  w  dacie 

wyboru  oferty  przystępującego  jako  najkorzystniejszej,  nie  wynika,  na  czym  polegał  udział 

Kapsch  w  obu  konsorcjach  w  zakresie  wykonywanych  robót  budowlanych.  Brak  jest  więc 

jakichkolwiek  uzasadnionych  podstaw  do  uznania,  że  przystępujący  nabył  doświadczenie 

uzasadniające spełnianie wymagań zamawiającego dotyczącego wykonania takich prac”. 

Rozstrzygając niniejszą sprawę konieczne było wzięcie pod uwagę wyroku z 4 maja 

2017 r., wydanego w sprawie C-387/14

, w którym Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej 

stwierdził,  że,  „gdy  wykonawca  polega  na  doświadczeniu  grupy  wykonawców,  której  był 

członkiem,  doświadczenie  to  należy  oceniać  w  zależności  od  konkretnego  zakresu  udziału 

tego  wykonawcy,  a  więc  jego  faktycznego  wkładu  w  prowadzenie  działań,  które  były 

wymagane  od  tej  grupy  w  ramach  danego  zamówienia  publicznego  (..,)  wykonawca  nie 

może  polegać,  do  celów  wymaganego  przez  instytucję  zamawiającą  doświadczenia,  na 

realizacji  świadczeń  przez  innych  członków  grupy  wykonawców,  w  których  realizacji 

faktycznie  i 

konkretnie  nie  brał  udziału”,  gdyż  Przystępujący  w  Postępowaniu  polegał  na 

doświadczeniu dwóch „grup wykonawców, których był członkiem”.  

Zważywszy  ponadto,  że  -  jak  trafnie  wskazała  Izba  w  uzasadnieniu  ww.  wyroku  z 

dnia 19 listopada 2021 roku - 

„z orzeczenie tego nie należy jednak wywodzić – jak chciałby 

odwołujący  –  obowiązku  osobistego  wykonania  przez  uczestnika  konsorcjum  umowy  w 

części, na którą się powołuje w kolejnym postępowaniu. Taka teza nie została sformułowana 

w 

przywołanym  rozstrzygnięciu”,  Izba  uznała,  iż  Przystępujący  faktycznie  i  konkretnie  brał 

udział  w  wykonaniu  umowy  z  Agencją  w  zakresie  wykonywania  robót  budowlanych  wraz 

z 

instalacją  urządzeń,  wyposażenia  i  innych  elementów  wykorzystywanych  do  poboru  lub 

kontroli  opłat  drogowych, zarządzania, monitorowania lub  kontroli ruchu.  Wynika to  z  treści 

dokumentów złożonych przez Przystępującego wraz z wyjaśnieniem z dnia 5 stycznia 2022 

roku. 

W 

oświadczeniu Kapsch Telematik Technologies Bulgaria EAD z 21 grudnia 2021 r. 

napisano 

„Kapsch  Telematik  Technologies  Bulgaria  EAD  (…)  potwierdza,  że  w  ramach 

naszego  konsorcjum,  członkiem  konsorcjum  bezpośrednio  zaangażowanym  w  realizację 

robót budowlanych wraz z instalacją urządzeń, sprzętu i innych elementów służących do 1) 

poboru  i  kontroli  opłat,  2)  zarządzania,  3)  monitorowania  i  4)  sterowania  ruchem  oraz  5) 

utrzymania  zainstalowanego  systemu, 

była  od  16  stycznia  2018  r.  i  jest  nieprzerwanie  do 

chwili obecnej firma Kapsch Telematic 

Services Sp. z 0.0. z siedzibą w Warszawie”. Zatem 

to, że Przystępujący „był członkiem konsorcjum bezpośrednio zaangażowanym w realizację 

robót budowlanych wraz z instalacją urządzeń, sprzętu i innych elementów służących do 1) 

poboru  i  kontroli  opłat,  2)  zarządzania,  3)  monitorowania  i  4)  sterowania  ruchem  oraz  5) 

utrzymania  zainstalowanego  systemu

”  jest  w  tym  oświadczeniu  napisane  wprost,  a  nie 

jedynie z niego wynika 

– jak wywodzi Odwołujący. 

Istotnie, Kapsch Telematik Technologies Bulgaria EAD nie 

wyjaśnił w nim, na czym 

„miało  polegać  owo  zaangażowanie”  Przystępującego  ani  nie  wskazał  wprost,  że 

Przystępujący  faktycznie  zrealizował  jakiekolwiek  roboty  budowlane.  Nie  potwierdza  to 

słuszności  zarzutu  Odwołującego,  biorąc  pod  uwagę  treść  innego  dokumentu  złożonego 

przez 

Przystępującego  –  oświadczenia  ITA  Engineering  Ltd  z  dnia  1  grudnia  2021  roku,  w 

którym napisano „oświadczamy, że podmiotem nadzorującym, prowadzącym, kontrolującym 

i 

odbierającym  prace  w  zakresie  wykonywania  robót  budowlanych  wraz  z  instalacją 

urządzeń,  wyposażenia  i  innych  elementów  wykorzystywanych  do  1)  poboru  lub  kontroli 

opłat  drogowych  2)  zarządzania  3)  monitorowania  lub  4)  kontroli  ruchu,  był  od  16  stycznia 

2018 r. i jest nadal spółka Kapsch Telematic Services sp. z o.o., będąca częścią (partnerem 

w)  Konsorcjum  Kapsch  Traffic  Solutions,  BULSTAT  177220588, 

(…)  Kapsch  Telematic 

Services  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Warszawie  wykonywał  swoje  nadzorcze,  kontrolujące  i 

zarządcze uprawnienia, jak określono w pkt 4.2.1. Umowy o podwykonawstwo z 16 stycznia 

2018  r.  Dodatkowo  przedstawiciele  Kapsch  Telematic  Services  sp.  z  o.o.  aktywnie 

partycypowali  w 

procesie  uzgodnień  z  wcześniej  wspomnianym  Zamawiającym  w 

odniesieniu  do  sposobu 

realizacji  zamówienia”.  Treść  tego  oświadczenia  nie  pozostaje  w 

sprzeczności  z  innymi  dokumentami  złożonymi  przez  Przystępującego,  nie  ma  również 

podstaw  do  kwestionowania  jego  prawdziwości  czy  rzetelności  –  wobec  czego  należało 

uznać, że mogło ono stanowić podstawę do oceny, czy Przystępujący wykonując umowę z 

Agencją wykonał zadanie inwestycyjne określone w rozdziale IX pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ. 

W  odwołaniu  wskazano,  że  ww.  oświadczenie  wskazuje  na  doświadczenie 

w 

„nadzorze,  prowadzeniu,  kontrolowaniu  i  odbieraniu  prac  budowlanych”,  a  jak  trafnie 

podnosił  Przystępujący,  zwrot  „prowadzący”  oznacza  „realizujący”.  Można  by  więc 

stwierdzić,  że  tym  samym  sam  Odwołujący  przyznał,  że  Przystępujący  posiada 

doświadczenie  w realizowaniu  robót  budowlanych,  o  których  mowa  w  ww.  oświadczeniu; 

z

ważywszy  na  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu,  poprzestanie  na  tym  byłoby 

nieuzasadnione.  N

ależało  jednak  uznać  za  przyznane,  że  Przystępujący  w  ramach 

wykonywania umowy zawartej z 

Agencją nadzorował, prowadził, kontrolował i odbierał prace 

w zakresie wykonyw

ania robót budowlanych. 

Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, iż ze złożonych przez Przystępującego 

w 

dniu  5  stycznia  2022  r.  wyjaśnień  oraz  z  załączonych  do  nich  dokumentów  dotyczących 

wykonywania  umowy  zawartej  z  Agencją  nie  wynika,  jaki  był  rzeczywisty  zakres  prac 

realizowanych  przez  Przystępującego  w  ramach  konsorcjum,  w  szczególności,  że 

z 

dokumentów  tych  nie  wynika,  aby  Przystępujący  realizował  roboty  budowlane,  o  których 

mowa w warunku udziału w postępowaniu określonym w rozdziale IX pkt 3) ppkt 3.2 SIWZ, 

Izba  wskazuje,  że  „rzeczywistym  zakresem  prac”  Przystępującego  było  nadzorowanie, 

prowadzenie,  kontrolowanie  i  odbieranie 

prac  w  zakresie  wykonywania  robót  budowlanych 

wraz z  instalacją  urządzeń,  wyposażenia i  innych elementów  wykorzystywanych do  poboru 

lub  kontroli  opłat  drogowych,  zarządzania,  monitorowania  lub  kontroli  ruchu,  które  należy 

kwalifik

ować  jako  faktyczny  i  konkretny  udział  w  wykonywaniu  na  rzecz  Agencji  robót 

budowlanych 

wraz 

z 

instalacją  urządzeń,  wyposażenia  i  innych  elementów 

wykorzystywanych do poboru lub kontroli opłat drogowych, zarządzania, monitorowania lub 

kontroli ruchu. 

Stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego nie dawał podstaw 

do dokonania odmiennej oceny 

– że Przystępujący faktycznie (rzeczywiście) tych czynności 

nie  wykonywał.  Dla  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu  określonego  w 

rozdziale IX pkt 3) ppkt 3.2 SIWZ n

ie było zaś niezbędne wykazanie przez Przystępującego, 

że on sam realizował roboty budowlane. Jak już wskazano, przedmiotowy warunek polegał 

na  wykonaniu 

zadania  inwestycyjnego,  obejmującego  wykonanie  robót  budowlanych,  zaś 

„okoliczność że sporne zamówienie zostało zrealizowane przez podwykonawcę nie oznacza 

braku nabycia doświadczenia przez Wykonawcę” (tak Izba w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 

lutego  2020  roku,  wydanym  w  sprawie  sygn.  KIO  126/20  (powoływanym  zarówno  przez 

Odwołującego, jak i Przystępującego)). Analogiczny pogląd został wyrażony w uzasadnieniu 

wyroku  Izby  z  dnia  2  kwietnia  2021  r.,  wydanego  w  sprawie  o  sygn.  KIO  270/21, 

w  którym 

stwierdzono,  że  wykonawca  realizujący  prace  jako  generalny  wykonawca,  który  przy  ich 

wykonaniu korzysta z 

potencjału podwykonawcy, może następnie na potrzeby postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego powoływać się na doświadczenie tak zdobyte, tj. przy 

udziale  podwykonawcy,  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  ten 

brał  czynny  i  aktywny  udział  w 

realizacji  tego  zamówienia,  był  generalnym  wykonawcą  tego  zamówienia,  był  zobowiązany 

do  kierowania  pracami, 

był  organizatorem  i  koordynatorem  prac,  odpowiadał  za  roboty 

wykonane  przez  podwykonawcę  nie  tylko  co  do  zakresu  rzeczowego,  ale  i  jakości  -  jak  za 

działania i zaniechania własne (vide również wyroki Izby: z dnia 8 czerwca 2009 r. wydany w 

sprawie o sygn. KIO/UZP 676/09 oraz z dnia 29 kwietnia 2013 r. wydany w sprawie o sygn. 

KIO 832/13). 

Mając  na  uwadze,  że  nie  było  kwestionowane,  iż  Przystępujący  w  ramach 

wykonywania umowy 

zawartej z Agencją nadzorował, prowadził, kontrolował i odbierał prace 

budowlane, 

należało  przyjąć,  że  zaangażowanie  Przystępującego  w  wykonanie  tej  umowy 

w 

zakresie  wykonywania  robót  budowlanych  (polegające  na  nadzorowaniu,  kontrolowaniu 

i odbieraniu  prac 

w  zakresie  wykonywania  robót  budowlanych  wraz  z  instalacją  urządzeń, 

wyposażenia i innych elementów wykorzystywanych do poboru lub kontroli opłat drogowych, 

zarządzania,  monitorowania lub  kontroli ruchu) miało charakter  generalnego  wykonawstwa, 

zaś  że  „nadzorowanie,  prowadzenie  i  kontrolowanie  prac”  wykonywanych  przez  ITA 

Engineering  Ltd  jest 

tożsame  z  zaangażowaniem  w  postaci  kierowania  pracami, 

organizowania  ich  i  koordynowania. 

Nie  zostały  zakwestionowane,  a  tym  samym  nie  było 

podstaw do podważenia, twierdzeń Przystępującego, że ponosił on pełną odpowiedzialność 

za wszystkie wykonane roboty 

– czyli za roboty wykonane przez ITA Engineering Ltd. 

Spełnione zostały zatem wszystkie opisane w ww. wyroku Izby wydanym w sprawie 

o sygn. KIO 270/21 

przesłanki do powołania się przez wykonawcę realizującego prace jako 

generalny wykonawca 

na doświadczenie zdobyte przy wykonywaniu prac wykonanych przy 

udziale podwykonawcy. 

W

obec powyższego Izba uznała, że wyjaśnieniami z dnia 5 stycznia 2022 roku oraz 

załączonymi  doń  dokumentami  Przystępujący  wyjaśnił,  w  jakim  zakresie  brał  faktycznie 

udział w wykonaniu umowy zawartej przez niego wspólnie z innymi wykonawcami z Agencją, 

jak  również  wykazał,  że  wykonując  przedmiotową  umowę  nabył  realne  doświadczenie  w 

zakresie  wykonania 

robót  budowlanych  wraz  z  instalacją  urządzeń,  wyposażenia  i  innych 

elementów  wykorzystywanych  do  poboru  lub  kontroli  opłat  drogowych,  zarządzania, 

monitorowania lub kontroli ruchu. 

Zważywszy,  że  w  świetle  wyroku  Izby  z  dnia  19  listopada  2021  roku,  wydanego 

w sprawie  o  sygn.  KIO  3122/21

,  bezspornym  było,  że  wykonanie  na  podstawie  tej  umowy 

robót  budowlanych  wraz  z  instalacją  urządzeń,  wyposażenia  i  innych  elementów 

wykorzystywanych  do 

poboru lub kontroli opłat drogowych, zarządzania, monitorowania lub 

kontroli ruchu  stanowi  wykonanie  zadania  inwestycyjnego 

określonego w rozdziale IX pkt 3 

ppkt 3.2 SIWZ

, jak również, że umowa z Agencją została wykonana należycie, uzasadnione 

było przyjęcie, że poprzez wykonanie tej umowy Przystępujący wykonał w sposób należyty, 

zgodnie  z  zasadami  sztuki  budowlanej  i  technicznej  oraz  prawid

łowo  ukończył  zadanie 

inwestycyjne  określone  w rozdziale  IX  pkt  3)  ppkt  3.2  SIWZ.  Nie  było  więc  podstaw  do 

odrzucenia oferty 

Przystępującego ze względu na to, że nie wykazał on spełniania warunku 

w  Postępowaniu  określonego  w  rozdziale  IX  pkt  3  ppkt  3.2  SIWZ  pomimo  wezwania  do 

wykazania nabycia realnego doświadczenia w ramach wykonania tej umowy. 

W  zakresie 

dotyczącym  umowy  z  GDDKiA  zarzut  naruszenia  art.  22  ust.  1  pkt  2 

w 

związku  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  sPzp  w  związku  z  Rozdziałem  IX  pkt  3  ppkt  3.2  SIWZ 

uzasadniany  był  okolicznością,  że  wykonując  tą  umowę  Przystępujący  nie  wykonał 

samodzielnie żadnych bramownic (których wykonanie było między innymi przedmiotem ww. 

umowy),  lecz  zlecił  wykonanie  całości  tych  robót  budowlanych  podwykonawcom. 

R

ozważania  dotyczące  nabycia  doświadczenia  przez  wykonawcę  w  sytuacji,  gdy 

zamówienie  było  realizowane  przez  podwykonawcę,  które  zostały  przedstawione  powyżej, 

odnieść  należy  więc  również  do  kwestii  nabycia  przez  Przystępującego  doświadczenia  w 

wyniku wykonywania umowy z GDDKiA. 

P

rzyznać  przy  tym  należało  rację  Odwołującemu,  że  następujące  dokumenty 

załączone  do  wyjaśnień  Przystępującego  z  dnia  5  stycznia  2022  roku  nie  pozwalają  na 

określenie zakresu udziału Przystępującego w wykonaniu umowy z GDDKiA: 

1)  instrukcja IMSDP 0029 z dnia 8 lutego 2017 r., 

Świadectwo Rozpoczęcia Pełnego Zakresu Usług na Rozszerzeniach Sieci Dodatkowej 

ESP nr VIII (ANIE 9) zgodnie z Instrukcją IMSDP 0029, 

3)  dokumentacja 

zdjęciowa  –  przykładowe  20  bramownic  wybudowanych  w  ramach 

Rozszerzenia Sieci Dodatkowej ESP nr VIII (ANIE 9) zgodnie z Instrukcją IMSDP 0029. 

Bezsporne  było,  że  przedmiotem  tej  umowy  było  między  innymi  wykonanie  123 

bramownic, a odwołujący przyznawał, że w zakresie ich wykonania Przystępujący „świadczył 

usługi np. nadzoru (jako generalny wykonawca)”. 

Z 

treści  pkt  3.4.3  i  pkt  3.4.4  umowy  konsorcjum  z  dnia  1  września  2010  roku 

zawartej  pomiędzy  Kapsch  TrafficCom  AG,  Texel  sp.  z  o.o.  i  Przystępującym  wynika  (jak 

również  z załącznika  nr  1  do  tej  umowy),  że  Przystępujący  miał  jako  „generalny  dostawca” 

wykonywać  wszystkie  określone  w  umowie  z  GDDKiA  „prace,  usługi  i  dostawy”  na  rzecz 

GDDKiA,  był  odpowiedzialny  za  wszystkie  te  świadczenia,  za  które  nie  był  odpowiedzialny 

Kapsch  TrafficCom  AG  albo  Texel  sp.  z  o.o. 

oraz  był  uprawniony  do  zawierania  umów 

z podwykonawcami. 

W  konsekwencji  wykonanie  ww.  bramownic  było  zadaniem 

Przystępującego. Nie budzi wątpliwości, że jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających 

się o udzielenie zamówienia, za ich wykonanie ponosił on odpowiedzialność (wobec GDDKiA 

wspólnie z Kapsch TrafficCom AG oraz Texel sp. z o.o., zaś wobec Kapsch TrafficCom AG 

oraz Texel sp. z o.o. samodzielnie). 

Mając  na  uwadze  treść  załączonych  do  wyjaśnień  z  dnia  5  stycznia  2022  roku 

dokumentów „umowa z podwykonawcą nr 1 – wyciąg (zakres prac według aneksu z dnia 30 

marca  2017  r.)

”  oraz „umowa z  podwykonawcą  nr  2  –  wyciąg (zakres prac  według  aneksu 

z dnia  28  marca  2017  r.)

”  pkt  2.1  i  pkt  2.4  załączników  do  zmian  należy  uznać,  że 

Przystępujący,  powierzając  podwykonawcom  wykonanie  umowy  z  GDDKiA  w  zakresie 

wykonania  bramownic,  organiz

ował  i  koordynował  bądź  kierował  ich  wykonaniem,  tym 

samym b

iorąc czynny i aktywny udział w wykonywaniu przedmiotowych bramownic. 

B

iorąc ponadto pod uwagę, że Przystępujący odpowiadał za wykonanie bramownic 

przez  podwykonawc

ów  jak  za  działania  i  zaniechania  własne  (a  brak  jest  podstaw  do 

przyjęcia, że odpowiedzialność ta była ograniczona pod względem zakresu) oraz przyznaną 

okoliczność,  że  w  zakresie  wykonania  umowy  z  GDDKiA  był  on  generalnym  wykonawcą 

zamówienia, Izba uznała, że Przystępujący mógł powołać się na doświadczenie zdobyte przy 

wykonywaniu  wszystkich  przedmiotowych  bramownic 

bez  względu  na  to,  ile  z  nich  zostało 

wykonane  przez  (przy  udziale)  podwykonawc

ów  Przystępującego  -  nawet  gdyby  wszystkie 

123  bramownice  wykonali  ci  podwykonawcy.  W  konsekwencji  bez  znaczenia  dla 

rozstrzygnięcia  sprawy  była  okoliczność,  ile  bramownic  wykonali  podwykonawcy 

Przystępującego, a ile Przystępujący samodzielnie. 

Wobec  braku  podstaw  do  przyjęcia,  że  rzeczywista  „rola”  Przystępującego 

w wykona

niu umowy z GDDKiA była inna niż określona w ww. umowie konsorcjum należało 

przyjąć, że Przystępujący wykonując umowę z GDDKiA faktycznie i konkretnie (w rozumieniu 

przyjętym w ww. wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r.) brał 

u

dział w wykonaniu bramownic. 

W 

świetle wyroku Izby z dnia 19 listopada 2021 roku, wydanego w sprawie o sygn. 

KIO  3122/21,  Izba 

nie  stwierdziła  przeszkód  dla  uznania,  że  wykonanie  na  podstawie  tej 

umowy  robót  budowlanych  polegających  na  budowie  urządzeń  bezpieczeństwa  ruchu 

drogowego  (bramownic) 

stanowi  wykonanie  zadania  inwestycyjnego  określonego  w 

rozdziale IX pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ. 

Odnosząc się do kwestii należytego wykonania umowy z GDDKiA za trafne należy 

uznać  zawarte  w  odwołaniu  stwierdzenie,  że  „wiarygodnym  dokumentem,  który  może 

potwierdzić  należyte  wykonanie  zamówienia  są  referencje”.  Referencje  są  dokumentem, 

który  zazwyczaj  jest  składany  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia,  lecz  brak 

złożenia  referencji  nie  wyklucza  uznania,  że  umowa  została  wykonana  należycie.  Nie 

zasługuje  na  aprobatę  stanowisko  Odwołującego,  że  jeżeli  „GDDKiA  nie  chciała  wystawić 

referencji z 

oświadczeniem o należytym wykonaniu zamówienia” to „oznacza to, że zdaniem 

GDDKiA  roboty  budowlane  nie  były  należycie  wykonane,  a  nie,  że  GDDKiA  nie  wystawia 

takich  dokumentów”.  GDDKiA  nie  jest  zobowiązana  do  wystawiania  określonej  treści 

dokument

u  potwierdzającego  wykonanie  umowy  zarówno  gdy  dana  umowa  została 

wykonana  należycie,  jak  i  gdy  nie  została  wykonana  należycie,  a  zatem  okoliczność,  że 

GDDKiA  wystawiła  Odwołującemu  referencje  zawierające  oświadczenie  o  należytym 

wykonaniu umowy 

dotyczące określonej umowy nie daje podstaw do dokonania ustaleń czy 

poczynienia  rozważań  istotnych  dla  rozstrzygnięcia  sprawy.  Stosując  sposób  rozumowania 

Odwołującego, w sytuacji, w której sam Odwołujący zwrócił się do GDDKiA o potwierdzenie, 

że umowa z GDDKiA nie została wykonana należycie, a GDDKiA takiego potwierdzenia nie 

wydało,  należałoby  uznać,  że  zdaniem  GDDKiA  nie  jest  tak,  że  roboty  budowlane  nie  były 

wykon

ane należycie.  

W  ocenie  Izby 

nie  wyklucza  uznania,  ze  umowa  z  GDDKiA  została  należycie 

wykonana

,  ani  wystąpienie  zastrzeżeń  wymienionych  w  odwołaniu  ani  to,  że  Kapsch 

TrafficCom AG, Texel sp. z o.o. i Przystępujący zapłacili GDDKiA kary umowne. 

Z  treści  dokumentów  „Świadectwo  Projektu  Systemu  i  Usług  Elektronicznego 

Poboru  Opłaty  za  Przejazd”  z  dnia  31  maja  2012  r.  oraz  „Świadectwo  rozpoczęcia 

udostępniania Elektronicznego  Poboru Opłaty  za  Przejazd”  z  dnia 31  maja 2012  r.  wynika, 

że  zastrzeżenia  te  sprowadzały  się  do  wskazania  na  konieczność  sporządzenia  nowych 

wersji  różnych  dokumentów,  w  których  miały  być  uwzględnione  uwagi  GDDKiA  i  poprawki 

wynikające z ustaleń z GDDKiA na zasadach określonych w umowie. Wskazać zaś należy, 

że  w przypadku  umów,  których  przedmiot  obejmuje  stworzenie  czy  wdrożenie  systemu 

informatycznego,  gdy  na  podstawie  umowy 

wykonawca  zobowiązany  jest  sporządzić 

dokumenty  dotyczące  takiego  systemu,  często  zamawiający  gwarantuje  sobie  uprawnienie 

do zgłaszania uwag czy poprawek do tych dokumentów, a wykonawca zobowiązany jest ich 

dokonać – co nie oznacza, że dokument sporządzony przez wykonawcę jest wadliwy. 

Z kolei w zakresie 

dokumentu „Świadectwo rozpoczęcia świadczenia usługi poboru 

opłaty elektronicznej” z dnia 3 lipca 2011 r. zastrzeżenia polegały na wskazaniu, że GDDKiA 

będzie  weryfikował  m.in.  czy  wykonawca  usunął  należycie  wszystkie  usterki  wymienione 

w aneksie  nr  2  do  wniosku 

o  wydanie  ww.  świadectwa  „Status  Prób  i  Testów  TCSSE”. 

Wynika  z  tego,  że  rzeczone  usterki  wystąpiły  w  trakcie  prób  lub  testów;  brak  jest  zaś 

podstaw  do 

przyjęcia,  że  usterki  te  nie  zostały  usunięte  przed  złożeniem  przedmiotowego 

wniosku, a m

ając na uwadze, że w przypadku umów, których przedmiot obejmuje stworzenie 

czy wdrożenie systemu informatycznego celem prób i testów jest wykrycie nieprawidłowości 

przed  zakończeniem  tworzenia  czy  wdrożeniem  systemu,  nie  można  było  uznać,  że  samo 

wystąpienie  tych  usterek  powinno  być  kwalifikowane  jako  nienależyte  wykonanie  umowy 

z GDDKiA. 

W dokumentach 

„Świadectwo Rozpoczęcia Świadczenia Pełnego Zakresu Usług na 

Rozszerzeniach Sieci Dodatkowej ESP nr VIII (ANIE 9) zgodnie z Instrukcją modyfikacji Sieci 

Dróg  Płatnych  numer  IM  SDP  0029”  z  dnia  8  lutego  2017  roku,  „Świadectwo  Rozpoczęcia 

Świadczenia  Pełnego  Zakresu  Usług  na  Rozszerzeniach  Sieci  Dodatkowej  zgodnie 

z 

Instrukcją modyfikacji Sieci Dróg Płatnych numer IM SDP 0021” z dnia 16 czerwca 2016 r. 

oraz 

„Świadectwo  Rozpoczęcia  Świadczenia  Pełnego  Zakresu  Usług  na  Rozszerzeniach 

Sieci  Dodatkowej  ESP  nr  7  (ANIE  9) 

–  październik  2016”  istotnie  zawarte  są  informacja  o 

punktach  karnych,  o  których  wartość  zostało  skorygowane  wynagrodzenie,  nie  wiadomo 

jednak, 

z czego wynikało przyznanie rzeczonych punktów karnych. Odwołujący nie wykazał, 

że  okoliczność  ta  skutkuje  powinnością  uznania  umowy  z  GDDKiA  za  nienależycie 

wykonaną. 

Podsumowując, treść świadectw załączonych do wyjaśnień z 5 stycznia 2022 roku 

nie pozwala na stwierdzenie, że umowa z GDDKiA nie została wykonana należycie. 

Nie  pozwala  na  to 

również  niesporna  okoliczność,  że  na  podstawie  tej  umowy 

Kapsch TrafficCom AG, Texel sp. z o.o. i Przystępujący zapłacili GDDKiA kwotę 13.335.000 

złotych tytułem kar umownych. 

Z 

art. 483 § 1 art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny wynika, że 

zapłaty  kary  umownej  można  żądać  wyłączenie  w  przypadku  niewykonania  bądź 

nienależytego  wykonania  zobowiązania  niepieniężnego.  Zapłata  przez  Kapsch  TrafficCom 

AG, Texel sp. z o.o. i Przystępującego kar umownych uzasadnia zatem wyłącznie wniosek, 

że  nie  zostały  wykonane  albo  zostały  nienależycie  wykonane  poszczególne  zobowiązania 

niepieniężne  wynikające  z  umowy  z  GDDKiA,  a  nie  cała  umowa,  przy  czym  biorąc  pod 

uwagę,  że  zapłacona  tytułem  kar  umownych  kwota  stanowiła  około  0,25  %  maksymalnej 

łącznej  wysokości  wszystkich  zobowiązań GDDKiA  wynikających  z  tej  umowy  (wynoszącej 

5.621.123.830,42  zł),  brak  jest  podstaw  do  przyjęcia,  że  zobowiązania  te  miały  tak  istotne 

znaczenie z punktu widzenia 

przedmiotu całej umowy, iż ich niewykonanie bądź nienależyte 

wykonanie można uznać za nienależyte wykonanie całej umowy. 

O nienależytym wykonaniu umowy z GDDKiA przez Przystępującego nie świadczą 

także  przytoczone  w  odwołaniu  fragmenty  informacji  o  wynikach  kontroli  Najwyższej  Izby 

Kontroli 

z 

r. 

sygn. 

KIN-4101-06/2012 

oraz 

z 

r. 

sygn. KIN.430.012.2019 r.

,  w  których  nie  ma stwierdzeń  o  nienależytym  wykonaniu  umowy 

z GDDKiA

.  Odwołujący  nie  przedstawił  zaś  wywodów,  z  których  wynikałoby  dlaczego 

wzniesienie  bramownic  bez  uzyskania  ostatecznej  decyzji  o  pozwoleniu  na 

budowę  czy 

zakwestionowanie kompletności dokumentacji systemu informatycznego viaTOLL należałoby 

uznać za nienależyte wykonanie umowy z GDDKiA. 

W ocenie Izby 

nie świadczą o należytym wykonaniu umowy następujące dokumenty  

załączone do wyjaśnień z 5 stycznia 2022 roku: 

faktura nr 506018SI11/05 dotycząca wynagrodzenia za rozpoczęcie świadczenia usługi 

zgodni

e z Instrukcją IMSDP 0029 wraz z pismem Wykonawcy, 

potwierdzenie realizacji płatności za fakturę nr 506018SI11/05 przez GDDKiA, 

protokoły  wystawione  w  związku  z  przekazaniem  systemu  po  zakończeniu  realizacji 

umowy z GDDKiA, 

4)  pismo 

od GDDKIA z dnia 5 grudnia 2018 r. dotyczące zwrotu zabezpieczenia należytego 

wykonania Umowy. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  faktura  nr  506018SI11/05  dotyczy  zapłaty  wyłącznie 

części  wynagrodzenia  należnego  przez  Kapsch  TrafficCom  AG,  Texel  sp.  z  o.o.  i 

Przys

tępującemu  na  podstawie  umowy  z  GDDKiA,  a  tym  samym  zapłata  części  tego 

wynagrodzenia  nie  pozwala  na 

dokonanie  oceny,  że  cała  umowa  została  należycie 

wykonana. Podobnie jest w przypadku „protokołów wystawionych w związku z przekazaniem 

systemu  po  zakończeniu  realizacji  umowy  z  GDDKiA”,  których  treść  uzasadnia  jedynie 

przyjęcie,  że  opisane  w  nich  sprzęt,  oprogramowanie,  dokumentacja,  koperty,  kopie 

zapasowe 

zostały  przekazane  (i  że  w  tym  zakresie  ww.  umowa  została  wykonana 

prawidłowo.  

Dokonanie zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy z GDDKiA również 

zdaniem  Izby  nie  może  stanowić  dowodu  należytego  wykonania  umowy.  Zwrot 

zabezpieczenia 

należytego  wykonania  umowy  nie  uniemożliwia  zamawiającemu  żądania 

zapłaty  kary  umownej  ani  dochodzenia  roszczeń  wynikających  z  niewykonania  bądź 

nienależytego  wykonania  umowy  –  a  tym  samym  nie  uniemożliwia  w  szczególności 

powoływania się na fakt niewykonania bądź nienależytego wykonania umowy. 

W tym stanie rzeczy 

oraz mając na uwadze, że - jak wskazano powyżej - GDDKiA 

nie  potwierdziła,  że  umowa  z  GDDKiA  nie  została  wykonana  należycie,  w  ocenie  Izby  nie 

było  podstaw  do  przyjęcia,  że  Przystępujący  nie  wykazał,  że  umowa  z  GDDKiA  została 

należycie wykonana. 

Konsekwencją uznania zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 24 

ust. 

1 pkt 12 sPzp w związku z Rozdziałem IX pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ było również uznanie za 

niezasadny zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16) sPZP oraz art. 24 ust. 1 pkt 17) sPZP. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  16)  sPZP, 

„z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne 

kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie 

przedstawić  wymaganych  dokumentów”.  Stosownie  zaś  do  art.  24  ust.  1  pkt  17)  sPZP, 

„z postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. 

W 

sytuacji,  w  której  w  ocenie  Izby  należy  przyjąć,  że  Przystępujący  wykonując 

umowę  z  Agencją  wykonał  zadanie  inwestycyjne  określone  w  rozdziale  IX  pkt  3  ppkt  3.2 

SIWZ, 

wykonując umowę z GDDKiA wykonał zadanie inwestycyjne określone w rozdziale IX 

pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ 

oraz że umowa ta została należycie wykonana – a w konsekwencji, że 

s

pełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w Rozdziale IX pkt 3 ppkt 3.2. SIWZ, nie 

można uznać, że Przystępujący „w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa 

wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  spełnia  warunek 

ud

ziału  w  Postępowaniu  określony  w  Rozdziale IX  pkt  3  ppkt  3.2.  SIWZ”  ani  że „w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  dotyczące  ww.  projektów 

referencyjnych  zrealizowanych  na  rzecz  Agencji  oraz  GDDKiA,  wprowadzające 

Zamawiającego  w  błąd,  mające  istotny  wpływ  na  decyzje  Zamawiającego  w  Postępowaniu 

i 

prowadzące do wyboru oferty Kapsch jako najkorzystniejszej”. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 

Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. 

Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie 

odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach  postępowania  odwoławczego”,  stosownie  zaś  do 

art. 575  Pzp  strony 

oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego  wnoszący  sprzeciw 

ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2 

ww. rozporządzenia wynika,  że  wysokość  wpisu wnoszonego w  postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  na  dostawy  i  usługi  o  wartości  przekraczającej  progi  unijne,  o  których  mowa 

w art. 

3  ust.  1  Pzp,  wynosi  15.000  złotych.  Zgodnie  z  §  5  ww.  rozporządzenia  do  kosztów 

postępowania odwoławczego, zalicza się wpis. Z kolei § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia 

stanowi,  że  w  przypadku  oddalenia  odwołania  przez  Izbę  w  całości,  koszty  ponosi 

odwołujący,  a  Izba  zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  koszty,  o  których 

mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia. 

Izba  obciążyła  zatem  Odwołującego  kosztami  postępowania  odwoławczego 

uwzględniając uiszczony przez wpis w wysokości 15.000 złotych. 

Przewodniczący: 

……………………..… 

……………………….. 

………………………..