KIO 2927/21 WYROK dnia 21 listopada 2022 r.

KIO 2927/22 

Sygn. akt: KIO 2927/21 

WYROK 

z dnia 21 listopada 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:             Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  listopada  2022 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  listopada  2022  r.  przez 

wykonawcę odwołującego: Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Jednostka  Wojskowa  nr  6021,                

ul. Żwirki i Wigury 9-13, 00-909 Warszawa, 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego:  Impel  S.A.,  ul.  Antoniego  Słonimskiego 

304 Wrocław, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r.  Prawo 

za

mówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok    -                       

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodnic

zący:      ………………………… 

KIO 2927/22 

Sygn. akt KIO 2927/22 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Jednostka  Wojskowa  nr  6021,  ul.  Żwirki  i  Wigury  9-13,  00-909  Warszawa, 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.

„Świadczenie  usługi  polegającej  na  sprzątaniu  powierzchni  wewnętrznych 

obiektów  kubaturowych,  powierzchni  zewnętrznych  utwardzonych  oraz  utrzymaniu  i 

pielęgnacji  terenów  zielonych”,  numer  referencyjny:  73/2022/PN/INFR.  Ogłoszenie                         

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu 

26.10.2022 r., nr 2021/S 207-591332. 

W tym samym dniu została opublikowana specyfikacja 

warunków zamówienia (dalej: „SWZ”). 

W  dniu  07.11.2022  r.  do  Prezesa  Krajow

ej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wniesione  przez 

wykonawcę  Impel  S.A.,  ul.  Antoniego  Słonimskiego  1,  50-304  Wrocław 

(dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)  art.  16 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.), 

zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  poprzez  naruszenie zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji 

oraz  równego  traktowania  wykonawców  przy  formułowaniu  postanowień  ogłoszenia               

o zamówieniu oraz SWZ, 

2)  art.  433  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez  wprowadzenie  przez  z

amawiającego  do  projektu 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  postanowień  abuzywnych  ze  względu  na 

dopuszczenie do dowolnego kształtowania przez zamawiającego wielkości zamówienia i 

zaniechanie ustalenia w treści SWZ minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, 

3)  art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie przez z

amawiającego do projektu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień dopuszczających nieograniczoną 

wielkość zmiany oraz brak jednoznacznego opisu zakresu zmiany, 

4)  art.  439  w  zw.  z  art.  16  i  17  ustawy  Pzp 

poprzez  ustalenie  blankietowych  postanowień                

o  zasadach  wprowadzania  odpowiednich  zmian  wysokości  wynagrodzenia  wykonawcy               

w  przypadku 

zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia 

należnego wykonawcy w zakresie węższym niż wymagany ustawą Pzp. 

W 

szczególności odwołujący podniósł, co następuje. 

„Ad. Zarzut nr 1, 2, 3. 

Zgodnie  z  postanowien

iami  załączników  do  SWZ,  projekt  umowy  dla  wszystkich  części 

zamówienia 

§ 1 ust. 3 

Reali

zacja  przedmiotu  umowy  objętego  niniejszą  Umową  odbywać  się  będzie  w  oparciu  o 

potrzeby ZAMAWIAJĄCEGO, w związku z czym ZAMAWIAJĄCY zastrzega sobie możliwość 

KIO 2927/22 

ograniczen

ia  Przedmiotu  umowy  w  ramach  wynagrodzenia,  o  którym  mowa  w  §  2  ust.  1 

Umowy, stosownie 

do potrzeb wynikających z bieżącej działalności ZAMAWIAJĄCEGO. 

§ 1 ust. 7 

Realizacja  przedmiotu  umowy  podzielona  została  na  3  etapy  (etap  -  rok  budżetowy), 

realizacja k

ażdego kolejnego etapu uwarunkowana jest zaistnieniem okoliczności, o których 

mowa w u

st. 8, oraz potrzebą i wolą ZAMAWIAJĄCEGO w zakresie określonym umową. 

§ 1 ust. 8 

W  przypadku  nie  otrzymania  środków  od  Dysponenta  II  stopnia  na  kolejny  rok  budżetowy 

Zam

awiający  zastrzega  sobie  możliwość  odstąpienia  od  umowy.  Wykonawcy  z  tego  tytułu 

nie  p

rzysługują  żadne  roszczenia.  Odstąpienie  od  umowy  nastąpi  w  terminie  7  dni  od 

zaistnienia przesłanki odstąpienia i zostanie przesłane WYKONAWCY w formie pisemnej. 

Odwołujący podnosi,  że  ww.  postanowienia noszą znamiona klauzuli  ograniczającej 

wielkość zamówienia, jak i klauzuli dotyczącej istotnej zmiany umowy. Na mocy postanowień 

§  1  ust.  3,  6  i  7  projektów  umów  Zamawiający  daje  sobie  prawo  do  zmniejszenia  wartości 

umowy, 

nie  wskazując  gwarantowanej  wielkości  zamówienia,  co  daje  mu  możliwość 

nieograniczon

ej redukcji zamówienia. 

Zamawiający,  ograniczając  wielkość  zamówienia,  nie  znosi  jednocześnie  żadnego             

z  innych,  niż  świadczenie  pracy,  obowiązków  wykonawcy.  Wykonawca  jest  wiec 

zobowiązany  np.  do  ciągłego  utrzymywania  w  gotowości  kadr,  niezbędnych  do  realizacji 

zamówienia, zatrudnionych - zgodnie z umową - na podstawie stosunku pracy. Zamawiający 

nie rekompensuje kosztów ww. zatrudnienia, ani też żadnych innych kosztów związanych z 

utrzymaniem  gotowości  usługi.  Pomimo  ponoszenia  przez  wykonawcę  kosztów  stałych 

kontraktu,  Zamawiający  ogranicza  się  wyłącznie  do  zapłaty  za  usługę  w  zrealizowanej 

faktycznie części,  a więc bez  kosztów  utrzymania gotowości  usługi.  Z uwagi  na  powyższe, 

klauzula  ta  stanowi  nadużycie  prawa  Zamawiającego  do  kształtowania  postanowień  SWZ. 

Przywołane  postanowienia  są  niekorzystne  i  dyskryminujące  wobec  wykonawcy,  a  nadto 

mogą  być  interpretowane  jako  wyzysk.  Działania  takie  są  sprzeczne  zarówno  z  zasadą 

w

spółdziałania  stron,  wyrażoną  w  art.  431  pzp,  jak  i  zasadą  swobody  kontraktowania,                        

o 

której  mowa  w  art.  353(1)  k.c.  Ze  względu  na  cel  ww.  regulacji,  uznać  je  należy  za 

sprzeczne  z  prawem  lub  mające  na  celu  obejście  prawa tj.  wadliwe  ze względu  na  art.  58 

ust. 1 i 2 k.c. 

Odwołujący  podnosi  również,  że  ww.  postanowienia  §  1  projektu  umowy  dla  każdej 

części zamówienia, nie spełniają wymogów art. 455 ust. 1 pzp tj. nie zawierają wymaganych 

ww. przepisem pzp elementów warunkujących zmianę umowy. 

Przywołane  we  wstępie  postanowienia,  umożliwiają  Zamawiającemu  ograniczenie 

wi

elkości zamówienia do 100% jego wartości, co świadczy o tym, iż wielkość podana w SWZ 

jest wielkością pozorną, której celem nie jest umożliwienie rzetelnej wyceny ofert. Możliwość 

KIO 2927/22 

ograniczenia zamówienia wartości wynagrodzenia brutto wykonawcy, oznacza, że minimalna 

wielkość zamówienia została określona w sposób niski. Zamawiającemu przysługuje bowiem 

prawo  do  zmiany  wielkości  umowy  w  zakresie  praktycznie  całego  kontraktu.  Odwołujący 

podnosi,  że  ww.  postanowienia  §  1  projektu  umowy  nie  stanowią  jednoznacznej  deklaracji 

Zamawiającego,  co  do  wielkości  zamówienia  lub  gwarancji  do  tejże  wielkości.  Przywołane 

postanowienie  dowodzą,  że  wielkość  kontraktu,  i  tym  samym,  rzeczywiste  potrzeby 

Zamawiającego,  są  zdecydowanie  poniżej  założeń  i  wartości  określonych  w  SWZ.  Tym 

samym, w ocenie Odwołującego, wątpliwym jest, aby podany w SWZ zakres zamówienia, był 

wartością i wielkością rzeczywistą, która powinna stanowić podstawę wyceny oferty. Z uwagi 

na powyższe, brak wskazania w SWZ gwarantowanej wielkości zamówienia, stanowi rażące 

naruszenie  ustawy  Pzp,  w  tym  w  szcze

gólności  naruszenie  art.  433,  art.  455  oraz  art.  99 

pzp, a nadto jest sprzeczne z prawem z uwagi na zasady prawa cywilnego. 

Postanowienia 

umowne  dopuszczają  dowolną  zmianę  umowy  względem  treści 

złożonej  oferty.  Zmiana  ta  nie  jest  określona  i  sprecyzowana  w  myśl  reguł,  określonych                 

w art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp, ani też żadnych innych reguł i zasad wynikających z pzp. (…) 

Uwagi  wymaga  również  fakt,  że  okoliczności  i  przyczyny  zmiany  opisanej  w  ww. 

p

ostanowieniach umownych, w niektórych przypadkach, mogą być zależne wyłącznie od woli 

Zamawiającego.  Na  skutek  przywołanych  powyżej  postanowień  umownych  wykonawca  nie 

ma  żadnej  gwarancji,  iż  czasowe  wyłączenia  z  realizacji  zamówienia,  nie  będą  miały 

charak

teru przewlekłego, częstego albo też niespodziewanego. (…) W dodatku, wykonawca 

ponosi  tzw.  koszty  alternatywne,  czyli  koszty  „utraconych  szans”,  gdyż  poprzez  fluktuacje 

w

ielkości  przedmiotu  zamówienia  zobowiązany  jest  utrzymać  w  gotowości  -  w  rezerwie  - 

o

kreśloną  ilość  personelu,  sprzętu  i  asortymentu  na  wypadek  nagłego  przywrócenia 

wyłączonej  powierzchni  do  realizacji,  które  to  zasoby  mógłby  wykorzystać  do  świadczenia 

usług  w  innym  miejscu.  Pozostawione  zaś  w  gotowości  generują  tylko  koszty,  sprzęt 

dodatk

owo  traci  na  wartości,  a  asortyment  (np.  zakupione  środki  czystości)  mogą  utracić 

datę przydatności do użycia. (…) 

Odwołujący  podnosi,  że  przyjęta  przez  Zamawiającego  metoda  określenia  wielkości 

przedmiotu zamówienia cechuje się brakiem jednoznaczności i brakiem wyczerpania pełnej 

możliwości  dokładnego  jego  opisania,  co  pozwala  uznać  je  za  niejasne,  nieprecyzyjne, 

dowo

lne  i  sprzeczne  z  zasadami  współżycia  społecznego.  To  zaś  uniemożliwia  dokonanie 

rzetelnej wyceny oferty przez w

ykonawcę. (…)” 

W 

związku  z  tym  odwołującym  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  określenia 

minimalnego  zakresu  zamówienia  i  dodanie  w  projekcie  umowy  dla  wszystkich  części 

postanowienia  o  treści:  „Zmniejszenie  zakresu  i  wynagrodzenia  wskazanego  w  §  2  ust.  1                   

w 

przypadku  zaistnienia  okoliczności,  o  których  mowa  w  §  1  nie  może  w  czasie  trwania 

umowy, wynosić więcej niż 20% wartości zamówienia”. 

KIO 2927/22 

„Ad. Zarzut 4. 

Odwołujący  wskazuje,  iż  termin  realizacji  umowy  o  przedmiotowe  zamówienie  publiczne 

zost

ał ustalony przez Zamawiającego, zgodnie SWZ, na okres 36 miesięcy dla części I, II, III, 

IV, V oraz 15 miesięcy dla części VI od daty podpisania umowy tj. na okres przekraczający 

12 miesięcy. (…) 

Zam

awiający w § 10 ust. 13 przewidział możliwość waloryzacji wynagrodzenia cen i 

materiałów poprzez wprowadzenie do projektu umowy następujących zapisów: 

Stosownie  do  art.  455  ust.  1  ustawy  Pzp  ZAMAWIAJĄCY  przewiduje  możliwość  zmiany 

wysokości wynagrodzenia określonego w § 2 ust. 1 niniejszej Umowy w przypadku zmiany 

ceny przedmio

tu zamówienia na następujących zasadach: 

1)  poziom  zmiany 

ceny  uprawniający  Strony  umowy  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia 

wynosi  (jednorazowej  i  całkowitej)  do  15%  względem  ceny  przyjętej  w  celu  ustalenia 

wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie; 

2)  pocz

ątkowy  termin  ustalenia  zmiany  wynagrodzenia  przypada  na  dzień́  zawarcia 

niniejszej Umowy; 

3) zmiana wynagrodzenia dokonana zostanie w wysokości odpowiadającej średniorocznemu 

wskaźnikowi  cen  towarów  i  usług  konsumpcyjnych  ogłaszanych  w  Komunikacie  Prezesa 

Głównego Urzędu Statystycznego; 

4)  wysokość́  wynagrodzenia  zmienia  się̨  o  kwotę̨  wyliczoną  w  oparciu  o  pkt  3,                                 
z zastrzeżeniem pkt 1 i 5 niniejszego ustępu; 

5)  wniosek  o  zmian

ę̨  wysokości  wynagrodzenia  należnego  z  tytułu  realizacji  przedmiotu 

umowy nie może być́ złożony wcześniej niż po upływie roku od zawarcia niniejszej Umowy,      

a następne nie częściej niż co 6 m-cy. 

14. Przez zmianę cen lub kosztów o których mowa w ust. 13 rozumie się wzrost odpowiednio 

cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia 

wynagrodzenia  Wykon

awcy  zawartego  w  umowie.  Wzrost  cen  spowodowany  zmianą  nie 

może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy. 

Odwołujący  podkreśla,  że  Zamawiający  narzuca  jednostronnie  zasadę,  że 

waloryzacja  ma  nastąpić  po  12  miesiącach,  a  kolejna  dopiero  po  6  miesiącach  przy 

jednoczesnym założeniu, iż waloryzacja będzie odnosiła się do rocznego wskaźnika GUS, co 

w istocie uniemożliwi Wykonawcom waloryzację wynagrodzenia co 6 miesięcy. 

W  związku  z  istotnym  wzrostem  inflacji  na  poziomie  dwucyfrowym  -  wprowadzenie 

przez  Zama

wiającego  w  treści  umów  częstotliwości  waloryzacji  co  12  miesięcy  narusza 

istotę przepisu art. 439 ustawy prawo zamówień publicznych i de facto prowadzi do obejścia 

tego  przepisu  przez  Zamawiającego.  Nie  ulega  wątpliwości,  iż  przy  tak  dużej  obecnie 

dynamic

e zmian sytuacji gospodarczej konkretne stawki kosztów lub cen materiałów już po 

upływie kwartału funkcjonowania umowy w sprawie zamówienia publicznego mają charakter 

KIO 2927/22 

wyłącznie archiwalno-historyczny, gdyż nie uwzględniają aktualnie obowiązujących wartości 

świadczenia Wykonawcy. (…) 

Postanowienia  umowy  ukształtowane  przez  Zamawiającego,  w  istotny  sposób 

naruszają ratio legis wprowadzonego przepisu art. 439 ust. 1 pzp, gdyż konstrukcja prawna, 

jaką Zamawiający wprowadził do umowy, przerzuca wszystkie ryzyka na wykonawców, gdyż 

to wyłącznie wykonawca będzie zobowiązany do poniesienia ryzyka, związanego z realizacją 

umowy  po  kosztach  oszacowanych  w  dniu  s

kładania  oferty.  Zamawiający  zaś  nie  ponosi 

żadnego ryzyka takiego działania, gdyż zawierając umowę w 2022 roku, niejako gwarantuje 

sobi

e stawki świadczenia usług po cenach z roku 2022 bez uwzględnienia ryzyka zmian oraz 

inflacji,  czy  innych  wahań  na  rynku,  który  jest  bardzo  podatny  na  wszelkie  zmiany                           

w światowej gospodarce. (…) 

Takie 

działanie 

zamawiającego 

przeczy 

także 

zasadzie  współdziałania 

Zamawiającego i wykonawcy przy realizacji zamówienia publicznego, jaką wprowadzono do 

p

zp  na  mocy  art.  431  pzp.  Podstawowym  obowiązkiem  umownym  Zamawiającego                       

w  przypadku  przedmiotowego  zamówienia  jest  obowiązek  zapłaty  wynagrodzenia  za 

zrealizowane usługi. (…) 

Konk

ludując,  Zamawiający  ukształtował  przedmiotowy  stosunek  umowny  w  sposób 

naruszający  podstawowe  zasady  prawa  zamówień  publicznych  (zasada  współdziałania), 

prawa cywilnego (zasada swobody umów), a także stanowiący obejście przepisów art. 439 

ust.  1  pzp,  a  co  za  tym  idzie  -  postanowienia  umowy  w  takim  brzmieniu  ni

e  powinny  być 

akceptowane i powinny ulec zmianie. (

…)”. 

W 

związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany 

§  10  ust.  13  projektu  umowy  w  zakresie  postanowień  zgodnych  z  art.  439  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  tj.  klauzuli,  na  podstawie  której  wprowadzane  będą  zmiany 

wynagrodzenia  wykonawcy  w  przypadku  zmiany  cen  materiałów  lub  kosztów,  związanych              

z  realizacją  zamówienia,  poprzez  wykreślenie  §  10  ust.  13  i  wpisanie  w  jego  miejsce 

postanowień o treści: 

Stosownie  do  art.  455  us

t.  1  ustawy  Pzp  ZAMAWIAJĄCY  przewiduje  możliwość  zmiany 

wysokości wynagrodzenia określonego w § 2 ust. 1 niniejszej Umowy w przypadku zmiany 

ceny przedmiotu zamówienia na następujących zasadach: 

a)  poziom  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów,  o  których  mowa  w  art.  439  ust.  1  Pzp 

uprawniający Strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi minimum 0,2 % ceny 

wskazanej we wskaźniku cen towarów i usług konsumpcyjnych publikowanym przez GUS, 

b) 

zmiany  mogą  zostać  wprowadzone  na  wniosek  Strony  nie  wcześniej  niż  po  upływie  3 

miesięcy od dnia zawarcia Umowy - przy czym zmiana jest dopuszczalna: 

-  w  przypadku  pierwszej  indeksacji  - 

jeśli  wskaźnik  cen  towarów  i  usług  konsumpcyjnych,                 

o którym mowa w ppkt. a) za kwartał, poprzedzający kwartał złożenia wniosku o indeksację 

KIO 2927/22 

wynagrodzenia,  wzrośnie  lub  spadnie  o  min.  0,2%  w  stosunku  do  wskaźnika  z  kwartału,                      

w którym przypadał termin składania ofert; 

w  przypadku  każdej  kolejnej  indeksacji  -  jeśli  wskaźnik  cen  towarów  i  usług 

konsumpcyjnych, 

o  którym  mowa  w  ppkt.  a)  za  kwartał  poprzedzający  kwartał  złożenia 

wniosku  o  indeksację  wynagrodzenia,  wzrośnie  lub  spadnie  o  min.  0,2%  w  stosunku  do 

wskaźnika z kwartału, w którym nastąpiła ostatnia indeksacja; 

Strony mogą występować  z  wnioskami  o indeksację wynagrodzenia nie częściej,  niż  jeden 

raz na 3 miesiące. 

W trakcie rozprawy zamawiaj

ący wniósł o oddalenie odwołania, natomiast odwołujący 

nie stawił się na rozprawie.  

Krajowa 

Izba 

Odwo

ławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron 

złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

zważyła, co następuje.  

Izba  us

taliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stron

ie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez 

niego szkody z uwagi na kwestionowane 

czynności zamawiającego. 

Ponad

to Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.  

Odnosząc  się  do  zarzutów  dotyczących  §  1  ust.  3,  7  i  8  projektu  umowy,  należy 

zauważyć, że zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, projektowane postanowienia umowy nie 

mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez 

wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. 

W  pierwszej 

kolejności należy zatem stwierdzić, że minimalna wielkość świadczenia 

zosta

ła wskazana w § 1 ust. 8 ww. projektu umowy, który przewiduje możliwość odstąpienia 

od  umowy  w  przypadku  nieotrzymania  przez 

zamawiającego  od  Dysponenta  II  stopnia 

środków  na  kolejny  rok  budżetowy.  Oznacza  to,  że  ryzyko  nieotrzymania  środków 

finansowych  do

tyczy  dopiero  kolejnego  roku  budżetowego  trwania  umowy.  Tym  samym 

środki  na  pierwszy  rok  budżetowy  realizacji  umowy  są  zapewnione.  Z  ww.  postanowienia 

umowy wynika zatem, 

że co najmniej przez pierwszy rok realizacji umowy, zamawiający nie 

będzie miał podstaw do odstąpienia od niej z powodu braku środków, a zatem ten pierwszy 

rok stanowi 

minimalną wielkość zakresu zamówienia.  

KIO 2927/22 

Niezależnie  od  powyższego  zamawiający  powołał  się  na  przepisy  ustawy  o  obronie 

ojczyzny (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 2305 ze zm.) i aktual

ną sytuację geopolityczną, w wyniku 

której  następuje  zmiana  struktury  sił  zbrojnych,  powoływanie  żołnierzy  do  służby  i 

zamienianie budynków biurowych w koszary. W przypadku zaś zamiany budynku w koszary, 

wykonywanie 

usługi  sprzątania  przejmuje  nowy  użytkownik  budynku.  Zamawiający 

podkreśla, że nigdy nie nastąpiło wyłączenie całej jednostki wojskowej ze świadczenia usługi 

i zama

wiający nadal nie przewiduje całkowitego wyłączenia, niemniej jednak w świetle wyżej 

wskazanych  okoliczności  faktycznych,  nie  jest  w  stanie  zagwarantować,  że  nie  dojdzie  do 

wyłączenia  częściowego.  

Izba  uznała  wyjaśnienia  zamawiającego  za  przekonujące,  zwłaszcza  wobec  braku 

kontrargumentów odwołującego, który nie stawił się na rozprawę. Dlatego zarzuty dotyczące 

§ 1 ust. 3, 7 i 8 projektu umowy zostały oddalone. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  §  10  ust.  13  projektu  umowy,  należy 

zauważyć, że zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, w umowie określa się: 

1)  poziom  zmiany  ceny 

materiałów  lub  kosztów,  o  których  mowa  w  ust.  1,  uprawniający 

strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany 

wynagrodzenia; 

sposób  określenia  wpływu  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  na  koszt  wykonania 

zamówienia  oraz  określenie  okresów,  w  których  może  następować  zmiana  wynagrodzenia 

wykonawcy. 

W kwestionowanym 

§ 10 ust. 13 pkt 5 projektu umowy zamawiający przewidział, że 

wniosek o zmian

ę̨ wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji przedmiotu umowy 

nie  może  być́  złożony  wcześniej  niż  po  upływie  roku  od  zawarcia  niniejszej  Umowy,                                 

a  następne  nie  częściej  niż  co  6  m-cy.  Zamawiający  określił  zatem  zarówno  początkowy 

termin  ustalenia  zmiany  wynagrodzenia,  jak  i  okresy,  w  kt

órych  może  następować  zmiana 

wynagrodzenia  wykonawcy. 

Ponadto  zamawiający  przedstawił  na  rozprawie  dwa 

tabelaryczne  opracowania 

pokazujące  wysokość  szacowanego  wzrostu  wynagrodzenia 

wykonawcy  w  okresie  3  lat  trwania  umowy  w  wersji  zgodnej  z  postanowieniami  projektu 

umowy  ora

z  w  wersji  zgodnej  z  żądaniem  odwołującego.  Z  opracowań  tych  wynika,  że 

postanowienia projektu umowy 

dotyczące waloryzacji są dla wykonawców korzystne.                             

Izba  podziela  stanowisko 

odwołującego,  zgodnie  z  którym  celem  zastosowania               

art.  439  ustawy  Pz

p  jest  faktyczne  umożliwienie  zmiany  wysokości  wynagrodzenia 

wykonawcy 

w  przypadku  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją 

zamówienia.  Kwestionowane  w  odwołaniu  postanowienia  projektu  umowy  nie  naruszają 

jednak  ww.  przepisu,  a  zamawiaj

ący  wykazał  ich  zasadność.  Ponownie  przy  tym  należy 

zauważyć, że odwołujący, który nie stawił się na rozprawie, nie przedstawił w tym zakresie 

KIO 2927/22 

żadnych kontrargumentów. Dlatego zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy 

został oddalony. 

Wobec  powyższego,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Orzeczenie  Izby  zosta

ło  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

o  udzielenie  zamówienia  oraz  w  oparciu  o  stanowisko  zamawiającego  przedstawione  na 

rozprawie i 

odwołującego w odwołaniu. 

O  k

osztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574                  

i  art.  575  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§  8  ust.  2  zd.  pierwsze  w  zw.  z  §  5  pkt  1 

rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wyso

kości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz. 2437).   

Pr

zewodniczący   ...…………………..