KIO 2938/22 WYROK dnia 25 listopada 2022 r.

Sygn. akt:  

KIO 2938/22 

WYROK

z dnia 25 listopada 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:   Rafał Malinowski 

Członkowie:   

Jolanta Markowska 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:   

Tomasz Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawi

e  w  dniu  22  listopada  2022  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  listopada  2022  r.  przez 

wykonawcę  P.  K.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Usług 

Komunalnych  DROGOS  P.  K. 

z  siedzibą  w  Pilichowicach,  w postępowaniu  prowadzonym 

przez zamawiającego Gminę Gierałtowice 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum 

firm  w  składzie:  L.  T.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno-Handlowo-

Usługowe  Danama  L.  T.  oraz  A.  P.  prowadząca  działalność 

gospodarczą pod firmą AMP A. P. z siedzibą lidera w Imielinie, zgłaszających przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie w całości. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  i  zalicza  w  poczet 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset 

złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Zasądza  od  odwołującego  wykonawcy  P.  K.  prowadzącego  działalność  gospodarczą 

pod  firmą  Zakład  Usług  Komunalnych  DROGOS  P.  K.  z  siedzibą  w  Pilichowicach  na 

rzecz zamawiaj

ącego Gminy Gierałtowice kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset 

złotych, zero groszy). 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………… 

…………………… 

…………………… 

Sygn. akt:  

KIO 2938/22 

Uzasadnienie 

Gmina  Giera

łtowice,  dalej  jako:  „Zamawiający”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710),  dalej  jako:  „ustawa  PZP”,  którego 

przedmio

tem  jest  zimowe  utrzymanie  dróg,  placów,  chodników  przy  obiektach  gminnych  i 

przystanków  w  Gminie  Gierałtowice  w  sezonie  2022/2023,  numer  postępowania: 

TP/12/2022. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowanie  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych z dnia 3 października 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00374269/01. 

W dniu 7 listopada do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy 

P.  K. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Usług  Komunalnych 

DROGOS  P.  K.  z  sied

zibą  w  Pilichowicach,  w  którym  zarzucił  on  Zamawiającemu 

naruszenie: 

1.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i w zw. z art. 218 ust. 

1  ustawy  PZP  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum 

DANAMA  i  oferty  wykonawcy  O. 

jako złożonych  przez  wykonawców, którzy  podlegają 

wykluczeniu  z  postępowania  z  uwagi  na  zawarcie  porozumienia  mającego  na  celu 

zakłócenie konkurencji, 

2.  art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 218 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3 oraz 

art. 15c ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z 

art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  wykon

awców  Konsorcjum  DANAMA  i  O.,  pomimo  że  oferty  ww. 

wykon

awców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. 

3.  art.  239  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  ustawy  PZP  poprzez  wybranie  jako 

najkorzystniejszej  oferty  Konsorcjum  DANAMA,  pomimo  iż  oferta  ta  podlega 

odrzuceniu,  co  stanowi  jednocześnie  naruszenie  zasady  zachowania  uczciwej 

konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. 

W  związku  z  postawionymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  określonych  czynności  zgodnie  z  żądaniem 

odwołania. 

Stanowisko Odwołującego: 

Argumentując  postawione  zarzuty  Odwołujący  przedstawił  stan  faktyczny  sprawy,  który 

ostatecznie  sprowadzał  się  do  braku  uzupełnienia  przez  wykonawcę  O.  podmiotowych 

środków dowodowych i odrzucenia jego oferty, co otworzyło drogę do uzyskania zamówienia 

przez konsorcjum DANAMA. Odwołujący podkreślił, że taka sama sytuacja miała miejsce w 

postępowaniu prowadzonym w ubiegłym roku. 

Zdaniem  Odwołującego  brak  jest  racjonalnego  wytłumaczenia,  z  jakich  powodów 

wykonawca  O.

,  który  złożył  w  postępowaniu  najkorzystniejszą  ofertę,  nie  złożył 

podmiotowych środków dowodowych. Powyższe jest szczególnie znamienne wobec faktu, że 

wykonawca  O.

,  nie  podjął  nawet  próby  złożenia  wymaganych  przez  Zamawiającego 

dokumentów, ani ich uzupełnienia, tym bardziej wobec powtórzenia się schematu działania w 

obecnym i zeszłorocznym postępowaniu. 

Następnie Odwołujący przedstawił szczegółową analizę istniejących pomiędzy wykonawcami 

biorącymi udział w postępowaniu oraz innymi osobami relacji rodzinno-towarzyskich, z której 

wywiódł  wniosek,  że  wysoce  prawdopodobne  jest,  iż  wykonawca  O.  i  Lider  Konsorcjum 

DANAMA znają się i pozostają w kontaktach towarzyskich. 

Zdaniem  Odwołującego  okoliczności  faktyczne  sprawy,  w  tym  przede  wszystkim 

powtarzający się od ubiegłego roku ewidentny schemat działania, polegający na niezłożeniu i 

nieuzupełnieniu dokumentów  przez  wykonawcę O.,  który  złożył  najkorzystniejszą  ofertę,  co 

otwierało  drogę  do  uzyskania  zamówienia  Konsorcjum  DANAMA,  które  złożyło  droższą, 

drugą w kolejności ofertę, wskazują jasno, że oferty wykonawców O. i Konsorcjum DANAMA 

zostały  przygotowane  w  porozumieniu  w  celu  ograniczenia  konkurencji  na  lokalnym  rynku 

usług  odpowiadających  przedmiotowi  zamówienia,  a  wykonawcy  ci  zawarli  porozumienie 

ogr

aniczające  konkurencję,  polegające  na  uzgadnianiu  warunków  ofert  składanych  w 

następujących  po  sobie  postępowaniach.  Porozumienie  to  miałoby  według  Odwołującego 

polegać  na  tym,  że  w  przypadku  korzystnego  dla  tych  przedsiębiorców  rankingu  ofert 

podejmą  oni  działania  mające  na  celu  doprowadzenie  do  wyboru  oferty  tego  z  ww. 

wykonawców, który zaoferował wyższą cenę. 

Jednocześnie  działanie  takie  stanowi  zdaniem  Odwołującego  również  naruszenie  art.  218 

ust.  1  ustawy  PZP,  bowiem  wykonawcy  ci 

formalnie  złożyli  dwie  oferty,  jednakże  uzgodnili 

warunki ich składania i podtrzymywania, co powoduje, że doszło do naruszenia reguły, która 

dozwala jednemu wykonawcy złożyć jedną samodzielną formalnie i materialnie ofertę. 

Stanowisko Zamawiającego: 

Pismem  z  dnia  21  listopada  2

022  r.  Zamawiający  złożył  do  akt  sprawy  odpowiedź  na 

odwołanie,  wnosząc  o  jego  oddalenie.  W  pierwszej  kolejności  Zamawiający  zwrócił  uwagę 

na  pewne  szczegóły  dotyczące  stanu  faktycznego  postępowań,  na  które  uwagę  zwracał 

Odwołujący,  wskazując  że  nie  były  one  identyczne.  Dopiero  na  skutek  poprawy  oczywistej 
omyłki  rachunkowej  oferta  konsorcjum  DANAMA  stała  się  drugą  w  kolejności 

najkorzystniejszą  ofertą  w  postępowaniu  pn.  Zimowe  utrzymanie  dróg,  placów,  chodników 

przy obiektach gminnych i przystanków w Gminie Gierałtowice w sezonie 2021/2022. 

Nas

tępnie  Zamawiający  zwrócił  uwagę  na  opublikowane  w  dniu  31  października 

postępowanie  w  Gminie  Chełm  Śląski,  którego  przedmiotem  jest  zimowe  utrzymanie  dróg, 

chodników  i  placów.  Z  informacji  z  otwarcia  ofert  w  tym  postępowaniu,  datowanej  na  8 

listopada 2022 

r., wynika że jedyną ofertę złożył wykonawca O. . Zdaniem Zamawiającego to 

postępowanie  jest  bardziej  atrakcyjne  dla  wykonawcy  O.,  z  uwagi  na  miejsce  realizowania 

umowy.  Z  tego  względu  uzasadnionym  jest  wniosek,  że  rezygnacja  ze  złożenia 

podmiotowy

ch  środków  dowodowych  w  postępowaniu  w  Gminie  Gierałtowice,  nastąpiła  na 

skutek  wysokiego  prawdopodobieństwa  uzyskania  zamówienia  w  Gminie  Chełm  Śląski,  w 

której wykonawca ten ma siedzibę. 

Zamawiający  dodał,  że  wykonawca  O.  uzyskał  również  inne  zamówienia,  co  mogłoby 

uzasadniać  brak  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych  w  postępowaniu 

prowadzonym przez Gminę Gierałtowice. 

Jak  dalej  wskazywał  Zamawiający,  z  istnienia  powiązań  rodzinnych,  czy  towarzyskich  nie 

należy  wywodzić  zawarcia  niedozwolonego  porozumienia  między  dwoma  podmiotami 

uczestniczącymi  w  danym  postępowaniu.  Zdaniem  Zamawiającego  ocena  innych 

postępowań  wskazuje,  iż  wykonawca  Jan  O.  konkurował  z  wykonawcą  L.  T.  oraz 

wykonawcą A. P. o udzielenie tych samych zamówień publicznych. 

W 

ocenie Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zimowe 

utrzymanie  dróg,  placów,  chodników  przy  obiektach  gminnych  i  przystanków  w  Gminie 

Gierałtowice  w  sezonie  2022/2023  wiarygodne  przesłanki,  że  wykonawcy  dopuścili  się 

zmowy  przetargowej  nie  zachodziły.  Zamawiający  posiadając  wiedzę  o  okolicznościach 
towarzyszących  tj.  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  Gminie  Chełm 

Śląski nie dysponował wiarygodnymi przesłankami stanowiącymi o dopuszczeniu się zmowy 

przetargowej, a tym samym dającymi podstawę do odrzucenia ofert wykonawców. Ponadto 

w  oparciu  o  powołane  przez  odwołującego  wątpliwości  Zamawiający  nie  byłby  w  stanie 

wykazać  zawarcia  pomiędzy  wykonawcami  takiego  porozumienia  mającego  na  celu 

zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Zamawiający  powołał  stanowisko  KIO  wyrażone  w  wyroku  z  dnia  20  listopada  2018  r.,  w 

którym  Izba  wskazała,  że  podstawa  faktyczna  domniemania  zmowy  przetargowej  musi 

upr

awniać  do  wniosku,  iż  wykonawcy  pozostawali  w  nielegalnym  porozumieniu,  a  wniosek 

ten musi być zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, nie może też być jedynie 

jednym  z  możliwych  wniosków,  które  można  powziąć  z  zaistniałych  okoliczności  (KIO 

Zamawiający dodał, iż w aktualnie prowadzonym postępowaniu Zamawiający dokonał oceny 
działań  (zaniechań)  wykonawcy  J.  O.  opierając  się  na  informacjach  o  postępowaniach 

znanych 

Zamawiającemu 

i 

umieszczonych 

na 

platformie 

e-

zamówienia 

tj. 

miniportal.upz.gov.pl.  Dokonana  analiza 

doprowadziła  do  wniosku,  iż  w  przedmiotowym 

postępowaniu  nie  było  podstaw  do  przyjęcia,  iż  w  przypadku  wykonawców  J.  O.  oraz 

konsorcjum  DANAMA 

zachodzą  wiarygodne  przesłanki,  iż  wykonawcy  dopuścili  się  zmowy 

przetargowej. 

P

rzedstawione przez odwołującego wątpliwości dotyczące zawarcia porozumienia mającego 

na  celu  zakłócenie  konkurencji  nie  zostały  poparte  nawet  dowodami  pośrednimi,  a 

wątpliwości  te  nie  są  na  tyle  silne  aby  dawały  jednoznaczną  podstawę  do  stwierdzenia 

istnienia  zmowy  przetargowej,  a  co  najważniejsze  nie  są  jedynym  logicznym  wyjaśnieniem 

dla  zaistniałego  stanu  faktycznego.  Zamawiający  wskazuje  ponadto,  iż  odwołujący  nie 

wykazał  ponadto,  iż  celem  lub  skutkiem  zawarcia  tego  porozumienia  było  wyeliminowanie, 

ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. 

Stanowisko Przystępującego: 

Pismem  z  dnia  23  listopada,  złożonym  na  posiedzeniu,  swoje  stanowisko  w  sprawie 

przedstawił  Przystępujący,  wnosząc  o  oddalenie  odwołania.  Przystępujący  stanowczo 

zaprzeczył,  iż  w  niniejszej  sprawie  zawarł  jakiekolwiek  porozumienie  mające  na  celu 

ograniczenie konkurencji. Przystępujący podkreślił, że nie posiada wiedzy, co było powodem 

braku jakiejkolwiek reakcji wykonawcy O. na wezwania Zamaw

iającego oraz, że wykonawcy 

ci  w  istocie  konkurują  na  rynku  zamówień  publicznych,  przytaczając  również  stosowne 

przykłady. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  uczestników  postępowania,  na 

podstawie  zgromadzonego  w  sprawie  materi

ału  dowodowego,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada 

interes we wniesieniu 

odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. 

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum  firm  w  składzie:  L.  T.  prowadząca 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Handlowo-Usługowe 

Danama  L.  T.  oraz  A.  P. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  AMP  A.  P.  z 

siedzibą lidera w Imielinie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie  Zamawiającego.  Przystąpienie  wpłynęło  w  terminie,  a  Przystępujący  wskazał  na 

interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Spełnione zostały 

również  pozostałe  warunki  formalne,  a  zatem  zgłoszone  przystąpienie  należało  uznać  za 

skuteczne. 

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, 

tj. przede 

wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, której treść 

była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. 

W trakcie po

stępowania odwoławczego złożone zostały również następujące dowody: 

Dowody Odwołującego: 

a. 

Dotyczące  postępowania  pn.  „Zimowe  utrzymanie  dróg,  placów,  chodników 

przy  obiektach  gminnych  i  przystanków  w  Gminie  Gierałtowice  w  sezonie 

2021/2022”: 

i. 

Wezwanie  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych  z  dnia 

26.10.2021  r.,  informacja  z  otwarcia  ofert,  w

ezwanie  do  uzupełnienia 

podmiotowyc

h środków dowodowych z dnia 3.11.2021 r., wezwanie z 

dnia  8.11.2021  r.  do  złożenia  dokumentów  i  oświadczeń  Konsorcjum 

DANAMA,  zawiadomienie  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z 

10.11.2021  r.,  o

świadczenie  wykonawcy  O.  o  spełnianiu  warunków 

udziału  w  postępowaniu  i  braku  podstaw  wykluczenia  z  dnia 

b. 

Kurier Imieliński Gazeta Samorządowa nr 5 (19) maj 2009 r. – zdjęcie na str. 8 

c. 

Zbiorcze  zestawienie  ofert  z  dnia  14.10.2020  r.  dla  zadania  pn.  „Zimowe 

utrzymanie  dr

óg,  placów,  chodników  przy  obiektach  gminnych  i  przystanków 

w Gminie Gierałtowice w sezonie 2020/2021 r. PN/21/2020, 

d. 

Wykaz  usług  złożony  przez  Konsorcjum  DANAMA  w  postępowaniu 

e. 

Informacja  z  dnia  31.10.2013  r.  Zamawiającego  Nadleśnictwa  Kobiór  o 

w

yborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu S2710-13/13 BZP 373422-

f. 

Informacja  z  otwarcia  ofert  zamawiającego  Gmina  Chełm  Śląski  z  dnia 

27.01.2014  r.  w  prze

targu  na  budowę  kanalizacji  wraz  z  przepompownią  Nr 

PS i PP i zasilaniem energetycznym przepompowni 

w rejonie ulic Chełmskiej i 

Podłuże w Chełmie Śląskim, 

g. 

Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym 

przez GDDKiA Oddział w Katowicach O/KA.D-3.2421.3.2022.23.NS 

Dowody Zamawiającego: 

a. 

Dotyczące  postępowania  pn.  Zimowe  utrzymanie  dróg,  placów,  chodników 

przy  obiektach  gminnych  i  przystanków  w  Gminie  Gierałtowice  w  sezonie 

i. 

Informacja  z  otwarcia  ofert  z  dnia  25  października  2021  r.  oraz 

z

awiadomienie o poprawieniu w ofercie oczywistej omyłki rachunkowej 

skierowan

e przez Zamawiającego do konsorcjum DANAMA z dnia 27 

października 2021 r. 

b. 

Dotyczące  postępowania  pn.  Zimowe  utrzymanie  dróg  chodników, 

przystanków  i  placów  na  terenie  Gminy  Chełm  Śląski  (nr  postępowania 

i. 

Specyfikacja  warunków  zamówienia,  informacja  o  kwocie  jaką 

Zamawiający  Gmina  Chełm  Śląski  zamierza  się  przeznaczyć  na 

sfinansowanie zamówienia z dnia 24 października 2022 r., informacja 

z  otwarcia  ofert 

z dnia 24 października 2022 r. oraz zawiadomienie o 

unieważnieniu postępowania z dnia 25 października 2022 r. 

c. 

Dotyczące  postępowania  pn.  Zimowe  utrzymanie  dróg  chodników, 

przystanków  i  placów  na  terenie  Gminy  Chełm  Śląski  (nr  postępowania 

i.  Sp

ecyfikacja warunków zamówienia oraz informacja z otwarcia ofert z 

dnia 8 listopada 2022 roku. 

d. 

Dotyczące  postępowania  pn.  Zimowe  utrzymanie  dróg  chodników, 

przystanków  i  placów  na  terenie  Gminy  Chełm  Śląski  (nr  postępowania 

i. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu,  informacja  z  otwarcia  ofert  z  dnia  22 

października 

roku 

oraz 

zawiadomienie 

o 

wyborze 

najkorzystniejszej oferty z dnia 29 października 2021 roku. 

e. 

Informacja o udzieleniu zamówienia dla zadania Patrol autostrady A1 odcinek 

E gr. Woj. Łódzkiego – węzeł Rząsawa (bez węzła), 

f.  Zawiadomienie  o  wyborze  o

ferty  najkorzystniejszej  z  dnia  19  października 

2020  r.  oraz  29  października  2021  r.,  publikowane  w  postępowaniach  pn. 

„Zimowe utrzymanie dróg, chodników, przystanków i placów na terenie Gminy 

Chełm Śląski” prowadzonych w 2020 i 2021 r., 

g. 

Ostateczne  przedsądowe  wezwanie  do  zaprzestania  czynów  nieuczciwej 

konkurencji oraz naruszenia dóbr osobistych z dnia 15 listopada 2022 roku. 

Dowody Przystępującego: 

a. 

Dotyczące  zadania  „Budowa  zabezpieczeń  przeciwhałasowych  wzdłuż  drogi 

krajowej nr 81 w m. Łaziska Górne” 

i.  Informacja  z  otwarcia  ofert  z  dnia  6  listopada  2018  r.,  informacja  o 

wykluczeniu wykonawcy JUSTMAR T. Ma. z dnia 15.01.2019 r., Wyrok 

KIO  z  dnia  5  lutego  2019  r.,  sygn.  akt:  KIO  93/19,  informacja  o 

unieważnieniu  czynności  wykluczenia  wykonawcy  JUSTMAR  M.  T.  z 

dnia 26.02.2019 r. oraz informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej 

z 26.02.2019 r. 

b. 

Dotyczące zadania „Modernizacja systemu kanalizacyjnego w rejonie Osiedla 

Zimowego” 

i.  Informacja  z  otwarcia  ofert  z  dnia  22.08.2019  r.,  zawiadomienie  o 

wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15.10.2019 r. oraz Umowa nr 

c. 

Dotyczące zadania „Budowa sieci kanalizacji ul. Azaliowa i Czapli” 

i.  Informacja  z  otwarcia  ofert  z  dnia  14.08.2017  oraz  zawiadomienie  o 

wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 06.09.2017 r. 

d. 

Dotyczące  zadania  „Budowa  sieci  i  kanalizacji  deszczowej  i  sanitarnej  w 

rejonie ulic Mostowa, Malinowa, Grzybowa, Stawowa” 

i.  Informacja  z  otwarcia  ofert  z  dnia  28.02.2019  r.,  o

głoszenie  wyników 

postępowania z dnia 13.03.2019 r. oraz Umowa nr IRI.272.67.2019 

e. 

Dotyczące  zadania  „Budowa  kanalizacji  sanitarnej  w  rejonie  ulic  Wieżowej  i 

Urbana” 

i.  Informacja  z  otwarcia  ofert  z  dnia  11.07.2019  r.,  zawiadomienie  o 

wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 05.08.2019 r. oraz Umowa nr 

f. 

Dotyczące zadania „Budowa i przebudowa sieci kanalizacji deszczowej w celu 

odwodnienia  terenów  położonych  pomiędzy  autostradą  A4,  ul.  Rybnicką, 

potokiem Doa a ul. Biegusa w Gliwicach 

– Etap IV” 

i.  Informacja  z  otwarcia  ofert  oraz  zawiadomienie  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej z dnia 21.02.2019 

g. 

Dotyczące  zadania „Przebudowa kanalizacji  ogólnospławnej  w  ulicy  Szkolnej 

w  Katowicach  w  celu  przełączenia  odpływów  sanitarnych  do  kolektora 

ogólnospławnego” 

i.  Informacja  z  otwarcia  ofert  z  dnia  06.04.2022  r.,  zawiadomienie  o 

wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 22.06.2022 r. oraz Umowa nr 

h. 

Dotyczące zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej w ul. Markiefki na odcinku 

od ul. Sztygarskiej do ul. Kopalnianej w Katowicach” 

i.  Informacja  z  otwarcia  ofert  z  dnia  05.04.2022  r.,  zawiadomienie  o 

wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19.05 2022 r. oraz umowa nr 

i. 

Dotyczące  zadania  „Zimowe  utrzymanie  dróg,  chodników,  przystanków  i 

placów na terenie Gminy Chełm Śląski” 

i.  Informacja z otwarcia ofert z dnia 22.10.2021 r. oraz Zawiadomienie o 

wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 29.10.2021 r. 

j. 

Przykłady konsorcjów oraz odrębnych ofert  składanych przez inne firmy. 

W

ydając rozstrzygnięcie Izba oparła się tylko na niektórych dowodach, co znajdzie wyraz w 

uzasadnieniu orzeczenia. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  którego 

przedmiotem  jest  zimowe  utrzymanie  dróg,  placów,  chodników  przy  obiektach  gminnych  i 

p

rzystanków  w  Gminie  Gierałtowice  w  sezonie  2022/2023,  numer  postępowania: 

TP/12/2022. 

Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 12.10.2022 r. w postępowaniu zostały złożone 

cztery  oferty,  w  tym  m.  in.  Odwołującego  i  Przystępującego  oraz  wykonawcy  Usługi 

Transportowo  Drogowo  Mostowe  J.  O.

,  opiewające  odpowiednio  na  kwotę  442 152,85  zł, 

760,00 zł oraz 389 016,00 zł. 

Kwota  jaką  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia  wynosi 

000,00 zł. 

Zamawiający  w  postępowaniu  przewidział  zastosowanie  obligatoryjnych  podstaw 

wykluczenia (sekcja IX SWZ). 

Zgodnie  z  sekcją  VIII  SWZ  Zamawiający  przewidział  warunki  udziału  w  postępowaniu 

dotyczące  zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Zamawiający  wymagał  wykazania  się 

wykonaniem  minimum  dw

óch  usług  w  zakresie zimowego  utrzymania  dróg  o  wartości  min. 

100.000,00  zł  brutto  każda  oraz  długości  łącznej  dróg minimum  35  km  w  ramach  każdego 

zadania

.  Dodatkowo  Zamawiający  wymagał  by  wykonawca  dysponował  odpowiednim 

sprzętem do wykonania zamówienia (punkt 2.4.2 sekcji). 

Zgodnie z sekcją XVI punkt 1 SWZ, Zamawiający nie wymagał wniesienia wadium. 

Zgodnie z  ustalonymi  kryteriami  oceny  ofert,  na pierwszym miejscu w rankingu uplasowała 

się  oferta  wykonawcy  O.  Zamawiający  w  dniu  13  października  2022  r.  wezwał  ww. 

wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca nie odpowiedział 

na ww. wezwanie Zamawiającego. 

W  dniu  19  października  2022  r.  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  O.  do  uzupełnienia 

podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP w terminie do 

24 października 2022 r. godz. 10:00. Powyższe wezwanie także pozostało bez odpowiedzi. 

Pismem  z  dnia  24  października  2022  r.  Zamawiający  wezwał  do  złożenia  dokumentów  i 

oświadczeń  Konsorcjum  DANAMA,  którego  oferta  uplasowała  się  na  drugim  miejscu  w 

rankingu  ofert.  Konsorcjum  odpowiedziało  na  ww.  wezwanie  przedkładając  stosowne 

dokumenty. 

Następnie  pismem  z  dnia  2  listopada  2022  r.  Zamawiający  poinformował  o 

wyborze oferty najkorzystniejszej, którą okazała się oferta Konsorcjum DANAMA. 

W  2021  r.  Zamawiający  prowadził  postępowanie  pn.  Zimowe  utrzymanie  dróg,  placów, 

chodników  przy  obiektach  gminnych  i  przystanków  w  Gminie  Gierałtowice  w  sezonie 

2021/2022  na  lata  2021-

2022.  W  postępowaniu  zostały  złożone  4  oferty,  w  tym  oferta 

Przys

tępującego  oraz  oferta  wykonawcy  Usługi  Transportowo  Drogowo  Mostowe  J.  O., 

opiewające odpowiednio na 526 480, 00 zł (na skutek stwierdzonej omyłki rachunkowej cena 

następnie  uległa  korekcie  na  494 640,00  zł)  oraz  456 840,00  zł.  W  dniu  26.10.2021  r. 

Z

amawiający  skierował  do  wykonawcy  O.  wezwanie  do  złożenia  podmiotowych  środków 

dowodowych,  które  pozostało  bez  odpowiedzi.  Następnie  pismem  z  dnia  3.11.2021  r. 

Zamawiający wezwał wykonawcę O. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, 

na  które  to  wezwanie  wykonawca  także  nie  odpowiedział.  Wskutek  powyższego,  po 

uprzednim  wezwaniu  do  złożenia  odpowiednich  dokumentów,  za  najkorzystniejszą  uznana 

została oferta Konsorcjum DANAMA. 

Izba zważyła, co następuje: 

Zasadniczo  zarzuty  odwołania  koncentrowały  się  na  naruszeniu  przez  Zamawiającego 

przepisu  art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy  PZP,  zgodnie  z  którym  wykluczeniu  z  postępowania 

podlega  wykonawca, 

jeżeli  zamawiający  może  stwierdzić,  na  podstawie  wiarygodnych 

przesłanek,  że  wykonawca  zawarł  z  innymi  wykonawcami  porozumienie  mające  na  celu 

zakłócenie  konkurencji,  w  szczególności  jeżeli  należąc  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  w 

rozumieniu  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów,  złożyli 

odrębne  oferty,  oferty  częściowe  lub  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. 

Pojęcie „wiarygodnych przesłanek”, o których mowa w ww. przepisie, pojawia się także w art. 

57 ust. 4 lit. d Dyrektywy Parlamentu Europejskiej i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 

r.  w  sprawie  zamówień  publicznych  uchylającej  Dyrektywę  2004/18/WE.  Przyjmuje  się,  że 

stwierdzenie 

zaistnienia 

„wiarygodnych 

przesłanek” 

równoznaczne 

jest 

z 

uprawdopodobnieniem  w  wysokim  stopniu, 

że  doszło  do  naruszenia  zakazu  porozumień 

antykonkurencyjnych. 

Nie jest zatem wymagane dysponowanie dowodem bezpośrednim by 

można  było  wykluczyć  wykonawcę  na  tej  podstawie.  Wystarczającym  jest  by  całokształt 

okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do 

zawarcia zmowy przetargowej. 

Przy  czym  skład  orzekający  w  niniejszej  sprawie  przychyla  się  do  stanowiska 

prezentowanego w orzecznictwie i doktrynie, że wniosek taki nie może być jedynie jednym z 

możliwych  wniosków,  które  można  powziąć  na  skutek  analizy  zaistniałych  w  sprawie 

okoliczności  (tak  m.in.  wyrok  KIO  z  20  listopada  2018  r.,  KIO  2095/18).  Przedstawione 

dowody  poszlakowe  muszą  stanowić  pewien  zbiór  faktów,  z  których  łącznie  można 

wyprowadzić jeden tylko wniosek - o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości 

uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki 

i  doświadczenia  życiowego.  Zmowa  przetargowa  jest  jednym  z  najostrzejszych  przejawów 

nieuczciwej konkurencji i o ile 

nie sposób wymagać od wykonawcy dowodów bezpośrednich 

na fakt zaistnienia zmowy, to jednak dowody poszlakowe muszą być na tyle silne, by dawały 

podstawę tylko do tego jednego wniosku. 

W rozpatrywanej sprawie Odwołujący upatruje „wiarygodnych przesłanek” zaistnienia zmowy 

przetargowej  tylko  i  wyłącznie  w  istnieniu  domniemanych  powiązań  osobistych  między 

wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu, czego skutkiem miałoby być wycofanie się 

jednego z nich z udziału w postępowaniu poprzez niezłożenie, a następnie nieuzupełnienie 

podmiotowych  środków  dowodowych.  Zdaniem  Izby  nie  jest  to  jedyny  możliwy  do 

wyprowadzenia  wniosek  w  niniejszej  sprawie,  a  zatem  brak  jest  podstaw  do  tego  by 

stwierdzić, w kontekście przedstawionego przez Odwołującego materiału dowodowego, że w 

sprawie  zaistniały  wiarygodne  przesłanki  świadczące  o  istnieniu  zakazanych  porozumień 

antykonkurencyjnych. 

Skład  orzekający  zaaprobował  stanowisko  prezentowane  przez  Zamawiającego  i 

Przystępującego, że rezygnacja z dalszego udziału w przetargu przez wykonawcę O. mogła 

być  efektem  czystej  kalkulacji,  podyktowanej  względami  biznesowymi.  W  tym  kontekście 

należy  zwrócić  uwagę,  że  w  postępowaniu,  którego  dotyczy  niniejsze  postępowanie 

odwoławcze,  Zamawiający  nie  żądał  wniesienia  wadium.  Z  tego  względu  brak  złożenia,  a 

następnie uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych nie wiązał się dla wykonawcy z 

żadnymi  konsekwencjami.  Dlatego  też  wykonawca  O.  mógł  swobodnie,  w  zasadzie  na 

każdym  etapie  postępowania,  zmienić  strategię  biznesową  i  np.  skoncentrować  się  na 

uzyskaniu  zamówienia  na  terenie  gminy,  w  której  ma  siedzibę  ewentualnie  przenieść 

posiadane  przez  niego  zasoby  sprzętowe  na  potrzeby  realizacji  innego  uzyskanego  przez 

niego zamówienia. 

Odnosząc  się  do  podnoszonych  przez  Odwołującego  kwestii  dotyczących  rzekomych 

powiązań osobistych pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia,  podkreślić  należy,  co  w  zasadzie  jest  niesporne  pomiędzy  stronami,  że  z 

samego faktu 

istnienia powiązań rodzinnych czy towarzyskich nie należy wywodzić zawarcia 

niedozwolonego  porozumienia  między  dwoma  podmiotami  uczestniczącymi  w  danym 

postępowaniu.  Znajomość  pomiędzy  dwoma  przedsiębiorcami  działającymi  w  tej  samej 

branży  na  rynku  lokalnym  nie  jest  niczym  nadzwyczajnym  i  trzeba  taką  okoliczność 

traktować w kategoriach zwykłej, możliwej do zaistnienia sytuacji. Nierzadko zdarza się, że 

wykonawcy  tacy  konkurują  w  licznych  postępowaniach,  w  niektórych  z  nich  występują 

wspólnie  w  formie  konsorcjów,  czasami  użyczają  sobie  zasobów  czy  też  uczestniczą  w 

realizacji  poszczególnych  zamówień  na  zasadach  podwykonawstwa.  Powyższe  zostało 

zresztą  potwierdzone  dowodami  przedłożonymi  przez  Przystępującego,  które  wskazują  na 

liczne postępowania, w których wykonawcy objęci zarzutem zmowy przetargowej oraz inne 

podmioty,  które  w  swojej  argumentacji  przytacza  Odwołujący,  konkurowały  ze  sobą  o 

uzyskanie zamówień, wnosząc także środki ochrony prawnej celem podtrzymania szansy na 

uzyskanie zamówienia. 

Oczywiście  istnienie  relacji,  o  których  mowa  wyżej,  może  stanowić  punkt  wyjścia  dla 

stwierdzenia  zaistnienia  wiarygodnych  przesłanek,  o  których  mowa  w  art.  108  ust.  1  pkt  5 

ustawy PZP

, jednakże muszą o tym świadczyć pozostałe okoliczności sprawy.  

Jedyną  okolicznością  podnoszoną  przez  Odwołującego,  oprócz  ww.  relacji  rodzinnych  i 

towarzyskich,  jest  istnienie  „ewidentnego  schematu”  postępowania  wykonawcy  O.,  który 

również  w  ubiegłym  roku  nie  uzupełnił  podmiotowych  środków  dowodowych  czym  otworzył 

drogę  do  uzyskania  zamówienia  przez  konsorcjum  DANAMA.  Na  potwierdzenie 

podnoszonych  przez  siebie  twierdzeń  Odwołujący  powoływał  Decyzję  Prezesa  UOKiK  nr 

RWR 5/2021, która jego zdaniem dotyczyła identycznego stanu faktycznego, a zatem mogła 

być bezpośrednio odnoszona do stanu faktycznego zaistniałego w rozpatrywanej sprawie. Z 

powyższym jednak nie można się zgodzić. W ww. decyzji stan faktyczny sprawy jest zgoła 

odmienny. Jak wskazane jest w treści przedmiotowej decyzji na str. 17: „Celowe wycofanie 

oferty  oznacza

,  że  wykluczenie  z  przetargu  było  korzystniejsze  od  uzyskania  zamówienia. 

Przyczyny  tej  nietypowej  sytuacji  mogą  być  różne.  Obok  działania  w  ramach  zmowy 

przetargowej może to być np. zmiana sytuacji na rynku w okresie od sporządzenia oferty do 

rozstrzygnięcia  przetargu  lub  wygranie  w  tym  czasie  innych  przetargów  i  związany  z  tym 

brak  możliwości  jednoczesnego  wykonania  kilku  zamówień.  Takie  sytuacje  jednak  w 

badanych  postępowaniach  przetargowych  nie  miały  miejsca.  Nie  zaistniały  bowiem 

obiektywne okoliczności, które pozwalałaby uznać wycofanie oferty za działanie racjonalne i 

zrozumiałe bez założenia, iż stanowiły one element bądź wynik zmowy przetargowej.” 

Powyższy  fragment  nawiązuje  do  przyjętego  na  wstępie  zapatrywania,  że  w  kontekście 

zaistniałych  w  sprawie  okoliczności,  wniosek  o  zaistnieniu  zmowy  przetargowej,  musi  być 

jedynym  logicznym  do  wyprowadzenia  wnioskiem.  W  sprawie 

będącej  przedmiotem 

odwołania zaistniały bowiem inne obiektywne okoliczności, które pozwalają uznać działanie 

wykonawcy O. 

za racjonalne i zrozumiałe. Co zostało bowiem wykazane, wykonawca ten 23 

września  2022  r.  uzyskał  zamówienie  na  rzecz  GDDKiA  Oddział  w  Katowicach  Rejon  w 

Częstochowie, którego przedmiotem jest  „Patrol autostrady A1 odcinek E gr. woj. Łódzkiego 

–  węzeł  Rząsawa  (bez  węzła)”.  Z  kolei  3  października  2022  r.,  oferta  tego  wykonawcy 

została  uznana  za  najkorzystniejszą  w  postępowaniu  GDDKiA  Oddział  w  Katowicach  na 

Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Katowicach, 

Rejon w Zawierciu 

z/s w Ożarowicach, którego wartość wyniosła 117 975 489, 45 zł. 

Zau

ważenia  wymaga  również  fakt,  że  termin  do  uzupełnienia  przez  wykonawcę  OPITEK 

podmiotowych  środków  dowodowych  w  postępowaniu  w  Gierałtowicach  (24  października 

2022  r.  godz. 

10:00)  zbiega  się  w  czasie  z  terminem  składania  ofert  w  postępowaniu  w 

Chełmie Śląskim  (24  października 2022 r.  godz.  10:00), co również może uzasadniać brak 

uzupełnienia  dokumentów  z  powodu  kalkulacji  biznesowych  czy  też  pewnych  trudności 

organizacyjnych 

z  powodu  zbiegających  się  terminów.  Nie  bez  znaczenia  jest  okoliczność, 

że to właśnie w Chełmie Śląskim wykonawca O. ma swoją siedzibę. 

Argumentem  przemawiającym  za racjonalnością  działania  wykonawcy  O.  jest  również  fakt, 

że złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu nie wiązało się z dużym nakładem sił czy 

też środków finansowych. Jedyny wkład merytoryczny polegał tak naprawdę na oszacowaniu 

kosztów związanych z realizacją zamówienia i wypełnieniu formularza ofertowego, a wydaje 

się, że profesjonalista realizujący tego rodzaju zamówienia na co dzień, nie powinien mieć z 

tym 

żadnego problemu. Powyższa okoliczność, w połączeniu z brakiem obowiązku złożenia 

wadium, świadczy o tym, że wzięcie udziału w przetargu a następnie wycofanie się z niego, 

mogło stanowić  przejaw  ofertowania  „na  zapas” tak  by  mieć  pewność, że zakontraktowana 

b

ędzie odpowiednia ilość zadań do realizacji. Skoro wykonawca uzyskał bardziej atrakcyjne 

dla  niego  zamówienia,  a  wycofanie  się  z  przetargu  nie  wiązało  się  z  żadnymi 

konsekwencjami, to decyzja taka stanowi przejaw czystej kalkulacji biznesowej. 

Podsumowując, zdaniem Izby, w rozpatrywanej sprawie nie zaistniały wiarygodne przesłanki, 

na podstawie których Zamawiający mógłby stwierdzić istnienie zmowy przetargowej, a zatem 

nie  było  podstaw  do  podjęcia  przez  niego  czynności  wykluczenia  wykonawców  z 

postępowania.  Zarzut  naruszenia  art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy  PZP  uznać  więc  należy  za 

chybiony. 

Konsekwencją  oddalenia  powyższego  zarzutu  musi  być  również  uznanie,  że  pozostałe 

przepisy  podnoszone  przez  Odwołującego,  także  nie  zostały  przez  Zamawiającego 

naruszone, a z

atem zarzuty obejmujące je swoją treścią zasługują na oddalenie. 

Na  marginesie  jedynie  Izba  pragnie  skonstatować,  że  wykazanie  przez  Odwołującego 

ziszczenia  się  przesłanek  wymienionych  w  art.  108  ust.  1  pkt  5  jest  zadaniem  trudnym. 

Zakres  postępowania  odwoławczego  i  środki  jakimi  dysponuje  w  jego  ramach  Odwołujący 

jak i Izba nie są tak szerokie jak choćby możliwości organów, które są właściwe w sprawach 

ochrony  konkurencji.  Dlatego  też,  pomimo  oddalenia  odwołania  w  sprawie,  Izba  nie 

wyklucza,  że  ustalenia  organów,  które  dysponują  szerszymi  kompetencjami  w  zakresie 

badania zmów przetargowych, mogłyby być inne. Powyższe nie zmienia faktu, że w ramach 

postępowania  odwoławczego  wywód  odwołującego  i  wyciągane  na  jego  podstawie  wnioski 

są  niewystarczające  dla  jego  uwzględnienia.  Z  tego  powodu  odwołanie  zasługiwało  na 

oddalenie. 

Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji, oddalając odwołanie. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na 

podstawie  art.  575  ustawy  PZP  oraz  w  opar

ciu o  §  8  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).