KIO 2940/22 Sygn. akt: KIO 2947/22 WYROK dnia 25 listopada 2022 roku

Sygn. akt: KIO 2940/22 
Sygn. akt: KIO 2947/22 

WYROK 

z dnia 25 listopada 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Aleksandra Patyk 

Michał Pawłowski 

 Protokolant:   

Piotr 

Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2022 r. w Warszawie 

odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022 r. przez: 

A. 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex Infrastruktura 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  Polimex  Mostostal 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  Trakcja  Spółka  Akcyjna  z siedzibą  w 

Warszawie, Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi - sygn. akt KIO 2940/22; 

B. 

wykonawcę Mota-Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie - sygn. akt 

KIO 2947/22; 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Skarb  Państwa  -  Generalnego 

Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w  Warszawie,  w  imieniu  którego 

postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach 

przy  udziale  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Usług  Technicznych  INTERCOR  Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Zawierciu  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2940/22 

oraz KIO 2947/22 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 2940/22 oraz KIO 2947/22; 

kosztami  postępowania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2940/22  obciąża  odwołującego  - 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex Infrastruktura 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  Polimex  Mostostal 

Sp

ółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  Trakcja  Spółka  Akcyjna  z siedzibą  w 

Warszawie, Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi i: 

zalicza  na 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  Skarbu  Państwa  - 

Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w  Warszawie 

kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  poniesione  przez  zamawiającego  z tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika; 

3.  kosztami 

postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2947/22 obciąża odwołującego Mota-

Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie i: 

zalicza  na 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  Skarbu  Państwa  - 

Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w  Warszawie 

kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  poniesione  przez  zamawiającego  z tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art. 

579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 2940/22 
Sygn. akt: KIO 2947/22 
 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Skarb  Państwa  -  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

z 

siedzibą  w  Warszawie,  w  imieniu  którego  działa  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych 

i 

Autostrad  Oddział  w  Kielcach  (dalej  jako  „Zamawiający”)  prowadzi  postępowanie  w trybie 

przetargu  nieograniczonego 

pn.  „Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych  dla 

odcinka  drogi  ekspresowej  S74  Przełom/Mniów  –  Kielce,  odcinek  Kielce  (S7  Węzeł  Kielce 

Zachód) – Kielce (DK73) (nr ref.: O.Ki.D-3.2410.1.2022.jr). Ogłoszenie o zamówieniu zostało 

opublikowane  w Dzienniku  Urz

ędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  9  marca  2022  r.  pod 

numerem 2022/S 048-123527. 

Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie 

znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. 

U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.

,  dalej  „ustawa  Pzp”).  Wartość  szacunkowa  zamówienia 

przekracza progi unijne, o 

których mowa w art. 3 ustawy Pzp.   

Sygn. akt KIO 2940/22 

W  dniu  7  listopada  2022  r. 

wykonawcy  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  Polimex  Infrastruktura  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w 

Warszawie,  Polimex  Mostostal  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  Trakcja  Spółka 

Akcyjna z 

siedzibą w Warszawie, Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi (dalej jako 

„Odwołujący 1” lub „Konsorcjum Polimex”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty 

wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Usług  Technicznych  INTERCOR  Spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Zawierciu  (dalej  jako  „Przystępujący”)  jako 

najkorzystniejszej w postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  16  pkt  1  i  art.  17  ust  2  w  zw.  z  art  253  ust  1  pkt  1  ustawy  Pzp  przez  dokonanie 

wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

Przystępującego  z  naruszeniem  zasad  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców, w sytuacji, gdy złożona oferta podlegała 

odrzuceniu;  

2.  art. 224 ust 5  w zw. z art. 224 ust 6 ustawy  Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy  Pzp 

przez błędną ocenę złożonych wyjaśnień dotyczących ceny oferty w sytuacji, gdy z uwagi 

na ich treść, lakoniczność i ogólnikowość Zamawiający winien uznać, że nie wykazano, iż 

oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  i  w  konsekwencji  ofertę  odrzucić,  podczas  gdy 

tymczasem  Zamawiający  uznał  wyjaśnienia  za  wystarczające  i  obalające  domniemanie 

„rażąco  niskiej  ceny”  oferty,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  wyboru  oferty 

Przystępującego jako najkorzystniejszej; 

3.  art.  224  ust  6  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp 

przez  uznanie  przez  Zamawiającego 

wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny  oferty,  a  złożonych  przez  Przystępującego  za 

miarodajne  i  kompletne  w  sytuacji,  gdy  nie  uzasadniały  one  w  ogóle  wysokości  ceny 

wskazanej  w  ofercie  tego  wykonawcy,  opierając  się  tylko  na  ofertach  podwykonawców 

i 

ogólnych twierdzeniach Wykonawcy;  

4.  art.  226  ust  1  pkt  8  w  zw.  z  art.  224  ust  6  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty 

Przystępującego w sytuacji, gdy złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniały 

ceny podanej w ofercie, a opierały się tylko na ofertach podwykonawców, a tym samym 

oferta złożona przez tego Wykonawcę powinna zostać uznana za ofertę z rażąco niską 

ceną i w konsekwencji odrzucona.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty,  odrzucenia  oferty 

Przystępującego, przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert.  

Uzasadniając  zarzut  nr  1  Odwołujący  wskazał,  iż  jest  to  zarzut  o  charakterze 

wynikowym,  jako  że  z  naruszeniem  zasad  ogólnych  postępowania  będziemy  mieć  do 

czynienia  w  sytuacji  potwierdzenia  się  innych  zarzutów  wskazanych  w  odwołaniu. 

Odwołujący  wskazał  też,  że  norma  wyrażona  w  art.  17  ust  2  ustawy  Pzp  znajduje 

zastosowanie  w 

przypadku  dokonania  przez  Zamawiającego  czynności  lub  zaniechania 

dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ 

na  wynik  postępowania.  Czynności  Zamawiającego  w  przedmiotowym  postępowaniu,  które 

doprowadziły  do  wyboru  oferty  Przystępującego  jako  najkorzystniejszej,  stanowiły 

naruszenie tej zasady. 

Uzasadniając  zarzut  nr  2  i  3  Odwołujący  podniósł,  iż  ocena  składanych  wyjaśnień 

w 

zakresie  ceny  oferty winna być  zawsze  rozpatrywana  przez  pryzmat treści  skierowanego 

do  wykonawcy 

wezwania  i  przedmiotu  zamówienia,  którego  dotyczy  postępowanie. 

Odwołujący  przywołał  fragment  wezwania  z  dnia  7  lipca  2022  r.  skierowanego  do 

Przystępującego,  z którego  wynika,  iż  celem  tego  wezwania  było  ustalenie  czy  cena  oferty 

nie jest rażąco niska, a tym samym czy została należycie skalkulowana i nie jest zaniżona.  

Zamawiający  skierował  w  wezwaniu  47  pytań  i  nie  oczekiwał  lakonicznych  odpowiedzi  na 

sformu

łowane  pytania,  ale  konkretnych  wyjaśnień  wraz  ze  wskazaniem  „przyjętych 

założeń/rozwiązań  do  sporządzenia  oferty”.  Słowem  nie  satysfakcjonowały  go 

jednozdaniowe, ogólne zapewnienia i odpowiedzi, bowiem te nie mieszczą się w desygnacie 

pojęcia „wyjaśnić” (termin ten bowiem używany jest w następujących kontekstach - «uczynić 

coś  zrozumiałym»,  «podać  powody,  motywy»).  Odwołujący  podkreślił  też,  że  wyjaśnienia, 

zgodnie  z  żądaniem  Zamawiającego,  powinny  być  poparte  dowodami.  Oczekiwań 

Zamawiającego  w  przedmiocie  składanych  wyjaśnień  nie  spełniają  wyjaśnienia  lakoniczne, 

ogólne,  abstrakcyjne,  wymijające,  nie  wskazujące  sposobu  wyliczenia  ceny  oferty  na 

poziomie zaproponowanym, nie odnoszące się do treści wezwania, ale także - o czym mowa 

będzie  dalej-    np.  zaprezentowane  jako  suma  ofert  podwykonawców  bez  „rozbicia”  ich  na 

części składowe na podstawie których Zamawiający mógłby ocenić cenę oferty Wykonawcy.  

Zdaniem  Odwołującego  istotne  jest  to,  iż  w  przypadku  braku  żądanych  w wezwaniu 

elementów  wyjaśnień  wykonawca  składający  takie  wyjaśnienia  winien  liczyć  się  z 

możliwością  odrzucenia  oferty,  tak  jakby  wyjaśnienia  nie  były  w  ogóle  złożone,  co  wprost 

zresztą  wynika  z  treści  wezwania.  Odwołujący  powołał  w  tym  zakresie  stosowne 

orzecznictwo.  Dodał,  iż  w  reakcji  na  wezwanie  Zamawiającego  nie  chodzi  o  złożenie 

jakichkolwiek  wyjaśnień,  ale  takich,  które  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  pozwolą 

Zamawiającemu  na  ustalenie,  czy  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia i na co także zwrócił uwagę Zamawiający w wezwaniu z dnia 7 lipca 

2022  r.  pozwoli  na  ocenę  czy  cena  oferty  „uwzględnia  wszystkie  wymagania  zawarte  w 

specyfikacji warunków zamówienia (SWZ)”. Wyjaśnienia powinny wyczerpująco wskazywać 

(prezentować)  wszystkie  aspekty  mające  wpływ  na  cenę,  tak  aby  nie  pozostawiały 

wątpliwości co do prawidłowego obliczenia ceny oferty, dając jednocześnie Zamawiającemu 

realną  możliwość  ich  oceny.  Wyjaśnienia  wykonawcy  nie  mogą  mieć  charakteru  ogólnego, 

np. ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie wykonać zamówienie za 

oszacowaną  przez  siebie  cenę.  Wykonawca  jest  zobowiązany  szczegółowo  wskazać 

konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające skalkulowanie ceny lub kosztu na 

niskim poziomie. Konieczne jest ponadto wyjaśnienie, w jakim stopniu dany czynnik wpłynął 

na  obniżenie ceny.  O przedstawienie  takich „czynników”  postulował  na  str.  4/4  wezwania  z 

dnia 7 lipca 2022 r.  Zamawiający. Odwołujący podkreślił  także,  że  ciężar  dowodu, że cena 

nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy składającym ofertę, a nie na Zamawiającym. 

Dlatego to składający wyjaśnienia wykonawca ponosi konsekwencje swego „wymijającego”, 

„ogólnego”, „lakonicznego” czy „abstrakcyjnego” sposobu wyjaśniania ceny oferty, ryzykując 

odrzuceniem  oferty  z  uwagi  na  brzmienie  art.  224  ust  6  ustawy  Pzp.  Na  etapie  ustalania 

wartości  swej  oferty  wykonawca  ma  prawo  dokonywać  pewnych  uogólnień,  jednak  w 

przypadku ziszczenia się konieczności wyjaśnienia czy cena nie posiada charakteru „rażąco 

niskiej” zobowiązany jest przedstawić taką kalkulację ceny, która bezspornie wykaże, że jest 

możliwe  wykonanie  za  zaoferowaną  cenę  zamówienia  oraz  twierdzenia  swe  poprzeć 

dowodami.  Obowiązek  ten  wynika wprost  z  przepisów  prawa,  co  oznacza, że zamawiający 

nie  ma  obowiązku  formułować  szczegółowych  pytań,  bowiem  to  wykonawca  powinien 

przedstawić  całokształt  okoliczności  i dowodów  wskazujących,  że  cena  nie  jest  „rażąco 

niska”.  Pytania  zamawiającego  wskazywać  powinny  natomiast  na  kwestie  budzące  jego 

szczególne  wątpliwości,  wymagające  ponadstandardowego  poszerzonego  ujęcia  w  treści 

wyjaśnień. 

Od

nosząc się do wyjaśnień Przystępującego Odwołujący wskazał, iż w odpowiedzi na 

wezwanie  Zamawiający  otrzymał  lakoniczne  odpowiedzi  na  skierowane  do  wykonawcy 

pytania z których niewątpliwie nie sposób uzyskać szczegółowych informacji. Przystępujący 

pomija kwestię zasadniczą – jak oferta powstała, jak została przygotowana, jakie założenia 

przyświecały  wykonawcy  kalkulującemu  cenę  oferty.  Nieodpartym  wrażeniem  jest,  że 

Przystępujący  skupił  się  tylko  na  lakonicznych  odpowiedziach  na  pytania  Zamawiającego, 

a 

zupełnie  pominął  treść  wezwania  w  którym  Zamawiający  wprost  wskazuje,  że 

„Obowiązkiem jest potwierdzenie, że zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania 

przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu, oraz czy 

oferta została nienależycie skalkulowana i czy nie jest zaniżona poniżej kosztów wykonania 

tego  zamówienia”  .  Co  równie  istotne  wezwanie  skierowano  do  Wykonawcy  w  oparciu  o 

konkretną  podstawę  prawną  tj.  art.  224  ust  1  i  2  ustawy  Pzp  tj.  „wyjaśnienie  ceny  oferty”, 

która  w  wyniku  ziszczenia  się  obligatoryjnej  przesłanki  z  ustawy  Pzp  nosiła  znamiona 

„rażąco niskiej”. Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie podołał obowiązkowi wyjaśnienia 

prawidłowego  wyliczenia  zaoferowanej  ceny  swojej  oferty,  zgodnie  z  treścią  wezwania 

wystosowanego przez Zamawiającego. Wykonawca nie tylko nie podołał obowiązkowi, które 

zmaterializował  wezwaniem  Zamawiający,  ale  w  ogóle  „nie  podjął  praktycznie  żadnych 

wyjaśnień”  ceny  oferty,  by  „obalić”  domniemanie  jej  „rażąco  niskiej  ceny”,  ograniczając  się 

jedynie  do  udzielenia  ogólnikowych  odpowiedzi  na  szczegółowe  pytania  zamawiającego,  a 

pomijając  wynikający  z przepisów  prawa  (powtórzony  przez  zamawiającego  w  wezwaniu) 

obowiązek  przedłożenia  szczegółowej  kalkulacji  wskazującej,  iż  cena  nie  ma  charakteru 

rażąco niskiej.  

Odwołujący  zauważył,  iż  pierwsza  część  wyjaśnień  –  czyli  odpowiedzi  na  pytania 

Zamawiającego, stanowi ogólną prezentację zarysu wykonania niektórych elementów prac – 

co  kluczowe jednak  z  pozbawieniem  jakiegokolwiek  fragmentu,  który  skupiałby  się  na  tym, 

dlaczego  cena  oferty  jest  na  poziomie  jak  ten  zaproponowany  w  ofercie 

Przystępującego. 

Ogólnikowe  twierdzenia  mające  wskazywać,  że  cena  nie  ma  charakteru  rażąco  niskiej 

znajdują  się  na  jednej  stronie  wyjaśnień  (nr  16),  po  czym  następuje  długi  wywód  mający 

uzasadnić  utajnienie  udzielonych  odpowiedzi  na  pytania  z  uwagi  na  rzekomą  „tajemnicę 

przedsiębiorstwa”,  choć  de  facto  był  to  jedynie  zabieg  mający  utrudnić  innym  uczestnikom 

postępowania weryfikację złożonych wyjaśnień, co zresztą w swym wyroku trafnie zauważyła 

Izba, odtajniając wyjaśnienia. Choć postawione przez Zamawiającego pytania miały jedynie 

charakter  subsydiarny  wobec  żądania  wykazania,  że  cena  została  skalkulowana  w  sposób 

prawidłowy i nie jest rażąco niską, to w udzielonych odpowiedziach pojawia się niewątpliwie 

niedopuszczalna  praktyka  po

legająca  na  załączeniu  dla  wyjaśnienia  lakonicznych 

odpowiedzi  na  pytania  jedynie  dowodów  w  postaci  ofert  podwykonawców,  które  pokrywają 

niemal  w  100%  cenę  oferty  Wykonawcy  w  danej  pozycji.  Odwołujący  wskazał,  iż 

Przystępujący jako dowody złożył więc oferty podwykonawców: a) Autostrada II Sp z o.o. z 

dnia 23 maja 2022 r. (załącznik nr 1 do wyjaśnień) dla pyt 2, b) Hochtrans Beton Sp z o.o. z 

dnia  22  lipca  2022  r.  (załącznik  nr  2)  dla  pyt  10,  c)  Cemex  Polska  Sp  z  o.o.  z  dnia  23 

czerwca 2022 r. (załącznik nr 3) dla pyt. 12, d) P.H.U. Błyskbud Roboty Budowlane z dnia 14 

lipca 2022 r. (załącznik nr 4) dla pyt.13, e) Barg Centrum Sp z o.o. z dnia 15 lipca 2022 r. 

(załącznik nr 5) dla pyt. 21, f) KOSD Group Sp. z o.o z dnia 26 czerwca 2022 r. (załącznik nr 

6) dla 

pyt. 22, g) Kopalnia Granitu Kamienna Góra – Celiny Sp. z o.o z dnia 21 lipca 2022 r. 

(załącznik  nr  7)  dla  pyt  22.  Jak  wynika  z dokumentacji  postępowania,  złożenie  ofert 

Zamawiający  przewidział  na  dzień  30  czerwca  2022  r.  Z  kolei  pierwsze  wezwanie  do 

złożenia  wyjaśnień  ceny  oferty  dla  Wykonawcy  INTERCOR  wystosował  7  lipca  2022  r. 

Zamawiający  wskazał  w  wezwaniu,  iż  będzie  badał  czy  „oferta  została  należycie 

skalkulowana”  oraz  czy  cena  uwzględnia  koszt  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Tym 

samym  Zamawiający  wskazał,  iż  będzie  badał  założenia  leżące  u  podstaw  kalkulacji  ceny 

oferty,  a tą zwyczajowo dokonuje się przed jej  złożeniem,  a nie na  etapie badania „rażąco 

niskiej ceny oferty”.  

Odwołujący  wskazał,  iż  Przystępujący  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  10  przedstawił 

dowód – ofertę pochodzącą z 22 lipca 2022 r., która nie mogła być brana pod uwagę przy 

kalkulacji  ceny  oferty,  albowiem  powstała  nie  tylko  po  jej  złożeniu  ale  i  po  wezwaniu 

w

ykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień.  Tym  samym  dowód  ten  nie  może  potwierdzać  założeń 

przyjętych  na  etapie  „ofertowania”,  ale  i  nie  potwierdza  okoliczności,  które  i  tak  w  sposób 

ogólny opisał  wykonawca.  Dalej  podniesiono,  iż oferta złożona  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr 

13 pochodzi z dnia 14 lipc

a 2022 r., a więc przygotowana została po terminie składania ofert, 

ale  i  po  wystosowaniu  wezwania

.  Odwołujący  zadał  pytanie  w  jaki  sposób  w  tym  zakresie 

Przystępujący mógł ustalić cenę swej oferty, skoro ofertę od podwykonawcy otrzymał już po 

ustaleniu  ceny  oferty, 

poddał  w  wątpliwość  też  wartość  dowodową  takiego  dokumentu. 

Odwołujący  wskazał  też,  iż  omawiana  oferta  nie  obejmuje  np.  kosztów  ochrony,  mediów. 

Dodatkowo  jak  wskazuje  się  w  treści  oferty  „Szczegóły  najmu/dzierżawy  zostaną 

dookreślone  w  umowie”,  co  potwierdza  tylko,  iż  pomiędzy  Stronami  nie  ma 

doprecyzowanych  szczegółowych  ustaleń  w  przedmiocie  korzystania  z  wytwórni,  a  nawet 

można  przyjąć,  iż  fakt  ten  jest  zdarzeniem  niepewnym  (co  wynika  z  konieczności 

porozumienia się stron w sygnalizowanej umowie). Odwołujący zauważył też, że złożona w 

odpowiedzi  na  pytanie  21 

oferta

„obsługi  laboratoryjnej”  nie  mogła  być  brana  pod  uwagę 

przy kalkulacji ceny oferty

, ponieważ 

pochodzi z dnia 15 lipca 2022 r., a więc przygotowana 

została  po  terminie  składania  ofert  i  po  wezwaniu  Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień. 

Analogicznie  wskazano  w 

odniesieniu  do  oferty  załączonej  do  wyjaśnień  w  odpowiedzi  na 

pytanie  nr  22.  Ponadto  zdaniem  Odwołującego  skoro  Przystępujący  wskazuje,  że 

„współpracuje jednak z szeregiem dostawców materiałów na zasadach stałej współpracy”, a 

także  „podpisuje  umowy  na  dostawę  danego  materiału  na  potrzeby  całego  kontraktu),  co 

poza  możliwością  negocjowania  dużych  rabatów,  ma  i  ten  walor,  że  zapewnia  stałość,  a 

przez to i  ciągłość,  dostaw”  nielogicznym jest  nieprzedłożenie  - jako  dowodów  np.  umów  z 

tymi  stałymi  dostawcami  kruszywa  oraz  niewskazanie  dostępnych  cen,  czy  „dużych 

rabatów”,  a  więc  atutów  o  których  pisze  sam  Przystępujący.  Zdaniem  Odwołującego 

d

ziałanie  takie  zdecydowanie  budzi  jeszcze  większe  wątpliwości  w  kontekście  tego,  że 

Wykonawca przedkłada ofertę od pomiotu z datą 21 lipca 2022 r.  

Odwołujący  podniósł,  iż  przedłożone  dowody  –  pomimo  deklaracji  Przystępującego  - 

nie  miały  żadnego  wpływu  na  kalkulację  ceny  oferty,  albowiem  powstały  później  tj.  po 

złożeniu oferty i wystosowaniu wezwania. Dodał, iż z treści wszystkich ofert podwykonawców 

Zamawiający  nie  dowiaduje  się  o  sposobie  kalkulacji  ceny,  co  jest  równie  istotne  z  punktu 

widzenia  treści  wezwania  i  orzecznictwa  (Odwołujący  przywołał  w  tym  kontekście 

orzecznictwo  Sądu  Okręgowego  w  Gliwicach  oraz  KIO).  Kluczowe  zdaniem  Odwołującego 

jest to, że Przystępujący, ale i podwykonawcy w ofertach nie wskazali w jaki sposób wartości 

tam wykazane zostały skalkulowane, co na nie składa się i poprzestali li tylko na wskazaniu 

w 

ofertach  cen  ogólnych  za  daną  grupę  prac,  dostaw,  usług,  podczas  gdy  intencją 

Zamawiającego  wyrażoną  w  wezwaniu  było  ustalenie  czy  „oferta  uwzględnia  wszystkie 

wymagania zawarte w SWZ w tym w  PFU

, WWiORB, będącymi załącznikami do PFU oraz 

Warunkach Kontraktu, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu 

zamówienia  w  tym  również  wszelkie  koszty  towarzyszące  jej  wykonaniu,  oraz  czy  oferta 

została  należycie  skalkulowana  i  czy  nie  jest  zaniżona  poniżej  kosztów  wykonania  tego 

zamówienia”.  Odwołujący  zauważył,  iż  na  podstawie  przedłożonych  ofert  podwykonawców 

Zamawiający  nie  poznał  metodologii  wyliczenia  poszczególnych  cen,  również  tych 

zaoferowanych  przez  p

odwykonawców,  także  za  określone  zakresy  prac,  kosztów 

pracowniczych,  kosztów  materiałów  i  innych,  tak  by  móc  je  ocenić  przez  pryzmat 

skierowanego  wezwania.  Jedyna  wiedza,  którą  posiadł  Zamawiający  z  przedłożonych  ofert 

podwykonawców  to:  cena  ogólna  oferty,  nazwa  i  adres  podwykonawcy,  termin  ważności 

złożonych  ofert,  gwarancja  na  ofertowane  prace,  bardzo  ogólnie  i  wymijająco  wskazany 

zakres prac.  

Oceniając  same  odpowiedzi  na  pytania,  Odwołujący  zauważył,  iż  większość  z  nich 

sprowadza  się  do  odpowiedzi  „tak”  lub  „nie”,  ujętej  jednak  w  pojedyncze  zdania,  które  nie 

„wyjaśniają” o co prosił Zamawiający „przyjętych założeń/rozwiązań do sporządzenia oferty”, 

ale  i  co  równie  ważne  nie  odpowiadają  czy  „zaoferowana  cena  obejmuje  całkowity  koszt 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  tym  również  wszelkie  koszty  towarzyszące  jej 

wykonaniu,  oraz  czy  oferta  została  należycie  skalkulowana  i  czy  nie  jest  zaniżona  poniżej 

kosztów wykonania tego zamówienia.” W tym zakresie Odwołujący wskazał, iż w odpowiedzi 

na  pytanie  nr  9, 

Przystępujący  odpowiedział  –  nie  wyjaśniając  (zgodnie  z  przywoływanym 

wezwaniem), żadnych założeń do sporządzenia ofert, żadnych wartości, które umożliwiałyby 

weryfikację owych „założeń.” Na pyt. nr 14 – dotyczące konstrukcji tuneli – w szczególności 

czy  w

ykonawca  zamierza  je  zlecić  podwykonawcom  i  w  jakim  zakresie  nie  „wyjaśniono” 

założeń  do  sporządzonej  oferty,  nazw  podwykonawców,  ofert  które  jako  dowody  służyłby  - 

zgodnie  z  treścią  wezwania  –  uwiarygodnieniu  treści  wyjaśnień,  nie  podano  żadnych  cyfr. 

Tym samym również i w tym przypadku Zamawiający nie uzyskał, żadnych informacji, które 

pozwoliłyby mu na ocenę tego o czym pisze w wezwaniu. W kolejnym z pytań – nr 16 – na 

żądanie  Zamawiającego  wyartykułowane  w  wezwaniu,  w  którym  celem  jest  „wyjaśnienie” 

i 

wskazanie  „przyjętych  założeń/rozwiązań  do  sporządzenia  oferty”,  Przystępujący  podaje 

wartość  „na  poziomie  50,43  zł  netto/m3”,  bez  jakiekolwiek  próby  wykazania  z  czego  ona 

wynika.  Dalej  w 

odwołaniu  wskazano,  iż  w  odpowiedzi  na  wystosowaną  przez 

Zamawiającego  w  pytaniu  nr  23  prośbę  o  przedłożenie  umów  ramowych  na  zakup 

materiałów  Przystępujący  oświadczył,  że  nie  praktykuje  zawierania  umów  ramowych,  a 

potencjalne  koszty  rozpoznał  na  podstawie  ofert  wstępnych  (analogiczna  sytuacja  ma 

miejsce  w  przypadku  kruszywa,  którego  dotyczyło  pytanie  nr  22)  nie  przedkładając  ich 

jednak  w  charakterze  dowodu,  ani  nie  przedkładając  kalkulacji  tych  kosztów.  Skoro  więc 

Przystępujący  sprzeciwia  się  przedłożeniu  umów,  a  deklaruje  jednocześnie,  iż  ma 

„rozpoznany  krąg  podwykonawców,  usługodawców  z którymi  zamierza  zawrzeć  umowy  i 

m.in.  na  podstawie  ich  ofert  wstępnych  skalkulował  ofertę  cenową”,  nielogicznym  jest  z 

uwag

i  na  treść  wezwania  nieprzedłożenie  „ofert  wstępnych”,  posiadanie  których  deklaruje 

INTERCOR,  a  także  pomijanie  jakichkolwiek  okoliczności  uwiarygadniających  ten  fakt 

(nazwy  podwykonawców,  zakresów  prac  których  oferty  dotyczą,  podania  kwot),  czy 

powoływanie się, że ofertę skalkulowano w oparciu o te oferty bez przedłożenia ich.  

Z  kolei  od

powiadając  na  szczegółowe  pytania  (nr  26,  27,  28,  30,  33,  36,  39,  47) 

Zamawiającego  o  przedstawienie  wartości  niektórych  elementów  prac  Przystępujący 

przedstawił  jedynie  kwoty,  w  żaden  sposób  nie  uzasadniając,  w  jaki  sposób  zostały 

wyliczone, z czego wynikają, a tym samym nie wykazując (nie wyjaśniając o co postulowano 

w 

wezwaniu), że zostały określone i skalkulowane w sposób prawidłowy, nie zaś całkowicie 

arbitralny. 

Odwołującego  dziwi  pozytywna  ocena  tak  lakonicznych  i  ogólnych  wyjaśnień, 

które  zupełnie  nie  dają  żadnej  wiedzy  Zamawiającemu  o  ich  realności.  Zamawiający 

z 

przywoływanych  odpowiedzi  nie  mógł  powziąć  żadnych  informacji  pozwalających  mu  na 

przesądzenie o metodologii tworzenia ceny oferty. Innym przykładem ogólności odpowiedzi 

na zadawane pytania, odpowiedzi, które nie niosły za sobą żadnych informacji  – zwłaszcza 

w 

obszarze kalkulacji ceny oferty, jej realności, faktu czy "oferta jest należycie skalkulowana” 

jest odpowiedź na pytanie 41, gdzie miast konkretnych informacji Zamawiający otrzymuje nic 

nie wnoszący do badania ceny oferty cytat z PFU. Podobna sytuacja występuje w pytaniu nr 

42 i 43 i odpowiedzi na nie. Z jednej strony Wykonawca wskazuje, iż skalkulował w ofercie 

„jedno główne własne zaplecze budowy oraz kontenerowe zaplecza punktowe”. Po pierwsze 

jednak  ponownie  brak  jest 

danych  ile  stworzenie  zapleczy  będzie  Wykonawcę  kosztować, 

a 

celem  wyjaśnienie  ceny  oferty  jest  taką  informację  uzyskać.  Po  wtóre  nie  ma  konkretnej 

informacji 

– choć pytanie na to wskazuje wprost – ile własnych zapleczy budowy skalkulował 

Wykonawca. Nie wiadomo 

czy „kontenerowe zaplecza” są własne czy innych podmiotów i ile 

kosztują lub jak wpływają na cenę oferty. Wreszcie na pytanie nr 43  Przystępujący nie jest 

w 

stanie  udzielić  jasnej  odpowiedzi,  gdzie  zlokalizowane  będą  zaplecza,  co  w  ocenie 

Odwołującego  poddaje  w  wątpliwość  całe  wyjaśnienia  w  tym  obszarze  i  po  raz  kolejny 

dowodzi,  iż  Przystępujący  nie  odpowiada  na  pytania  Zamawiającego.  Zdaniem 

Odwołującego  nie  jest  odpowiedzią  na  pytanie  nr  43  cytat  z  PFU,  który  przywołuje 

Przystępujący, albowiem gdyby uznać, iż taki sposób wyjaśniania jest poprawny, zadawanie 

pytań – przez autora PFU – byłoby bezcelowe, gdyż nikt tak dobrze jak on dokumentu tego 

nie zna. Konsekwencją takiego „wyjaśniania” ceny oferty jest to, iż w omawianych zakresach, 

Przystępujący nie wyjaśnił ceny oferty, nie czyniąc zadość obowiązkowi, który wprost wynika 

z treści prawa, ale i wezwania.  

Dlatego  też  –  zdaniem  Odwołującego  -  niemożliwa  była  w  oparciu  o  przedstawione 

w 

wyjaśnieniach dane jakakolwiek ocena realności złożonej oferty, w tym ustalenie czy jest 

ona  „rażąco  niska”,  albowiem  czynności  takiej  nie  można  dokonać  w  sytuacji,  gdy  nie 

przekaże  się  Zamawiającemu  podstawowych  elementów  cenotwórczych,  a  to:  kosztów 

pracy,  materiałów,  sposobu  i  metodologii  wykonania  prac,  ilości  zatrudnionych  osób,  nie 

odpowiada się na pytania, cytuje się PFU lub podaje abstrakcyjne cyfry, których „nie rozwija 

się”.  W kontekście  przywołanego  orzecznictwa,  braku  jakichkolwiek  wyjaśnień  własnych 

ceny  oferty  Wykonawcy,  która  uwiarygadniałaby jej realność,  braku  jakichkolwiek dowodów 

(poza  o

fertami  podwykonawców),  Odwołujący  stwierdził,  że  w  oparciu  o  przedstawiony 

materiał  dowodowy  Zamawiający  nie  mógł  ocenić  złożonych  wyjaśnień,  w  konsekwencji 

winien uznać je za nie złożone i dalej w oparciu o treść art. 224 ust 6 ustawy  Pzp odrzucić 

ofertę  Przystępującego,  jako  zawierającą  cenę  rażąco  niską.  Wiarygodność  wyjaśnień  i 

dowodów  złożonych  przez  Przystępującego  poddaje  w  wątpliwość  również  to,  że  oferty 

datowane są  na  okres  po złożeniu oferty  i  wezwaniu do  złożenia  wyjaśnień,  a Wykonawca 

wskazuje

, iż opierał się na nich kalkulując cenę oferty, co oczywiście biorąc wskazaną wyżej 

argumentację  (datę  przedłożenia  ofert  przez  podwykonawców)  nie  mogło  nastąpić. 

Konkludując  Odwołujący  podkreślił,  że  złożenie  kompletnych,  wyczerpujących  wyjaśnień 

dotyczących wyliczenia ceny oferty jest wyłącznym obowiązkiem wezwanego wykonawcy, a 

Przystępujący  obowiązkowi  temu  nie  sprostał.  Tym  samym  gdy  Wykonawca  a)  nie  uczyni 

zadość  obowiązkowi  o  którym  mowa  w  art.  224  ust  5  ustawy  Pzp,  złoży  niewystarczające 

wyjaśnienia,  nie  złoży  ich  wcale  lub  złoży  wyjaśnienia  ogólne,  abstrakcyjne,  lakoniczne, 

wymijające i nie czyniące zadość wezwaniu Zamawiającego, zastosowanie musi znaleźć art. 

224  ust  6  ustawy  Pzp

.  Odwołujący  wskazał  ponadto,  iż  w  doktrynie  i  orzecznictwie 

ugruntowany jest podgląd, że jeżeli odpowiedź wykonawcy na wezwanie do wyjaśnienia nie 

zawiera  żadnego  wytłumaczenia  sposobu  kalkulacji  ceny  (a  tak  jest  w  sprawie  niniejszej), 

żadnego wskazania czynnika sprzyjającego wykonawcy i umożliwiającego zaoferowanie tak 

niskiej  ceny  (podobnie  jest  w  sprawie  badanej  przez  Izbę),  jak  też  żadnego  dowodu 

potwierdzającego  przyjętą kalkulację  i  czynniki  sprzyjające (także brak takich dowodów), to 

mamy do czynienia z wyjaśnieniami o charakterze ogólnikowym. Wówczas zamawiający nie 

ma podstaw do powtórnego wzywania wykonawcy do wyjaśnień, lecz powinien odrzucić jego 

ofertę. 

Odnosząc  się  do  drugiego  wezwania  do  wyjaśnień  wystosowanego  do 

Przystępującego,  Odwołujący  podniósł,  iż  skoro  Zamawiający  prosi  w  tym  wezwaniu  o 

podanie  pewnych  nie  wykazanych  parametrów,  cen  jednostkowych,  rozbicie  ceny  za 

określone  świadczenia  to  oznacza  to,  że  nie  uczyniono  tego  w  pierwotnie  złożonych 

wyjaśnieniach  (Zamawiający  nie  otrzymał  ich).  Skoro  tak  było,  poza  sporem  pozostaje,  że 

Wykon

awca nie udzielając odpowiedzi na te pytania i nie wyjaśniając tych okoliczności, nie 

uczynił  zadość  wezwaniu  „pierwotnemu”,  w  którym  Zamawiający  wyraźnie  żądał 

„przekazania  wyjaśnień”  oraz  „wskazania  przyjętych  założeń/rozwiązań  do  sporządzenia 

ofert”. Tym samym nie może być mowy o „doprecyzowaniu” lub „wyjaśnianiu” czegoś, co w 

„pierwszym”  z  dokumentów  nie  zostało  opisane.  Abstrahując  od  jakości  i  kompletności 

kolejnych  wyjaśnień  złożonych  przez  Przystępującego,  Odwołujący  wskazał,  że  działanie 

Zamawiającego,  polegające  na  ponownym  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

ceny należy uznać za naruszające przepis art. 224 ust 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 

1  ustawy  P

zp.  Złożenie  bowiem  kompletnych,  wyczerpujących  wyjaśnień  dotyczących 

wyliczenia  ceny  oferty 

– w odpowiedzi na pierwsze wezwanie jest wyłącznym obowiązkiem 

wezwanego wykonawcy, 

który jako profesjonalista winien wypełnić.  Zamawiający nie może 

samodzielnie  decydować  o  kierunku  i  zakresie  takich  wyjaśnień.  Jego  rola  powinna 

og

raniczać  się  w  tym  przypadku  do  arbitralnej  i  rzetelnej  oceny  pozyskanych  informacji  i 

podjęciu - w oparciu o treść wyjaśnień wraz z dowodami - decyzji w kwestii uznania ich za 

miarodajne i wystarczające, bądź przeciwnie uznania, iż nie zostały złożone w ogóle lub są 

niewystarczające.  

Odwołujący  podniósł,  iż  Zamawiający  ma  prawo  żądania  dodatkowego  wyjaśnienia 

konkretnych,  szczegółowych  zagadnień  już  zawartych  we  wcześniejszym  wystąpieniu 

wykonawcy, kwestii zarysowanych wcześniej za pomocą konkretnych danych i dowodów, ale 

jest  to  sytuacja  wyjątkowa,  dotycząca  co  do  zasady  wyjaśnień  nie  budzących  większych 

wątpliwości  w  zakresie  ich  mocy  dowodowej.  Nie  można  składać  wyjaśnień  na  nowo, 

w 

odniesieniu do zakresu, który nie został omówiony w „pierwotnym” wystąpieniu, otwierania 

nowych wątków, wyliczeń, danych i przedkładania nowych dowodów, a więc podejmowania 

kroków, które winny zostać podjęte wcześniej. Zdaniem Odwołującego Zamawiający pominął 

zupełnie  fakt,  iż  pierwsze  wyjaśnienia  Przystępującego  w  ogóle  nie  wyjaśniały  sposobu 

obliczenia  ceny  oferty  i  nie  obalały  domniemania  rażąco  niskiej  ceny.  Były  ogólnikowe, 

pozbawione  jakichkolwiek  zestawień  analitycznych,  wyjaśnień,  charakterystycznych  dla 

dokumentów  tego  typu  kalkulacji,  stanowiły  lakoniczną  odpowiedź  na  zadane  pytania. 

Dołączone do pierwszych wyjaśnień dowody (oferty podwykonawców) pozwalały co najwyżej 

na  uzyskanie  przez  Zamawiającego  ewentualnej  informacji  o  wysokości  marży,  nazwach 

podwykonawców,  a  nie  zaś  o  sposobie  kalkulacji  ceny  oferty,  jej  rynkowości,  realności, 

realizacji  poszczególnych  elementów  składowych  przedmiotu  zamówienia.  Co  więcej 

dowody te w większości wypadków powstały po złożeniu oferty przez Przystępującego i po 

wezwaniu go do złożenia wyjaśnień. Tym samym w ocenie Odwołującego były przygotowane 

na samą okoliczność złożenia wyjaśnień, a nie kalkulacji ceny oferty. Zamawiający powinien 

stwierdzić,  że  Przystępujący  nie  podołał  obowiązkowi  wyjaśnienia  ceny  oferty  i  ofertę 

odrzucić. Brak było jakichkolwiek podstaw do „uzupełniania” i „rozwijania” wyjaśnień, poprzez 

wezwanie kolejne. Faktyczne bowiem nie istniał materiał, który w jakikolwiek sposób mógłby 

zostać  uszczegółowiony  i  doprecyzowany,  gdyż  za takowy  nie  mogą  uchodzić  lakoniczne  i 

ogólne odpowiedzi na pytania oznaczone numerami 1-47. Ponadto w ocenie Odwołującego 

d

ziałanie Zamawiającego – który wystosował kolejne z wezwań - należy ocenić negatywnie z 

punktu  widzenia  dochowania  zasady  równego  traktowania  wykonawców,  która  zdaniem 

Odwołującego została naruszona.  

Dalej  Odwołujący  wskazał,  iż  w  kolejnym  wezwaniu  Zamawiający  dopuścił  złożenie 

w 

obszarze  dotyczącym  pytań  nr  29  i  33  „dodatkowych  dokumentów”,  które  Przystępujący 

jako profesjonalista winien przedłożyć już po pierwszym wezwaniu. Odwołujący powołał się 

na  orzecznictwo  Izby  wskazujące,  iż  skoro  wezwanie  kierowane  jest  do  profesjonalnego 

uczestnika  obrotu  gospodarczego,  wobec  którego  stosowany  jest  miernik  podwyższonej 

staranności, a także mając na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej 

konkurencji, to 

wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować 

do  wykonawcy  jednokrotnie.  Kolejne  wezwania  są  możliwe,  jeśli  służą  one  wyjaśnieniu 

informacji  zawartych  w  pierwot

nej  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego.  Skoro  więc 

Zamawiający  poprosił  o  „nowe”  nie  istniejące  wcześniej  wyjaśnienia,  oraz  dodatkowo 

dopuścił  4  nowe  dowody,  które  winny  być  złożone  wraz  z  pierwotnymi  wyjaśnieniami 

oczywistym  dla 

Odwołującego  jest,  iż  doszło  do  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp. 

Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie dostrzegł po raz kolejny, że oferta podwykonawcy, 

która ma odnosić się do odpowiedzi na pytanie 33 opatrzona jest datą 3 sierpnia 2022 r., nie 

mogła więc leżeć u podstaw jakiejkolwiek kalkulacji ceny oferty, zwłaszcza tej złożonej przez 

Przystępującego w czerwcu 2022 r. Bezrefleksyjne uznanie takich dokumentów jako dowód 

kalkulacji ceny oferty podważa ocenę złożonych wyjaśnień i pozwala na stwierdzenie, iż była 

ona 

błędna  i opatrzona  niedopatrzeniem.  Odwołujący  wskazał  też,  iż  pod  dowodem 

załączonym do odpowiedzi na pytanie 33 nie podpisała się z kolei żadna konkretna osoba. 

Na  „parafie”  dwukrotnie przybito  pieczęć  firmową,  a  nie  imienną  i  w  związku  z  powyższym 

nie 

sposób nawet stwierdzić, kto ofertę podpisał i czy w związku z tym oferta ta jest wiążąca. 

Trudno  także  uznać,  by  oferty  podwykonawców  wyjaśniały  sposób  „kalkulacji  ceny  1 

przepompowni”  i  „podanie  wartości  składników  ceny”.  Brak  jest  bowiem  w  odpowiedzi  np. 

kosztów osobowych tych prac. Do kwestii tej nie odnosi się w wyjaśnieniach Przystępujący, 

ale i podwykonawca.  

Z kolei zdaniem Odwołującego odpowiedź, którą otrzymuje Zamawiający na pytanie nr 

nie  jest  odpowiedzią  na  jego  pytanie.  W  dalszym  ciągu  nie  dowiaduje  się  on  w  jaki 

sposób Wykonawca dokonał kalkulacji ceny za 1m3 odwozu ziemi na odkład. Po drugie nie 

otrzymuje  składników  ceny  jednostkowej  (rozbicia  ceny),  otrzymuje  odpowiedź,  że 

Wykonawca przy kalkulacji ceny za 1m3 odwozu ziemi o

parł się na „ofercie Podwykonawcy”. 

Przystępujący  nie  wskazuje  jednocześnie  na  której  „ofercie  Podwykonawcy”  oparł  się 

kalkulując swą cenę (załącza bowiem jako dowód dwie z różnymi stawkami). Co więcej obie 

oferty  podwykonawców  również  nie  zawierają  sposobu  wyliczenia  ceny  za  1m3  odwozu 

ziemi  na  odkład  przez  co  Zamawiający  nadal  nie  otrzymuje  potrzebnej  do  oceny  oferty 

informacji.  Wreszcie  wbrew  temu  na  co  wskazuje 

Przystępujący  kalkulacja  podwykonawcy 

nie  uwzględnia  w  cenie:  załadunku  urobku,  organizacji  placu  załadunkowego,  zapewnienia 

dróg  dojazdowych,  czyszczenia  nawierzchni  dróg  publicznych.  Co  więcej  podwykonawcy 

wskazują – wbrew deklaracji Przystępującego z odpowiedzi na pytanie nr 29, iż przedłożony 

dokument „nie stanowi oferty handlowej.” Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie udzielił 

odpowiedzi  na  pytanie  w  przedmiocie  sposobu  kalkulacji  i  rozbicia  ceny  (podania 

składników),  a  także  nie  wyjaśniają  tego  przedkładane  jako  dowód  ogólne  oferty 

podwykonawców.  Konsekwencją  tego  jest  niemożliwość  oceny  czy  cena  za  akurat  ten 

elem

ent, ale i w konsekwencji za ofertę jest realna, rynkowa i została właściwe skalkulowana 

w sposób gwarantujący wykonanie przedmiotu zamówienia.  

Odwołujący  zauważył  ponadto,  iż  pewnego  rodzaju  wykładnią  sposobu  uzasadnienia 

są  fragmenty  zaprezentowane  na  str.  16/25  wyjaśnień  z  dnia  22  lipca  2022  r.  i  4/12 

wyjaśnień z dnia 5 sierpnia 2022 r. Po pierwsze teksty te są identyczne, co dowodzi tylko, iż 

Wykonawca  bez  względu  na  różne  części  wyjaśnień  (i  dowody)  zawarte  na  stronach 

wcześniejszy  dokonuje  takiego  samego  podsumowania,  po  drugie  omawiany  fragment 

wyjaśnień charakteryzuje niezwykły poziom ogółu, który sprawia, iż twierdzenia Wykonawcy 

są nieweryfikowalne na jakiejkolwiek z płaszczyzn. Wskazał ponownie, iż pierwsze wezwanie 

skierowane  w  celu  ustalenia,  c

zy  zaoferowana  cena  lub  jej  istotna  część  składowa  jest 

rażąco niska, wobec faktu, iż cena oferty Przystępującego jest o 34,46% niższa od średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  ofert  złożonych  w  postepowaniu.  Tym  samym  Zamawiający 

zdecydował  się  potwierdzić  wyjaśnieniami,  czy  oferta  ta  „uwzględnia  wszystkie  wymagania 

zawarte w SWZ w tym w  PFU

, WWiORB, będącymi załącznikami do PFU oraz Warunkach 

Kontraktu, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia 

w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu, oraz czy oferta została należycie 

skalkulowana i czy nie jest zaniżona poniżej kosztów wykonania tego zamówienia”. O tym, iż 

obowiązkiem  Wykonawcy  było  wyjaśnienie  ceny  oferty  (całej),  a  nie  tylko  odpowiedź  na 

zadane pytania, 

świadczy także to, że katalog wyjaśnień w obszarze sformułowanych pytań 

nie był zamknięty, co przesądza zwrot „w szczególności” użyty przez Zamawiającego. O tym, 

iż  wyjaśnienia  miały  obejmować  całą  cenę  oferty,  a  nie  zamknąć  się  tylko  na  lakonicznych 

odpowiedziach na pytania świadczy także wezwanie Zamawiającego do przedstawienia wraz 

z  dowodami i  wyjaśnieniami, „czynników  obiektywnych”, zwłaszcza tych wskazanych  w  art. 

224  ust  3  ustawy  Pzp

,  które  miały  wpływ  na  cenę  oferty,  a  także  zawarte  w  wezwaniu 

pouczenie 

o treści art. 224 ust. 5 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Przystępujący nie podołał 

nałożonemu na niego obowiązkowi i nie wyjaśnił ceny swej oferty z uwagi na argumentację 

powyższą oraz zawartość złożonych wyjaśnień.  

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust 6 ustawy Pzp 

Odwołujący podniósł, iż dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień dotyczących ceny 

złożonych przez Przystępującego, powinna być jednoznacznie negatywna. Przystępujący nie 

sprostał  swojemu  obowiązkowi  wyjaśnienia  ceny  swojej  oferty,  nie  przedstawił  żadnych 

dowodów  (których  jednoznacznie  domagał  się  w  wezwaniu  Zamawiający)  i  wreszcie 

sprowadził  odpowiedzi  na  szczegółowe  pytania  Zamawiającego  do  przedłożenia  ofert 

podwykonawców,  które  nie  zawierały  żadnych  konkretnych  danych,  powołania  się  na 

rzekomo  przeprowadzone  rozpoznanie  rynk

u  bez  żadnych  dowodów  w  postaci  ofert,  albo 

podania kwot nie popartych kalkulacjami. Wobec tego ziściła się przesłanka, o której mowa 

w  art.  224  ust  6  ustawy  P

zp  tj.  uznania  tej  oferty  jako  oferty  z  rażąco  niską  ceną.    W 

konsekwencji  Zamawiający  zobowiązany  był  do  zastosowania  art.  226  ust  1  pkt  8  ustawy 

Pzp i odrzucenia oferty 

Przystępującego. Zaniechanie tej czynności należy zatem uznać za 

działanie sprzeczne z tym przepisem ustawy Pzp.  

Zamawiający  w  dniu  18  listopada  2022  r.  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie, 

w 

której wniósł o jego odrzucenie na podstawie art. 528 pkt 4 i 5 ustawy Pzp, a ewentualnie 

o 

jego oddalenie w całości.  

Pismo w  sprawie w  dniu  21  listopada  2022 r.  złożył  także  Przystępujący,  wnosząc o  

odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  528  pkt  3  i  4  ustawy  Pzp,  a  z  ostrożności  o  jego 

oddalenie jako bezzasadnego. 

Sygn. akt KIO 2947/22 

W  dniu  7  listopada  2022  r.  wykonawca  Mota-

Engil  Central  Europe  Spółka  Akcyjna 

z 

siedzibą  w  Krakowie  (dalej  jako  „Odwołujący  2  lub  „Mota-Engil”)  wniósł  odwołanie  wobec 

czynności  wyboru  oferty  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Usług  Technicznych  INTERCOR 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu (dalej jako „Przystępujący”) 

jako najkorzystniejszej w postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 252 ust. 

1  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt 

8  ustawy  Pzp  poprzez  wybór  oferty  złożonej  przez 

Przystępującego  jako  najkorzystniejszej  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy, 

mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący 

wniósł  o uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Przystępującego.  

Uzasadniając  zarzuty  Odwołujący  2  wskazał,  iż  oferta  Przystępującego  zawiera  cenę 

rażąco  niską  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Dwa  istotne  elementy  przedmiotu 

zamówienia  zostały  przez  Przystępującego  wycenione  w  sposób  nierynkowy,  znacznie 

poniżej kosztów które Wykonawca ten poniesie wykonując tę część zamówienia. Dotyczy to: 

1)  robót  bitumicznych,  2)  robót  betonowych.  Te  elementy  zostały  wycenione  w  sposób  na 

tyle zaniżony, że nawet wykonanie pozostałej części zamówienia z zakładanym zyskiem, nie 

pozw

oli na uniknięcie poważnej straty w odniesieniu do wykonania całej umowy. 

W odniesieniu do robót bitumicznych Odwołujący 2 podniósł, iż w wyjaśnieniach z dnia 

22  lipca  2022  r.  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  26  Intercor 

przekazał  informację,  iż  w  ofercie 

skalku

lowano  roboty  bitumiczne  na  poziomie  37  737  372,77  zł.  Zamawiający  przekazał 

wykonawcom  PFU  zawierający  zakres  prac  do  wykonania.  W  punkcie  1.1.3  tego 

opracowania  wskazane  zostały  informacje  odnośnie  przekroju  i  kategorii  ruchu,  długości 

poszczególnych  dróg  oraz  ulic.  Powoduje  to  że  wszyscy  wykonawcy  powinni  przyjąć 

tożsame  albo  bardzo  podobne  założenia  co  do  powierzchni  budowanych  dróg:  a) 

powierzchnia  drogi  głównej  i pozostałych  dróg  kategorii  KR6  ok.  193  585  m2.  b)  pozostałe 

drogi od KR1 do KR5 wraz ze 

ścieżką rowerową (w technologii bitumicznej) ok. 105 359 m2, 

c) łączna powierzchnia nawierzchni bitumicznych (bez tunelu) ok. 298 944 m2. Odwołujący w 

załączniku  nr  1  do  odwołania  wskazał  powierzchnię  poszczególnych  dróg  w  podziale  na 

kategorię  ruchu.  Intercor  w  odpowiedzi  na  pytanie  Zamawiającego  nr  7,  wskazał,  że 

skalkulował w tunelu nawierzchnię sztywną, a na pozostałych drogach nawierzchnię podatną 

Odwołujący wskazał na punkt 2.1.1.1 PFU, gdzie określono założenia bitumiczne konstrukcji 

nawierzchni  podatnych  dla 

trasy  głównej,  gdzie  wyszczególniono:  1)  warstwę  ścieralna  z 

SMA  o  grubości  4  cm,  2)  warstwę  wiążąca  z  AC  WMS  16W  o  grubości  8  cm,  3)  górna 

warstwę  podbudowy  zasadniczej  z  AC  WMS  16W  o  grubości  16  cm.  W  przypadku 

pozostałych dróg, z wyłączeniem trasy głównej, Zamawiający wskazał w punkcie 2.1.5 PFU, 

iż  należy  zastosować  rozwiązania  zgodne  tymi  przedstawionymi  w  Katalogach  Typowych 

Konstrukcji  Nawierzchni  Podatnych  i 

Półsztywnych  dla  określonej  kategorii  ruchu,  jak 

również,  iż  „Warstwę/warstwy  podbudowy  asfaltowej  i  warstwę  wiążącą  należy  wykonać  z 

mieszanki typu beton 

asfaltowy AC. Warstwę ścieralną należy wykonać z mieszanki SMA lub 

betonu asfaltowego AC w 

zależności od kategorii ruchu (KR1÷KR4 SMA lub AC, KR5÷KR7 

SMA).”  

Zważywszy  na  te  wymogi,  zdaniem  Odwołującego  2  oferenci  powinni  założyć 

wykonanie następującego pakietu bitumicznego: 1) dla KR1: a. warstwa ścieralna AC / SMA 

o grubości 4 cm, b. warstwa wiążąca AC o grubości 5 cm, 2) dla KR2: a. warstwa ścieralna 

AC / SMA o 

grubości 4 cm, b. warstwa wiążąca AC o grubości 8 cm, 3) dla KR3: a. warstwa 

ścieralna AC / SMA o grubości 4 cm, b. warstwa wiążąca AC o grubości 5 cm, c. warstwa 

podbudowy AC  o  grubości 7  cm.  4)  dla  KR4:  a.  warstwa ścieralna  AC /  SMA  o grubości  4 

cm, 

b. warstwa wiążąca AC o grubości 6 cm, c. warstwa podbudowy AC o grubości 10 cm. 

5)  dla  KR5:  a. 

warstwa  ścieralna  AC  /  SMA  o  grubości  4  cm,  b.  warstwa  wiążąca  AC  o 

grubości 8 cm, c. warstwa podbudowy AC o grubości 12 cm. Odwołujący 2, bazując na tych 

założeniach,  oszacował  ilości  wolumen  mas  bitumicznych,  których  wbudowanie  powinien 

założyć:  69  231  m3.  Masy  bitumiczne  w  zależności  od  zastosowanych  materiałów  oraz 

rodzaju  ważą  od  2,3  do  2,6  t/m3.  Odwołujący  dla  każdej  warstwy  przygotował  receptę  i 

oszacował  ciężar  mieszanki  bitumicznej,  średnio  wyniosła  ona  2,43  t/m3.  Zazwyczaj 

przyjmuje  się  uśredniony  ciężar  wynoszący  2,5  t/m3.  Dzięki  powyższym  informacjom 

możliwe  było  oszacowanie  z  dużym  prawdopodobieństwem,  iż  ilość  mas  bitumicznych  do 

użycia  w  ramach  tego  zamówienia  wynosi  pomiędzy  168  388  ton  (ilość  założona  przez 

Odwołującego),  a  173  078  ton  przy  założeniu  uśrednionego  ciężaru.  Z  powyższych  analiz 

Odwołujący  wyciągnął  wniosek,  iż  średni  koszt  wbudowania  mas  bitumicznych  dla  oferty 

Intercor  wynosi  218,04  - 

224,11  zł/t.  Minimalna  wartość  na  wbudowanie  pakietu  mas 

bitumicznych  wg  SEKOCENBUD  (załącznik  nr  1)  wynosi  344,23  -  353,81  zł/t.  Odwołujący 

przyjął wartość 373,72 zł/t. Na koszt wbudowania mas bitumicznych składa się: ułożenie mas 

bitumicznych 

–  udział  w  cenie  to  od  5,0  do  11,0%,  transport  mas  bitumicznych  na  miejsce 

wbudowania  /do  10  km/ 

–  udział  w  cenie  to  od  0,8  do  2,5%,  materiały  pomocnicze  /w 

zależności od warstwy/ – udział w cenie od 0,4 do 3,5%, materiał (sama masa bitumiczna) /w 

zależności od warstwy/ – udział w cenie od 78,0 do 93,5 %, przygotowanie powierzchni czyli 

skropienie  i  oczyszczenie  /

w  zależności  od  warstwy/  –  udział  w  cenie  od  2,5  do  5,0%. 

Odwołujący wskazał, iż ze względu obszerność i czasochłonność takiej analizy jej szczegóły 

zostaną przedstawione w kolejnym piśmie. 

Odwołujący 2 wskazał, iż z powyższej analizy wynika, iż największą składową kosztu 

wbudowania  mas  bitumicznych 

stanowi  koszt  masy  bitumicznej.  Średni  koszt  mas 

bitumicznych  wynosi  od  291,50  do  349,43  zł/t  w  przypadku  Odwołującego  i  od  268,50  do 

321,86 zł/t przyjmując wartości minimalne wg SEKOCENBUD. W porównaniu do średniego 

kosztu 

Przystępującego  wynika  iż  realne  koszty  materiału  przewyższają  założony  przez 

Przystępującego  koszt  wykonania  warstw  bitumicznych.  Skupiając  analizę  do  samych  mas 

bitumicznych,  wskazać należy że  na  ich cenę  składają się  koszty  wytworzenia (od  12%  do 

27%) oraz koszty materiałów, w tym koszty asfaltu od 41% do 56% ceny mas bitumicznych 

oraz kruszywa od 21% do 33% wartości mas bitumicznych. Pozostałe elementy to dodatki do 

produkcji  (od  2%  do  8%).  Koszty  asf

altu  są  zróżnicowane  ze  względu  na  jego  rodzaj, 

producenci  asfaltu  wskazują  ceny  asfaltu  modyfikowanego  jako  cenę  asfaltu  bazowego 

powiększoną  o  koszty  dodatków.  Ceny  asfaltu  bazowego,  z  transportem  do  wytwórni,  na 

dzień  składania  ofert  z rafinerii  ORLEN  kształtowały  się  średnio  na  poziomie  2  755  zł, 

przyjmując średnie koszty na lata 2024 i 2025. Udział asfaltu w mieszance można założyć na 

poziomie 5,5% (kształtuje się on od 4,5 do 7,0% w zależności od rodzaju mieszanki) z tego 

wynika iż sam koszt zakupu asfaltu bazowego, dla całego kontraktu, wynosi od 25 514 992 zł 

do 

26  225  644  zł.  Analiza  ta  wskazuje  że  koszty  asfaltu  bazowego,  które  każdy  z 

Wykonawców powinien przyjąć na podobnym poziomie, stanowią 67 – 69 % wartości robót 

bitumicznych  przedstawionej  kwoty 

Przystępującego.  Na  podstawie  opisanego  wyżej 

schematu  kalkulacji, 

w  ocenie  Odwołującego  można  wywieźć  wniosek,  iż  aby  wartości 

uśrednionych cen  na  wbudowanie na  poziomie  218,04  -  224,11 zł/t  przedstawionymi  przez 

Przystępującego  mogły  być  realne,  to  cena  asfaltu  zakupionego  na  ten  kontrakt  powinna 

wynosić  nie  więcej  niż  2  232,18  zł/t  –  2  294,18  zł/t  (Załącznik  nr  2),  czyli  o  16,7  –  19,0% 

mniej  od  faktycznej  ceny  tego  surowca. 

Zatem  zarówno  analiza  uśrednionej  ceny 

jednostkowej oraz kosztów asfaltu udowadnia, iż wartość przyjęta przez Przystępującego za 

wykonanie  robót  bitumicznych,  wskazana  w  wyjaśnieniach,  jest  rażąco  niska.  Odwołujący 

podni

ósł,  iż  różnica  między  ceną  Przystępującego  a  cenami  minimalnymi  zawartymi 

w SEKOCENBUD  wynosi  21  840 

699,25  zł,  natomiast  różnica  w  stosunku  do  optymalnych 

wartości Odwołującego wynosi 25 192 236,70 zł (załącznik nr 1).  

W  odniesieniu  do  wartości  robót  betonowych  Odwołujący  2  wskazał,  iż  w 

wyjaśnieniach  Przystępującego  z  dnia  22  lipca  2022  r.  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  30, 

wykonawca 

przekazał  informację,  iż  w  ofercie  skalkulowano  roboty  z  betonów 

konstrukcyjnych  na  poziomie 

141  018  411,75  zł.  Wykonawca  analizując  wymogi  PFU 

dotyczące  obiektów  inżynierskich  (punkt  1.1.3.3),  przeprowadził  optymalizację  obiektów 

poprzez  zminimalizowanie  wymiarów  (na  tyle  na  ile  nie  naruszało  to  sztywnych  wymogów 

PFU)  oraz  analizę  optymalnych  technologii  (ze  względu  na  czasochłonność  tego 

opracowania  - 

szczegóły  zostaną  rozszerzone  w  kolejnym  piśmie).  Tak  przyjęte  obiekty 

zosta

ły przedmiarowane. Wyliczone ilości betonów oraz stali zbrojeniowej zostały przyjęte na 

poziomie  minimalnym  (szczegóły  w  załączniku nr  1):   betony  konstrukcyjne  –  105 580  m3, 

stal  zbrojeniowa 

–  12  330  ton.  Ilości te  obejmują wszystkie obiekty  łącznie z tunelami  oraz 

ścianami  oporowymi.  Założenie  mniejszych  ilości  jest  niemożliwe  ze  względów  na  wymogi 

Zamawiającego  zawarte  w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Jak  wynika  z  załączonych  do 

wyjaśnień  z  dnia  22  lipca  2022  roku  ofert  z  firmy  Górażdże  oraz  Cemex  (załącznik  do 

przekazanych  wyjaśnień  nr  3),  koszt  betonu  C35/45,  którego  ilości  są  największe  w  tym 

zamówieniu, przyjęty do oferty wraz z pompą wynosi od 445 zł/m3 - 485 zł/m3 w zależności 

od firmy. Oznacza to, iż minimalne koszty betonu jakie mogły zostać przyjęte wahają się od 

46 983 100 zł – 51 206 300 zł czyli 33 – 36 % wartości robót wskazanej w odpowiedzi nr 30. 

Odnośnie  kosztu  stali  zbrojeniowej,  zgodnie  z  informacją  ogłaszaną  przez  Polską  Unię 

Dystrybutorów Stali na 26 tydzień roku cena stali kształtowała  się na poziomie 3,93 – 4,18 

zł/kg, co oznacza iż koszty minimalne koszty stali ujęte w ofercie powinny wynosić od 48 456 

900 zł do 51 539 400 zł, czyli 34% - 37% wartości tego zakresu robót przedstawionych przez 

Przystępującego. 

Jak  wynika  zdaniem 

Odwołującego  2  z  powyższych  analiz  minimalne  koszty  betonu 

i 

stali stanowią 67 – 73% wskazanej przez Przystępującego kwoty. Są to tylko ceny materiału 

natomiast  w  pozostałych  27  –  33  %  zawarte  musiały  zostać  koszty  związane  z  robocizną 

i 

sprzętem, szalunkami, wykonaniem ścianek szczelinowych, kosztami podgrzewania betonu 

przy  pracach  w  zimie  oraz  ewentualnych  strat  technologicznych. 

Koszty  związane 

z 

wbudowaniem  są  przyjmowane  zgodnie  z  założeniami  zależnymi  od  szacunków  każdego 

wykonawcy, niemniej dzieje s

ię tak w pewnych przedziałach: robocizna i sprzęt potrzebny do 

wbudowanie  betonów  -  cena  rynkowa  kształtuje  się  w  zależności  od  elementu  od  250  do 

nawet 950 zł/m3 – czyli od 26 395 000 zł – 68 627 000 zł, zbrojarze - ceny rynkowe wahają 

się w zależności od ilości materiału 1,2 zł/kg – 1,6 zł/kg czyli od 14 796 000 zł do 19 728 000 

zł,  szalunki  –  ich  wartość  zależna  jest  od  wielu  czynników  m.in.  wymiarów  przyjętych 

obiektów,  własnych  zasobów,  czasu  wykonania  obiektu  –  zdaniem  Odwołującego  2  na 

podstawie  prze

prowadzonych  własnych  kalkulacji  dla  tego  kontraktu  koszty  te  stanowią  od 

–  20  %  wartości  robót  betonowych;  ścianki  szczelinowe  –  Przystępujący  wskazał  w 

wyjaśnieniach że ten element zamierza podzlecić podwykonawcom, nie przedstawiając na to 

żadnych ofert. Odwołujący 2 uzyskał dwie oferty od najbardziej doświadczonych firm w tym 

zakresie, oferty te kształtują się na poziomie 728 zł/m3 – 925 zł/m3. Przyjmując ilości betonu 

tylko dla tunelu jak w załączniku nr 1 koszt wykonania kształtuje się granicach 18 018 000 zł 

– 22 893 750 zł; technologia oraz straty są zależne od wyceny każdego z wykonawców ich 

koszt  może  kształtować  się  od  0  –  3%.  Koszt  materiałów  wskazany  powyżej  oraz  koszty 

wykonania  ścian  szczelinowych  stanowią  80  –  89  %  wartości  wskazanej  przez 

Przystępującego. Nie ma zatem możliwości wykonania pozostałych elementów za pozostałą 

kwotę.  Powyższe  analizy  świadczą,  iż  przy  założonych  minimalnych  ilościach,  nie 

uwzględniając  żadnych  ryzyk  oraz  strat,  nie  ma  możliwości  wykonania  zamówienia  bez 

poniesienia  rażącej  straty.  Na  podstawie  opisanego  wyżej  schematu  kalkulacji,  można 

wywieźć wnioski  iż  aby uzyskać  wartość  robót  z betonów  konstrukcyjnych przedstawionych 

przez 

Przystępującego,  koszty  zakupionego  betonu  nie  mogłyby  przekraczać  115,90  zł/m3 

(Załącznik  nr  2),  czyli  o  74%  –  76%  mniej  od  faktycznej  ceny  tego  materiału  lub  koszty 

zakupionej  stali  nie  mogłyby  przekraczać  0,92  zł/kg.  Różnica  w  cenach  Przystępującego 

pomiędzy  cenami  minimalnymi  zawartymi  w SEKOCENBUD  wynosi  36  063  393,01  zł, 

natomiast  różnica  w  stosunku  do  wartości  Odwołującego  2  wynosi  43  839  859,59  zł 

(załącznik nr 1). 

Podsumowując  w  odwołaniu  wskazano,  iż  analizując  wyjaśnienia  Przystępującego 

Odwołujący  2  zestawił  wskazane  tam  wartości  (załącznik  nr  1),  następnie  porównując  je 

z 

własnymi  wartościami  dla  tych  elementów.  W  szczególności  przeprowadzono  analizę 

zakresu  robót  bitumicznych  oraz  betonów  konstrukcyjnych,  a  które  zostały  dodatkowo 

zestawione  z  minimalnymi  cenami  zawartymi  w  SEKOCENBUD  (kwartał  II  2022  roku)  -  w 

celu  wykazania  obiektywnej  (istniejącej  dla  każdego  wykonawcy)  niemożliwości  wykonania 

tych 

części  zamówienia  bez  poniesienia  rażącej  straty.  Jak  Odwołujący  wykazuje  w 

załączniku  nr  1  do  odwołania,  oferta  Przystępującego  jest  niedoszacowana  dla  robót 

bitumicznych  oraz  betonów  konstrukcyjnych  o  69  032  096  zł,  w  stosunku  do  wartości 

Odwołującego  oraz  57  904  092,26  zł  w  stosunku  do  minimalnych  cen  SEKOCENBUD.  W 

celu  wykazania,  iż  przy  złożeniach  poczynionych  przez  Przystępującego  nie  jest  możliwe 

osiągnięcie  jakiegokolwiek  zysku  –  a  co  determinuje  uznanie  że  oferta  tego  Wykonawcy 

zawiera cenę rażąco niską - Odwołujący 2 przeanalizował kilka scenariuszy (załącznik nr 3). 

W  pierwszym  założeniu  (#1  i #4)  Odwołujący,  przyjął  iż  pozostałe  koszty  bezpośrednie 

Pr

zystępującego, jak również koszty ogólne i dokumentacja nie wymienione w przekazanych 

wyjaśnieniach  są  zbliżone  do  wartości założeń Odwołującego  z  etapu  przetargu. W  drugim 

założeniu  (#2  i  #5)  Odwołujący  pomniejszył  wartość  kosztów  bezpośrednich  i  kosztów 

ogólnych i dokumentacji o wartość wynikającą z różnicy pomiędzy ofertą Przystępującego a 

ofertą  Odwołującego.  W  ostatnim  założeniu  (#3  i  #6)  koszty  bezpośrednie  przyjęto  jak  w 

analizie  numer  #2  a  koszty 

ogólne  i dokumentacji  zostały  przyjęte  tak  jak  wskazane  w 

wykazie płatności przesłanym do Zamawiającego. Uwzględniając różnicę wykazaną powyżej 

zarówno  dla  kosztów  liczonych  wg  wartości  Odwołującego  oraz  wg  SEKOCENBUDU 

wykazują iż nie ma możliwości wykonania tego kontraktu bez rażącej straty. 

Odwołujący 2 odniósł się także do kwestii wpływu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej 

o sygn. akt KIO 2519/22 

na odwołanie. Wyjaśnił, iż nie prowadzi polemiki z ustaleniami KIO 

zawartymi  w  uzasadnieniu  wyroku  z  10  października  2022  r.  Zarzut  odwołania  jest  oparty 

w 

całości  na  twierdzeniach,  które  Odwołujący  wywiódł  z  informacji  powziętych  po  tym  jak 

Zamawiający  przekazał  mu  pełną,  „odtajnioną”  treść  wyjaśnień  Przystępującego. 

Przedstawienie  zarzutów  dotyczących  rażącego  charakteru  ceny  w  zakresie  robót 

bitumicznych  i robót  betonowych,  możliwe  stało się dopiero  na  skutek  uwzględnienia przez 

Izbę  odwołania  w  zakresie  żądania  ujawnienia  treści  wyjaśnień  Wykonawcy.  Stąd 

twierdzenia  niniejszego  odwołania  nie  są  składane  z  naruszeniem  zasady  koncentracji 

środków ochrony prawnej. Zważywszy zaś, iż Izba w wyroku z 10 października 2022 r. (KIO 

2519/22), stwierdziła (str. 28 uzasadnienia), iż częściową przyczyną oddalenia odwołania był 

brak  wykazania,  że  ceny  za  określone  zakresy  robót  mają  charakter  rażąco  niski  -  w 

szczególności  ze  względu  na  brak  przedłożenia  szczegółowych  kalkulacji  (a  co  było 

niemożliwe  w  sytuacji  utajnienia  wyjaśnień)  –  zatem  nie  przesądziła  o  zgodności  oferty 

Przystępującego z przepisami Pzp. Zdaniem Odwołującego odwołanie nie będzie podlegało 

odrzuceniu ani na podstawie art. 528 pkt 4 ani art. 528 pkt 5 Pzp. 

Zamawiający  w  dniu  18  listopada  2022  r.  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie, 

w 

której wniósł o jego odrzucenie na podstawie art. 528 pkt 4 i 5 ustawy Pzp, a ewentualnie 

o 

jego oddalenie w całości.  

Pismo w  sprawie w  dniu  21  listopada  2022 r.  złożył  także  Przystępujący,  wnosząc o  

odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  528  pkt  3  i  4  ustawy  Pzp,  a  z  ostrożności  o  jego 

oddalenie jako bezzasadnego. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy 

z  udziałem  Stron  i Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zgromadzonego  w sprawie  materiału  dowodowego, 

uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, 

co następuje. 

Izba 

stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  zgłoszonego  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przez  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Usług 

Technicznych INTERCOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu. 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołań w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.  

Zamawiający  w  odpowiedziach  na  odwołanie  wskazywał  na  zaistnienie  podstaw  do 

odrzucenia  obu 

odwołań  określonych  w  art.  528  pkt  4  i  5  ustawy  Pzp,  Przystępujący 

wskazywał zaś na podstawy odrzucenia z art. 528 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. 

Zgodnie z art. 528 ustawy Pzp I

zba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 

odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; 

odwołujący  powołuje  się  wyłącznie  na  te  same  okoliczności,  które  były  przedmiotem 

rozstrzygnięcia  przez  Izbę  w  sprawie  innego  odwołania,  dotyczącego  tego  samego 

postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego; 

odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby 

lub  sądu  lub,  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  którą 

wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Rozpoznając  w  pierwszej  kolejności  wniosek  Przystępującego  o  odrzucenie  odwołań 

na  podstawie  art.  528  pkt  3  ustawy  Pzp

,  Izba  stwierdziła,  iż  żadne  z  odwołań  nie  zostało 

wniesione z uchybieniem ustawowego 

terminu. Oba odwołania zostały wniesione w terminie 

wskazanym  w  art.  515  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp,  tj.  w  terminie  10  dni  od  dnia  przekazania 

informacji  o wyborze  oferty  Pr

zystępującego  jako  najkorzystniejszej  i  udostępnienia 

wykonawcom  utajnionej  uprzednio  treści  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez 

Przystępującego  w dniu  22  lipca  2022  r.  i  5  sierpnia  2022  r.,  a  podstawy  faktyczne  tych 

odwołań  opierały  się  zasadniczo  na  informacjach  pochodzących  z  odtajnionej  części 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny.  

Stanowisko  Przystępującego  w  zakresie  odwołania  Konsorcjum  Polimex  sprowadzało 

się do twierdzenia, iż treść udostępnionych Odwołującemu 1 po pierwotnym wyborze oferty 

najk

orzystniejszej  (który  miał  miejsce  14  września  2022  r.)  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

złożonych  przez  Przystępującego,  pozwalała  Odwołującemu  na  sformułowanie  zarzutów 

jeszcze  przed  ich  odtajnieniem  przez  Zamawiającego  na  skutek  wyroku  KIO  z  dnia  10 

października  2022  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2519/22,  KIO  2533/22.  Zdaniem 

Przystępującego,  skoro  nie  objął  on  tajemnicą  przedsiębiorstwa  pełnej  treści  wyjaśnień,  to 

Odwołujący 1 w oparciu o informacje, którymi dysponował (w szczególności sposób redakcji 

odpow

iedzi  na  sformułowane  przez  Zamawiającego  pytania)  mógł  już  wcześniej  podnieść 

zarzuty

,  które  powołuje  obecnie,  skarżąc  pierwszą  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.  Analogiczne 

stanowisko Przystępujący zajął w odniesieniu do odwołania 

Mota-

Engil, dodając, iż sama okoliczność, że Odwołujący 2 nie posiadał w dniu 14 września 

2022  r.  informacji  o 

wartości  robót  bitumicznych  i  betonowych  przyjętych  przez 

Przystępującego,  nie  uniemożliwiała  mu  wniesienia  wówczas  odwołania  na  zaniechanie 

odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.  

Odnosząc  się do  powyższego  Izba  wskazuje,  iż  problematyka zaskarżania czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  sytuacji, 

gdy  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny 

konkurującego  podmiotu  zostały  zastrzeżone  tajemnicą  przedsiębiorstwa  i  nie  zostały 

udostępnione  odwołującemu  przez  zamawiającego  jest  złożona.  Niemniej  na  tle 

rozpoznawanych  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  sporów  ukształtowany  został  pogląd,  iż 

uznanie  przez  Zamawiającego  za  skuteczne  zastrzeżenia  dokumentów  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w sytuacji,  gdy  nie  wykazano  przesłanek  wskazanych  w  art.  18  ust.  3 

ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji  (Dz.U.  z  2022  r. poz.  1233), 

winno  co  do  zasady  skutkować  nakazaniem 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  nakazaniem 

odtajnienia zastrzeżonych dokumentów. Zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale 

także  zasada  równego  traktowania  wykonawców,  wymagają  bowiem,  aby  wykonawcy 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  mieli  pełny  dostęp  do  dokumentów  o  jawnym 

charakterze  i  aby  mogli  skorzystać  ze  środków  ochrony  prawnej  dysponując  kompleksową 

wiedzą  o  tym,  na  podstawie  jakich  informacji  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, w tym m.in. na podstawie jakich informacji 

dokonał oceny, że wyjaśnienia 

złożone przez wykonawcę wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp wykazują, iż 

cena oferty nie jest rażąco niska.  

Skład orzekający stoi na stanowisku, iż w przypadku, gdy tajemnicą przedsiębiorstwa 

objęto  treść  wyjaśnień  w przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny,  w pierwszej  kolejności  podmiot 

wnoszący  odwołanie  powinien  wskazać  na  zarzut  naruszenia  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp, 

a 

dopiero  w  dalszej  kolejności,  jako  zarzuty  ewentualne  podlegające  rozpoznaniu 

w 

przypadku  uznania  przez  Izbę  skuteczności  poczynionego  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, stawiać zarzuty dotyczące naruszenia art. 224 ust. 6 lub art. 226 ust. 1 pkt 

8  ustawy  Pzp. 

Oczywistym  jest,  że  zarzuty  konstruowane  w  oparciu  jedynie  o  własne 

przypuszczenia 

z  uwagi  na  brak  dostępu  do  dokumentów  objętych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  nie  będą  realizować  w sposób  pełny  uprawnienia  wykonawcy  do 

skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej.  Jakkolwiek  może  mieć  miejsce  sytuacja,  że  w 

przypadku  skutecznego  objęcia  określonych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa, 

odwołujący  będzie  musiał  konstruować  argumentację  nie  znając  treści  wyjaśnień,  niemniej 

powinno mieć to miejsce jedynie w konkretnych, dopuszczonych przez art. 18 ust. 3 ustawy 

Pzp  okolicznościach,  zasadą  jest  bowiem  jawność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

i 

jawność  postępowania  odwoławczego.  Mając  to  na  uwadze,  ocena  skuteczności 

zastrzeżenia  określonych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa  powinna  być  co  do  zasady 

dokonywana  uprzednio  w  stosunku  do  oceny  innych  zarzutów  wywodzonych  z  treści 

dokumentów objętych tą tajemnicą.  

Sytua

cja  jest  bardziej  skomplikowana  w  przypadku,  gdy  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

objęto  jedynie  część  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  (określone  fragmenty  czy  dokumenty). 

Wówczas  ocena,  czy  odwołanie  wniesione  zostało  w  terminie,  determinowana  będzie 

podstawami  faktycznymi  zarzutów  i  zakresem  informacji,  jakie  uprzednio  przekazano 

wykonawcom  udostępniając  jawną  część  wyjaśnień.  Okoliczności  każdej  tego  rodzaju 

sprawy  mogą  znacznie  różnić  się  od  siebie.  Przykładowo  może  mieć  miejsce  sytuacja,  w 

której  wykonawca  otrzymując  jawną  część  wyjaśnień  uzyska  informacje  o  istotnym 

znaczeniu,  jak  np.  szczegółowe  założenia  co  do  sposobu  realizacji  zamówienia  i  kalkulacji 

cenowej,  a 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  objęte  zostaną  jedynie  załączniki  (np.  oferty 

podwykonawców),  ale  może  mieć  miejsce  też  sytuacja,  gdy  wykonawca  otrzyma  dostęp 

jedynie  do  pewnych 

ogólnych  informacji,  które  bez  szczegółowych,  objętych  tajemnicą, 

danych niewiele za sobą niosą.  

W  rozpoznawanej  sprawie  mamy  do  czynienia  z  tym  drugim  przypadkiem.  Izba 

stwierdziła, iż obaj Odwołujący wnosząc odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22, KIO 

2533/22  nie  dysponowali  pełną  treścią  wyjaśnień,  jakie  złożył  Przystępujący  na  wezwania 

Zamawiającego  w  przedmiocie  wyliczenia  ceny  oferty.  Udostępnione  im  informacje  miały 

w 

przeważającej mierze charakter  ogólny,  często  odzwierciedlający jedynie treść  pytań.  Na 

przykład  w  odpowiedzi  na  pytanie  7  „Jaki  rodzaj  nawierzchni  drogi  S74  Wykonawca 

skalkulował w ofercie (podatna/sztywna); a. W tunelach; b. Poza tunelami” ujawniono jedynie 

odpowiedź  „Wykonawca  skalkulował  w  ofercie  następujący  rodzaj  nawierzchni  drogi  S74: 

a. W tunelach 

–  [tajemnica  przedsiębiorstwa];  b.  Poza  tunelami  -  [tajemnica 

przedsiębiorstwa]”.  Wykonawcom  udostępniono  zatem  informację  wskazującą,  że 

Przystępujący  udzielił  odpowiedzi  na  pytanie,  ale  już  nie  otrzymali  oni  kluczowej  części  tej 

odpowiedzi,  tj.  rodzaju  nawierzchni  skalkulowanej  w  ofercie  w  odniesieniu  do  tuneli  i  poza 

tunelami.  Podobnie  np. w 

odpowiedzi na pytanie nr 15 „Jaką średnią grubość naziomu nad 

tunelami  skalkulowano  w 

ofercie?”  ujawniono  odpowiedź  „Średnia  grubość  naziomu  nad 

tunelami  skalkulowana  w 

ofercie  [tajemnica  przedsiębiorstwa].”  Tajemnicą  przedsiębiorstwa 

objęto zatem ten fragment odpowiedzi, który niósł za sobą merytoryczną treść i taki schemat 

utajniania  informacji  przejawia  się  w  odniesieniu  do  większości  udzielonych  odpowiedzi  na 

pytania. 

Analogicznie  było  m.in.  w  przypadku  pytań  dotyczących  przyjętych  przez 

wykonawcę wartości robót, np. pytania nr 26 „Jaką wartość robót bitumicznych skalkulowano 

w  ofercie?”  –  ujawniono  jedynie  odpowiedź  o  treści  „Wartość  robót  bitumicznych  w  ofercie 

skalkulowano na poziomie [tajemnica przedsiębiorstwa]”.  

Jawne  fragmenty  wyjaśnień  Przystępującego  udostępnione  innym  wykonawcom  albo 

powielały  treść  pytań,  albo  odnosiły  się  do  okoliczności  wynikających  z  dokumentów 

zamówienia.  Zasadnicza  większość  założeń  dotyczących  przyjętej  przez  Przystępującego 

koncepcji  projektowej 

i  sposobu  realizacji  zamówienia  (np.  w  zakresie  posiadanego  biura 

projektowego,  korz

ystania  z  podwykonawców,  uwzględnienia  dostaw  materiałów  od 

dostawców  zewnętrznych,  identyfikacji  źródeł  odwozu  nadmiaru  ziemi,  technologii  budowy 

tuneli,  budowy  przepompowni,  zbiorników  retencyjnych,  przyjętego  sposobu  organizacji 

ruchu,  ilości  zaplecz  budowy,  przyjętej  konstrukcji  obiektu  w  ciągu  drogi  DK73  na  węźle 

Kielce  Bocianek), 

jak również wszelkie informacje co do wysokości konkretnych kosztów, o 

które  pytał  Zamawiający,  a  które  Przystępujący  skalkulował  w  cenie  oferty,  zostały 

zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Podobnie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  objęto 

wszystkie oferty podwykonawców/dostawców załączone do wyjaśnień. Z kolei w odniesieniu 

do  wyjaśnień  z dnia  5  sierpnia  2022  r.  tajemnicą  objęto  w  zasadzie  całe  odpowiedzi,  poza 

informacją  dotyczącą  pytania  nr  29  o  tym,  że  posłużono  się  ofertą  podwykonawcy. 

Załączone  do  tych  wyjaśnień  cztery  oferty  również  zostały  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Wszystkie  te  informacje  i  dokumenty  nie  zostały  udostępnione 

wykonawcom  po  pierwszym  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  (14  września  2022  r.). 

Jakkolwiek  p

rawdą  jest,  że  na  podstawie  nie  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

fragmentów  wykonawcy mogli  powziąć informacje na  temat  sposobu  konstrukcji  wyjaśnień, 

np.  ich  obszerności,  długości  odpowiedzi  na  konkretne  pytania,  niemniej  nie  znali  oni 

informacji  istotnych  merytorycznie,  zwłaszcza  w  kontekście  skutecznego  skorzystania  ze 

środków ochrony prawnej, w tym przede wszystkim wysokości przyjętych do kalkulacji części 

składowych  ceny  oraz  założeń  wynikających  z  przyjętej  koncepcji  projektowej.  Podobnie 

rzecz ma się w odniesieniu do ofert podmiotów trzecich, których Wykonawcy nie poznali po 

pierwszym  wyborze  oferty,  a  które  w  przypadku procedury rażąco  niskiej  ceny  stanowią jej 

immanentną  część.  Z  tego  względu  obecnie  wniesione  odwołania,  oparte  zasadniczo 

właśnie o te kluczowe informacje, które zostały  pozyskane  przez  Odwołujących  dopiero  po 

wyroku  Izby  z  dnia  10  października  2022  r.,  nie  mogą  zostać  uznane  za  wniesione 

z uchybieniem terminu. 

Ponadto z

auważyć należy, iż Przystępujący twierdząc, iż obaj Odwołujący – mimo, że 

nie posiadali wiedzy o kluczowych, merytorycznych 

informacjach zawartych w wyjaśnieniach 

Przystępującego  –  mogli  już  w  dniu  26  września  2022  r.  podnieść  zarzuty  wywodzone 

obecnie

,  całkowicie  pomija  okoliczność,  iż  sytuacja  procesowa,  w  jakiej  znaleźli  się 

Odwołujący,  była  wynikiem  nieprawidłowego  działania  Przystępującego  i  Zamawiającego. 

Jak pokazało postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22, KIO 2533/22, 

Przystępujący  nie  dokonał  skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  treści 

złożonych  wyjaśnień,  a  zatem  Zamawiający  prowadząc  postępowanie  uchybił  zasadzie 

jawności  wskazanej  w  art.  18  ustawy  Pzp.  Izba  wyrokiem  z  dnia  10  października  2022  r. 

nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz 

odtajnienie  i 

udostępnienie  złożonych  przez  Przystępującego  wyjaśnień  w  przedmiocie 

rażąco niskiej ceny z dnia 22 lipca 2022 r. i 5 sierpnia 2022 r. Dopiero w efekcie tego wyroku 

i 

następczych  działań  Zamawiającego,  obaj  Odwołujący  pozyskali  wiedzę  o  pełnej  treści 

wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, w tym o ich zasadniczej części merytorycznej. 

Wbrew  stanowisku  Przystępującego,  oczekiwanie  na  gruncie  stanu  faktycznego  tej 

konkretnej  sprawy,  aby  wykonawcy 

dysponując  jedynie  fragmentarycznymi  wyjaśnieniami, 

zobowiązani  byli  równocześnie  z  zaskarżeniem  zaniechania  udostępnienia  im  pełnej  treści 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  podnosić  także  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 lub art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w oparciu w zasadzi

e wyłącznie 

o 

własne  przypuszczenia  (nie  znając  kluczowej  części  wyjaśnień),  wcale  nie  sprzyja 

zasadzie  koncentracji  środków  ochrony  prawnej.  Jak  pokazał  przykład  niniejszego 

postępowania  odwoławczego,  jest  wręcz  przeciwnie.  Wskazać  należy,  iż  zasada  ta  nie ma 

charakteru  bezwzględnego,  a  jej  stosowanie  nie  może  być  dokonywane  w  oderwaniu  od 

przebiegu konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia.   

Przechodząc dalej Izba stwierdziła, iż w przedmiotowej sprawie nie mamy również do 

czynienia z podstaw

ą odrzucenia odwołań wskazaną w art. 528 pkt 4 ustawy Pzp.  

O

drzucenie  odwołania  w  oparciu  o  ww.  przepis  wymaga  kumulatywnego  spełnienia 

następujących przesłanek: 

odwołanie  musi  być  wniesione  przez  tego  samego  odwołującego  co  wcześniejsze 

odwołanie,  

oba odwołania dotyczyć muszą tego samego postępowania, 

wcześniejsze  odwołanie  musi  być  przedmiotem  rozstrzygnięcia  przez  Izbę  (przez 

rozstrzygnięcie  należy  tu  rozumieć  wydanie  orzeczenia,  tj.  wyroku  lub  postanowienia 

w sprawie), 

okoliczności  podniesione  w  odwołaniu  są  wyłącznie  takie  same,  jak  okoliczności,  które 

były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie wcześniejszego odwołania. 

Ani Zamawiający, ani Przystępujący nie przedstawili w swoich wnioskach o odrzucenie 

odwołań  analizy,  czy  w  odniesieniu  do  odwołania  Konsorcjum  Polimex  (KIO  2940/22)  oraz 

odwołania  Mota-Engil  (KIO  2947/22)  zaistniały  łącznie  wszystkie  ww.  przesłanki.  Ocena 

dokonana przez Izbę wskazuje zaś, iż odpowiedź na tak zadane pytanie jest negatywna.  

W  przypadku  odwołania  Konsorcjum  Polimex  należy  wskazać,  iż  okoliczności 

podniesione w odwołaniu były całkowicie odmienne od okoliczności, które były przedmiotem 

ro

zstrzygnięcia  przez  Izbę  w  sprawie  wcześniejszego  odwołania  wniesionego  przez  ten 

podmiot

, tj. odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2533/22. Zakresem zaskarżenia w sprawie 

o sygn. akt KIO 2533/22 objęto jedynie zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień 

Przystępującego  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  i  w  konsekwencji  czynność  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej

,  w  związku  z  czym  przedstawione  w  odwołaniu  okoliczności 

faktyczne  i 

prawne  dotyczyły  tego  właśnie  aspektu  (w  odwołaniu  zawarto  analizę 

uzasadni

enia 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa 

przedstawionego 

przez 

Przystępującego  wraz  z wyjaśnieniami  rażąco  niskiej  ceny  pod  kątem  istniejących 

uregulowań  prawnych).    Z  kolei  zakresem  zaskarżenia  w  obecnie  rozpoznawanej  sprawie 

(sygn. akt KIO 2940/22) o

bjęto zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie 

art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, a okoliczności faktyczne i prawne wskazane 

w  odwołaniu  odnoszą  się  do  treści  wyjaśnień  Przystępującego  z  dnia  22  lipca  2022  r.  i  5 

sierpnia 2022 r. 

Brak jest w tym przypadku tożsamości przedmiotowej obu odwołań.  

Ponadto  za  błędne  Izba  uznała  stanowisko  Zamawiającego  i  Przystępującego,  iż 

Odwołujący  1  utracił  możliwość  powoływania  się  na  okoliczności  wskazane  w  odwołaniu 

z 

uwagi  na  fakt,  iż  przystąpił  po  stronie  odwołującego  do  postępowania  odwoławczego 

w sprawie  o 

sygn.  akt  KIO  2519/22.  Art.  528  pkt  4  ustawy  Pzp  odnosi  się  wyłącznie  do 

przypadku,  w 

którym  odwołanie  wnosi  ten  sam,  co  poprzednio,  podmiot  (odwołujący). 

Interpretacja  prezentowana 

przez  Zamawiającego  i  Przystępującego  jest  interpretacją 

rozszerzającą, która z uwagi na sankcyjny charakter tego przepisu nie może być uznana za 

prawidłową. Przywoływane w pismach procesowych orzecznictwo odnoszące się do zasady 

koncentracji  środków  ochrony  prawnej  i  obowiązku  aktywnego  uczestnictwa  wykonawców 

w 

postępowaniach  odwoławczych  mogłoby  znaleźć  zastosowanie,  ale  w  odniesieniu  do 

podstawy  odrzucenia  wskazanej  w  art.  528  pkt  5  ustawy  Pzp.  Przepis  ten  odnosi  się  do 

odwołania  wniesionego  przez  jakikolwiek  podmiot,  w  przeciwieństwie  do  art.  528  pkt  4 

ustawy Pzp, który dotyczy wyłącznie sytuacji, kiedy odwołanie wnosi ten sam co uprzednio 

odwołujący.  Wzajemna  relacja  dwóch  ww.  podstaw  odrzucenia  odwołania  pokazuje,  iż 

intencją ustawodawcy nie było objęcie  dyspozycją art.  528  pkt  4 ustawy Pzp przypadku,  w 

którym  odwołanie  wnosi  wykonawca  będący  uprzednio  uczestnikiem  postępowania 

odwoławczego  po  stronie odwołującego.  Jedynie na marginesie należy dodać,  iż  podstawy 

faktyczne  odwołania  Konsorcjum  Polimex  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2940/22  nie  były 

wyłącznie  takie  same,  jak  w odwołaniu  Mota-Engil  o  sygn.  akt  KIO  2519/22,  Konsorcjum 

Polimex  opierało  się  bowiem  w znacznej  mierze  na  informacjach  zawartych  w  odtajnionej 

części wyjaśnień Przystępującego, w tym w ofertach podwykonawców/dostawców.  

Odnosząc  się  z  kolei  do  odwołania  Mota-Engil  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2947/22 

należy  wskazać,  iż  również  okoliczności  podniesione  w  tym  odwołaniu  nie  były  wyłącznie 

takie  same,  jak 

okoliczności,  które  były  przedmiotem  rozstrzygnięcia  przez  Izbę  w  sprawie 

wcześniejszego odwołania, tj. odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22. Podkreślić tutaj 

należy słowo „wyłącznie”, gdyż na kanwie art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, aby odwołanie zostało 

odrzucone  w 

całości,  pomiędzy  okolicznościami  faktycznymi  i  prawnymi  w  odwołaniach 

wnoszonych przez tego samego odwołującego w tym samym postępowaniu musi zachodzić 

pełna tożsamość przedmiotowa. Takiej pełnej tożsamości przedmiotowej w rozpoznawanym 

przypadku nie ma. Wynika to już z tego faktu, że dopiero na skutek wyroku Izby  z dnia 10 

października  2022  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2519/22,  KIO  2533/22  Odwołujący  Mota-

Engil  powziął  wiedzę  o  konkretnej  wartości  robót  betonowych  i  konkretnej  wartości  robót 

bitumicznych, jakie Przystępujący uwzględnił w kalkulacji ceny oferty. Dopiero dysponując tą 

wiedzą  Odwołujący  2  mógł  zestawić  przyjęte  przez  Przystępującego  wartości  z  zakresem 

przedmiotu  zamówienia  i  przedstawić  analizę  wykazującą,  że  wartości  te  są  zbyt  niskie. 

Zauważyć należy, że wniesione obecnie przez Mota-Engil odwołanie (sygn. akt KIO 2947/22) 

skupia  się  wyłącznie  na  okolicznościach  faktycznych  zawartych  w  utajnionej  uprzednio 

części wyjaśnień, tj. na wartości robót bitumicznych (odpowiedź na pytanie nr 26), informacji 

o  rodzaju  nawierzchni  w  tunelach  i  poza  tunelami  (odpowiedź  na  pytanie  nr  7)  oraz  na 

wartości robót betonowych (odpowiedź na pytanie nr 30). Te okoliczności faktyczne nie były i 

de  facto 

nie  mogły  być  przedmiotem  wcześniejszego  odwołania,  gdyż  nie  były 

Odwołującemu  wówczas  znane.  Odwołujący  mógł  co  najwyżej  zasygnalizować  pewne 

kwestie, 

bowiem nie dysponował konkretnymi danymi. Przywoływany przez Przystępującego 

w  piśmie  procesowym  fragment  odwołania  Mota-Engil  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2519/22 

jasno  pokazuje,  iż  Odwołujący  powołał  się  na  odpowiedź  na  pytanie  nr  26  i  30  dotyczące 

wartości robót bitumicznych i robót z betonów konstrukcyjnych wyłącznie w kontekście tego, 

że  dla Zamawiającego wystarczające  było  podanie przez  wykonawcę  jedynie wartości tych 

robót,  które  według  przypuszczeń  Odwołującego  zostały  zaniżone,  podczas  gdy 

Zamawiający powinien był dopytać wykonawcę o szczegółowe rozbicie ceny w tym zakresie. 

Odwołujący  kwestionował  tym  samym  nie  tyle  wycenę  (której  nie  znał),  co  sposób 

przeprow

adzenia  procedury  wyjaśnień  przez  Zamawiającego  (zarzucając,  że  nie  był  on 

dostatecznie  kompleksowy

,  że  Zamawiający  poprzestał  na  samej  informacji  o  wartości 

robót).  Znajduje  to  odzwierciedlenie  w uzasadnieniu  wyroku  Izby  z  dnia  10  października 

2022  r.,  kt

óry  odnosi  się  głównie  do  tego  aspektu.  Okoliczność,  że  w odpowiedzi 

Zamawiającego na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22 pojawiły się informacje w 

zakresie  wyliczenia  kosztów  wykonania  zamówienia,  w  tym  ww.  robót,  nie  determinuje 

zakresu  zaskarżenia,  który  wytyczony  jest  podstawami  faktycznymi  i  prawnymi  odwołania. 

Wiedzy  o  k

onkretnej  wartości  robót  przyjętych  przez  Przystępującego,  wskazanych 

w 

odpowiedziach na pytania nr 26 i 30, Odwołujący wnosząc odwołanie w dniu 26 września 

2022 r. nie posiada

ł.  

Dodatkowo  należy  zauważyć,  iż  w wyroku  z  dnia  10  października  2022  r.  w  sprawie 

o sygn.  akt  KIO  2519/22,  KIO  2533/22  Izba

,  uwzględniając  odwołanie,  nakazała 

Zamawiającemu  odtajnienie  i  udostępnienie  złożonych  przez  Przystępującego  wyjaśnień 

z dnia 22 lipca 2022 r. i 5 sierpnia 2022 r. w 

całości „tak, aby odwołujący mógł zapoznać się 

z 

argumentacją  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  i,  ewentualnie  podnosił  zarzuty  w  tym 

przedmiocie,  w  zakresie  w  jakim  nie  zostały  one  sformułowane  w  niniejszym  odwołaniu 

a wy

nikającym z treści wyjaśnień, które do tej pory pozostawały dla odwołującego niejawne.” 

Już  wówczas  zwrócono  zatem  uwagę  na  możliwość  wniesienia  odwołania  opartego  na 

okolicznościach  faktycznych  wynikających  z  udostępnionej  na  skutek  wyroku  Izby  treści 

wyj

aśnień Przystępującego.   

Za  bezzasadne  Izba  uznała  ponadto  stanowisko  Zamawiającego,  iż  oba  odwołania 

powinny podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 528 pkt 5 ustawy Pzp.  

W  ww.  przepisie  mowa  jest  o  takiej  sytuacji,  w  której  zakresem  zaskarżenia  objęto 

czy

nność wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu (a  w przypadku uwzględnienia 

zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  czynność  którą  zamawiający  wykonał  zgodnie 

z 

żądaniem zawartym w odwołaniu). Literalne brzmienie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp wskazuje 

wprost na 

czynność wykonaną przez Zamawiającego w oparciu o określone wytyczne Izby. 

Chodzi  tu  zatem  o  przypadek,  w  którym  Izba  w  sentencji  orzeczenia  nałożyła  na 

Zamawiającego  obowiązek  podjęcia  określonej  czynności.  Czynność  wykonana  przez 

zamawiającego  zgodnie  z  uprzednio  zapadłym  wyrokiem  Izby,  której  konieczność  podjęcia 

przez  zamawiającego  znajduje  odzwierciedlenie  wprost  w  sentencji  i  uzasadnieniu  tego 

rozstrzygnięcia, nie może być kwestionowana w drodze nowego odwołania na tę czynność. 

Czynnościami  takimi  na  kanwie  wyroku  Izby  z  dnia  10  października  2022  r.  w  sprawie  o 

sygn.  akt  KIO  2519/22,  KIO  2533/22 

są:  1)  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej 

z  dnia  14  września  2022  r.,  2)  odtajnienie  wyjaśnień  Przystępującego  w 

przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  z  dnia  22  lipca  2022  r.  i  5  sierpnia  2022  r.  (czyli  uznanie 

poczynionego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  za  bezskuteczne)  oraz  3) 

udostępnienie  złożonych  wyjaśnień  innym  podmiotom.  Nie  zostały  one  objęte  zakresem 

żadnego z odwołań, tym samym brak jest podstaw do ich odrzucenia w oparciu o art. 528 pkt 

5 ustawy Pzp.  

W dalszej kolejności Izba stwierdziła iż obaj Odwołujący, których oferty mogłyby zostać 

wybrane  jako  najkorzystniejsze 

w  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania 

i 

nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej  oraz 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenia  oferty  Przystępującego, 

wykazali

, iż posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogą ponieść szkodę w wyniku 

naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym  wypełnili  materialnoprawne 

przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  przekazaną  przez  Zamawiającego,  w  szczególności  SWZ  wraz  z 

załącznikami,  oferty  wykonawców,  wezwania  skierowane  do  Przystępującego  w  zakresie 

wyliczenia  ceny  i 

treści  oferty,  wyjaśnienia  Przystępującego  z  dnia  22  lipca  2022  r.  i  5 

sierpnia  2022  r.  wraz  z 

załącznikami,  zawiadomienia  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z 

dnia 14 września 2022 r. i 28 października 2022 r., protokół postępowania.  

W  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2940/22 

Izba  dopuściła  i przeprowadziła  dowody 

z 

dokumentów  złożonych  przez  Przystępującego  wraz  z  pismem  procesowym  w  postaci 

oferty dotyczącej udostepnienia wytwórni mas bitumicznych z dnia 17 stycznia 2022 r., oferty 

usług laboratoryjnych z dnia 19 sierpnia 2022 r. oraz oświadczenia z dnia 15 listopada 2022 

r.  dotyczącego  oferty  z  dnia  15  lipca  2022  r.  na  obsługę  laboratoryjną  załączonej  do 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  na  okoliczności  wskazane  przez  Przystępującego  w  piśmie 

pr

ocesowym, wynikające z treści tych dokumentów. 

W  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2947/22  Izba  dopuściła  i przeprowadziła  dowody 

z 

dokumentów  złożonych  przez  Odwołującego  wraz  z  pismem  z  dnia  18  listopada  2022  r. 

w 

postaci  oferty  cen  asfaltu  z  firmy  Orlen  (zał.  nr  3  do  pisma),  wydruku  indeksu  cen  stali 

PUDS (zał. nr 4 do pisma) oraz wyciągu z katalogów Sekocenbud z 2 kwartału 2022 r. (zał. 

nr  5  do  pisma),  na  okoliczności  wskazane  przez  Odwołującego  2,  wynikające  z  treści  tych 

dokumentów.  Złożone  zestawienie  wartości  uwzględnionych  w  wyjaśnieniach  (zał.  nr  1  do 

odwołania), analizę kosztów wbudowania mas bitumicznych przez Przystępującego (zał. nr 2 

do odwołania), analizę wyników (zał. nr 3 do odwołania), jako dokumenty sporządzone przez 

pełnomocnika  Odwołującego  2,  Izba  uznała  za  dodatkową  argumentację  w sprawie, 

uzupełniającą  treść  odwołania.  Analogicznie  Izba  potraktowała  złożoną  analizę  kosztów 

wbudowania  i 

wytworzenia  mas  bitumicznych  (zał.  nr  1  do  pisma  Odwołującego  z  dnia  18 

listopada 2022 r.) i 

wykaz obiektów analizowanych na etapie oferty (zał. nr 2 do ww. pisma).  

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych  dla 

odcinka  drogi  ekspre

sowej  S74  Przełom/Mniów  –  Kielce  odc.  Kielce  (S7  węzeł  Kielce 

Zachód)  -  Kielce  (DK73).  Szczegółowo  przedmiot  zamówienia  opisany  został  w  Tomie  II-V 

SWZ. 

Izba  ustaliła,  iż  wynagrodzenie  za  realizację  przedmiotu  zamówienia  ma  charakter 

ryczałtowy.  Zgodnie  z  pkt  17.1  IDW  cena  oferty  miała  zostać  wyliczona  przez  wykonawcę 

w 

oparciu  o  Wykaz  Płatności  (tabele  elementów  zryczałtowanych)  sporządzony  na 

formularzu  stanowiącym  integralną  część  SWZ  -  Tom  IV.  Do  ww.  formularza  załączono 

dokument „Opis sposobu obliczenia ceny”, w którym wskazano m.in., iż „Cena Oferty określa 

całkowitą cenę, za  którą  Wykonawca  zgodnie z Kontraktem  wykona  przedmiot  zamówienia 

obejmujący  rezultaty  rzeczowe  określone  w  Programie  Funkcjonalno-Użytkowym  wraz  z 

załącznikami. W Cenie Oferty Wykonawca uwzględni wszelkie koszty ponoszone w związku 

z  wykonaniem  przedmiotu  zamówienia,  to  jest  Dokumentów  Wykonawcy,  Robót,  dostaw  i 

usług  oraz  usunięcia  wad  i  zapewnienia  gwarancji  jakości  a  w  tym  koszty  bezpośrednie 

(robocizny,  materiałów,  sprzętu  i  transportu),  koszty  pośrednie,  podatki  zgodnie  z 

obowiązującym  prawem,  inne  podobnego  rodzaju  obciążenia,  koszty  organizacji  robót, 

opłaty za zajęcie pasa drogowego oraz wszelkie ryzyka i zysk Wykonawcy. Cena Oferty jest 

ceną ryczałtową i zostanie wyliczona przez Wykonawcę na podstawie jego własnej kalkulacji 

wartości  poszczególnych  elementów  zryczałtowanych,  zawartych  w  niniejszym  Wykazie 

Płatności.”    We  wzorze  Wykazu  Płatności  wyodrębniono  następujące  elementów 

zryczałtowane:  wymagania  ogólne  (max.  6%  względem  całości  kontraktu),  dokumenty 

wykonawcy  (z rozbiciem  na  dokumenty  wykonawcy  i  prawa  autorskie  - 

max. 5% względem 

całości kontraktu) oraz roboty.

Wartość szacunkowa zamówienia (bez przewidywanych zamówień z art. 214 ust. 1 pkt 

7  i  388  pkt  2  li

t.  c  ustawy  Pzp)  została  ustalona  na  kwotę  600 381  058,80  zł  netto. 

Zamawiający  wskazał,  iż  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  przedmiotu  zamówienia 

kwotę brutto 738 468 702,32 zł. 

W 

postępowaniu  oferty  złożyło  dziewięciu  wykonawców,  w  tym  między  innymi 

Przystępujący  z  najniższą  ceną  713 402 055,63  zł  brutto,  Odwołujący  1  z  ceną  1  021  062 

zł  brutto  oraz  Odwołujący  2  z  ceną  843 029 582,01  zł  brutto.  Kolejne  ceny  ofert 

kształtowały się następująco: 1 063 427 326,35 zł brutto, 1 115 592 240,94 zł brutto, 1 121 

064  255,46  zł  brutto,  1  161  618  060,55  zł  brutto,  1  187  054  200,68  zł  brutto,  1  570  491 

zł brutto.  

Zamawiający  pismem  z  dnia  7  lipca  2022  r.  wezwał  Przystępującego  do  złożenia 

wyjaśnień  w  trybie  art.  224  ust.  1,  ust.  2  oraz  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  

w  celu  ustalenia,  czy  zaoferowana  przez  niego  cena  lub  jej  istotna  część  składowa  jest 

rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  czy  uwzględnia  wszystkie 

wy

magania  zawarte  w  SWZ,  zwracając  się  o  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  elementów 

oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  oferty  oraz  wyjaśnień  dotyczących  jej  treści. 

Zamawiający  wskazał,  iż  cena  oferty  wykonawcy  wynosi  713  402  055,63  zł,  a  średnia 

arytmetyczna  cen  wszystkich 

złożonych  ofert  wynosi  1  088  526  920,38  zł.  Z  porównania 

wynika,  iż  cena  oferty jest  o  34,46%  niższa  od  średniej  arytmetycznej  cen wszystkich ofert 

złożonych  w postępowaniu.  Na  podstawie  powyższego  odniesienia,  Zamawiający  podjął 

wątpliwości,  co  do  możliwości  wykonania  przez  Przystępującego  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  w  SWZ.  Wskazał,  iż  jego  obowiązkiem  jest 

potwierdzenie,  że  oferta  uwzględnia  wszystkie  wymagania  zawarte  w  SWZ  w  tym  w  PFU  i 

WWiORB 

będącymi  załącznikami do  PFU  oraz Warunkach  Kontraktu,  a  zaoferowana  cena 

obejmuje 

całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty 

towarzyszące jej wykonaniu, oraz czy oferta została nienależycie skalkulowana i czy nie jest 

zaniżona poniżej kosztów wykonania tego zamówienia. W celu weryfikacji oferty, jak również 

ustalenia stopnia gotowości firmy do realizacji kontraktu Zamawiający poprosił o przekazanie 

wyjaśnień  oraz  wskazanie  przyjętych  założeń/rozwiązań  do  sporządzenia  oferty  – 

Zamawiający  zadał  wykonawcy  47  pytań  (dotyczących  m.in.  przyjętej  technologii  robót, 

wybranych  cen  jednostkowych  i  elementów  konstrukcyjnych,  a  także  potwierdzenia 

zgodności  oferowanych  robót  i  sporządzonej  kalkulacji  z  wymaganiami  SWZ  i  PFU). 

Za

mawiający  wskazał  także,  iż  oceniając  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  przedłożonymi  na 

ich  potwierdzenie, 

Zamawiający  będzie  brał  pod  uwagę  czynniki  obiektywne,  w 

szczególności  czynniki  wskazane  w  art.  224  ust.  3  ustawy  Pzp.  Poinformował  też 

wykonawcę o treści art. 224 ust. 5 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.  

Przystępujący  w  piśmie  z  dnia  22  lipca  2022  r.  udzielił  wyjaśnień,  odpowiadając  na 

pytania 

Zamawiającego.  Część  z  nich  wykonawca  ten  zastrzegł  jako  tajemnicę  swojego 

przedsiębiorstwa, niemniej na skutek wyroku Izby z dnia 10 października 2022 r. w sprawie 

o sygn.  akt  KIO  2519/22,  KIO  2533/22 

treść  wyjaśnień  i  załączone  do  nich  dokumenty 

zostało  odtajnione.  W  wyjaśnieniach  wskazano,  iż  oferta  uwzględnia  wszystkie  wymagania 

zawarte  w 

SWZ,  w  tym  w  PFU,  a  zaoferowana  cena  obejmuje  całkowite  koszty  wykonania 

przedmiotu  zamówienia.  Stopień  gotowości  wykonawcy  do  podjęcia  się  przedmiotowej 

inwestycji jest adekwatny i zgodny z wymaganiami określonymi w SWZ i w PFU, WWiORB 

oraz  ze  specyfiką  niniejszego  zamówienia  (przedmiotem  zamówienia  jest  zaprojektowanie, 

optymalizacja  i 

budowa).  Wykonawca  przyjął  do  Oferty  rozwiązania  techniczne  oraz 

oryginalność  projektu  w zakresie  dopuszczonym  SWZ,  które  wpływają  na  oszczędność 

metody  wykonania. 

Następnie  Przystępujący  udzielił  odpowiedzi  na  wszystkie  47  pytań 

zadanych przez Zamawiającego, wskazując m.in.: 

−  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  9  „Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  ofercie  ryzyko  ujemnej 

waloryzacji  w  przewidyw

anym  okresie  prowadzenia  robót?”  Wykonawca  potwierdził,  że 

uwzględnił w ofercie ryzyko ujemnej waloryzacji w przewidywanym okresie prowadzenia 

robót. 

−  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  10  „Czy  Wykonawca  ma  zidentyfikowane  źródła  odwozu 

nadmiaru  ziemi?”  Przystępujący  wyjaśnił,  iż  planuje  optymalizację  niwelety  drogi,  by 

w 

maksymalnym stopniu zbilansować masy ziemne i wykorzystać materiał z wykopów do 

budowy  nasypów,  przy  zastosowaniu  ewentualnego  ulepszenia.  Wykonawca  rozpoznał 

rynek  lokalnych  podwykonawców  zajmujących  się  utylizacją  mas  ziemnych  i  na  etapie 

ofertowania  założył  odwóz  mas  ziemnych  na  średnią  odległość  ok.  20  km  od  Placu 

Budowy. W załączeniu wykonawca przedłożył ofertę (załącznik nr 2).  

−  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  13  „  Czy  Wykonawca  skalkulował  w  ofercie  produkcję  i 

dostawy  MMA  od  dostawców  zewnętrznych  czy  zamierza  ustawić  własne  wytwórnie 

mieszanek,  o 

jakiej  wydajności  i  ile?”  Przystępujący  wyjaśnił,  iż  skalkulował  w  ofercie 

produkcję  i dostawę  MMA  z  własnej  wytwórni  mieszanek.  Wykonawca  na  etapie 

składania  oferty  podjął  wstępne  rozmowy  z  podmiotem  dysponującym  wytwórnią  mas 

bitumicznych,  którą  zamierza  postawić  (wybudować)  przy  realizacji  przedmiotowego 

Kontraktu,  w  załączeniu  przedstawił  ofertę  na  najem/dzierżawę  wytwórni  o  wydajności 

240 Mg/h (załącznik nr 4). Dodał, iż na etapie realizacji Wykonawca nie wyklucza zakupu 

mobilnej Wytwórni Mas Bitumicznych.  

−  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  14  „Czy  Wykonawca  zamierza  wykonać  konstrukcję  tuneli 

siłami własnymi czy zamierza zlecić ją podwykonawcom i w jakim zakresie? Wykonawca 

wskazał,  iż  zamierza  podzlecić  wykonanie  konstrukcji  tunelu  podwykonawcom 

w 

następującym zakresie: wykonania ścian szczelinowych, wykonania robót zbrojarskich, 

wykonania  robót  betoniarskich,  wykonania  robót  wykończeniowych,  wykonania  robót 

instalacyjnych,  wykonania  robót  odwodnienia  i  kanalizacji.  Wyjaśnił,  iż  zgodnie  z 

zapisami SWZ Wykonawca wykona osobiście kluczowe części zadania tj.: nawierzchnię 

trasy  głównej  łącznie  z  wytworzeniem  i  wbudowaniem  oraz  wykonanie  pozostałych 

warstw  konstrukcji  nawierzchni  powyżej  gruntu  rodzimego  (wykop)  lub  nasypowego 

(nasyp), z 

wyłączeniem dostaw materiałów i usług. 

−  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  16  „Jaką  cenę  łączną  1  m3  wykopu,  składowania  i 

ponownego  wbudowania  naziomu  s

kalkulowano  w  ofercie?  Wykonawca  wyjaśnił,  iż 

skalkulował w ofercie łączną cenę 1 m3 wykopu, składowania i ponownego wbudowania 

naziomu na poziomie 50,43 zł netto/m3. 

−  w odpowiedzi na pytanie nr 21 „Jaki koszt obsługi laboratoryjnej skalkulowano w ofercie? 

Przystępujący  wskazał,  iż  koszt  obsługi  laboratoryjnej  skalkulowany  w  ofercie  wynosi 

500  000,00  zł  netto.  W  załączeniu  przedstawił  ofertę  na  obsługę  laboratoryjną 

(załącznik nr 5). 

−  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  22  „Czy  Wykonawca  posiada  własne  kopalnie  kruszyw  i 

gdzie  są  one  zlokalizowane?”  Wykonawca  odpowiedział,  że  nie  posiada  własnych 

kopalni  kruszyw,  współpracuje jednak z  szeregiem  dostawców materiałów  na  zasadach 

stałej współpracy (względnie podpisuje umowy na dostawę danego materiału na potrzeby 

całego kontraktu), co poza możliwością negocjowania dużych rabatów, ma i ten walor, że 

zapewnia 

stałość,  a  przez  to  i  ciągłość,  dostaw.  Wykonawca  przed  złożeniem  oferty 

rozpoznał  lokalny  rynek  dostawców  oraz  przeanalizował  umowy,  które  ma  obecnie 

zawarte na potrzeby innych kontraktów, zwłaszcza te zawarte z dużymi, ogólnopolskimi 

dostawcami,  oraz 

wytypował  dostawców,  z  którymi  zamierza  zawrzeć  umowy.  Jednak 

umowy z nimi będzie zawierał dopiero po uzyskaniu zamówienia. Przystępujący załączył 

oferty 

stanowiące załącznik nr 6 i 7.  

−  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  23  „W  oparciu  o  jakie  umowy  ramowe  z  dostawcami 

materiałów  Wykonawca zamierza realizować  kontrakt  -  prosimy  o załączenie  kopii  tych 

umów.”  Przystępujący  wskazał,  iż  Wykonawca  jako  doświadczony  przedsiębiorca  nie 

praktykuje  w 

swojej  działalności  zawierania  umów  przedwstępnych  do  umów 

podwykonawczych na etapie przygotowywania oferty. Ogranicza to bowiem w znacznym 

stopniu  możliwości  negocjacyjne  Wykonawcy  i  możliwości  osiągnięcia  zakładanego 

wyniku finansowego. W 

trakcie realizacji kontraktu Wykonawca będzie prowadził proces 

kontraktowania  robót  podwykonawczych,  dostaw  materiałów  i  usług  na  potrzeby 

Kontraktu, w terminach zgodnych z Programem 

dla etapu Robót. Dodatkowo podkreślił, 

że  żaden  przepis  prawa  nie  nakłada  na  Wykonawcę  na  etapie  składania  oferty 

obowiązku  zawarcia  jakiejkolwiek  umowy  (w  szczególności  przedwstępnej)  na 

podwykonawstwo  robót,  które  wykonawca  zamierza  podzlecić.  Nie  bez  znaczenia  jest 

również  fakt,  że  przedmiotowe  zadanie  jest  Kontraktem  realizowanym  w  konwencji 

zaprojektuj i buduj, przez 

co proces kontraktowania Podwykonawców zostaje przesunięty 

na 

okres  po  zakończeniu  prac  związanych  z opracowaniem  Projektu  Budowlanego, 

uzyskaniu  ZRID  i  zatwierdzeniu  Dokumentacji  Wykonawczej.  Wykonawca  ma  jednak 

rozpoznany  krąg  podwykonawców,  usługodawców,  dostawców,  z  którymi  zamierza 

zawrzeć umowy i m. in. na podstawie ich ofert wstępnych kalkulował cenę ofertową. Jak 

wskazano  jednak  powyżej,  ostateczne  negocjacje  będą  prowadzone  z  nimi  dopiero  po 

zawarciu umowy i w sposób dostosowany do postępowaniu robót, gdyż zawieranie umów 

z  podwykonawcami  i  dostawcami  w  sytuacji  zawarcia  umowy  z 

Zamawiającym  –  jak 

pokazuje  wielkoletnia  praktyka  Wykonawcy 

daje  mu  szansę na  uzyskanie dodatkowych 

upustów  względem  cen  wstępnie  oferowanych,  co  z  kolei  wpływać  będzie  na  wynik 

finansowy Wykonawcy na całym zadaniu. 

−  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  26  „Jaką  wartość  robót  bitumicznych  skalkulowano  w 

ofercie?”  Przystępujący  wyjaśnił,  iż  wartość  robót  bitumicznych  w  ofercie  skalkulowano 

na poziomie 37 737 372,77 zł netto. 

−  w odpowiedzi na pytanie nr 29 „Jaką cenę 1 m3 odwozu ziemi na odkład skalkulowano 

w 

ofercie?”  Przystępujący  wyjaśnił,  iż  w  ofercie  skalkulował  odwóz  ziemi  na  odległość 

średnio ok 20 km od Placu Budowy. Koszt odwozu ziemi wynosi 13,86 zł/m3. 

−  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  27  „Jaką  wartość  chodników  skalkulowano  w  ofercie?” 

Przystępujący wyjaśnił, iż wartość chodników w ofercie skalkulowano na poziomie 4 447 

303,77 zł netto. 

−  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  28  „Jaką  wartość  ścieżek  rowerowych  skalkulowano 

w 

ofercie?”  Przystępujący  wskazał,  iż  wartość  ścieżek  rowerowych  w  ofercie 

skalkulowano na poziomie 1 886 082,32 zł netto. 

−  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  30  „Jaką  wartość  robót  z  betonów  konstrukcyjnych 

skalkulowano  w  ofercie?”  Przystępujący  wyjaśnił,  iż  wartość  robót  z  betonów 

konstrukcyjnych skalkulowana w ofercie wynosi 141 018 411,75 zł netto.  

−  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  33  „Jaką  cenę  1  przepompowni  z  wymaganym 

wyposażeniem  (m.in.  z  agregatem  prądotwórczym)  skalkulowano  w  ofercie?” 

Przystępujący wskazał,  iż  cenę 1 (jednej)  przepompowni  z  wymaganym  wyposażeniem 

(m.in.  z  agregatem  prądotwórczym)  skalkulowano  w  ofercie  na  poziomie  300  000,00  zł 

netto. 

−  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  36  „Jaką  cenę  budowy  w/w  linii  światłowodowej  przyjęto 

w 

ofercie?”  Przystępujący  wskazał,  iż  cena  budowy  w/w  linii  światłowodowej 

skalkulowana została w ofercie w wysokości 1 689 161,00 zł netto. 

−  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  39  „Jaką  wartość  przebudowy  sieci  c.  o.  Wykonawca 

skalkulowano  w  ofercie?

”  Przystępujący  wskazał,  iż  skalkulował  w  ofercie  koszt 

przebudowy sieci c. o. na poziomie 60 126 264,00 zł netto. 

−  w  odpowiedzi  na  pytanie nr  41  „Jaką  organizację robót  przyjął Wykonawca w  ofercie  – 

prz

y zamknięciu całego odcinka robót czy z zamknięciami odcinkowymi?” Przystępujący 

wyjaśnił,  iż  przyjął  na  etapie  ofertowania  w  maksymalnym  stopniu  zamknięcie  odcinka 

trasy  w  zakresie  zgodnym  z  dokumentacją  SWZ.  Planuje  się  prowadzenie  robót  przy 

zamknięciu trasy  pozwalającym  na  utrzymaniu ciągłości  ruchu zgodnie z zapisami  PFU 

pkt  1.2.3.1 tj.: 

„-podczas Robót budowlanych należy utrzymać ciągłość ruchu w oparciu 

o zatwierdzone  projekty  czasowej  organizacji  ruchu  uzgodnione  przez  organ 

zarządzający  ruchem  oraz  organ  zarządzający  publicznym  transportem  zbiorowym,  i 

zaopiniowane  przez  komendanta  Policji  w  Kielcach;  - 

roboty  należy  prowadzić  w  taki 

sposób, aby umożliwić zachowanie nieprzerwanego ruchu na drogach publicznych oraz 

dostęp  do  terenów  przyległych,  a  w  tym  do  każdej  działki  sąsiadującej  z  projektowaną 

inwestycją.  Zamknięcie  ruchu  na  drogach  samorządowych  może  nastąpić  wyłącznie  w 

przypadku 

otrzymania pisemnej zgody od zarządcy drogi na ich czasowe zamknięcie na 

podstawie zatwierdzonego projektu czasowej 

organizacji ruchu.” 

−  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  42  „Ile  własnych  zaplecz  budowy  skalkulował  Wykonawca 

w 

ofercie?” Przystępujący wyjaśnił, iż zgodnie z zapisami PFU pkt. 1.2.3.3 Przygotowanie 

i  użytkowanie  zaplecza  budowy,  należy  przygotować  odpowiednią  do  zakresu 

i 

rozmieszczenia  Robót  ilość  obiektów  i  urządzeń  zaplecza  budowy,  Wykonawca 

skalkulował  w  ofercie  1  (jedno)  główne  własne  zaplecze  budowy  oraz  kontenerowe 

zaplecza  punktowe 

przeznaczone  na  potrzeby  budowy  robót  mostowych  przy  każdym 

obiekcie  mostowym. 

Wszystkie  zaplecza  będą  umiejscowione  zgodnie  z  wymaganiami 

SWZ i DŚU. 

−  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  43  „Czy  Wykonawca  może  wskazać  ich  lokalizację?” 

Przystępujący potwierdził, że będzie dysponował zapleczem na czas wykonywania robót 

budowlanych  w  zakresie  zgodnym  z  wymaganiami  SWZ  w  tym  m.in.  pkt  1.2.3.3  PFU 

oraz  zapisami 

DŚU.  Lokalizacje  zaplecza  Wykonawca  wskaże  na  etapie  realizacji 

zadania  biorąc  pod  uwagę  zapisy  SWZ  w  tym  PFU,  tj.:  „1)  Z  zajęcia  pod  ewentualne 

zaplec

ze  budowy  należy  wykluczyć  następujące  rejony:  a)  odcinki  leśne  z  uwagi  na 

hałas,  zwiększoną  dewastację  terenu,  możliwość  zniszczenia  roślinności,  b)  obszary 

blisko  zabudowy  mieszkaniowej  z  uwagi  na  hałas,  zapylenie,  c)  tereny  w  pobliżu  rzek, 

cieków  i systemów  melioracyjnych  oraz  obszary  podmokłe,  z  uwagi  na  potencjalne 

zagrożenie  skażeniem  wód  powierzchniowych.  W  przypadku  konieczności  lokalizacji 

zaplecza  budowy  na  terenie 

GZWP,  należy  zastosować  dodatkowe  zabezpieczenia 

przed 

zanieczyszczeniem  środowiska  gruntowo-wodnego.  Zaplecze  należy  lokalizować 

na  nieużytkach,  terenach  z  zabudową  usługową,  przemysłową,  magazynową,  najlepiej 

bez  skupisk 

zieleni  wysokiej.  Występujące  drzewa  i  krzewy  należy  zabezpieczyć 

osłonami  ochronnymi.”  oraz  DŚU:  „Lokalizację  zaplecza  budowy  i  baz  materiałowo-

sprzętowych,  przewidzieć:  -  w  miejscach  oddalonych  minimum  50  m  od  Zalewu 

Kieleckiego oraz  brzegów  rzeki  Silnicy  i rzeki  Sufraganiec,  -  poza  obrębem rzutu  koron 

drzew i systemu korzeniowego.” 

−  w odpowiedzi na pytanie nr 46 „Jaką konstrukcję obiektu w ciągu drogi DK73 na węźle 

„Kielce  Bocianek”  skalkulowano  w  ofercie?”  Przystępujący  wskazał,  iż  skalkulował 

obiekty o ustroju belkowo - 

płytowym z betonu sprężonego. 

−  w odpowiedzi na pytanie nr 47 „Jaki koszt obiektu (obiektów) wymienionego w pytaniu 46 

skalkulowano  w  ofercie?

”  Przystępujący  wskazał,  iż  koszt  obiektów  wymienionych 

w pytaniu 46 skalkulowano w 

wysokości 23 083 475,16 zł netto.  

Do wyjaśnień załączono ponadto szereg ofert podwykonawców, na którego powołano 

się w odpowiedziach na pytania.  

W  dniu  29  lipca  2022  r.  Z

amawiający,  na  podstawie  art.  224  ust.  1,  ust.  2  oraz  art. 

223  ust.  1  ustawy  Pzp, 

w  uzupełnieniu udzielonych wyjaśnień,  wezwał Przystępującego  do 

udzielenia 

dodatkowych  wyjaśnień  w  zakresie  odpowiedzi  na  pytania  nr  29  i  33. 

Zamawiający  poprosił  o  przedstawienie  sposobu  kalkulacji  ceny  za  1 m3  odwozu  ziemi  na 

odkład  i  podania  wartości  składników  ceny  jednostkowej  (rozbicie  ceny)  oraz  podania 

sposobu  kalkulacji 

ceny  jednej  przepompowni  z  wymaganym  wyposażeniem  i  podania 

wartości  składników  ceny  (rozbicie  ceny),  uwzględniając  ilości  podane  w  odpowiedzi  na 

pytanie nr 32, wraz z podaniem wydajności pomp i typu agregatu prądotwórczego.  

Przystępujący 5 sierpnia 2022  r. złożył wyjasnienia w części obejmując je tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Wyrokiem  z  dnia  10  października  2022  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

2519/22,  KIO  2533/22  Izba  nakazała  odtajnienie  tych  wyjaśnień  i  załączonych  do  nich 

dokumentów.  W wyjaśnieniach  Przystępujący  oświadczył,  iż  jego  oferta  uwzględnia 

wszystkie  wymagania  zawarte  w  SWZ,  w  tym  w  PFU,  a zaoferowana  cena  obejmuje 

całkowite  koszty  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Stopień  gotowości  Wykonawcy  do 

podjęcia się przedmiotowej  inwestycji jest  adekwatny  i  zgodny  z wymaganiami określonymi 

w  SWZ  i  w  PFU,  WWiORB  oraz  ze  specyfiką  niniejszego  zamówienia.  Uzupełniając 

odpowiedź na pytanie nr 29 Przystępujący wskazał, iż przy kalkulacji ceny za 1 m3 odwozu 

ziemi na odkład oparł się na ofercie podwykonawcy. Zaznaczył, iż w odpowiedzi na pytanie 

nr  29  wystąpiła  oczywista  omyłka  pisarska  tj.  zamiast  „średnia  odległość  około  20  km” 

powinno  być  „średnia  odległość  do  około  20  km”.  W załączeniu  przedstawił  oferty 

podwykonawców  (załącznik  nr  1  i  2).  Uzupełniając  odpowiedź  na  pytanie  nr  33 

Przystępujący wskazał, iż skalkulował w ofercie cenę jednej przepompowni składającej się z: 

pomp  zatapialnych  (2  pracujących  i  2  rezerwowych),  komory  przepompowni,  osprzętu 

hydrauliczno-

mechanicznego;  układu  zasilająco-sterowniczego.  Wskazał,  iż  wycena 

przepompowni  została  skalkulowana  na  podstawie  oferty  podwykonawcy  zamieszczonej 

w 

załączniku.  Przedstawiono  także  rozbicie  ceny:  zestaw  pomp  zatapialnych  (2  pompy 

pracujące o wydajności ok. 50 l/s (jedna pompa) oraz 2 pompy rezerwowe o wydajności ok. 

50 l/s (jedna pompa)

– koszt 50.000 zł netto; komora przepompowni – koszt 100.000 zł netto; 

osprzęt hydrauliczno- mechaniczny – koszt 25.000 zł netto; układ zasilająco – sterowniczy – 

koszt  35.000  zł  netto;  agregat  prądotwórczy  o  mocy  do  100kW-  koszt  60.000  zł  netto; 

dostawa  i  montaż  –  koszt  25.000  zł  netto;  próbne  uruchomienie  –  koszt  5.000  zł  netto. 

Przystępujący zaznaczył, że parametry urządzeń pompowych jak również agregatu są tylko i 

wyłącznie  informacyjne  -  właściwe  i  ostateczne  parametry  zostaną  określone  na  etapie 

projektowania. 

Przystępujący załączył też oferty (załącznik nr 3 i 4). 

W  dniu  14  września  2022  r.  zamawiający  dokonał  wyboru  jako  najkorzystniejszej 

oferty 

Przystępującego,  która  to  czynność  została  unieważniona  na  skutek  wyroku  Izby  z 

dnia  10  października  2022  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2519/22,  KIO  2533/22.  Następnie 

Zama

wiający w  dniu 28 października 2022 r.  ponownie wybrał  ofertę Przystępującego jako 

najkorzystniejszą i zawiadomił o tym fakcie wykonawców.  

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne 

oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż 

odwołania nie zasługują na uwzględnienie. 

Sygn. akt KIO 2940/22. 

Izba za bezzasadne uznała zarzuty naruszenia art. 224 ust. 5, art. 224 ust. 6 i art. 226 

ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  (zarzuty  nr  2-

4  odwołania),  stwierdzając,  iż  Zamawiający  dokonał 

oceny  wyjaśnień  Przystępującego  w  sposób  prawidłowy,  a  okoliczności  stanu  faktycznego 

sprawy 

nie dawały podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego.  

Zgodnie  z  art.  224  ust.  5  ustawy  Pzp 

obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś ust. 6 stanowi, iż odrzuceniu, 

jako  oferta  z  rażąco  niską  ceną  lub  kosztem,  podlega  oferta  wykonawcy,  który  nie  udzielił 

wyjaśnień  w wyznaczonym  terminie,  lub  jeżeli  złożone  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie 

uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp 

z

amawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do 

przedmio

tu zamówienia. 

Zgodzić należy się z Odwołującym, iż skierowanie wezwania do wyjaśnień ceny oferty 

powoduje  powstanie  po  stronie  wykonawcy  obowiązku  przedstawienia  rzetelnych, 

wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych 

założeń,  uwzględnionych czynników  kosztotwórczych i innych  okoliczności  mających  wpływ 

na  wysokość  zaoferowanej  ceny.  Niemniej  w  ocenie  Izby  wyjaśnienia  przedstawione  przez 

Przystępującego w piśmie z dnia 22 lipca 2022 r. oraz 5 sierpnia 2022 r. były wyjaśnieniami 

rzetelnymi i adekwatnymi do treści wezwania, jakie skierował do wykonawcy Zamawiający.  

Izba  stwierdziła,  iż  treść  wyjaśnień  złożonych  przez  Przystępującego  w  dniu  22  lipca 

2022  r.  odpowiadała  stopniowi  szczegółowości  wezwania,  jakie  do  Przystępującego 

skierowano. Jak zauważono w wyroku z dnia 10 października 2022 r. sygn. akt KIO 2519/22, 

KIO  2533/22,  które  to  stanowisko  skład  orzekający  w  pełni  podziela,  Zamawiający  zadał 

Przystępującemu  47  pytań  dotyczących  szeregu  składników  cenotwórczych,  a  na  każde  z 

nich  wykonawca  udzielił  odpowiedzi  na  tyle  szczegółowej,  na  ile  niezbędna  wydawała  się 

Zamawiającemu  konieczność  weryfikacji  tych  składników  ceny  ofertowej.  Odwołujący  1 

twierdząc,  że  odpowiedzi  Przystępującego  były  zbyt  lakoniczne,  krótkie  czy  ogólne,  pomija 

okoliczność,  że  były  one  determinowane  treścią  zadanego  pytania.  Przykładowo  jeżeli 

Zamawiający  oczekiwał  na  pytanie  nr  15  odpowiedzi  jaką  średnią  grubość  naziomu  nad 

tunelami 

skalkulowano  w  ofercie,  to  otrzymywał  informacje  o  średniej  grubości  naziomu 

przyjętej  w  ofercie,  jeżeli  Zamawiający  oczekiwał  na  pytanie  nr  16  odpowiedzi  jaką  cenę 

łączną  1m3  wykopu,  składowania  i  ponownego  wbudowania  naziomu  skalkulowano  w 

ofercie,  to  otrzymywał  informację  o  wysokości  tej  ceny.  Argumentacja  Odwołującego  1 

została oparta na szeregu okoliczności, które zdaniem Odwołującego powinny zostać ujęte w 

treści  tych  wyjaśnień,  podczas  gdy  wezwanie  skierowane  przez  Zamawiającego  na 

konieczność taką nie wskazywało. Odwołujący 1 zdaje się oczekiwać przedstawienia przez 

Przystępującego  szerszych  informacji  niż  wymagał  tego  sam  Zamawiający  dla  prawidłowej 

weryfikacji możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę.  

Ponadto 

Odwołujący 1 twierdząc, że Przystępujący nie złożył szczegółowych kalkulacji 

czy  nie  rozbudował  wyjaśnień  ponad  udzielenie  odpowiedzi  na  pytania,  nie  zauważa,  iż 

wynagrodzenie  za  realizację  przedmiotu  zamówienia  ma  charakter  ryczałtowy.  W  takim 

przypadku wykonawcy wraz z ofertą nie składają co do zasady szczegółowej kalkulacji ceny 

oferty  z  rozbicie

m  na  ceny  jednostkowe.  Również  w  wezwaniu  skierowanym  do 

Przystępującego Zamawiający tego rodzaju rozbicia cenowego nie żądał. Zamawiający zadał 

Przystępującemu konkretne pytania w zakresie kosztów tych elementów, jakie wydawały się 

Zamawiającemu  niezbędne  do  oceny,  czy  Przystępujący  prawidłowo  wycenił  przedmiot 

zamówienia  i  przyjął  do  tej  wyceny  prawidłowe  założenia.  Należy  także  zwrócić  uwagę,  iż  

treść wezwania skierowanego do Przystępującego przez Zamawiającego w dniu 7 lipca 2022 

r.  -  poza  wskazaniem  4

7  pytań,  na  które  udzielono  odpowiedzi  –  miała  charakter  ogólny. 

Zamawiający  poza  wyjaśnieniem  przyczyn  skierowania  wezwania  do  Przystępującego 

i 

obowiązków  ciążących  na  Zamawiającym  (str.  1  wezwania  )  oraz  przedstawieniem  listy 

pytań (str. 2-4 wezwania) powołał się jedynie na okoliczności wynikające z art. 224 ust. 3 i 5 

oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (str. 4 wezwania)

. Zamawiający nie sprecyzował innego 

niż  wynikający  z  zadanych  pytań  zakresu  informacji,  jakich  oczekiwał  od  wykonawcy. 

Odwołujący  pominął  również  fakt,  iż  szereg  zadanych  Przystępującemu  pytań  nie  tyle 

odnosiła  się  do  ceny  oferty,  co  do  treści  oferty  i  jej  zgodności  z  warunkami  zamówienia, 

wezwanie  wystosowano  bowiem  także  w oparciu  o  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zarzutu 

naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w odwołaniu nie podnoszono.    

Izba  wskazuje  ponadto,  iż  treść  wyjaśnień  złożonych  przez  Przystępującego  należy 

czytać w sposób kompleksowy, tworzą one jedną całość. Dlatego też mimo, że odpowiedzi 

udzielo

ne  przez  Przystępującego  na  niektóre  pytania  Zamawiającego  mogą  wydawać  się 

krótkie,  to  nie  oznacza  to,  że  nie  pozwalają  one  na  pozytywną  ocenę  przedstawionych 

wyjaśnień. Ze wszystkich 47 udzielonych odpowiedzi tworzy się niewątpliwie obraz założeń, 

jakie 

Przystępujący  przyjął  w  zakresie  sposobu  realizacji  zamówienia  i  kalkulacji  ceny 

ofertowej. 

Tych  założeń  Odwołujący  1  w  ogóle  nie  kwestionował.  Odwołujący  1  skupił  się 

wyłącznie  na  formalnoprawnym  aspekcie  badania  ceny  oferty  Przystępującego  przez 

Zamawiającego  i  nie  podjął  próby  podważenia  realności  tej  ceny,  mimo  iż  na  skutek 

odtajnienia  wyjaśnień  Odwołujący  1  dysponował  pełną  wiedzą  o  przyjętych  przez 

Przystępującego  założeniach  i  wysokości  poszczególnych  kosztów  związanych  z realizacją 

zamówienia.  Argumentacja  Odwołującego  1  w  znacznej  mierze  sprowadzała  się  do 

przywołania  orzecznictwa  dotyczącego  prowadzenia  procedury  wyjaśnień  w  przedmiocie 

r

ażąco niskiej ceny. Odwołujący 1 nie twierdził, że nie ma  możliwości wykonania przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  za  cenę 

zaproponowaną  przez  Przystępującego.  Odwołujący  1  ani  nie  zakwestionował  wartości 

poszc

zególnych  składników  ceny  przedstawionych przez  Przystępującego w wyjaśnieniach, 

ani  przyjętych  przez  Przystępującego  założeń  co  do  sposobu  realizacji  zamówienia. 

Tymczasem  dokonując  oceny  prawidłowości  działania  Zamawiającego  polegającego  na 

uznaniu,  że  wykonawca  składając  wyjaśnienia  wykazał,  iż  cena  jego  oferty  nie  jest  ceną 

rażąco  niską,  nie można  tracić z  oczu  celu,  jakiemu służy instytucja  wyjaśnień  ceny  oferty. 

Celem  tym  jest  przede  wszystkim 

ustalenie,  czy  za  zaoferowaną  cenę  możliwe  jest 

wykonanie 

zamówienia przez  wykonawcę  w  sposób  należyty  i  bez  poniesienia  strat  z  tego 

tytułu. Argumentacja odwołania od tego celu całkowicie abstrahuje.  

Również  wyłącznie  formalny  charakter  miało  kwestionowanie  przez  Odwołującego  1 

załączonych do wyjaśnień Przystępującego w odpowiedzi na pytania nr 10, 13, 21 i 22 ofert 

partnerów  handlowych  (podwykonawców/dostawców  materiałów).  Odwołujący  1  wskazał 

jedynie  na  daty  tych  dokumentów,  które  były  aktualne  na  dzień  składania  wyjaśnień,  czyli 

zostały  sporządzone  po  upływie  terminu  składania  ofert  (po  30  czerwca  2022  r.). 

Z 

powyższego  Odwołujący  1  wywodził,  że  oferty  te  nie  mogą  potwierdzać  prawidłowości 

kalkulacji cenowej. 

W ocenie Izby okoliczność ta nie podważa ani wiarygodności złożonych 

przez Przystępującego wyjaśnień, ani realności przyjętej ceny. Izba za przekonujące uznała 

twierdzenia  Przystępującego,  iż  posiada  on  długotrwałe  relacje  handlowe  z 

podwykonawcami 

czy  dostawcami  materiałów  i  był  on  w  stanie  ustalić  poziom  kosztów  w 

kwestionowanym  zakresie  kalkulu

jąc  cenę  oferty.  Przedstawione  oferty  stanowią  jedynie 

dokumenty  potwierdzające  prawidłowość  przyjętych  ustaleń.  Odwołujący  1  nie  podjął 

polemiki  ze szczegółowym  stanowiskiem  Przystępującego  zawartym  w piśmie procesowym 

(str. 12-15), 

wyjaśniającym tę kwestię. Przystępujący, aby potwierdzić zasadność przyjętych 

założeń  i kosztów,  załączył  do  pisma  procesowego  jeszcze  kolejne  dwie  oferty  oraz 

oświadczenie  podmiotu  wykonującego  obsługę  laboratoryjną,  do  których  Odwołujący  1  też 

się  nie  odniósł.  Dodać  należy,  iż  poza  lakonicznym  wskazaniem  w  odwołaniu,  że  oferty 

podwykonawców  mają  charakter  ogólny  i  nie  wyjaśniają  kalkulacji  ceny,  brak  jest 

jakichkolwiek  wywodów,  które  prowadziłyby  do  podważenia  prawidłowości  przyjętych  przez 

Przystępującego na podstawie tych ofert założeń i kosztów. Odwołujący 1 jedynie w zakresie 

oferty  firmy  Błyskbud  wskazał  na  nieujęcie  w  niej  kosztów  ochrony  i mediów  związanych  z 

najmem  wytwórni  mas  bitumicznych,  niemniej  nie  przedstawił  żadnej  kontrargumentacji, 

która  poddałaby  w wątpliwość  wiarygodność  twierdzeń  Przystępującego  opisanych  na  str. 

15-16  pisma  procesowego, 

dotyczących  tego aspektu,  w  tym  okoliczności,  że tego rodzaju 

koszty  stanowią  koszty  ogólne  budowy  czy  też  koszty  operacyjne  wykonawcy  i  mają 

marginalne znaczenie dla ceny oferty.  

Izba  ponadto  stwierdziła,  iż  wskazana  w  odwołaniu  okoliczność,  że  Zamawiający  na 

podstawie  wyjaśnień,  w  tym  ofert  podwykonawców,  nie  poznał  szczegółowej  metodologii 

wyliczenia 

określonych cen, kosztów pracowniczych czy kosztów materiałów, nie przesądza 

o 

tym,  że  wyjaśnienia  są  niekompletne.  Jak  stwierdzono  powyżej,  Przystępujący 

odpowiedział  na  wszystkie  pytania  Zamawiającego,  popierając  podawane  wartości  czy  też 

przyjęte założenia ofertami podmiotów trzecich. Zamawiający otrzymał wszystkie informacje, 

jakich  oczekiwał,  a przynajmniej  jakich  konieczność  przedstawienia  wyartykułował  w  treści 

wezwania. 

Odwołujący  1  z  kolei,  dysponując  konkretnymi  informacjami,  nie  podważył  ich 

prawidłowości,  a  jedynie  przedstawiał  coraz  to  dalej  idące,  oderwane  od  treści  wezwania, 

oczekiwania co do tego, co powinno się w wyjaśnieniach Przystępującego znaleźć. W ocenie 

Izby  stopień  szczegółowości  udzielonych  odpowiedzi  był  adekwatny  do  stopnia 

szczegółowości zadanych pytań.  

Podnoszona  przez  Odwołującego  1  okoliczność,  że  Przystępujący  w  odpowiedzi  na 

pytanie nr 9 nie przedstawił żadnych założeń czy wartości, abstrahuje od treści pytania, które 

dotyczyło  wyłącznie  potwierdzenia,  czy  wykonawca  uwzględnił  w  ofercie  ryzyko  ujemnej 

waloryzacji.  Podobnie  w  odniesieniu  do  pytania  nr  14  Odwołujący  argumentuje,  że  nie 

przedstawiono  żadnych  założeń  czy  nazw  podwykonawców,  podczas  gdy  Zamawiającego 

interesowała  odpowiedź,  czy  Przystępujący  zamierza  wykonać  konstrukcję  tuneli  siłami 

własnymi, czy też korzystać z podwykonawców, a jeśli tak to w jakim zakresie. Przystępujący 

odpowiedział  jednoznacznie,  że  osobiście  wykona  kluczowe  części  zadania,  zaś 

podwykonawcom  zamierza  zlecić  wykonanie  konstrukcji  tunelu  w  ściśle  określonym 

w odpowiedzi  na  pytanie  zakresie  (

wykonania  ścian  szczelinowych,  wykonania  robót 

zbrojarskich, wykonania robót betoniarskich, wykonania robót wykończeniowych, wykonania 

robót  instalacyjnych,  wykonania  robót  odwodnienia  i  kanalizacji).  Odpowiedź 

Przystępującego  wyczerpywała  w  pełni  zakres  przedmiotowy  zadanego  mu  pytania.  Idąc 

dalej,  w  pytaniu  nr  16  Zamawiający  chciał  uzyskać  informacje  jedynie  o  łącznej  cenie  1m3 

wykopu, składowania i ponownego wbudowania naziomu, jaką skalkulowano w ofercie i taką 

informację  o  łącznej  cenie  za  1m3  od  Przystępującego  otrzymał.  Bezzasadne  jest  także 

stanowisko  Odwołującego  1,  podważające  kompletność  wyjaśnień  z  uwagi  na  fakt,  iż 

Przystępujący  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  23  nie  złożył  umów  ramowych  z  dostawcami 

materiałów,  skoro  takich  zawartych  umów  Przystępujący  nie  posiadał,  co  szczegółowo 

wyjaśnił w odpowiedzi na to pytanie. Odwołujący 1 pominął ponadto okoliczność, że zamiast 

umów  ramowych  Przystępujący  wraz  z  wyjaśnieniami  złożył  oferty  wstępne  oraz  oferty 

handlowe  dostawców  materiałów.  Chybione  jest  także  wskazywanie  w  tym  zakresie  przez 

Odwołującego  1  na  brak  przedstawienia  przez  Przystępującego  kalkulacji  kosztów  zakupu 

materiałów, skoro Zamawiający przedstawienia takiej kalkulacji nie żądał.   

Nie  jest  także  zasadne  kwestionowanie  wiarygodności  wyjaśnień  Przystępującego 

z 

tego względu, że w odpowiedzi na pytania nr 26, 27, 28, 30, 33, 36, 39 i 47 poprzestał on 

na  podaniu  wartości  określonych  elementów  prac  (robót  bitumicznych,  chodników,  ścieżek 

rowerowych,  ceny  przepompowni,  budowy  linii  światłowodowej,  przebudowy  sieci  c.o., 

kosztu 

obiektu  w  ciągu  drogi  DK73).  Zamawiający  pytał  wyłącznie  o  przyjętą  w  kalkulacji 

wartość  tych  prac  (pytania  brzmiały  „jaką  wartość  [X]  skalkulowano  w  ofercie?”).  Jak  już 

wskazano  powyżej,  Odwołującego  1  co  prawda  nie  satysfakcjonują  udzielone  odpowiedzi, 

niemniej 

w  ogóle  nie  wskazuje  on,  aby  przyjęte  koszty  wykonania  określonych  prac  nie 

zostały  oszacowane  na  rynkowym  poziomie,  jak  i  nie  wskazuje  jakichkolwiek  okoliczności, 

które mogłyby powodować powstanie po stronie Zamawiającego uzasadnionych wątpliwości 

co do możliwości realizacji tych elementów/zakresów prac za wskazaną cenę.  

W ocenie Izby Przystępujący odpowiedział także w sposób należyty na pytanie nr 41, 

wyjaśniając  jaką  organizację  robót  przyjął  (zamknięcie  odcinka  trasy  w  maksymalnym 

stopniu, dopuszczonym w PFU). Odwołujący 1 stawiając tezę, że udzielona na ww. pytanie 

odpowiedź  nic  nie  wnosi, stanowiska  swojego  niczym  nie  poparł.  Bezzasadne jest  ponadto 

stanowisko Odwołującego, który podnosi, iż w odpowiedzi na pytanie nr 42 Przystępujący nie 

przedstawił  żadnych  danych,  co  do  kosztów  stworzenia  zapleczy,  ponieważ  Zamawiający 

wymagał  jedynie  wyjaśnienia  ile  własnych  zapleczy  budowy  skalkulował  wykonawca,  a  nie 

jaki  koszt  z  tym  związany  wykonawca  ujął  w cenie  ofertowej.  Tam  gdzie  Zamawiającego 

interesowała konkretna wysokość kosztów, Zamawiający wprost wskazywał w wezwaniu na 

konieczność przedstawienia takich informacji. Przystępujący udzielił odpowiedzi, iż w ofercie 

skalkulował  jedno  główne  własne  zaplecze  budowy,  a  ponadto  kontenerowe  zaplecza 

punktowe  przy  każdym  obiekcie  mostowym.  Nie  jest  zatem  prawdą  stanowisko 

Odwołującego  1,  iż  nie  wiadomo,  ile  zapleczy  skalkulowano  w ofercie.  Wbrew  stanowisku 

Odwołującego, Przystępujący udzielił także odpowiedzi na pytanie nr 43. Zwrócić tu należy 

uwagę  na  sposób  sformułowania  pytania  -  Zamawiający  poprosił  o  wskazanie  lokalizacji 

zapleczy,  jeżeli  wykonawca  jest  w  stanie  ją  wskazać  („Czy  wykonawca  może  wskazać  ich 

lokalizację?”).  Przystępujący  wyjaśnił,  iż  konkretne  lokalizacje  będzie  mógł  wskazać  na 

etapie realizacji zadania, niemniej będą one zgodne z wymaganiami PFU, które szczegółowo 

przytoczył.  Powyższe  potwierdza,  że  Przystępujący  miał  świadomość  wynikających  z  PFU 

wymagań Zamawiającego w zakresie lokalizacji tych zapleczy. Udzielona odpowiedź była w 

ocenie Izby jasna i kompletna.   

Odnosząc  się  w  dalszej  kolejności  do  twierdzeń  Odwołującego  1  dotyczących 

wyjaśnień  udzielonych  przez  Przystępującego  w  dniu  5  sierpnia  2022  r.  w  odpowiedzi  na 

drugie  wezwanie,  należy  podkreślić,  iż  sam  fakt  wystosowania  przez  Zamawiającego  do 

Przystępującego  drugiego  wezwania  do  wyjaśnień  -  wbrew  stanowisku  Odwołującego  1  - 

wcale 

nie  potwierdza,  że  pierwsze  wyjaśnienia  Przystępującego  były  niekompletne. 

W 

orzecznictwie  i  doktrynie  wskazuje  się  na  możliwość  wezwania  wykonawcy  do  złożenia 

dalszych  wyjaśnień,  w  szczególności  w  sytuacji,  gdy  uprzednie  wezwanie  miało  charakter 

ogólny lub nie odnosiło się do określonych zagadnień, jak i w sytuacji, gdy wykonawca złożył 

wyjaśnienia,  poparł  je  dowodami,  niemniej  niektóre  elementy  tych  wyjaśnień  wzbudziły 

wątpliwości  Zamawiającego.  W  ocenie  Izby  wezwanie  wystosowane  do  Przystępującego 

w dniu 29 lipca 2022 r. w zakresie odpowiedzi udzielonych na pytania nr 29 i 33 

było jedynie 

wyrazem  pewnych  wątpliwości,  jakie  Zamawiający  powziął  podczas  analizy  złożonych 

uprzednio 

wyjaśnień,  niemniej  nie  było  ono  konsekwencją  –  jak  podnosił  Odwołujący  1  - 

nieudzielenia  wyczerpujących  odpowiedzi  na  pytania  (Przystępujący  każdorazowo  udzielał 

konkretnych

,  wyczerpujących treść  pytań,  odpowiedzi),  lecz raczej  wynikiem  dążenia przez 

Zamawiającego  do  uzyskania  bardziej  szczegółowych  informacji,  o  które  wprost  wcześniej 

nie  za

pytał.  W  pytaniach  nr  29  i  33  zawartych  w  pierwszym  wezwaniu  Zamawiający  prosił 

jedynie  o  podanie  skalkulowanej  w  ofercie 

ceny odpowiednio 1m3 odwozu ziemi na odkład 

oraz  ceny  1 

przepompowni  wraz  z  wyposażeniem  i  odpowiedź  taką  otrzymał.  Dopiero  w 

oparciu  o 

konkretne  wartości  wskazane  przez  Przystępującego  w  wyjaśnieniach 

Zamawiający  powziął  pewne  wątpliwości  implikujące  konieczność  poznania  bardziej 

szczegółowych  danych  -  składników  podanych  cen,  a  w  zakresie  pomp  także  wydajności 

pomp  i  typu  agregatu  prądotwórczego.  Nie  sposób  zatem  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że 

skoro  Zamawiający  poprosił  o  podanie  pewnych  danych  czy  parametrów,  to  znaczy  że  nie 

otrzymał ich uprzednio, a zatem nie uczyniono zadość pierwszemu wezwaniu. Zamawiający 

owszem  nie  otrzymał  tych  informacji,  ale  dlatego,  że  zadane  przez  niego  pytania  nie  były 

dostatecznie szczegółowe. Izba stwierdziła, iż był on w pełni uprawniony do skierowania do 

Przystępującego drugiego wezwania, w zakresie w jakim powziął wątpliwości i niezbędne dla 

oceny oferty Przystępującego stały się bardziej szczegółowe informacje.  

Nie  jest  zasadne  ponadto  wywodzenie 

przez  Odwołującego  1,  że  Przystępujący  nie 

mógł  do  wyjaśnień  z  dnia  5  sierpnia  2022  r.  załączyć  nowych  dowodów.  Po  pierwsze 

Zamawiający dopuścił taką możliwość w treści wezwania, a po drugie wykonawca zgodnie z 

ustawą Pzp nie tyle może, co wręcz powinien poprzeć swoje wyjaśnieniami dowodami. Jeżeli 

zatem  Zamawiający  oczekiwał  od  Przystępującego  bardziej  szczegółowych  informacji,  na 

które  nie  wskazał  w  pierwszym  wezwaniu,  to  Przystępujący  składając  wyjaśnienia  w  tym 

przedmiocie  mógł  dołączyć  dowody  na  ich  poparcie.  W  pierwszym  wezwaniu  Zamawiający 

pytał  wyłącznie,  w  sposób  hasłowy,  o  cenę  określonych  elementów.  Dopiero  drugie 

wezwanie  było  bardziej  szczegółowe  i  odpowiadając  na  nie  Przystępujący  załączył 

dokumenty  obrazujące  (zgodnie  z wezwaniem)  opis  wartości  składników  ceny  (stawki  za 

transport  ziemi  na  określoną  odległość,  rozbicie  cenowe  w  zakresie  przepompowni, 

informacje  o  jej  wyposażeniu).  Znamienne  jest  przy  tym,  że  Odwołujący  1  mimo,  iż  po 

odtajnieniu 

otrzymał  pełną treść  odpowiedzi  udzielonych przez  Przystępującego  w  zakresie 

pytań  nr  29  i  33,  nie  podjął  merytorycznej  polemiki  z  przyjętymi  tam  założeniami. 

Przykładowo w odniesieniu do pytania nr 29 Odwołujący 1 jedynie stwierdza, że określonych 

informacji  nie  przedstawiono,  nie 

próbuje  jednak  podważyć  przyjętej  ceny  za  1m3  odwozu 

ziemi  na  odkład,  której  rynkową  wysokość  potwierdzają  załączone  przez  Przystępującego 

oferty. 

Nie jest  ponadto prawdą,  że  w  oparciu  o wyjaśnienia  Przystępującego  Zamawiający 

nie dowiedział się, jak wykonawca skalkulował cenę za 1m3 odwozu ziemi na odkład, skoro 

z  załączonych  ofert  wynikają  konkretne  stawki  za  transport  na  określone  odległości, 

korelujące z przyjętą przez Przystępującego ceną za odwóz do ok. 20 km. Odwołujący 1 na 

rozprawie nie odniósł się w ogóle do twierdzeń Przystępującego zawartych na stronie 21-22 

dotyczących kalkulacji odwozu ziemi.  

Również  udzielona  przez  Przystępującego  w  wyjaśnieniach  z  dnia  5  sierpnia  2022  r. 

odpowie

dź dotycząca pytania nr 33 (przepompowni) nie została w odwołaniu merytorycznie 

zakwestionowana. Odwołujący 1 wskazał wyłącznie na kwestie typowo formalne - daty ofert 

oraz  błędną  pieczęć  na  parafie.  W  zakresie  kwestionowanych  dat  ofert  załączonych  do 

wyjaśnień pełną aktualność zachowują wywody opisane we wcześniejszej części niniejszego 

uzasadnienia. 

Słusznie  także  zwrócił  uwagę  Przystępujący,  iż  jedna  z  ofert  na  dostawę 

i 

wykonanie  przepompowni  opatrzona  jest  datą  sprzed  terminu  składania  ofert.  Z  kolei 

nakładające się na siebie pieczęci na parafie znajdującej się w ww. ofercie, w ocenie Izby, 

nie  wpływają  na  wiarygodność  złożonego  dokumentu.  Powyższy  przykład  pokazuje 

nieprawidłowe podejście Odwołującego 1 do kwestionowania wyjaśnień rażąco niskiej ceny - 

zamiast  skupić  się  na  faktycznym  wykazaniu,  że  nie ma  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  za  cenę 

zaoferowaną  przez  Przystępującego,  Odwołujący  powoływał  się  wyłącznie  na  aspekty 

techniczne, formalne, nie mające zasadniczego przełożenia na ocenę złożonych wyjaśnień.  

Mając  na  uwadze  powyższe  brak  było  podstaw  do  stwierdzenia,  że  oferta 

Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 

224 ust. 6 ustawy Pzp.  

W konsekwencji nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i art. 17 ust 2 

w zw. z art 253 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty 

Przystępującego  z  naruszeniem  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców,  w  sytuacji,  gdy  złożona  oferta podlegała odrzuceniu  (zarzut  nr  1 odwołania). 

Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp 

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz 

równe  traktowanie  wykonawców.  Zgodnie  zaś  z  art.  17  ust.  2  ustawy  Pzp  zamówienia 

udziela  się  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy.  Izba  stwierdziła,  iż 

okoliczności stanu faktycznego przedmiotowej podstawy nie dawały podstaw do odrzucenia 

oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, czy też w zw. z art. 224 

ust.  6  ustawy  Pzp,  co  omówiono  powyżej.  Tym  samym  prawidłowość  wyboru  oferty 

Przystępującego  jako  najkorzystniejszej  nie  została  podważona.  Izba  nie  stwierdziła,  aby 

Zamawiający swoim działaniem naruszył przepisy ustawy Pzp. Ponadto za bezzasadne Izba 

uznała  wskazywanie  w  odwołaniu  na  naruszenie  art.  253  ust.  1  ustawy  Pzp.  Przepis  ten 

statuuje  jedynie  obowiązek  informacyjny,  wskazując,  iż  niezwłocznie  po  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  informuje  równocześnie  wykonawców,  którzy  złożyli 

oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę 

albo  miejsce  zamieszkania,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności  wykonawcy, 

którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania,  jeżeli  są  miejscami  wykonywania  działalności  wykonawców,  którzy  złożyli 

oferty,  a  także  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert  i  łączną 

punktację,  2)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone  -  podając  uzasadnienie 

faktyczne  i  prawne.  Zamawiający  pismem  z  dnia  28  października  2022  r.  powiadomił 

wykonawców  o  wyborze  oferty  Przystępującego  jako  najkorzystniejszej  oraz  o odrzuceniu 

oferty  jednego  z  wykonawców,  tym  samym  dopełniając  nałożonych  na  niego  ustawą  Pzp 

obowiązków  informacyjnych,  zgodnie  z  wynikiem  zakończonego  procesu  badania  i  oceny 

ofert.  

Biorąc  pod  uwagę  wszystko  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  w  sprawie  o 

sygn.  akt  KIO  2940/22 

podlega  oddaleniu  w  całości  i  na  podstawie  art.  553  ustawy  Pzp 

orzekła jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2940/22 

orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 57

5 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 

pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  2  lit.  b)  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 

r. poz. 2437). 

Sygn. akt KIO 2947/22 

Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  naruszenia  art.  252  ust.  1  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  8 

ustawy  Pzp  poprzez  wybór  oferty  złożonej  przez  Przystępującego  jako  najkorzystniejszej 

i 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy,  mimo  że  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę 

w 

stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  iż  za  nieprawidłowe  uznała  powoływanie  się  przez 

Odwołującego  2  na  naruszenie  art.  252  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem 

z

amawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  w  terminie  związania  ofertą  określonym 

w 

dokumentach  zamówienia.  Regulacja  ta  wskazuje,  iż  Zamawiający  ma  co  do  zasady 

dokonać  wyboru  oferty  w  okresie,  w  którym  wykonawca  jest  tą  ofertą  związany.  Dalsze 

ustępy tego przepisu odnoszą się do warunków wyboru oferty, kiedy okres związania nią już 

upłynął.  Tymczasem  podstawy  faktyczne  zarzutów  odwołania  nie  odnosiły  się  w  ogóle  do 

kwestii 

terminu  związania  ofertą,  a  jedynie  do  ceny  oferty  Przystępującego.  Jeżeli 

Odwołujący twierdził, że Zamawiający dokonał wyboru oferty w sposób niezgodny z ustawą 

Pzp, ponieważ powinien był odrzucić ofertę Przystępującego jako zawierającą rażąco niską 

cenę, to wystarczającą podstawę prawną zarzutu stanowi art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 

Przechodząc do kwestii rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego, Izba uznała zarzut 

naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp za nieudowodniony. Już tylko literalne brzmienie 

omawianej regulacji wskazuje, iż podstawa do odrzucenia oferty będzie miała miejsce tylko 

w 

przypadku,  gdy  cena  oferty  jest  ceną  rażąco  niską,  a  nie  niską.  Ceną  rażąco  niską  jest 

cena 

nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i 

która  wskazuje  na zamiar  realizacji  zamówienia poniżej  kosztów  własnych  wykonawcy,  nie 

pozwala  na  wygenerowanie  przez  niego  zysku.  Za  cenę  rażąco  niską  uważana  jest  cena 

niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen  rynkowych  podobnych  zamówień  i innych  ofert, 

wskazująca,  że  przy  zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  za 

podaną  cenę  byłoby  nieopłacalne,  odbiegająca  od  wartości  przedmiotu  zamówienia  w 

sposób  nieuzasadniony  obiektywnymi  względami  pozwalającymi  wykonawcy  bez  strat  i 

finansowania  wykonania  zamówienia  z innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne,  to 

zamówienie wykonać. W ocenie Izby, jakkolwiek cena oferty Przystępującego była relatywnie 

niska, to nie w sposób rażący. 

Odwołujący  2  uzasadniając  zarzuty  wskazał  jedynie  na  dwa  elementy  przedmiotu 

zamówienia,  które  jego  zdaniem  zostały  przez  Przystępującego  wycenione  w  sposób 

nierynkowy,  znacznie  poniżej  kosztów  które  wykonawca  poniesie  wykonując  tę  część 

zamówienia, tj. roboty bitumiczne oraz roboty betonowe. W ocenie Odwołującego 2 wycena 

tych  dwóch  elementów  przesądzała  o  tym,  iż  cena  oferty  była  ceną  rażąco  niską.  W 

odwołaniu  pominięto  jednak  całkowicie  fakt,  iż  wynagrodzenie  za  realizację  przedmiotu 

zamówienia ma charakter ryczałtowy, co oznacza, że obejmuje  wszelkie koszty ponoszone 

w  związku  z wykonaniem  przedmiotu  zamówienia  (w  rozpoznawanej  sprawie,  zgodnie  z 

Opisem sposobu obliczenia ceny 

– koszty Dokumentów Wykonawcy, Robót, dostaw i usług 

oraz usunięcia wad i zapewnienia gwarancji jakości a w tym koszty bezpośrednie (robocizny, 

materiałów,  sprzętu  i  transportu),  koszty  pośrednie,  podatki  zgodnie  z  obowiązującym 

prawem,  inne  podobnego  rodzaju  obciążenia,  koszty  organizacji  robót,  opłaty  za  zajęcie 

pasa  drogowego  oraz  wszelkie  ryzyka  i  zysk  Wykonawcy).  W  przypadku,  gdy  mamy  do 

czynienia  z  wynagrodzeniem  ryczałtowym  zasadnicze  znaczenie  ma  ustalenie,  czy  cena 

całkowita oferty została skalkulowana na rynkowym poziomie. Tymczasem Odwołujący 2 nie 

odniósł  się  w  ogóle  do  kwestii,  czy  cena  oferty  Przystępującego  jako  całość  może  być 

uznana za cenę rynkową, czy też nie. Odwołujący przemilczał przy tym fakt, że cena oferty 

Przystępującego określona na kwotę 713 402 055,63 zł brutto jedynie minimalnie odbiegała 

od  wartości  szacunkowej  zamówienia  ustalonej  przez  Zamawiającego  na  poziomie 

702,32  zł  brutto,  stanowiła  ok.  97%  tej  wartości  szacunkowej.  Jednocześnie 

Odwołujący 2 nie kwestionował prawidłowości szacowania wartości zamówienia dokonanego 

przez Zamawiającego.  

Dalej należy zauważyć, że Odwołującemu 2 w chwili wnoszenia odwołania znane było 

także  stanowisko  Zamawiającego  co  do  przyjętych  przez  niego  ilości  i  wartości  robót 

bitumicznych oraz robót z betonów konstrukcyjnych – informacje takie przedstawione zostały 

w  odpowiedzi  Zamawiającego  na  odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2519/22,  gdzie 

podano  zarówno  przewidywaną  przez  Zamawiającego  ilość  tych  robót  w  m3,  jak  i  wartość 

według  katalogów  Sekocenbud  obowiązujących  w  dacie  składania  ofert.  Również  tych 

danych w treści odwołania nie zakwestionowano. Odwołujący 2 dopiero podczas rozprawy, 

niemniej  w  sposób  wyłącznie  hasłowy,  poddał  w  wątpliwość  zasadność  oparcia  się  przez 

Zam

awiającego  na  określonych  katalogach  Sekocenbud,  wskazując  na  to,  iż  to  katalogi 

przywołane  przez  Odwołującego  należałoby  uznać  za  bardziej  miarodajne.  Okoliczność  ta 

nie była jednak objęta podstawami faktycznymi zarzutów, a nadto stanowisko Odwołującego 

pozostało  gołosłowne.    Odwołujący  nie  wyjaśnił  nawet  dlaczego  za  bardziej  adekwatne 

należy  uznać  wyższe  ceny  wynikające  z  katalogów,  którymi  posłużył  się  Odwołujący. 

Odwołujący  jednocześnie  nie  odniósł  się  w  ogóle  do  konkretnych  danych  wynikających  z 

zest

awień  zawartych  w  piśmie  procesowym  Zamawiającego  z  dnia  21  listopada  2022  r., 

gdzie  w  tabeli  dotyczącej  robót  betonowych  (str.  7)  wskazano  szacowaną  ilość  m3  betonu 

dla poszczególnych obiektów i szacowaną wartość tych robót, zaś w tabeli dotyczącej prac 

bitumicznych (str. 9-11) 

wskazano szczegółowe dane dotyczące powierzchni dróg i wyceny, 

z  podziałem  na  konkretne  kategorie  dróg  i  odcinki,  z  uwzględnieniem  rodzaju  warstwy  i  jej 

grubości. Odwołujący nie podważył prawidłowości założeń przyjętych przez Zamawiającego. 

Porównując  zaś  wartości  wskazane  w  wyjaśnieniach  Przystępującego  z  danymi 

przyjętymi  przez  Zamawiającego  należy  stwierdzić,  iż  wycena  wartości  robót  z  betonów 

konstrukcyjnych  dokonana  przez  Przystępującego  (141 018 411,75  zł)  była  wyższa  od 

wynika

jącej  z  katalogów  Sekocenbud  wskazanych  przez  Zamawiającego  (137 270 900,00 

zł),  z  kolei  wartość  robót  bitumicznych  (37 737 372,77  zł)  mieściła  się  w  górnej  granicy 

zakresu  wskazanego  przez  Zamawiającego  (29 200 000  zł  –  44 192 000  zł).  Skoro  zatem 

Odwołujący  2  nie  zakwestionował  skutecznie  przyjętych  przez  Zamawiającego  założeń  w 

zakresie  wartości  globalnej,  jak  i  wartości  poszczególnych  robót,  a  cena  oferty 

Przystępującego  odpowiadała  tym  założeniom,  to  trudno  uznać  za  uwiarygodnioną  tezę,  iż 

cena ta czy 

też jej części składowe (wartość robót z betonów konstrukcyjnych/wartość robót 

bitumicznych) 

miałyby  mieć  charakter  rażąco  niski.  Przy  czym  dodać  tu  należy,  iż  art.  224 

ust.  1  ustawy  Pzp  referuje  do  istotnych  części  składowych  ceny,  Odwołujący  2  nie 

przedstawił  zaś  żadnej  argumentacji  wykazującej,  że  wartości  ww.  robót  powinny  zostać 

uznane  za  istotne  części  składowe  ceny.  Ma  to  znaczenie  zwłaszcza  w kontekście  robót 

bitumicznych,  których  wartość  przyjęta  przez  Przystępującego  stanowiła  jedynie  ok.  5,3% 

ceny jego oferty.  

Izba  stwierdziła  ponadto,  iż  Odwołujący  2,  w  celu  podważenia  prawidłowości  wyceny 

przez Przystępującego robót z betonów konstrukcyjnych oraz robót bitumicznych oparł się na 

przyjętych  przez  siebie założeniach  co do  zakresu prac,  wolumenu  oraz  cen,  jednocześnie 

nie  wykazując,  że  są  to  jedyne  prawidłowe,  możliwe  do  przyjęcia  założenia.  Jak  słusznie 

zauważył  Przystępujący,  w  przypadku  przedmiotowego  zamówienia,  które  obejmuje 

zaprojektowanie i 

budowę drogi ekspresowej, głównym czynnikiem determinującym cenę jest 

przyjęta  koncepcja  projektowa  oraz  wypracowane  relacje  handlowe  z  dostawcami 

materiałów  i podwykonawcami.  Istotnym  jest,  że  przyjęte  przez  poszczególnych 

wykonawców  koncepcje projektowe  nie były możliwe do  porównania,  podobnie jak  przyjęta 

wartość robót z betonów konstrukcyjnych oraz robót bitumicznych. Na

podstawie złożonych 

wraz  z  ofertami 

Wykazów  płatności  możliwe  jest  wyodrębnienie  wyłącznie  następujących 

elementów  zryczałtowanych:  wymagania  ogólne  (max.  6%  względem  całości  kontraktu), 

dokumenty  wykonawcy  (

max.  5%  względem  całości  kontraktu)  oraz roboty.  Siłą  rzeczy  nie 

jest  zatem 

możliwe  arytmetyczne  porównanie  zaoferowanych  w  postępowaniu  cen  w 

zakresie  innych 

niż wyżej wskazane elementów składowych ceny w ofertach wykonawców. 

Samo zaś zestawienie wartości przyjętych przez Przystępującego z wartościami wskazanymi 

przez  Odwołującego  2  jest  w ocenie  Izby  o  tyle  niemiarodajne,  że  uwzględnia  tylko 

subiektywny, jednostronny punkt widzenia Odwołującego 2, zależny od koncepcji projektowej 

przez  niego  przyjętej  i opracowany  na  potrzeby  konkretnego  postępowania  odwoławczego 

(po  zapoznaniu się  przez  Odwołującego  z  wyceną  dokonaną  przez  Przystępującego).  Izba 

zgodziła  się  z Przystępującym,  iż  uzasadnienie  odwołania  opiera  się  na  pewnych 

h

ipotetycznych  założeniach  przyjętych  przez  Odwołującego  2,  ale  bez  oceny  wszystkich 

okoliczności sprawy i z pominięciem szerszego kontekstu sytuacji faktycznej.  

Ponadto  Izba  wskazuje,  iż  nawet  uwzględniając  wyniki  przeprowadzonej  przez 

Odwołującego 2 analizy należy stwierdzić, że nie daje ona podstaw do stwierdzenia, że cena 

oferty  Przystępującego  jest  rażąco  niska.  Gdyby  na  potrzeby  obliczenia  średniej 

arytmetycz

nej  cen  ofert  wziąć  pod  uwagę  wyłącznie  wartość  robót  wskazaną  w 

wyjaśnieniach  przez  Przystępującego  oraz  maksymalną  wartość  robót  wskazaną  w  treści 

odwołania (Odwołujący 2 przyjął bowiem dwa warianty – własną, „optymalną” wartość robót 

oraz  minimalną  wartość  robót  wynikających  z  katalogów  Sekocenbud),  to  wartości  przyjęte 

przez  Przystępującego  i  tak  nie  odbiegają  o  30%  od  tak  ustalonej  średniej.  Obrazuje  to 

jednoznacznie  tabela  zawarta  w 

punkcie  24  pisma  procesowego  Przystępującego.  Danych 

wskazanych w tej tabeli 

Odwołujący 2 nie kwestionował. Tym samym nie sposób uznać ceny 

dwóch  ww.  elementów  składowych,  jak  i  ceny  całkowitej  oferty  Przystępującego  za  rażąco 

niskie, skoro po pierwsze przyjęte ceny korelują z wartością szacunkową zamówienia, jak i 

przyjętymi  przez  Zamawiającego  na  podstawie  koncepcji  programowej  założeniami  w 

zakresie  robót  z  betonów  konstrukcyjnych  i  robót  bitumicznych,  a  po  drugie  nie  odbiegają 

istotnie (tj. o co najmniej 30%) od maksymalnych wskazanych w treści odwołania wartości. 

Jakich

kolwiek  innych  okoliczności  niż  sama  wartość  robót  z  betonów  konstrukcyjnych  oraz 

robót  bitumicznych,  które  mogłyby  budzić  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, w 

odwołaniu  nie  podniesiono.  Trudno  w  takiej  sytuacji  stwierdzić,  aby  Odwołujący  poważył 

możliwość realizacji zamówienia za cenę zaoferowaną przez Przystępującego.  

W odniesieniu do 

robót bitumicznych (poza wskazaną już powyżej argumentacją), Izba 

stwierdziła,  iż  zaprezentowana  w  odwołaniu  metodyka  wyliczenia  kosztów,  jakie  zdaniem 

Odwołującego  2  wiążą  się  z  robotami  bitumicznymi,  stanowi  wyłącznie  obraz  koncepcji 

przyjętej  przez  wnoszącego  odwołanie.  W  ocenie  Izby  Odwołujący  2  nie  dowiódł,  że 

preze

ntowane  przez  niego  założenia  są  jedynymi  możliwymi  do  przyjęcia  minimalnymi 

i 

prawidłowymi  założeniami.  W  szczególności  Odwołujący  2  nie  odparł  stanowiska 

Zamawiającego  i Przystępującego  co  do  zawyżenia  przyjętej  w  odwołaniu  na  potrzeby 

wyliczeń  powierzchni  nawierzchni  bitumicznych,  w  tym  nieprawidłowego  uwzględnienia 

konieczności wykonania wszystkich nawierzchni KR6 w tej samej technologii (Odwołujący 2 

na rozprawie przyznał, że dokonał w tym zakresie pewnego uproszczenia). Odwołujący 2 nie 

odniósł się też do twierdzeń Przystępującego, iż na przyjętą ilość masy bitumicznej wpływa 

szereg  czynników  wynikających  z  założeń  projektowych,  jak  projekty  węzłów, 

przeprowadzenie  tras,  komunikacja  terenów  przyległych,  niwelety,  czy  też  przyjęcie  przez 

Przystępującego na odcinkach tunelowych nawierzchni betonowej, a nie bitumicznej, jak i do 

twierdzeń Zamawiającego, że roboty bitumiczne na ciągu głównym kończą się wcześniej (na 

końcu  tej  drogi  istnieje  już  droga  ekspresowa).  Ponadto  Odwołujący  2  w  swoim  wywodzie 

pominął,  iż  wycena  dokonana  przez  Przystępującego  wpisywała  się  w  przyjęty  przez 

Zamawiającego na podstawie Sekocenbud zakres kosztów tego rodzaju robót. Jednocześnie 

w  odwołaniu  nie  uwzględniono  pełnej  treści  wyjaśnień  Przystępującego  -  jak  zauważył 

Przystępujący  w  piśmie  procesowym,  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  13  opisał  on  sposób 

produkcji  i  dostawy  MMA,  załączając  także  ofertę  na  najem  wytwórni  mas  bitumicznych 

(załącznik nr 4 do wyjaśnień),  a w odpowiedzi na pytanie nr 22 odniósł się do kwestii zakupu 

kruszyw,  załączając  oferty  lokalnych  dostawców  (załącznik  nr  6  i  7  do  wyjaśnień). 

Okoliczności  tych  Odwołujący  2  w  ogóle  nie  wziął  pod  uwagę  prezentując  założenia  do 

wyceny  robót  bitumicznych,  a  przynajmniej  nie  wynika  to  z  treści  odwołania.  Z  kolei  na 

rozprawie 

Odwołujący  2  de  facto  w  ogóle  nie  odniósł  się  do  argumentacji  Przystępującego 

dotyczącej wyceny robót bitumicznych oraz robót z betonów konstrukcyjnych zawartej na str. 

11-14 pisma procesowego.  

W  zakresie  robót  z  betonów  konstrukcyjnych,  Izba  stwierdziła,  iż  Odwołujący  2  nie 

odparł  stanowiska  Zamawiającego  i  Przystępującego,  iż  zakresem  pytania  nr  30  objęto 

wyłącznie  koszty  związane  z  wykonaniem  robót  z  betonów  konstrukcyjnych,  bez 

uwzględnienia stali zbrojeniowej. Jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie, w treści wezwania 

„pytał  o  roboty  betonowe,  czyli  beton  większy  niż  B10  [poprzednia  nomenklatura  –  przyp. 

Izby]

, a założenia Przystępującego były zgodne z wyceną Zamawiającego.” Okoliczność, iż 

Przystępujący rozróżniał roboty betoniarskie od zbrojarskich wynika z odpowiedzi udzielonej 

na pytanie nr 14 (wyjaśnienia z dnia 22 lipca 2022 r.). Sam Odwołujący 2 w treści odwołania 

(str.  7)  dokonał  rozróżnienia  na  betony  konstrukcyjne  oraz  stal  zbrojeniową.  Jednocześnie 

jednak  Odwołujący  2  nie  wyjaśnił  dlaczego  w  jego  ocenie,  jeżeli  Zamawiający  pytał  o 

„wartość robót z betonów konstrukcyjnych” to należało uwzględnić w tym także wartość prac 

zbrojarskich  i  stal  zbrojeniową.  Tym  samym  przedstawione  w  treści  odwołania  analizy 

obarczone są błędem co do zakresu robót, jaki został przez Przystępującego uwzględniony 

w  kwocie  141 018 

411,75  zł  wskazanej  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  30.  Gdyby  wartość  tę 

powiększyć  o  koszty  robót  zbrojeniowych,  to  nie  odbiegałaby  ona  od  założeń 

prezent

owanych przez Odwołującego 2. Odwołujący 2 pominął także okoliczność, iż wycena 

dokonana przez Przystępującego korelowała z kosztami przyjętymi przez Zamawiającego na 

podstawie  katalogów  Sekocenbud,  jak  i  nie  zakwestionował  wyników  analizy  cen  prac 

bitumic

znych  zobrazowanej  szczegółowo  w  zestawieniu  zawartym  na  str.  9-11  pisma 

Zamawiającego z dnia 21 listopada 2022 r. 

W  świetle  powyższego,  analiza  treści  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez 

Przystępującego  pod  kątem  argumentacji  przedstawionej  w odwołaniu,  z  uwzględnieniem 

stanowisk  procesowych  Stron  i  Uczestnika  oraz  zgromadzonego  w  sprawie  materiału 

dowodoweg

o,  doprowadziła  Izbę  do  przekonania,  iż  brak  jest  podstaw  do  podważenia 

prawidłowości  oceny  tych  wyjaśnień  dokonanej  przez  Zamawiającego,  a  tym  samym  brak 

jest podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy 

Pzp. Przed

stawione przez Odwołującego 2 dowody były o tyle niemiarodajne, że referowały 

one  do  założeń  przyjętych  w  odwołaniu,  które  to  założenia  zostały  w  postępowaniu 

odwoławczym  podważone.  Dodać  przy  tym  należy,  iż  szczególna  zasada  rozkładu  ciężaru 

dowodu  wyrażona  w  art.  537  ustawy  Pzp  nie  zwalania  Odwołującego  z konieczności 

sformułowania  zarzutów  odwołania  w sposób,  który  przekona  Izbę  o  ich  słuszności  i  da 

faktyczną  możliwość  ich  weryfikacji  w oparciu  o dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia.  Izba  w postępowaniu  odwoławczym  dokonuje  oceny  prawidłowości  decyzji 

Zamawiającego  przez  pryzmat  argumentacji  faktycznej  i  prawnej  przedstawionej 

w 

odwołaniu.  Tymczasem  dokonana  przez  Odwołującego  2  analiza  stanu  faktycznego 

sprawy była wybiórcza i jednostronna. 

Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 

2947/22  podlega 

oddaleniu  w  całości  i  na  podstawie  art.  553  ustawy  Pzp  orzekła  jak 

w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2947/22  

orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 

pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  2  lit.  b)  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 

r. poz. 2437). 

Mając na uwadze wszystko powyższe orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….………