KIO 2949/22 WYROK dnia 18 listopada 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2949/22 

WYROK 

z dnia 18 listopada 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  

−   w składzie: 

Przewodniczący:      Bartosz Stankiewicz 

Protokolantka:  

Wiktoria Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  listopada  2022  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  7  listopada  2022  r.  przez 

wykonawc

ę M-Kompleks Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinku przy ul. Klasztornej 9 (78 – 400 

Szczecinek) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Zakład  Gospodarki 

Mieszkaniowej Towarzystwo Budo

wnictwa Społecznego Sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinku 

przy ul. 

Cieślaka 6b (78-400 Szczecinek) 

przy  udziale  wykonawcy  M.  M. 

prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Firma 

Usługowa 

Małgorzata 

Maciupa 

z 

siedzibą 

w 

Szczecinku 

przy 

ul.  

C. 

Skłodowskiej  18  (78-400  Szczecinek),  zgłaszającego  przystąpienie  do  udziału  

w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. Oddala odwo

łanie. 

.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  M-Kompleks  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Szczecinku i 

zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  tego  wykonawcę 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  d

nia  11  września  2019  r.  Prawo 

za

mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Pr

zewodniczący: 

……………………… 

Sygn. akt: KIO 2949/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zakład Gospodarki Mieszkaniowej  Towarzystwo Budownictwa Społecznego  Sp. z  o. 

o. 

z  siedzibą  w  Szczecinku  zwana  dalej:  „zamawiającym”,  prowadzi  postępowanie  o 

udzielenie 

zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 

r. Prawo za

mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie 

podstawowym  pn.:  Jesienno-

zimowe  utrzymanie  porządku  i  czystości  terenów,  chodników, 

nieruchomości  stanowiących  własność  Spółki  oraz  własność  Miasta,  zarządzanych  przez 

Zakład  Gospodarki  Mieszkaniowej  Towarzystwo  Budownictwo  Społecznego  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Cieślaka 6b w Szczecinku, zwane dalej „postępowaniem”.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 12 

października 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00388809/01.  

Sza

cunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  usługi,  jest  niższa  od 

kwot wskazanych w aktach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.  

W  dniu  7  listopada  2022  r.  wykonawca  M-Kompleks  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w 

Szczecinku  (zwany 

dalej:  „odwołującym”)  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań 

z

amawiającego  polegających  na  czynności  oceny  ofert  i  wyborze  jako  najkorzystniejszej  i 

jednocześnie  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  przedsiębiorcy  działającego  pod  nazwą:  Firma 

Usługowa  M.  M.,  pomimo  że  treść  oferty  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia 

określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”). 

O

dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1)  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  Pzp 

przez  zaniechanie odrzucenia i  wybór  oferty  wykonawcy, 

który  nie  posiada  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  postaci  wykonania  lub 

wykonywania  w  ciągu  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  usług 

polegających  na  jesienno-zimowym  utrzymaniu czystości  i  porządku,  o  łącznej  wartości  nie 

mniejszej niż 100.000,00 zł brutto; 

2) art. 226 ust. 8 Pzp 

przez zaniechanie odrzucenia i wybór oferty wykonawcy, która zawiera 

rażąco  niską  cenę,  tj.  cenę  aż  o  52,26  %  niższą  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 

złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10; 

3) art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyja

śnienia przez 

z

amawiającego  oferty  wykonawcy,  pomimo  zaistnienia  przesłanek,  o  których  mowa  w  art. 

224 ust. 2 pkt 1) Pzp

, a w konsekwencji wybór oferty wykonawcy, która zawiera rażąco niską 

cenę, tj. cenę aż o 52,26 % niższą od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert 

niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. 

Z uwagi na wska

zane wyżej zarzuty odwołujący wniósł o: 

unieważnienie czynności wyboru „najkorzystniejszej oferty” i czynności oceny ofert, tj. oferty 

przed

siębiorcy działającego pod nazwą: Firma Usługowa M. M.;  

wykluczenia z udziału w postępowaniu w/w. oferenta;  

dokonanie ponownej oceny ofert i czynności wyboru oferty odwołującego; 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania,  w  tym 

kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania,  ponieważ  jego  oferta 

była najkorzystniejszą, jeśli zamawiający dokonałby wyboru oferty w warunkach określonych 

w  SWZ.  W  konsekwencji  uwzględnienia  odwołania,  oferta  przedsiębiorcy  działającego  pod 

nazwą: Firma Usługowa M. M. zostanie odrzucona, zaś oferta odwołującego powinna zostać 

wybrana  jako  najkorzystniejsza,  ewentualnie  z

amawiający  powinien  przystąpić  do  trybu 

negocjacji  zgodnie  z  SWZ.  W  konsekwencji 

odwołujący  uznał,  że  posiada  interes  we 

wniesieniu  o

dwołania.  Ponadto  wskazał,  że  nieuwzględnienie  odwołania  i  utrzymanie  w 

mocy  czynności  wyboru  przez  zamawiającego  jako  najkorzystniejszej  oferty  przedsiębiorcy 

działającego pod nazwą: Firma Usługowa M. M. spowoduje poniesienie przez odwołującego 

szkody.  Utrata  możliwości  uzyskania  pozytywnego  dla  niego  rozstrzygnięcia  postępowania 

przez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku 

z realizacji zamówienia, stanowi szkodę odwołującego uzasadniającą złożenie odwołania. 

W  uzasadnieniu 

dla  zarzutów  z  pkt  1  odwołujący  w  pierwszej  kolejności  zwrócił 

uwagę  na  treść  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej

, określonego w rozdziale VI pkt 3 SWZ.  

W  dal

szej kolejności odwołujący wskazał, że z treści pierwszego listu referencyjnego (który 

nie posiada oznaczenia daty) złożonego wraz z ofertą wynikało, że od dnia 2 stycznia 2017 r. 

Firma  Usługowa  M.  M.  odpowiada  za  całoroczne  utrzymanie  czystości  i  porządku  terenów 

chodników,  parkingów  firm  zewnętrznych.  Brak  w  tych  referencjach  było  jednak  wartości 

wykonanych  usług.  Pismem  z  dnia  25  października  2022  r.,  na  podstawie  art.  128  Pzp 

za

mawiający  wezwał  oferenta,  do  uzupełnienia  dokumentów  oraz  podmiotowych  środków 

dowodowych, w tym w szczególności: podmiotu, na rzecz którego usługi zostały wykonane 

oraz w załączonych referencjach kwoty wykonywanych usług oraz daty ich  wystawienia. W 

odpowiedzi  na  wezwanie  z

amawiającego,  oferent  złożył  załącznik  nr  7  do  SWZ 

(Doświadczenie wykonawcy) oraz kolejny list referencyjny z dnia: 26 października 2022 r. z 

którego  wynikało,  że  od  dnia  2  stycznia  2017  r.  Firma  Usługowa  M.  M.  odpowiada  za 

całoroczne  utrzymanie  czystości  i  porządku  terenów,  chodników,  parkingów  firm 

zewnętrznych, zaś usługi te są wykonywane za kwotę powyżej 100.000 zł.  

W ocenie o

dwołującego: 

przedłożony  przez  oferenta  i  wypełniony  załącznik  nr  7  do  SWZ  (doświadczenie 

w

ykonawcy)  nie  potwierdza,  że  w  ciągu  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert  o

ferent ma doświadczenia, o łącznej wartości nie mniejszej niż 100.000,00 zł brutto w 

zakresie jesienno-

zimowego utrzymaniu czystości i porządku (oferent wskazał bowiem okres 

od 2 stycznia 2017 r. 

i odpowiadającą mu kwotę 100.000 zł);  

-  p

rzedłożony  przez  oferenta  list  referencyjny  z  dnia:  26  października  2022  r.  również  nie 

potwierdza,  że  w  ciągu  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  oferent  ma 

doświadczenia, o łącznej wartości nie mniejszej niż 100.000,00 zł brutto w zakresie jesienno-

zimowego  utrzymaniu  czystości  i  porządku  (oferent  wskazał  bowiem  okres  od  2  stycznia 

2017 r. 

i odpowiadającą mu kwotę 100.000 zł);  

oba  przedstawione  przez  o

ferenta  dokumenty  wskazują  okres  5  lat  i  10  miesięcy  nie  zaś 

ostatnich 3  lat  przed  upływem terminu  składania ofert,  co uniemożliwia zweryfikowania czy 

oferent:  Firma  Usługowa  M.  M.  może,  zgodnie  z  rozdziałem  VI  pkt  3  SWZ  (zdolność 

technic

zna  lub  zawodowa),  posiada  odpowiednią  zdolność  techniczną  i  zawodową,  a  w 

konsekwencji może ubiegać się o udzielenie zamówienia. 

W  zakresie  pozostałych  zarzutów  odwołujący  wyjaśnił,  że  w  orzecznictwie  Krajowej 

Izby Odwoławczej powszechnie przyjmuje się, że za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać 

ofertę  z  ceną  niewiarygodną,  nierealistyczną  w  porównaniu  do  cen  rynkowych  podobnych 

zamówień́.  Oznacza  to  cenę  znacząco  odbiegającą  od  cen  przyjętych,  wskazującą  na  fakt 

realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi,  dostawy,  roboty  budowlanej.  O 

cenie  rażąco  niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy  oczywiste  jest,  iż  przy  zachowaniu  reguł 

rynkowych wykonanie umowy przez wykonawc

ę̨ byłoby dla niego nieopłacalne (m.in. wyrok 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  17  maja  2022  r.  KIO  936/22).  Jednocześnie,  zgodnie  z 

dyspozycją art. 537 pkt 1 i 2 Pzp w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie 

zawie

ra rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo 

uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który 

złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego.  

Jak zauważył odwołujący w przedmiotowej sprawie:  

średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi: 364.818,65 zł;  

cena wybranej oferty wynosi: 174.148,80 zł; 

różnica między średnią a ceną oferty wynosi aż: 52,26 %. 

Ponadto 

odwołujący  wskazał,  że  w  okresie jesienno–zimowym  2021/2022,  tożsama  usługa 

była wykonywana za kwotę 289.900,00 zł (w okresie 6,5 miesiąca).  

W

obec powyższego w opinii odwołującego:  

Firma Usługowa M. M. – nie posiada zdolności technicznej i zawodowej umożliwiającej jej 

realizację zamówienia;  

- z

łożona przez Firmę Usługową M. M. oferta, zawiera rażąco niską cenę, która nie wynika z 

okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają  wyjaśnienia,  aktualna  sytuacja  rynkowa 

wskazuje  znaczny  wzrost  inflacj

i,  wzrost  wynagrodzeń  (w  tym  minimalnego),  a  w 

konsekwencji znaczny w

zrost cen towarów i usług. 

Przyst

ąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca M. M. 

prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa M. M. z 

siedzibą  w  Szczecinku.  Ww.  wykonawca  już  piśmie  zawierającym  zgłoszenie  przystąpienia 

przedstawił stanowisko procesowe dla wniosku o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. 

W  dniu  16  listopada  2022  r. 

zamawiający  złożył  do  akt  sprawy  odpowiedź  na 

odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego 

postępowania,  złożonych 

dowod

ów  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Wobec  sp

ełnienia  przesłanek  określonych  w  art.  525  ust.  1-3  Pzp,  Izba  stwierdziła 

skuteczn

ość  zgłoszonego  przystąpienia  przez  wykonawcę  M.  M.  prowadzącą  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Firma  Usługowa  M.  M.  z  siedzibą  w  Szczecinku  (zwanego  dalej: 

„przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W 

zwi

ązku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. 

Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym 

wy

pełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 

ust. 1 Pzp.  

Tym samym skład orzekający uznał za bezzasadne stanowiska zamawiającego oraz 

przystępującego  odnoszące  się  do  braku  interesu  odwołującego  lub  ograniczenia  tego 

interesu w 

związku z niespełnieniem warunku udziału w postepowaniu oraz przekroczeniem 

ceny  oferty 

odwołującego  ponad  kwotę  przeznaczoną  przez  zamawiającego  na  realizację 

zamówienia. Jak wynikało z okoliczności faktycznych sprawy oferta odwołującego nie została 

odrzucona 

w  związku  z  tym  stanowisko  zamawiającego  w  kwestii  niespełnienia  przez 

odwołującego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  podniesione  podczas  przebiegu 

postępowania  odwoławczego  nie  mogło  zostać  wzięte  pod  uwagę  przez  skład  orzekający, 

gdyż  nie  znalazło  potwierdzenia  w  czynności  podjętej  w  ramach  prowadzonego 

postępowania przetargowego.  

Wpływu na zakwestionowanie interesu w uzyskaniu zamówienia nie miało także stanowisko 

p

rzystępującego koncentrujące się na okoliczności przekroczenia kwoty przeznaczonej przez 

zamawiającego na sfinansowanie zamówienia przez cenę wynikającą z oferty odwołującego. 

P

rzystępujący w tym zakresie złożył także oświadczenie zamawiającego z dnia 10 listopada 

2022 r. Przedmiotow

a okoliczność, w ocenie Izby, nie mogła spowodować rozstrzygnięcia o 

braku  interesu 

odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  ponieważ  nie  wiadomo  jak 

ostatecznie  zachowałby  się  zamawiający  po  ewentualnym  uwzględnieniu  odwołania. 

Szcz

ególnie  mając  na  uwadze  fakt,  że  oferta  odwołującego  została  sklasyfikowana  w 

rankingu  ofert  na  drugiej  pozycji. 

Tym  samym  oświadczenie  z  dnia  10  listopada  2022  r. 

złożone przez zamawiającego skład orzekający potraktował jako przygotowane wyłącznie na 

potr

zeby toczącego się postępowania przed Izbą. 

Izba 

doszła  do  przekonania,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skut

kujących  odrzuceniem  odwołania na podstawie  art.  528  Pzp  i  skierowała  odwołanie  na 

rozprawę.  

Izba 

zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 

1) dokumentacj

ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do 

akt sprawy przez z

amawiającego w dniu 16 listopada 2022 r., w tym w szczególności:  

specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; 

ofertę złożoną przez przystępującego oraz dokumenty złożone przez tego wykonawcę wraz 

z  ofert

ą,  w  tym  przede  wszystkim  wypełniony  załącznik  nr  7  do  SWZ  (Doświadczenie 

wykonawcy) oraz list referencyjny; 

wezwanie do  uzupełnienia dokumentów  oraz podmiotowych środków dowodowych z  dnia 

25 października 2022 r. skierowane do przystępującego; 

dokumenty złożone przez przystępującego w dniu 26 października 2022 r. w odpowiedzi na 

powyższe wezwanie; 

- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 2 listopada 2022 r. 

2) dokumenty 

załączone do pisma przystępującego zawierającego zgłoszenie przystąpienia: 

- o

świadczenie zamawiającego z 10 listopada 2022 r.; 

- formularz ofertowy o

dwołującego z dnia 12 września 2022 r.; 

- z

aświadczenie Zakładu Obsługi Nieruchomości; 

- dwa z

aświadczenia Spółdzielni Przyjezierze.  

Izba  nie  z

aliczyła  na  poczet  materiału  dowodowego  załączników  do  odpowiedzi  na 

odwo

łanie tj. wcześniej zawartych umów na realizacji analogicznych usług, zestawień wpłat 

oraz materiałów ze wcześniejszego przetargu. 

Zamawiający  na  posiedzeniu niejawnym  wyjaśnił,  że  przedłożone  umowy miały  potwierdzić 

do

świadczenie przystępującego, w kontekście spełnienia warunku udziału w postępowaniu, 

w  zakresie 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Podobne  znaczenie  miały  zestawienia 

załączone do odpowiedzi na odwołanie, tzn. miały wskazywać, że rozliczenia prowadzone z 

przyst

ępującym  na  potrzeby  wcześniejszych  umów  przekraczały  100  tys.  zł.  Natomiast 

wyciąg  z  wcześniejszej  dokumentacji  miał  potwierdzać  działania  odwołującego,  polegające 

na 

rozmyślnym  podwyższeniu  ceny  w  stosunku  do  pierwszego  zamówienia,  które  zostało 

unieważnione. 

W  ocenie składu orzekającego  powyżej  wskazane dokumenty załączone do  odpowiedzi  na 

odwołanie  należało  uznać  za nieprzydatne  dla  rozstrzygnięcia  przez  co zostały  przywołane 

jedynie dla zwłoki. Jeśli chodzi o umowy oraz zestawienia wpłat, Izba doszła do przekonania, 

że  były  one  niezwiązane  z  okolicznościami  podniesionymi  w  odwołaniu,  ponieważ 

przystępujący w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazał na inne usługi niż 

te

,  które  świadczył  do  tej  pory  na  rzecz  zamawiającego.  W  przypadku  materiałów  z 

pierwszego przetargu skład orzekający uznał, że odnosiły się do treści oferty odwołującego. 

Przy  czym  odwołanie  odnosiło  się  wyłącznie  do  oferty  przystępującego  i  okoliczności 

dotyczące  oferty  odwołującego  pozostawały  irrelewantne  w  kontekście  rozstrzygnięcia.  W 

związku  z  tym  Izba  mając  na  uwadze  dyspozycję  zawartą  w  art.  541  Pzp  odmówiła 

zaliczenia ww

. dokumentów na poczet materiału dowodowego uznając, że przeprowadzenie 

dowodów  w  tym  zakresie  doprowadziłoby  wyłącznie  do  nieuzasadnionego  wydłużenia 

postępowania odwoławczego. 

Izba ustal

iła co następuje 

W 

rozdziale  VI  pkt  3  SWZ  zamawiający  opisał  warunek  udziału  w  postępowaniu  w 

z

akresie zdolności technicznej lub zawodowej. Treść tego warunku była następująca: 

Wykonanie lub wykonywanie 

w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert 

usług  polegających  na  jesienno-zimowym  utrzymaniu  czystości  i  porządku,  o  łącznej 

wart

ości  nie  mniejszej  niż  100.000,00  zł  brutto,  poświadczonych,  że  usługi  te  zostały 

w

ykonane lub są wykonywane w sposób należyty. 

W  celu  spełnienia  przedmiotowego  warunku  przystępujący  wraz  ofertą  złożył 

wypełniony załącznik nr 7 do SWZ (Doświadczenie wykonawcy) oraz list referencyjny. 

Zamawi

ający  pismem  z  dnia  25  października  2022  r.  wezwał  przystępującego  na 

podstawie  art.  128  Pzp  d

o  uzupełnienia  dokumentów  oraz  podmiotowych  środków 

dowodowych. 

Wezwanie dotyczyło załącznika nr 7 do SWZ. Zamawiający w treści wezwania 

wskazał  m.  in.,  że  Wykonawca nie wskazał  w  załączniku nr  7 do  SWZ ”podmiotu  na rzecz 

którego  usługi  zostały  wykonane”  oraz  w  załączonych  referencjach  brak  jest  kwoty 

wykonywanych usług oraz daty ich wystawienia. 

W  dniu  26  pa

ździernika  2022  r.  przystępujący  uzupełnił  dokumenty  zgodnie  z 

wezwaniem  od 

zamawiającego. W tym dniu przystępujący złożył załącznik nr 7 do SWZ, w 

którym  została  wypełniona  pozycja  dotycząca  podmiotu  na  rzecz  którego  usługi  zostały 

wykonane 

(przystępujący  wskazał  w  tym  miejscu  podmiot  Firma  Usługowa  HYDRO  M.  S.) 

oraz list referencyjny wystawiony przez podmiot wskazany w 

wypełnionym załączniku nr 7 do 

SWZ,  który  zawierał  m.  in.  datę  wystawienia  (26  listopada  2022  r.)  oraz  kwotę 

wykonywanych usług (powyżej 100 tys. zł).  

Zama

wiający  nie  wzywał  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco 

niskiej ceny. 

W  dniu  2  listopada  2022  r. 

zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w 

postępowaniu.  Jako  najkorzystniejsza  została  wybrana  oferta  przystępującego.  Oferta 

od

wołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu.  

T

reść przepisów dotyczących zarzutów:  

- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp 

– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez 

wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; 

-  art.  226  ust.  1  pkt  8  Pzp 

– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę 

lub koszt w 

stosunku do przedmiotu zamówienia; 

- art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp 

– W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest 

niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od 

towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 

10,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że 

rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 

-  art.  224  ust.  1  Pzp 

–  Jeżeli  zaoferowana  cena lub  koszt,  lub  ich istotne  części  składowe, 

wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą  wątpliwości 

zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  w 

zakresie wyliczenia ceny lu

b kosztu, lub ich istotnych części składowych.; 

Izba zważyła co następuje. 

Bi

orąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron 

i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługiwało  na 

uw

zględnienie. 

W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum 

odwołania Izba w znacznej mierze 

przyjęła  i  uznała za  własną  argumentację  przystępującego  stwierdzając, że  zamawiający  w 

treści  warunku  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  nie  dookreślał  ani  ilości 

umów,  w  ramach  których  należało  wykazać  spełnienie  przedmiotowego  warunku,  ani  nie 

uszczegóławiał zwrotu odnoszącego się do jesienno–zimowego porządku i czystości, czy to 

w  zakresie  przedmiotowym,  czy  czasowym.  Podmiotowym 

środkiem  dowodowym  w  tym 

zakresi

e  był  wymagany  wykaz  usług  wraz  z  podaniem  ich  przedmiotu,  wartości,  terminów 

realizacji 

i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane wraz z 

załączeniem  dowodów  określających,  czy  te  usługi  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane 

nale

życie.  W  ocenie  zamawiającego  pierwotnie  złożone  przez przystępującego  dokumenty, 

na potwierdzenie spełnienia ww. warunku, zawierały braki (wykaz usług nie zawierał nazwy 

podmiotu,  na  rze

cz  którego  wykonuje  usługi,  a  referencje  były  pozbawione  daty  oraz 

potwierdzenia kwoty). Po wezwaniu z

amawiającego z dnia 25 października 2022 r. braki te 

zostały uzupełnione.  

W ocenie składu orzekającego przedłożone przez przystępującego dokumenty w odpowiedzi 

na  wezwanie 

zamawiającego  (wykaz  usług  oraz  list  referencyjny)  potwierdziły  spełnianie 

przez 

tego  wykonawcę  wymogu  w  zakresie  doświadczenia.  Przede  wszystkim  należy 

wskazać,  że  w  zakresie  wymogu  wykazania  usług  świadczonych  w  okresie  ostatnich  3  lat 

przed  terminem  składania  ofert  –  dla  oceny  spełniania  wymogu  czasowego  –  decydujące 

znaczenie ma data zakończenia wykonywania usług, która faktycznie nie może być oddalona 

bardziej  od 

terminu  składania  ofert,  aniżeli  trzy  lata.  Nie  jest  zatem  decydująca  data 

rozpoczęcia  świadczenia  usług,  która  może  wybiegać  poza  okres  trzyletni.  Tym  samym 

argument  o

dwołującego  polegający  na  twierdzeniu,  że  usługi  wskazane  w  wykazie  nie 

spełniają  wymogu  ponieważ  ich  rozpoczęcie  miało  miejsce  ponad  5  lat  temu  –  okazał  się 

chybiony.  W  istocie  p

o  uzupełnieniu  wykaz  zawierał  wszystkie  niezbędne  elementy 

wymagane  przez 

zamawiającego:  przedmiot  zamówienia,  wskazanie  wartości  zamówienia, 

termin rozpoczęcia i zakończenia zamówienia oraz nazwę podmiotu na rzecz którego usługi 

zostały  wykonane.  Rola  z  kolei  tzw.  referencji  została  określona  w  SWZ  i  jest  zgodna  z 

definicją  wskazaną  w  Rozporządzeniu  Ministra  Rozwoju,  pracy  i  technologii  w  sprawie 

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może 

żądać  zamawiający  od  wykonawcy.  Rolą  tego  dokumentu  jest  potwierdzenie,  że  usługi 

w

ykazane  w  wykazie  zostały  wykonane  należycie.  To  zatem  wykonawca  oświadcza,  że 

wykazywane usługi odpowiadają wymogowi usług określonych w SWZ, a załączone dowody, 

którymi mogą  być  tzw.  referencje  mają  odnosić się do  wskazanych  usług i  potwierdzać,  że 

zosta

ły  wykonane  należycie.  Tym  samym  w  ocenie  Izby  wykaz  wraz  z  referencjami  ma 

stanowić wynikową całość i oba te dokumenty należy analizować łącznie w kontekście oceny 

sp

ełnienia warunku udziału w  postępowaniu.  Izba  uznała,  że  w  przypadku złożonych  przez 

przy

stępującego dokumentów tak właśnie się stało – tj. list referencyjny odnosił się do usług 

wskazanych  w  wykazie  i  potwierdzał  należyte  ich  wykonanie  oraz  potwierdzał  minimalną 

kwotę  usług  tj.  100.000  zł.  Oceniając  zatem  kompleksowo  oba  złożone  przez 

przystępującego  dokumenty  (wykaz  usług  oraz  referencje)  oraz  mając  na  uwadze 

argumentację  odwołującego,  Izba  nie  miała  żadnych  podstaw  do  uwzględnienia 

przedmiotowego  zarzutu. 

Odwołujący  nie  wykazał  jaki  element  oświadczenia  zawartego  w 

wykazie u

sług po jego uzupełnieniu miałby decydować o braku potwierdzenia spełnienia tego 

warunku.  Stanowisko 

odwołującego  zawarte  w  odwołaniu  zawierało  ogólnikowe  i 

nieudowodnione  twierdzenia  i  dopiero  na  rozprawie 

odwołujący  próbował  konkretyzować 

wątpliwości  co  do  spełnienia  przedmiotowego  warunku  przez  przystępującego.  Izba  nie 

wzięła pod uwagę argumentacji odwołującego w tym zakresie ponieważ należało ją uznać za 

spóźnioną,  a  ponadto  w  dalszym  ściągu  pozostała  ona  gołosłowna,  gdyż  odwołujący  nie 

przedstawił  żadnego  dowodu,  który  mógłby  potwierdzić  jego  stanowisko  lub  chociażby 

wzbu

dzić  wątpliwości  co  spełnienia  warunku  przez  przystępującego.  Tym  samym  Izba 

stwierdziła, że odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu jaki na nim spoczywał. 

W z

wiązku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. 

Nie  mógł  znaleźć  potwierdzenia  także  zarzut  wskazany  w  pkt  2  petitum  odwołania. 

Zgodnie  z  art.  224  ust.  6  Pzp  odrzuceniu,  jako  oferta  z 

rażąco  niską  ceną  lub  kosztem, 

podlega  oferta  wykonawcy,  k

tóry  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie,  lub  jeżeli 

złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z 

przedmiotowego przepisu wynika, 

że nie jest możliwe odrzucenie oferty tylko i wyłącznie na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 

Pzp, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub 

kosztu  może  nastąpić  wyłącznie  po  uprzednim  przeprowadzeniu  postępowania 

wyj

aśniającego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy przystępujący nie był wzywany do 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  stąd  też  zarzut  odnoszący  się  do  zaniechania  odrzucenia 

oferty tego wykonawcy jako 

zawierającej rażąco niską cenę musiał zostać został oddalony.  

W  przypadku  ostatniego  z  podnoszony

ch  w  odwołaniu  zarzutów  Izba  doszła  do 

przekonania

,  że  odwołujący  –  podobnie  jak  w  zakresie  pierwszego  zarzutu  –  nie  sprostał 

ciężarowi  dowodowemu  w  celu  wykazania  słuszności  stawianego  zarzutu.  Odwołujący 

nie

zasadnie  uznał,  że  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  ciężar  dowodowy  w  zakresie 

postawionego  zarzut  spoczywa

ł  na  przystępującym.  Jak  wynika  z  ugruntowanego 

orzecznictwa Izby w przypadku podnoszenia 

zarzutu zaniechania do wzywania wyjaśnień w 

zakresie rażąco niskiej ceny – ciężar dowodu spoczywa na odwołującym (zob. wyrok z dnia 

16 września 2021 r. sygn. akt KIO 2202/21 lub wyrok z dnia 17 marca 2022 r. sygn. akt KIO 

551/22, KIO 578/22). 

Jak  słusznie  zauważył  przystępujący  w  odwołaniu  próżno  szukać  odniesienia  się  do  opisu 

przedmiotu  zamówienia,  zakresu  zamówienia,  wskazania  elementów  kosztotwórczych 

zamówienia,  czy  chociażby  próby  wykazania,  że  cena  zaproponowana  przez 

przystępującego  była  ceną  nierynkową,  nierealną  z  uwagi  na  poziom  kosztów  tego 

konkretnie  zamówienia.  Jedynym  argumentem  odwołującego  podanym  w  odwołaniu  jest 

rozbieżność  ceny  oferty  przystępującego  w  stosunku  do  ofert  pozostałych  wykonawców. 

Ponadto  o

dwołujący  hasłowo  i  bardzo  ogólnikowo  powołał  się  aktualną  sytuację  rynkową 

wskaz

ując  znaczny  wzrost  inflacji  oraz  wzrost  wynagrodzeń  (w  tym  minimalnego),  bez 

jakiegokolwiek odniesienia 

się do tego konkretnego przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  dopiero  na  rozprawie  próbował  formułować  i  precyzować  postulaty  w  zakresie 

konieczności wezwania przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazując na to, 

że przystępujący nie jest w stanie wykonać zamówienia przy użyciu sprzętu, który deklarował 

w 

piśmie  procesowym  oraz  podkreślał  błąd  w  wyliczeniach  minimalnego  wynagrodzenia  o 

pracę.  Jednakże  stanowisko  odwołującego  w  dalszym  ciągu  pozostawało  mało  konkretne  i 

nie zostało poparte żadnymi wyliczeniami czy też innymi dowodami. Z tych względów Izba, 

podobnie  jak  w  przypadku  zrzutu  pierwszego,  stanowisko 

odwołującego  podniesione  na 

rozprawie uznała za spóźnione i gołosłowne. 

Ponadto  odwo

łujący  na  rozprawie  w  celu  poparcia  swojego  stanowiska  przywołał  treść 

w

yroku Sądu Okręgowego z dnia 18 maja 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 17/21. W ocenie Izby 

p

owyżej wskazane orzeczenie w żaden sposób nie potwierdzało stanowiska odwołującego. 

Przedmiotowy wyrok 

był efektem skargi złożonej przez odwołującego w sprawie o sygn. akt 

KIO 3127/22. W w

yroku zapadłym w niniejszej sprawie Izba oddaliła odwołanie, w tym także 

zarzut  odnoszący  się  do  zaniechania  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w 

zakresie 

rażąco niskiej ceny. Sąd podtrzymał de facto wyrok Izby ponieważ oddalił skargę, a 

w  uzasadnien

iu  orzeczenia  stwierdził  m.  in.,  że  Warto  podkreślić,  ze  wskaźnik  30-

procentowej 

różnicy  o  którym  mowa  w  art.  90  ust.  1  Pzp  ma  charakter  pomocniczy,  ale 

również nie jest decydujący i odnosi się jedynie do porównywania całkowitej ceny oferty. (…) 

Nawet  bowiem  wtedy

,  gdy  obowiązek  taki  wynika  z  uwagi  na  powstanie  ponad  30-

procentowej 

rozbieżności  pomiędzy  ceną  całkowitą  oferty  a  wartością  zamówienia  lub 

średnią  arytmetyczną  cen  wszystkich  ofert,  to  zamawiający  może  odstąpić  od  żądania 

wyja

śnień  wykonawcy,  gdy  rozbieżność  wnika  z  okoliczności,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia. 

Tym 

samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 

Pzp. 

W  z

wiązku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlegało  oddaleniu  i  na 

podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzek

ła jak w sentencji.

O  kos

ztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku,  na 

podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz 

§ 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Mini

strów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437),  zaliczając  na  poczet 

niniejsz

ego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania  uiszczony  przez 

o

dwołującego. 

Ponadto Izba 

nie zasądziła na rzecz zamawiającego kosztów reprezentacji, ponieważ 

pełnomocnik zamawiającego składając wniosek dotyczący tych kosztów odwołał się tylko do 

norm  przepisan

ych  i  nie  złożył  rachunku  czy  też  spisu  kosztów  w  tym  zakresie.  Zgodnie 

natomiast  z  treścią  §  5  pkt  2  ww.  rozporządzenia  koniecznym  jest  złożenie  do  akt  sprawy 

rachunków lub spisu kosztów.  

Przewo

dniczący: 

…………………………