KIO 2950/22 POSTANOWIENIE dnia 15 listopada 2022 roku

Sygn. akt KIO 2950/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 15 listopada 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Justyna Tomkowska 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 

bez udziału Stron w dniu 15 listopada 2022 roku 

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

7  listopada  2022  roku  przez  wykonawc

ę  LEDLIVE  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Stalowej Woli (Odwołujący) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Mazowiecki  Teatr  Muzyczny  im.  Jana  Kiepury  

z siedzibą w Warszawie 

postanawia: 

odrzuca odwołanie, 

k

osztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  LEDLIVE  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Stalowej Woli i zalicza w poczet kosztów postępowania 

odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) 

uisz

czoną tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejsze postanowienie 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      …………….……….. 

Sygn. akt KIO 2950/22 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Mazowiecki  Teatr  Muzyczny  im.  Jana  Kiepury  z  siedzibą  

w  Warszawie 

–  prowadzi  postępowanie  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego  na 

„Zakup  ściany  video  wykonanej  w  technologii  przenośnych  ekranów  LED  na  potrzeby 

działalności  Mazowieckiego  Teatru  Muzycznego  im.  Jana  Kiepury”  (numer  referencyjny: 

TP/02/22).  O

głoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  w  dniu  16  sierpnia  2022  roku  (nr  2022/BZP  00306317/01).  W  ramach 

prowadzonego  p

ostępowania  w  dniu  2  listopada  2022  r.  Zamawiający  uznał  ofertę  

TDC  Polska  Sp. 

z  o.o.  („TDC”)  za  najkorzystniejszą,  jednocześnie  odrzucając  ofertę 

LEDLIVE.

Podstawą  odrzucenia  oferty  LEDLIVE  było  niezłożenie  przez  wykonawcę 

przedmiotowego  środka  dowodowego  w  terminie  oraz  jej  niezgodność  z  warunkami 

zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. a art. 226 ust. 5 Pzp). 

W  dniu  7  listopada  2022  roku  wykonawca 

Ledlive  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Stalowej  Woli  (dalej:  „Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej,  w  trybie  art.  513  i  nast.  ustawy  z  dnia  11  września  2019  roku 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710, ze zm.), odwołanie wobec 

niezgodnych z przepisami Pzp 

czynności Zamawiającego polegających na: 

a) 

zaniechania odrzucenia oferty TDC

, pomimo tego, że treść oferty TDC jest niezgodna 

z warunkami z

amówienia,  

b) 

zaniechania  odrzucenia  oferty  TDC

,  pomimo  tego,  że  została  złożona  przez 

wykonawcę,  który  nie  złożył  w  przewidzianym  terminie  przedmiotowego  środka 

dowodowego, a dotychczas 

złożone są sprzeczne z warunkami zamówienia; 

c) 

czynności wyboru oferty TDC jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta TDC powinna 

zostać  odrzucona  z  uwagi  na  fakt,  iż  jej  treść  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia  

i  z

ostała  złożona  przez  wykonawcę,  który  nie  złożył  w  przewidzianym  terminie  właściwego 

przedmiotowego środka dowodowego. 

O

dwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp:  

a) 

art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  TDC,  pomimo 

że 

treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia;  

b) 

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TDC, pomimo 

że została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie właściwego 

przedmiotowego środka dowodowego;  

c) 

art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  TDC,  pomimo 

że 

treść  oferty  TDC  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia,  gdyż  została  złożona  na 

nieaktualnym formularzu. 

Odwołujący wnosił o:  

a) 

uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp,  

b) 

nakazanie  unie

ważnienia  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej w p

ostępowaniu,  

c) 

nakazanie  powtórzenia  czynności  Zamawiającego  obejmującej  przeprowadzenie 

badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,  

d) nakazanie odrzucenia oferty TDC, 

e)  obciążenie  kosztami  postępowania  Zamawiającego  (ewentualnie  –  w  przypadku 

wniesienia sprzeciwu 

– obciążenie kosztami postępowania TDC ). 

Odw

ołanie  zostało  wniesione  w  terminie.  Odwołujący  złożył  Zamawiającemu  kopię 

odwołania  przed  upływem  terminu  do  jego  wniesienia  i  terminowo  uiścił  wpis  od  

w prawidłowej wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. 

Odwołujący  wskazał,  że  jest  wykonawcą,  który  złożył  w  postępowaniu  ofertę,  która  

w w

yniku odwołania TDC POLSKA sp. z o.o. została odrzucona. W przypadku uwzględnienia 

obecnie  złożonego  odwołania,  wysoce  prawdopodobne  jest,  że  po  odrzuceniu  oferty  TDC, 

Zamawiający  unieważni  w  całości  przetarg,  ponieważ  pozostałe  oferty,  które  nie  zostały 

o

drzucone, swoją ceną znacznie przekraczają zadeklarowane przy otwarciu ofert środki, co 

pozwala  przyjąć,  że  Zamawiający  ogłosi  ponownie  przetarg,  w  którym  Odwołujący  będzie 

mógł  złożyć  po  raz  kolejny  ofertę.  Ponadto,  u  obecnie  wybranego  Wykonawcy  występują 

przesłanki  do  odrzucenia,  analogiczne  do  tych,  które  były  podstawą  odrzucenia  oferty 

Odwołującego.  Zatem  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  albowiem 

niezgodne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego, w szczególności zaniechanie 

odrzucenia oferty TDC

, bezpodstawnie uniemożliwi Odwołującemu uzyskanie zamówienia.  

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: 

W 

postępowaniu odwoławczym do momentu wydania niniejszego postanowienia nie 

zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron postępowania.  

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  jego  odrzucenie  

z  powodu

utraty  aktywnego  statusu  wykonawcy

,  która  powoduje  konieczność  odrzucenia 

odwołania  jako  wniesionego  przez  podmiot  nieuprawniony.  Po  pierwsze  Zamawiający 

podniósł,  że  LEDLIVE  posiadał  „aktywny”  status  wykonawcy  w  postępowaniu,  z  uwagi  na 

złożenie  w  nim  oferty.  Zgodnie  z  art.  7  pkt  30  Pzp  wykonawcą  jest  podmiot  aktywnie 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  z  ważną  ofertą.  Jednak  w  wyniku 

niewniesienia  przez  LEDLIVE  sprze

ciwu  wobec  uznania  odwołania  TDC  przez 

Zamawiającego  (w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2618/22),  oferta  LEDLIVE  została  skutecznie 

odrzucona  z  postępowania  zgodnie  z  dyspozycją  art.  522  ust  2  Pzp,  LEDLIVE  utracił  zaś 

status 

„aktywnego”  uczestnika  postępowania.  Odrzucenie  oferty  LIDLIVE  wywiera  skutek 

prawny,  który  wobec  niezłożenia  w  terminie  sprzeciwu,  ma  charakter  nieodwracalny.  

W  efekcie  LEDLIVE  pozbawił  się  możliwości  wpływu  na  wynik  postępowania  i  wybór  jego 

oferty  jako  najkorzys

tniejszej,  tracąc jednocześnie status wykonawcy. Odwołujący wnosząc 

odwołanie  nie  był  już  aktywnym  uczestnikiem  postępowania,  a  zatem  odwołanie  zostało 

wniesione przez podmiot do tego nieuprawniony i podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 

ust 2 Pzp.  

Po  drugie

,  w  ocenie  Zamawiającego  Odwołujący  w  ramach  odwołania  nie  wykazał,  

iż poniósł bądź też może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy 

P

zp, skoro nie składając sprzeciwu wobec uznania odwołania i nie broniąc swojej oferty, sam 

po

zbawił się możliwości uczestnictwa w postępowaniu. 

Po  trzecie  - 

z  ostrożności  procesowej  Zamawiający  zauważył,  iż  utrata  statusu 

„aktywnego”  wykonawcy,  jest  również  przesłanką  do  stwierdzenia  braku  interesu  

w  uzyskaniu  zamówienia  po  stronie  wykonawcy.  W  przypadku  braku  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia  wniesione  odwołanie  winno  podlegać  oddaleniu.  Jak  podkreśla  orzecznictwo 

KIO 

„interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej nie ma oferent ostatecznie wykluczony 

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. 

Izb

a  ustaliła  również,  że  w  ramach  prowadzonego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego miała miejsce sprawa odwoławcza o sygn. akt KIO 2618/22, która 

ostatecznie  podlegała  umorzeniu  z  uwagi  na  uwzględnienie  zarzutów  odwołania  w  całości 

prze

z  Zamawiającego  i  brak  sprzeciwu  po  stronie  Przystępującego.  Wówczas  odwołanie 

złożył  Wykonawca  TDC  POLSKA  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Poznaniu, a 

Przystępującym po stronie Zamawiającego był Wykonawca LEDLIVE Spółka 

z  ogranic

zoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Stalowej  Woli.  Odwołujący  kwestionował 

wówczas  zaniechanie  odrzucenia  oferty  LEDLIVE,  pomimo  tego,  że  treść  oferty  LEDLIVE 

jest  niezgodna  z  warunkami  z

amówienia,  zaniechanie  odrzucenia oferty LEDLIVE,  pomimo 

tego,  że  została  złożona  przez  wykonawcę,  który  nie  złożył  w  przewidzianym  terminie 

przedmi

otowego  środka  dowodowego  oraz  wybór  tej  oferty  jako  najkorzystniejszej. 

Za

mawiający  dokonał  uwzględnienia  zarzutów  odwołania  w  całości,  a  Przystępujący 

LEDLIVE został przez Izbę wezwany do zgłoszenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu, 

czego w ustawowym terminie nie uczyni

ł. Wobec takiego stanu Izba umorzyła postępowanie 

odwoławcze, a Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty LEDLIVE jako 

najkorzystniejszej  i  dokon

ał  jej  odrzucenia,  co  było  zgodne  z  żądaniami  złożonego  środka 

ochrony prawnej.  

Biorąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę,  Izba  uznała,  że  złożone  odwołanie  podlega 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  528  pkt  2  ustawy  Pzp,  bowiem 

odwołanie  zostało  wniesione 

przez podmiot nieuprawniony, tj. przez podmiot, 

który utracił status wykonawcy. 

K

rąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza 

przepis  art.  505  ustawy  Pzp

,  zaliczając  do  niego  wykonawcę,  uczestnika  konkursu,  

a  także  inny  podmiot,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  

w  konkursie 

oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  z  tym  zastrzeżeniem,  że  wobec  ogłoszenia  

o  zamówieniu  oraz  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  przysługują  one  również 

organizacjom  wpisanym  na  listę,  o  której  mowa  w  art.  469  pkt  15  ustawy  Pzp  oraz 

Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców.  

Uznać tym samym należy, że tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać 

u

znane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się 

do t

ego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione 

przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. 

Ze  względu  na  użycie  w  treści  przywołanego  przepisu  pojęcia  „wykonawcy”, 

koniecznym  je

st  sięgnięcie  do  definicji  legalnej  tego  pojęcia  umieszonej  w  art.  7  pkt  30 

ustawy  Pzp 

–  wykonawca  to  osoba  fizyczna,  prawna  lub  jednostka  organizacyjna 

nieposiadająca  osobowości  prawnej,  która  oferuje  na  rynku  wykonanie  robót  budowlanych 

lub  obiektu 

budowlanego,  dostawę  produktów  lub  świadczenie  usług  lub  ubiega  się  

|

o  udzielenie  zamówienia,  złożyła  ofertę  lub  zawarła  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  

Z  przepisu  ustawy  Pzp 

wynika,  że  status  wykonawcy  wiąże  się  z  czynnym 

uczestnictwem  w  k

olejnych  etapach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  czy  też  

z  realizacją  samego  zamówienia.  Podobnie  zresztą  prezentowało  się  definiowanie 

powyższego pojęcia w  ustawie Pzp  2004,  zaś  omawiana przesłanka  odrzucenia odwołania 

nie uległa zmianie, zatem dorobek orzecznicy w tym zakresie pozostaje nadal aktualny. 

Dostrzeżenia  więc  wymaga,  iż  sam  fakt  złożenia  oferty  w  postępowaniu  przez 

Odwołującego  nie  gwarantował  mu  zachowanie  statusu  wykonawcy  w  znaczeniu  nadanym 

temu pojęciu przez ustawodawcę, co z drugiej strony przekłada się na możliwość korzystania 

ze  środków  ochrony  prawnej.  Status  wykonawcy  można  bowiem  nieodwracalnie  utracić  – 

przykładowo  –  w  wyniku  zaniechania  zaskarżenia  przez  wykonawcę,  który  złożył  ofertę 

decyzji 

zamawiającego  o  wykluczeniu  go  z  udziału  w  postępowaniu  lub  odrzucenia  jego 

oferty. 

Oferta 

Odwołującego, co potwierdził w odwołaniu, została odrzucona w postępowaniu, 

jednak zarzuty odwołania w ogóle nie dotyczą tej decyzji Zamawiającego, Odwołujący z nimi 

nie polemizuje, a 

zarzuty odwołania koncentrują się na decyzji o wyborze oferty wykonawcy, 

którego  oferta  zdaniem  Odwołującego  powinna  także  zostać  odrzucona,  ponieważ  zawiera 

on

a  podobne  błędy  jak  oferta  Odwołującego.  Stwierdzić  zatem  stanowczo  należy,  

że  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  przeciwdziałał  wyeliminowaniu  go  z  udziału  

w  p

ostępowaniu,  akceptując  ustalenia  i  ostateczną  oceny  przedmiotową  przeprowadzoną 

prze

z Zamawiającego. Odwołujący, choć posiadał status czynnego uczestnika postępowania 

odwoławczego  pod  sygnaturą  KIO  2618/22,  nie  podjął  decyzji  o  złożeniu  sprzeciwu  wobec 

zarzutów  stawianych  jego  ofercie  i  nie  polemizował  z  decyzją  o  uwzględnieniu  odwołania 

przez  Zamawiającego.  Domniemywać  zatem  należy,  iż  Odwołujący  z  powyższą  oceną, 

przedstawioną  przez  innego  Wykonawcę,  się  zgadzał.  Oznacza  to,  że Odwołujący zgadzał 

się  i  akceptował  sytuację,  która  pozbawia  go  możliwości  uzyskania  zamówienia  

i uczestniczen

ia w prowadzonym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.  

Choć  w  rozpoznawanej  sprawie  Odwołujący  status  wykonawcy  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  prowadzonym  niewątpliwie  posiadał  (złożył  ofertę,  ubiegał  się  

o  zamówienie),  to  jednak,  w  wyniku  czynności  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  przez  Zamawiającego,  polegającej  na  odrzuceniu  oferty  zgodnie  z  żądaniami 

innego  Wykonawcy  korzysta

jącego  ze  środków  ochrony  prawnej,  której  Odwołujący  nie 

zakwestionował  (poprzez  złożenie  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  zarzutów  odwołania 

innego  Wykonawcy,  co  prowadzić  miało  –  zgodnie  z  żądaniami  tego  odwołania  -  do 

odrzucenia jego oferty) status aktywne

go uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia 

utracił. Czynność odrzucenia oferty Odwołującego z udziału w postępowaniu wywiera zatem 

skutki  prawne,  które  –  wobec  niewniesienia  sprzeciwu  –  mają  charakter  nieodwracalny. 

Odwołujący,  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  nie  był  już  wykonawcą  –  uczestnikiem 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  zatem  odwołanie  jako  wniesione  przez  podmiot 

nieuprawniony  podlega  odrzuceniu. 

Przymiot  uczestnika  postępowania  Odwołujący  utracił  

w  momencie,  gdy  zdecydował  się  nie  kwestionować  decyzji  Zamawiającego  o  odrzuceniu 

jego oferty 

z postępowania. W konsekwencji sam także zrezygnował z swojego statusu jako 

w

ykonawcy aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

S

kład  orzekający  Izby  podkreśla,  że w  orzecznictwie Trybunału  Sprawiedliwości  UE, 

chociażby  w  wyroku  z  dnia  21  grudnia  2016  r.  w  sprawie  C-355/15  w  sprawie 

Bietergemeinschaft  Technische  Gebäudebetreuung  GesmbH  und  Caverion  Österreich 

GmbH  przeciwko  Universität  für  Bodenkultur  Wien  i  VAMED  Management  und  Service 

GmbH & Co KG in Wien, 

Trybunał uznał, że wykonawcy wykluczonemu na mocy ostatecznej 

decyzji  zamawiającego  można  odmówić  dostępu  do  odwołania  od  decyzji  o  udzieleniu 

zamówienia,  nawet  jeżeli  oferty  złożyli  tylko  ten  wykluczony  wykonawca  i  wykonawca, 

którego  oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą,  a  zdaniem  wykluczonego  wykonawcy 

najkorzystniejsza oferta również powinna była zostać odrzucona. 

Trybunał wyraźnie wskazał, iż: „art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji 

przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania 

procedur  odwoławczych  w  zakresie  udzielania  zamówień  publicznych  na  dostawy  i  roboty 

budowlane,  zmienionej  dyrektywą  2007/66  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  nie 

sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji 

zamawiającej  z  postępowania  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego  odmówiono 

dostępu  do  umożliwiającego  zakwestionowanie  zawarcia  umowy  odwołania  od  decyzji  

o 

udzieleniu  odnośnego  zamówienia  publicznego,  jeżeli  oferty  złożyli  tylko  ten  wykluczony 

oferent i wybrany

.” W glosie do ww. orzeczenia TSUE Małgorzaty Sieradzkiej (LEX/el. 2017) 

słusznie  zauważono,  że  skuteczność  zaskarżania  decyzji  instytucji  zamawiającej  wymaga 

posiadania  legitymacji  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej.  Skuteczne  odwołanie  to 

środek,  który  może  być  wniesiony  przez  podmiot  (oferenta)  zainteresowany  uzyskaniem 

określonego  zamówienia,  który  poniósł  szkodę,  względnie  jest  narażony  na  jej  poniesienie  

w następstwie podnoszonego naruszenia prawa UE lub przepisów krajowych (dokonujących 

transpozyc

ji).  Interesu  we  wnoszeniu  środka  ochrony  prawnej  nie  ma  oferent  ostatecznie 

wykluczony  z  post

ępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  lube  ten,  którego  oferta 

została ostatecznie odrzucona. Za kluczowe zatem należy uznać przede wszystkim czynne 

działanie odwołującego co do obrony własnej oferty, własnego uczestnictwa w prowadzonym 

postępowaniu,  by  skutecznie  mógł  on  kwestionować  pozostałe  decyzje  instytucji 

zamawiającej, które zapadły w postępowaniu.  

Potwierdza  tę  tezę  orzeczenie  TSUE  w  sprawie  Hackermüller  (wyrok  z  dnia  19 

czerwca 

r. 

w 

sprawie 

C-249/01 

Werner 

Hackermüller 

przeciwko 

Bundesimmobiliengesellschaft  mbH  (BIG)  i  Wiener  Entwicklungsgesellschaft  mbH  für  den 

Donauraum  AG  (WED),  ECLI:EU:C:2003:359),  gdzie 

Trybunał  wyraźnie  stwierdził,  że  nie 

można  odmówić  prawa  do  wniesienia  odwołania  od  decyzji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  wykluczonemu  wykonawcy  bez  umożliwienia  mu  zakwestionowania 

podstaw jego wykluczenia.  

Nadto,  Izba  podkreśla,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  Europejskiego  Trybunału 

Sprawiedliwości,  dla  przykładu  w  wyroku  z  dnia  11  maja  2017  r.  w  sprawie  C  -  131/16 

Archus  et  Gama

,  iż  przyznanie  ochrony  prawnej  wykonawcy  następuje  w  przypadku,  gdy 

odrzucony  wykonawca  nie  zgadzając  się  z  decyzjami  instytucji  zamawiającej,  dokonuje  ich 

zaskarżenia.  Dokładnie  Trybunał  stwierdził:  „w  sytuacji  takiej  jak  ta  rozpatrywana  

w 

postępowaniu  głównym,  w  której  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

złożono  dwie  oferty,  a  instytucja  zamawiająca  wydała  jednocześnie  dwie  decyzje, 

odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z 

oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, 

odrzucony  oferent,  który  zaskarżył  obie  te  decyzje,  powinien  mieć  możliwość  żądania 

wykluczenia oferty wygrywającego oferenta (...)”.  

Tymczasem stan faktyczny w omawianej sprawie jest odmienny. Mamy tu bowiem do 

czynienia  z  podmiotem,  który  nie  ma  nie  tylko  interesu  w  pozyskaniu  zamówienia,  lecz 

również  we  wnoszeniu  środków  ochrony  prawnej  wobec  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  

w  świetle  zaniechania  wyczerpania  dopuszczalnego  ustawowo  trybu  odwoławczego  

w odniesieniu do własnego odrzucenia oferty. Odwołujący bowiem w żaden sposób nie broni 

własnej  oferty  i  nie kwestionuje  jej  odrzucenia,  interesu  w  korzystaniu  ze  środków  ochrony 

prawnej  upatrując  wyłącznie  w  następnym  postępowaniu.  W  ocenie  składu  orzekającego 

Izby  Odwołujący  mylnie  upatruje  interesu  w  korzystaniu  ze  środków  ochrony  prawnej  

w  odniesieniu  do  możliwości  dążenia  wykonawcy  do  unieważnienia  postępowania  jako 

takiego 

i  możliwości  uczestniczenia  w  kolejnym  postępowaniu.  Zdaniem  Izby  możliwość 

dążenia  do  unieważnienia  postępowania  należy  odczytywać  jako  potencjalny  skutek 

wniesienia  odwołania,  w  którym  odwołujący  dąży  do  obrony  własnej  oferty  (ale  obrona 

własnej  oferty  może  okazać  się  nieskuteczna)  i  jednocześnie  do  eliminacji  oferty 

konkurencyjnej,  uznanej  za  najkorzystniejszą.  W  wyniku  tak  złożonego  środka  ochrony 

prawnej  może  dojść  do  sytuacji,  gdzie  potwierdzą  się  zarzuty  odwołania  wobec  oferty 

wybranej a jednocześnie nie potwierdzą się zarzuty wobec oferty odwołującego, tym samym 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlegało będzie unieważnieniu. Skład 

orzekający  w  niniejszym  postępowaniu  odwoławczym  wyraża  przekonanie,  że  wynik  

w 

postaci  unieważnienia postępowania o  udzielenie zamówienia  publicznego  nie  może  być 

celem  samym  w  sobie. 

Istotą  bowiem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

jest  zawarcie  ważnej  umowy  na  realizacje  zamówienia.  Potwierdza  to  również  orzeczenie 

TSUE 

już  przywołane  w  treści  niniejszego  uzasadnienia.  Z  orzeczenia  C-131/16  oraz  

z innych przywołanych przez Izbę w niniejszym uzasadnieniu jednoznacznie płynie wniosek, 

że  konieczne  jest  skarżenie  obu  decyzji  zamawiającego,  zarówno  o  wykluczeniu 

od

wołującego/odrzuceniu  jego  oferty  oraz  decyzji  o  wyniku  postępowania.  Rozumienie 

pojęcia  „interesu”  nie  zmieniła  znacząco  nowelizacja  przepisów  z  2019  roku.  Ogłoszenie 

nowego  postępowania  jest  zdarzeniem  przyszłym,  niepewnym,  zależnym  od  wystąpienia 

wielu 

czynników,  których  wyniku  nie  można  przewidzieć  w  momencie  składania  odwołania  

w  toczącym  się  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Aby  natomiast  możliwe  było 

korzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej  konieczne  jest  wykazanie  posiadania  interesu  

w uzyskaniu 

zamówienia. Takiej przesłanki, w ocenie Izby, Odwołujący nie zdołał wykazać.  

Niniejsza kwestia została także poruszona w wyroku z dnia 24 sierpnia 2018 r., sygn. 

akt:  KIO  1609/18,  gdzie  stwierdzono: 

„Postępowanie  odwoławcze  ma  jedynie  na  celu 

ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. 

Konstatacja  taka  płynie  nie  tylko  z  treści  przywołanego  przepisu,  gdzie  mowa  wyraźnie  

o  "interesie  w  uzyskaniu  zamówienia"  oraz  o  "szkodzie",  ale  z  konstrukcji  całego 

postępowania odwoławczego. (...) postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na 

ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta, 

nie  zaś  na  ochronę  interesu  publicznego.  Interes  publiczny  leży  u  podstaw  przepisów 

regul

ujących  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ale  już  nie  przepisów 

mających  na  celu  ochronę  interesów  konkurentów  podmiotu  wybranego  do  wykonania 

zamówienia.  Tu  ścierają  się  przede  wszystkim  interesy  uczestników  postępowania,  a  racje 

natury  pu

blicznej  są  jedynie  refleksem  właściwej  funkcji  postępowania  odwoławczego.  (...) 

Do  kontroli  tego  rodzaju  powołane  są  organy  ścigania  i  inne  podmioty,  do  których  zadań 

statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 

1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze zm.), (tak 

Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  wyroku  z  dnia  7  grudnia  2011  r.  w  sprawie  o  sygn.  V  Ca 

Działanie Odwołującego, nie jest ukierunkowane na zmianę statusu jego oferty  

w niniejszym postępowaniu, a na jego zniweczenie. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, 

że  posiada  obiektywną  tzn.  wynikającą  z  rzeczywistej  utraty  możliwości  uzyskania 

zamówienia  potrzebę  uzyskania  określonego  rozstrzygnięcia,  a  tym  samym  nie  wykazał 

interesu 

w uzyskaniu danego zamówienia.” 

Reasumując,  Odwołujący  nie  posiada  obecnie  statusu  wykonawcy  w  rozumieniu  

art.  505  ustawy  Pzp  i  w  konsekwencji  jest  podmiotem  nieuprawnionym  do  skorzystania  ze 

środka  ochrony  prawnej,  wobec  czego  odwołanie  podlegało  odrzuceniu  na  podstawie  

art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. 

M

ając  na  względzie  powyższe,  na  podstawie  art.  529  ust.  1,  art.  553  zdanie  drugie 

ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz art. 573 i następne 

ustawy P

zp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  (Dz.  U.  z  31.12.2020,  poz.  2437),  w  przypadku  odrzucenia  odwołania 

O

dwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności 

za wynik postępowania.  

Postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym  na  podstawie  art.  529  ust.  1 

ustawy Pzp. 

Przewodniczący:      …………….………..