KIO 2956/22 WYROK dnia 25 listopada 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2956/22 

WYROK 

z dnia 25 listopada 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:  

Katarzyna Odrzywolska  

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  listopada  2022  r.  w  Warszawi

e  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  listopada  2022  r.  przez 

wykonawc

ów    wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  DXC  Technology 

Polska  Sp.  z  o.o.,  DXC  Technology  Australia  Pty.  Ltd,  NMG  S.A. 

z  siedzibą  lidera  w 

Warszawie  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Polskie  Sieci  Elektroenergetyczne 

S.A. 

z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  CGI 

Information  Systems  Management  Consultants  (Polska)  Sp.  z  o.o.,  CGI  IT  Czech 

Republic  s.r.o.,  C

GI  Suomi  Oy,  CGI  Nederland  B.V.  z  siedzibą  w  Warszawie 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

umarza  postępowanie w  zakresie naruszenia art.  8 ust.  1 i  3 ustawy  Prawo zamówień 

publicznych  w  związku  z  art.  11  ust.  2  Ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  

w części w jakiej odwołujący podnosił, że zamawiający niezasadnie uznał za skuteczne 

zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa załącznika nr 1 do oferty Konsorcjum CGI  

-  Tabeli  cenowej, 

z  powodu  uwzględnienia  przedmiotowego  zarzutu  przez 

zamawiającego; 

oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 

kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  je

go  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  

………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 2956/22 

UZASADNIENIE 

Polskie  Sieci  Elektroenergetyczne  S.A. 

z  siedzibą  w  Konstancinie-Jeziornie 

(dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp2004” 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości szacunkowej powyżej progów 

unijnych  pn. 

„Opracowanie,  implementacja  i  wdrożenie  Centralnego  Systemu  Informacji 

Rynku  Energii  (CSIRE)  wraz  z  usługami  wspierającymi”,  numer  postępowania  2020/WNP-

0242-CEDU-

MŻ (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  18  grudnia  2020  r.  w  Suplemencie  

do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej po numerem 2020/S 247-614900. 

W  dniu 

7  listopada 

2022  r.  przez  wykonawc

ów 

wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia

  DXC  Technology  Polska  Sp.  z  o.o.,  DXC  Technology  Australia 

Pty.  Ltd,  NMG  S.A.

z  siedzibą  lidera  w

  Warszaw

ie

(dalej  „odwołujący”),  do  Prezesa 

Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  zostało  wniesione  odwołanie  wobec  niezgodnej  z  przepisami 

ustawy  Pzp2004 

czynności  zamawiającego  z  dnia  28  października  2022  r.  polegającej  na 

zakończeniu  weryfikacji  ofert  złożonych  w  postępowaniu,  w  zakresie  prawidłowego 

zastrzeżenia  w  ofertach  informacji  jako  zawierających  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  tj. 

zaniechania  odtajnienia  przez  zamawiającego  dokumentów  stanowiących  załączniki  do 

oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  CGI  Information 

Systems  Management  Consultants  (Polska)  Sp.  z  o.o.,  CGI  IT  Czech  Republic  s.r.o.,  CGI 

Suomi  Oy,  CGI  Nederland  B.V.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  „Konsorcjum  CGI”  lub 

„przystępujący”).  

Odwołujący  zarzucił,  że  czynność  zamawiającego,  polegająca  na  zaniechaniu 

odtajnienia  i  udostępnienia  w  całości  złożonych  przez  Konsorcjum  CGI  następujących 

informacji i dokumentów (załączników do oferty Konsorcjum CGI): (a) Załącznik nr 1 - Tabela 

cenowa; (b) Załącznik nr 3 - Ramowy harmonogram projektu; (c) Załącznik nr 4 - Koncepcja 

rozwiązania;  (d)  Załącznik  nr  4.1  -  Modele  architektoniczne;  (e)  Załącznik  nr  5  -  Opis 

realizacji wymagań; (f) Załącznik nr 6  - Zasady zarządzania projektem; (g) Załącznik nr 7  - 

Proces  wytwar

zania  i  dostarczania  oprogramowania;  (h)  Załącznik  nr  8  -  Uzasadnienie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  (w  części,  w  której  znajdują  się  dokumenty  potwierdzające 

tajemnicę przedsiębiorstwa, zobowiązania wobec podmiotów trzecich); (i) Pliki z filmami dla 

Próbek  1  i  2  wraz  z  dodatkowymi  plikami  związanymi  z  Próbkami  (logi,  zapisy,  dane) 

pomimo, 

że  dokumenty  te  nie  stanowią  informacji  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

Konsorcjum CGI gdyż nie wypełniają dyspozycji art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 

r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1233)  - 

dalej:  „UZNK”,  nie 

zostały  zastrzeżone  przez  Konsorcjum  CGI  zgodnie  z  wymogami  ustawy  Pzp2004  oraz 

wymogami wynikającymi z dyspozycji art. 11 ust. 2 UZNK, a ponadto - zostały bezzasadnie i 

nadmiarowo  utajnione, 

celem  uniemożliwienia  odwołującemu  weryfikacji  czy  Konsorcjum 

CGI spełnia postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu i nie podlega 

wykluczeniu  oraz  wer

yfikacji  poprawności  oceny  oferty  w  zakresie  punktowanych  kryteriów 

oceny ofert, co stanowi  naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp2004 

w związku z art. 11 ust. 

2 UZNK oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp2004.  

Zarzucając  powyższe,  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu: odtajnienia i udostępnienia w całości wszystkich dokumentów wskazanych 

powyżej, które to zdaniem odwołującego zostały nieskutecznie zastrzeżone. 

Uzasadniając  swoje  stanowisko  odwołujący  wskazywał,  że  Konsorcjum  CGI 

zastrzegło  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  zasadzie  całość  złożonej  oferty  ostatecznej. 

J

edynymi  elementami  jawnymi  oferty  pozostały  formularz  oferty  oraz  dokumenty  związane  

z uiszczeniem wpłaty wadium. W wyniku przeprowadzonej przez zamawiającego weryfikacji, 

kolejnym  udostępnionym  Konsorcjum  DXC  dokumentem  był  dokument  „Uzasadnienie 

zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa” (dalej „Uzasadnienie zastrzeżenia”), 

przy czym o

dwołującemu przekazano dokument bez załączników.  

W  d

niu  28  października  2022  r.  zamawiający  poinformował  odwołującego,  że  zakończył 

etap 

weryfikacji  ofert  złożonych  w  postępowaniu  w  zakresie  prawidłowego  zastrzeżenia  

w  ofertach  informacji, 

jako  zawierających  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zatem - 

na  dzień  wnoszenia  niniejszego  odwołania utajniona zostaje znaczna  część oferty  złożonej 

przez Konsorcjum CGI. 

Odwołujący  przypomniał,  że  zgodnie  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp2004  na  każdym 

wykonawcy, 

pragnącym  objąć  część  własnej  oferty  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  ciąży 

obowiązek wykazania, że utajniana informacja czy dokument spełnia łącznie trzy przesłanki 

legalnej  definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wynikającej  z  art.  11  ust.  2  UZNK.  W  ocenie 

o

dwołującego  Konsorcjum  CGI  nie  dopełniło  ciążącego  na  nim  obowiązku,  gdyż  żadna  z 

przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  została  wykazana,  w  tym  w 

szczególności  nie  można  uznać  jako  uzasadnienie  prawne  udostępnionego  odwołującemu 

dokumentu z dnia 31 sierpnia 2022 r. 

tj. Uzasadnienia zastrzeżenia.  

Co 

w  ocenie  odwołującego  istotne  -  fakt,  że  wszystkie  przesłanki  legalnej  definicji 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  zostały  łącznie  spełnione  należy  udowodnić,  tj.  przedstawić 

dowody  na 

spełnienie  każdej  z  nich.  Stanowisko to znajduje  odzwierciedlenie  w  utrwalonej 

linii  orzeczniczej  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej,  w  tym  m.  in.  w  Wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  18  marca  2021  r.,  sygn.  akt  KIO  506/21;  Wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  7  stycznia  2021  r.,  sygn.  akt  KIO  3278/20;  Wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3227/20. 

Oczywistym  jest  zatem 

konieczność  wykazania  każdej  z  przesłanek  wynikających  

z  definicji  legalnej  tajemnic

y  przedsiębiorstwa.  Ponadto  w  doktrynie  oraz  orzecznictwie  

w  ostatnim  czasie  w  sposób  szczególny  podkreśla  się  konieczność  wykazania,  że 

zastrzegana informacja posiada wartość gospodarczą. Aktualne orzecznictwo Krajowej Izby 

Odwoławczej przeczy twierdzeniom Konsorcjum CGI wyrażonym w uzasadnieniu, że pojęcie 

wartości gospodarczej jest pojęciem niejednoznacznym. Ustawodawca nie wskazuje wprost  

co  faktycznie  oznacza  sformułowanie  wartość  gospodarcza,  nie  określa  również  w  żaden 

sposób  jak  należy  ową  wartość  ustalić.  Można  zatem  zauważyć,  że  wszystkie  informacje 

składające  się  na  zbiorcze  pojęcie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  muszą  posiadać  pewną 

wartość  ekonomiczną.  W  ostatnim  orzecznictwie  KIO  w  sposób  jednoznaczny  wskazuje,  

że zastosowanie przez wykonawcę jedynie ogólnych wywodów dotyczących pewnej mglistej  

i  nieokreślonej  wartości  gospodarczej  (analogicznie  jak  w  przypadku  Konsorcjum  CGI)  

stanowi  przesłankę  do  uznania,  że  w  istocie  informacja  nie  ma  charakteru  informacji 

poufnej,  której  należałaby  się  ochrona  przynależna  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (tak  w 

Wyroku 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2020 r., sygn. akt KIO 365/20; Wyroku 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  z  11  czerwca  2019  r.,  sygn.  akt  KIO  963/19;  Uchwale 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2018 r., sygn. KIO/KU 30/18). 

Odwołujący  zauważył,  że  nawet  jeżeli  wykonawca  nie  jest  w  stanie  wskazać 

jednoznacznie  wartości  gospodarczej  w  sposób  liczbowy  (kwotowy)  dla  każdej  

z  zastrzeganych  informacji,  to  nie  jest  zwolniony  ze  wskazania  w

artości  gospodarczej 

zastrzeganych  informacji  w  ogóle.  Wówczas  bowiem,  zgodnie  z  ugruntowaną  linią 

orzeczniczą  KIO,  wykonawca taki  zobowiązany jest  do  wykazania  bezpośredniego wpływu, 

jaki przyniosłoby ujawnienie tejże informacji na potencjalną szkodę danego wykonawcy (tak 

np. 

w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 1673/18).  

D

okonując  porównania  sposobu  wykazania  wartości  gospodarczej  informacji 

zastrzeganych  przez  Konsorcjum  CGI, 

z  wynikającymi  ze  wskazanego  wyżej  orzecznictwa 

KIO  dyrektywami,  w  spo

sób  bezsprzeczny  należy  wskazać,  że:  Konsorcjum  CGI  w  żaden 

sposób  nie  wykazało  wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji,  w  szczególności  nie 

w

ykazało jaka jest wartość gospodarcza poszczególnych zastrzeganych informacji odrębnie 

(nie  wykazano  również  wartości  łącznej  tych  informacji);  w  uzasadnieniu  brak  wykazania 

wartości  gospodarczej  nie  tylko  kwotowo,  ale  również  poprzez  wykazanie  potencjalnej 

szkody  jaką  Konsorcjum  CGI  mogłoby  ponieść  w  wyniku  ich  upowszechnienia;  sposób 

sporządzenia  uzasadnienia  Konsorcjum  CGI  wpisuje  się  w  wynikający  z  orzecznictwa  KIO 

sposób  prowadzenia  argumentacji  polegający  na  „ogólnikowych  i  enigmatycznych 

wywodach,  kt

óre  nie  wykazują  żadnej  konkretnej  wartości  gospodarczej  i  są  typową 

now

omową”,  a  które  to  wywody  wg  KIO  -  wprost  wskazują,  że  zastrzegana  informacja  nie 

jest  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  a  jej  zastrzeganie  jest  w  istocie  wyłącznie  wyrazem  próby 

uzyskania  niedozwolonej  przewagi  konkurencyjnej  poprzez  utajnianie  przed  konkurenc

ją 

części własnej oferty. Odwołujący zwrócił uwagę, że brak wykazania wartości gospodarczej, 

każdej  z  poszczególnych  informacji,  już  samo  w  sobie  uniemożliwia  uznanie  zastrzeżenia 

taj

emnicy  przedsiębiorstwa  Konsorcjum  CGI  jako  zastrzeżenia  poprawnego,  a  tym  samym 

pociąga  za  sobą  konieczność  zweryfikowania  tejże  poprawności  przez  zamawiającego  

a  w  konsekwencji,  w  stanie  faktycznym  niniejszej  sprawy, 

konieczność  odtajnienia  przez 

z

amawiającego zastrzeżonych informacji.  

W  dalszej  części  odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  definicją  legalną  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  ochronie  podlegać  będzie  wyłącznie  taka  informacja,  co  do  której 

wykazano  podjęcie,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działań  w  celu utrzymania tych 

informacji 

w poufności. Zgodnie z wskazanym wyżej orzecznictwem w zakresie konieczności 

wykazania (tj.  udowodnienia bądź co najmniej  uprawdopodobnienia)  wszystkich przesłanek 

definicji  legalnej tajemnicy  przedsiębiorstwa -  również na tę  okoliczność  wykonawca  winien 

przedłożyć wszystkie możliwe dowody wykazujące, że w istocie podjął działania, mające na 

celu  ograniczenie  kręgu  osób  posiadających  dostęp  do  zastrzeganych  informacji. 

Tymczasem  Konsorcjum  CGI,  na  potwierdzeni

e  tejże  okoliczności,  przedstawiło  cztery 

następujące załączniki do uzasadnienia: (i) Oświadczenie osób dedykowanych do realizacji 

zamówienia  do  zachowania  poufności;  (ii)  Potwierdzenie  odbycia  szkolenia  oraz 

zobowiązanie  do  zachowania  poufności;  (iii)  Wyciąg  z  kodeksu  etyki  pracowników;  (iv) 

Wyciąg z umowy konsorcjum. Już z analizy nazw załączonych plików (odwołujący na dzień 

złożenia  odwołania  nie  ma  dostępu  do  treści  tych  załączników)  wskazują,  że  działania 

mające wykazać ograniczenie kręgu osób mających dostęp do zastrzeganych informacji są 

działaniami  nieadekwatnymi  do  rangi  zastrzeganych  informacji.  Przede  wszystkim 

Konsorcjum CGI pomija szereg dość „standardowych” dokumentów przedkładanych w takich 

sytuacjach  przez  wykonawców  ubiegających się o udzielenie zamówienia,  w  szczególności 

wszelkiego rodzaju  certyfikatów  i  polityk  bezpieczeństwa.  Bowiem  to  właśnie te dokumenty 

(w  tym  zaimplementowane  doku

menty  korporacyjne)  gwarantują,  że  u  danego  wykonawcy 

istnieją  wdrożone  i  stosowane  procedury  wewnątrzkorporacyjnego  postępowania  z 

informacjami  posiadającymi  przymiot  poufności.  Konsorcjum  CGI  ogranicza  się  zaś 

wyłącznie  do  dokumentów  stworzonych  na  potrzeby  konkretnego  postępowania 

(oświadczenia  dedykowanych  pracowników  czy  wyciąg  z  umowy  konsorcjum),  pomija  zaś 

wszelkie  globalne  procedury,  do  których  stosowania  zobligowani  są  wszyscy  pracownicy 

Konsorcjum  CGI. 

W  świetle  powyższego  gołosłowne  pozostają  zawarte  na  str.  8 

Uzasadnienia  zastrzeżenia  deklaracje  dotyczące  rzekomej  polityki  bezpieczeństwa, 

regul

arnych  szkoleń  pracowników  z  zakresu  bezpieczeństwa,  pełnego  szyfrowania 

ko

munikacji  wewnętrznej  i  zewnętrznej,  czy  też  o  rozbudowanym  systemie  nadawania 

uprawnień do infrastruktury oraz zasobów.  

Co w

arto również, zdaniem odwołującego podkreślić, Konsorcjum CGI tworzy 4 spółki 

z  całego  świata.  Z  przedstawionych  dokumentów  nie  sposób  wywnioskować,  w  których 

spółkach  wdrożono jakiekolwiek  środki,  mające  na  celu  faktyczne  ograniczenie  kręgu  osób 

mających  dostęp  do  informacji,  które  Konsorcjum  CGI  próbowało  zastrzec  jako  informacje 

stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Sam  fakt  bowiem  wdrożenia  dokumentu  o  nazwie 

Kodeks  etyki  pracowników  u  jednego  z  członków  konsorcjum,  nie  rozciąga  automatycznie 

postanowień z tego dokumentu wynikających na inne spółki wchodzące w skład Konsorcjum 

CGI.  W  tym  zakresie  należy  podać  w  wątpliwość  wskazany  na  str.  9  Uzasadnienia 

zastrzeżenia  Konsorcjum  CGI  rzekomy  wysoki  poziom  bezpieczeństwa  informacji 

przechowywanych  na  serwerach, 

poprzez  ograniczenie  dostępu  do  dokumentów  oferty  

do  kilkunastu  osób,  wśród  kilku  tysięcy  pracowników  czterech  spółek  tworzących 

konsorcjum. Żaden bowiem z załączonych dokumentów nie odnosi się, do obowiązującej w 

spółkach  wchodzących  w  skład  Konsorcjum  CGI,  polityki  postępowania  z  informacjami 

poufny

mi,  żaden  nie  wykazuje  rzeczywistego  ograniczenia  dostępu  jakimkolwiek 

pracownikom  do  serwera.  N

a  marginesie  powyższej  analizy,  odwołujący  zwrócił  uwagę  na 

fakt,  iż  braku  dowodów  potwierdzających  wykazanie  przesłanek  legalnej  definicji  tajemnicy 

przedsiębiorstwa nie można nadrobić, a wszelkie próby poszukiwania, czy też dostarczania 

dowodów na etapie po złożeniu zastrzeżenia i jego uzasadnienia w ofercie należy uznać za 

spóźnione.  

W  ocenie  o

dwołującego,  zawarte  w  uzasadnieniu,  wszelkie  deklaracje  Konsorcjum 

CGI  dotyczące  ograniczania  dostępu  do  zastrzeganych  informacji  osobom  postronnym, 

należy uznać za jedynie gołosłowne twierdzenia, co samo w sobie jest sprzeczne z ustawą 

Pzp2004 

i nie zasługuje na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp2004. Obowiązku 

wykazania,  o  którym  mowa  w  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp2004  nie  można  domniemywać, 

z

amawiający  także  nie  może  wyręczać  w  tym  obowiązku  wykonawcy.  Jest  to  samoistny  i 

niezależny  powód  odtajnienia  przez  zamawiającego  tych  informacji  i  załączników  -  czego 

z

amawiający zaniechał.  

Konsorcjum  DXC  wskaz

ało  ponadto,  że  w  świetle  cytowanych  wyżej  poglądów 

dok

tryny  i  orzecznictwa  nie  jest  właściwe  sporządzenie  uzasadnienia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  jako  „ogólnego”  dokumentu,  w  którym  bardzo  obszernie  opisane  zostaną 

ogólne wytyczne zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych, zaś 

z  dokumentu  tego  nie  będzie  można  odczytać,  jaka  informacja  jest  w  rzeczywistości 

chroniona i który fragment uzasadnienia w sposób bezpośredni odnosi się do tej konkretnej 

informacji.  W  taki  sposób  zaś  swoje  uzasadnienie  sporządziło  Konsorcjum  CGI  -  z  treści 

uzasadnienia  nie  sposób  odczytać  co  konkretnie  wpłynęło  na  utajnienie  np.  dokumentu 

„Zasady  zarządzania  projektem”  oraz  jaka  jest  wartość  gospodarcza  tejże  informacji. 

Powyższa  kwestia  (tj.  jakość  sporządzonego  uzasadnienia)  jest  istotna  o  tyle,  że  każdy  z 

utajnionych  przez  Konsorcjum  CGI  dokumentów (a w  szczególności ramowy  harmonogram 

projektu, dokument Zasady zarządzania projektem czy Koncepcja rozwiązania) zawierają w 

swej  strukturze  elementy  stałe,  wynikające  bezpośrednio  z  SWZ  i  innych  dokumentów 

p

ostępowania.  Zatem,  Konsorcjum  CGI,  bez  stosownego,  adekwatnego  uzasadnienia  -  nie 

jest  uprawnione 

do  zastrzeżenia  całych  dokumentów,  w  których  części  merytorycznej 

znajdują  się  dane,  informacje  i  dokumenty,  stanowiące  de  facto  własność  intelektualną 

z

amawiającego.  Brak  należytego  uzasadnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  dla  każdego 

pojedynczego  dokumentu  stanowiącego  załącznik  do  oferty,  implikuje  po  stronie 

z

amawiającego  obowiązek  jego  odtajnienia,  ze  względu  na  brak  wykazania  wszystkich 

przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Odrębną kwestią, na którą odwołujący zwrócił uwagę, była kwestia objęcia tajemnicą 

przedsiębiorstwa  przez  Konsorcjum  CGI  Załącznika  nr  1  do  oferty,  tj.  Tabeli  cenowej. 

Wykonawcy  nie  mogą  bowiem  skutecznie  zastrzec  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

informacji podawanych przez za

mawiającego w trakcie otwarcia ofert, w tym m. in. informacji 

dotyczących  ceny.  Zauważył  przy  tym,  że  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz 

sądów opowiada się w tym zakresie za stanowiskiem, zgodnie z którym utajnieniu nie mogą 

podlegać także załączniki do oferty stanowiące szczegółowe rozbicie ogólnej ceny ofertowej 

na  poszczególne  elementy  (tak  np.  Wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  22  września  

2014  r.,  sygn.  akt  KIO  1877/14; 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2015 r., 

sygn. akt KIO 108/15; 

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, sygn. 

akt  IV  SA/Wr  542/15.  Z  kolei  orzecznictwo  KIO, 

przywołane  przez  CGI  w  piśmie  z  dnia  

31  sierpnia  2

022  r.  na  poparcie  skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

(wyroki  o  sygn.  akt:  KIO 

1733/17,  KIO  197/18  oraz  KIO  570/18)  odnosi  się  do  kalkulacji 

cenowych, 

ale związanych z wyjaśnieniami składanymi w toku badania przez zamawiających 

rażąco niskiej ceny. Są to więc całkowicie inne kalkulacje (posiadające zupełnie inny poziom 

szcz

egółowości  i  mające  na  celu  pokazanie  wewnętrznego  sposobu  kalkulacji  ceny)  niż 

formularze cenowe załączane do ofert, co sprawia, że sytuacja opisana w tych orzeczeniach 

nie  może  mieć  odpowiedniego  przełożenia  na  możliwość  zastrzeżenia  jako  tajemnicy 

Załącznika  nr  1  do  oferty.  Załącznik  z  tabelą  cenową  pokazuje  jedynie  rozbicie  ceny 

ofertowej  na  poszczególne  etapy  realizacji  zamówienia.  W  załączniku  tym  nie  znajdują  się 

żadne  szczegóły  i  opis sposobu wyliczenia cen,  w  rozbiciu na  poszczególne  etapy.  Jest to 

wyłącznie  informacja  o  cenie,  która  co  więcej  znajdzie  odzwierciedlenie  w  treści  umowy 

zawartej  przez  z

amawiającego  z  wybranym  w  postępowaniu  wykonawcą  (w  §  12  ust.  4 

w

zoru  umowy  wskazuje  się  szczegółowy  podział  wynagrodzenia  na  poszczególne  etapy). 

Umowa zawarta w p

ostępowaniu będzie natomiast dokumentem jawnym, do którego dostęp 

zagwarantowany  będzie  każdemu  zainteresowanemu  na  podstawie  zasad  dostępu  do 

informacji publicznej.  

Mając  na  uwadze  powyższą  argumentację,  odwołujący  wnosił  jak  w  petitum 

odwołania.  

Zamawiający  poinformował  wykonawców,  zgodnie  z  art.  185  ust.  1  ustawy  z  dnia  

11  września  2019 r.  -  Prawo zamówień  publicznych (Dz.  U.  z  2022 r.,  poz.  1710  ze  zm.) - 

dalej  „ustawa  Pzp”,  o  wniesieniu  odwołania,  wzywając  uczestników  postępowania  do 

złożenia  przystąpienia.  Swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

z

amawiającego  zgłosili  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  CGI 

Information  Systems  Management  Consultants  (Polska)  Sp.  z  o.o.,  CGI  IT  Czech 

Republic s.r.o., C

GI Suomi Oy, CGI Nederland B.V. z siedzibą w Warszawie. 

Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy 

odpowiedź  na  odwołanie  (pismo  z  21  listopada  2022  r.)  oświadczając,  że  w  odniesieniu  

do Załącznika nr 1 - „Tabela cenowa” do oferty Konsorcjum CGI - wskazanego w pkt 1 lit. a) 

petitum odwołania - uwzględnia odwołanie; w odniesieniu do załączników 3, 4, 4.1., 5, 6, 7 , 

8 (w cz

ęści obejmującej dokumenty potwierdzające tajemnicę przedsiębiorstwa) oraz plików  

z próbkami - wskazanych w pkt 1 lit. b) - i) petitum odwołania - wnosi o jego oddalenie. 

Odwołujący,  w  piśmie  złożonym  do  akt  sprawy  z  21  listopada  2022  r.,  odniósł  się  

do 

argumentacji  zamawiającego,  podniesionej  w  piśmie  z  21  listopada  2022 r.  (odpowiedzi  

na odwołanie). 

Przystępujący na posiedzeniu w dniu 22 listopada 2022 r. złożył do akt sprawy cztery 

pisma  procesowe:  (1)  pismo  z  22  listopada  2022  r.  zawierające  argumentację  w  zakresie 

wystąpienia przesłanki skutkującej koniecznością odrzucenia odwołania, w oparciu o art. 528 

pkt 3 ustawy Pzp; (2) pismo z 22 listopada 2022 r., złożone w ślad za pismem zawierającym 

argumentację  o  zaistnieniu  przesłanek  dla  odrzucenia  odwołania,  będące  wnioskiem  

o  przeprowadzenie 

dowodu  z  dokumentów  stanowiących  część  oferty  wstępnej  i  oferty 

ostatecznej  - 

złożonych  w  postępowaniu  przez  przystępującego  (zastrzegając  treść  pisma 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa);  (3)  pismo  z  22  listopada  2022  r.  stanowiące  odpowiedź  

na 

argumentację  odwołującego  podnoszoną  w  treści  złożonego  odwołania;  (4)  pismo  

z 22 listopada 2022 r. zawierające porównanie treści zastrzeżenia informacji jako tajemnica 

przedsiębiorstwa w ofertach odwołującego i przystępującego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przekazaną 

przez zamawiającego w wersji  elektronicznej,  po  zapoznaniu się z  treścią  odwołania, 

odpowiedzią zamawiającego na nie, stanowiskiem zawartym w pismach procesowych 

składanych  przez  odwołującego  i  przystępującego,  a  także  po  wysłuchaniu 

oświadczeń, jak też stanowisk  stron  i  uczestnika  postępowania, złożonych ustnie  do 

pro

tokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528  ustawy  

Pzp, s

kutkujących odrzuceniem odwołania.  

W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, zaprezentowanego  

w 

piśmie  procesowym  z  22  listopada  2022  r.,  że  podlega  ono  odrzuceniu  na  podstawie  

art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.  

Konsorcjum  CGI

,  uzasadniając  złożony  wniosek  argumentowało,  że  5  listopada  

2021  r.  złożyło  ofertę  wstępną  w  postępowaniu,  a  wraz  z  nią  dokumenty,  które  zostały 

zastrzeżone  przez  niego  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  w  tym  w  szczególności 

opracowanie „Wizja oferowanego rozwiązania”. Następnie 26 listopada 2021 r. zamawiający 

przekazał  wykonawcom  zaproszenie  do  negocjacji,  uzewnętrzniając  swoją  decyzję  w 

zakresie uznania złożonej przez przystępującego oferty wstępnej za zgodnej ze specyfikacją 

istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  „SIWZ”).  Następnie,  w  dniu  30  czerwca  2022  r. 

zaprosił  wykonawców  do  składania  ofert.  Zgodnie  z  art.  96  ust.  3  ustawy  Pzp2004  oferty 

wstępne są jawne od dnia zaproszenia do składania ofert. Zatem w dniu 30 czerwca 2022 r. 

zamawiający  uzewnętrznił  także  czynność  uznania,  że  przystępujący  w  sposób  prawidłowy 

zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, złożone wraz z ofertą wstępną dokumenty, w tym 

w szczególności opracowanie "Wizja oferowanego rozwiązania". Odwołujący do dnia 10 lipca 

2022 r. nie wn

iósł odwołania wobec zaniechania przez zamawiającego czynności uznania za 

bezskuteczne  zastr

zeżenia  przez  przystępującego  dokumentów  złożonych  wraz  z  ofertą 

wstępną,  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  odtajnienia  tych  dokumentów.  W  ocenie 

przystępującego  odwołujący  obecnie  nie  może  zatem  żądać  od  zamawiającego  ujawnienia 

mu  zastrzeżonych  przez  przystępującego,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  dokumentów 

złożonych wraz z ofertą wstępną. 

Przystępujący  zwracał  uwagę,  że  zakres  oferty  wstępnej  pokrywa  się  z  zakresem 

informacji  składanych  w  ofercie  ostatecznej.  W  szczególności  dotyczy  to  opisu 

funkcjona

lności  systemu,  harmonogramu,  a  także  założeń  projektu.  Z  racji  na  charakter 

postępowania,  informacje  składane  przez  wykonawcę  na  etapie  oferty  wstępnej  nie  mogą 

być sprzeczne z informacjami składanymi na późniejszym etapie. Co więcej, wykonawca jest 

związany  swoimi  oświadczeniami  z  etapu  oferty  wstępnej  -  to  jest  ponieważ  zadeklarował 

określone  parametry  swojego  rozwiązania  w  ofercie  wstępnej  -  to  nie  może  prezentować 

podejścia odmiennego na etapie oferty finalnej. Oferta ostateczna  przystępującego zawiera 

więc rozwinięcie i uszczegółowienie informacji zawartych w ofercie wstępnej. 

Izba  oddaliła  wniosek  Konsorcjum  CGI  o  odrzucenie  odwołania  uznając,  że  

w  niniej

szym  odwołaniu  zaskarżeniu  podlegała  czynność  zamawiającego  dokonana  

28  października  2022  r.,  polegająca  na  zakończeniu  weryfikacji  ofert  złożonych  w  zakresie 

prawidłowego  zastrzeżenia  w  ofertach  informacji,  jako  zawierających  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  a  w  konsekwencji  zaniechaniu  odtajnienia  przez  zamawiającego 

dokumentów stanowiących załączniki do oferty ostatecznej, złożonej przez Konsorcjum CGI. 

Od tej zatem daty należało liczyć termin na wniesienie odwołania.  

Izba  dostrzegła  wprawdzie,  że  na  obecnym  etapie  postępowania  (złożenie  oferty 

ostatecznej) mamy do czynienia z 

sytuacją w której, podobnie jak na etapie oferty wstępnej, 

wykonawca  zobowiązany  był  do  złożenia  wraz  z  ofertą  szeregu  załączników,  w  których 

opisuje 

przyjęte przez siebie założenia dotyczące sposobu realizacji zamówienia. Jednakże,  

co  przyznał  też  przystępujący,  co  potwierdza  analiza  porównawcza  treści  złożonych  ofert 

wstępnej i ostatecznej zawarta w piśmie procesowym przystępującego z 22 listopada 2022 r. 

(objęte  tajemnicą przedsiębiorstwa)  pomiędzy tymi  dokumentami  występują  jednak różnice. 

Informacje w ofercie ostatecznej zos

tały bowiem zmodyfikowane i rozszerzone o wymagania, 

wyartykułowane przez zamawiającego w uzupełnionym SIWZ. 

Przystępujący  trafnie  przywołuje  zapisy  pkt.  XII.3)  SIWZ,  w  którym  stwierdzono,  

że  przedmiotem  negocjacji  będą  warunki  przyszłej  umowy,  w  szczególności  warunki 

zamówienia przeznaczone  do  negocjacji  i  określone w  Części  II  i  Części  IV  SIWZ,  kwestie 

podniesione  przez  wykonawców  w  ofercie  wstępnej  oraz  inne  zagadnienia  związane  

z  realizacją  umowy.  Z  kolei  zgodnie  z  pkt  XIII.7)  po  zakończeniu  negocjacji  zamawiający 

może  doprecyzować  lub  uzupełnić  SIWZ  wyłącznie  w  zakresie,  w  takim  była  ona 

przedmiotem  negocjacji.  Bez  znaczenia,  w  ocenie  Izby  jest  w  jakim  zakresie  owa 

modyfikacja postanowień SIWZ została dokonana, kluczowe natomiast było ustalenie, że na 

etapie 

składania  ofert  ostatecznych,  wykonawcy  byli  zobowiązani  do  przedstawienia 

zmodyfikowanych, 

bardziej  szczegółowych  rozwiązań  oraz  ich  wyceny.  Nie  ulega  zatem 

wątpliwości,  że  owe  ostateczne  propozycje,  zawarte  w  załącznikach  do  oferty  ostatecznej, 

będące  przedmiotem  oceny,  różniły  się  w  swojej  treści  od  tych  propozycji,  które  zawarli 

wykonawcy w ofer

tach wstępnych. 

Mając  na  uwadze  powyższe  skład  orzekający  uznał,  że  nie  zaistniała  przesłanka 

skutkująca koniecznością odrzucenia wniesionego odwołania. 

Izba  dokonała  również  badania  spełnienia  przez  odwołującego  przesłanek 

określonych  w  art.  505  ustawy  Pzp,  to  jest  kwestii  posiadania  przez  niego  legitymacji  do 

wniesienia odwołania uznając,  że interes  odwołującego  we wniesieniu odwołania przejawia 

się  w  następujący  sposób.  Odwołujący  złożył  ofertę  w  postępowaniu  i  ubiega  się  o 

przedmiotowe zamówienie. Odwołujący został pozbawiony możliwości dokonania weryfikacji 

oferty konkurencji, gdyż zamawiający uznał, że załączone do oferty ostatecznej dokumenty i 

zawarte  w  nich 

informacje  powinny  pozostać  niejawne.  Tym  samym  odwołujący  nie  ma 

możliwości  zapoznania  się  z  treścią  oferty  konkurencyjnej  i  ewentualnego  wskazania 

podstaw jej odrzucenia. 

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  

o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego. 

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez odwołującego 

na  rozpra

wie,  innych  niż  stanowiące  element  dokumentacji  postępowania  o udzielenie 

zamówienia  w  postaci  wydruków  ze  stron  internetowych  na  okoliczność,  że  znany  jest 

powszechnie fakt 

współpracy CGI z firmą KX, przy wdrażaniu projektów tożsamych do tego, 

który będzie realizowany na rzecz zamawiającego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  stanowiska  stron 

oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało  

na uwzględnienie. 

Na  wstępie  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  wszczął  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia, w trybie negocjacji z ogłoszeniem na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.),  zamieszczając 

ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 grudnia 2020 

r. pod numerem: 2020/S 247-

614900. Do postępowania mają zatem zastosowanie przepisy 

ustawy Pzp2004.  

 Ponadto  n

ależy  przypomnieć,  że  zgodnie  z  art.  8  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp2004  nie 

ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów 

UZNK, 

jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być 

one  udostępnione  oraz  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Z kolei pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało zdefiniowane w art. 11 

ust.  2  UZNK. 

Rozumie  się  przez  to  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa  lub  inne informacje mające  wartość  gospodarczą,  które jako  całość lub  w 

szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów,  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o 

ile uprawniony 

do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Izba  podziela  stanowisko,  wyrażone  przez  odwołującego  w  treści  złożonego 

odwołania, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad, wyrażonych 

przepisami  o  zamówieniach  publicznych,  mającą  zagwarantować  transparentność 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  realizując  jednocześnie  postulaty 

wynikające  z  zasad  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  oraz  proporcjonalności.  W 

odniesieniu do informacji, 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 

2  UZNK,  zasada  ta  doznaje  jednak  ograniczenia.  Warunkiem  jest,  aby  wykonawca  wraz  

z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że przekazane przez niego informacje nie mogą 

zostać  udostępnione  oraz  musi  wykazać,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

prz

edsiębiorstwa.  Co  istotne,  aby  określona  informacja  mogła  być  uznana  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  przesłanki  określone  w  art.  11  ust.  2  UZNK  (wartość  gospodarcza 

i

nformacji,  okoliczność, że  nie  są  powszechnie znane  osobom  zwykle  zajmującym  się tego 

rodzaju  informacjami 

albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  działania  zmierzające  do 

zachowania poufności) muszą zostać spełnione łącznie.  

Jak wynika ponadto z treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp2004 to na wykonawcę nałożono 

obowiązek  wykazania  zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. Oznacza to, że rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie czy 

wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał  i  udowodnił,  że  zastrzeżone  informacje  w  istocie 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Izba  zgadza  się  także  z  odwołującym,  że 

ustawodawca nakładając na wykonawców obowiązek wykazania, rozumiał pod tym pojęciem 

coś  więcej  aniżeli  wyjaśnienie  (uzasadnienie)  przyczyn  co  do  objęcia  danych  informacji 

tajemnicą przedsiębiorstwa. Z całą pewnością za wykazanie nie może zostać uznane ogólne 

uzasadnienie,  sprowadzające  się  de  facto  do  przytoczenia  jedynie  elementów  definicji 

legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 UZNK oraz do przywołania 

treści właściwych przepisów ustawy Pzp2004.  

Podkreślić  także  należy,  że  badaniu  przez  Izbę  podlega  czynność  zamawiającego 

polegająca  na  ocenie  przedstawionego  przez  wykonawcę  uzasadnienia  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba nie docieka zatem, czy zastrzeżone informacje obiektywnie 

stanowią lub  mogą stanowić  informacje  podlegające  ochronie.  Rozstrzygnięcie sporu  przez 

Izbę  polega  na  udzieleniu  odpowiedzi  na  pytanie,  czy  zamawiający  prawidłowo  uznał,  

że  wykonawca  w ustawowym  terminie  uzasadnił  w  sposób  wystarczający  dokonane  przez 

siebie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Również rolą zamawiającego nie jest ocena, 

czy  określone  informacje  mogą  potencjalnie  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jego 

zadaniem 

także jest zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, 

gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego  określone  informacje  mogą  pozostać  niejawne  (tak  też:  Krajowa 

Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 października 2021 r., sygn. akt: KIO 2551/21 oraz KIO 

2573/21,  który  zapadł  wprawdzie  na  gruncie  przepisów  ustawy  Pzp,  ale  potwierdza 

ugruntowane już orzecznictwo w tym zakresie). 

Przenosząc  powyższe  spostrzeżenia  na  kanwę  rozpoznawanej  sprawy  Izba,  w 

ramach  swoich  zadań,  poddała  ocenie  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa złożone przez Konsorcjum CGI stwierdzając, że ten sprostał obowiązkowi 

wykazania łącznie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK. Nie ma też racji odwołujący 

twierdząc, że Konsorcjum CGI nie zdołało wykazać, że poszczególne informacje zawarte w 

złożonych dokumentach, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, posiadają wartość 

gospodarczą.  

Zdaniem  Izby,  z  twierdzeniami  odwołującego  nie  sposób  się  zgodzić  z  kilku 

powodów.  W  pierwszej  kolejności,  wbrew  stanowisku  odwołującego,  uzasadnienia 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Konsorcjum  CGI  nie  sposób  uznać  za  ogólne, 

lakoniczne  czy  też  ocenić  jako  ubogie  i  opierające  się  wyłącznie  na  oświadczeniach.  Co 

znamienne, 

sam odwołujący nie wskazał i nie uzasadnił w treści odwołania z jakich powodów 

treść uzasadnienia ocenia jako ogólne czy lakoniczne. Nie wskazuje które elementy w treści 

uzasadnienia  na  taką  ocenę  zasługują  podsumowując  jedynie,  że  treść  uzasadnienia,  jako 

całość,  nie  zawiera  konkretnych  argumentów,  a  jedynie  teoretyczne  wywody  na  temat 

ogólnych dyrektyw zastrzegania dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Zdaniem  Izby  twierdzenia  takie 

nie  mają  oparcia  w  rzeczywistości.  W  pierwszej 

kolejności  zaznaczyć  należy,  że  brak  jest  uregulowania,  które  stanowiłoby  wyznacznik  jak 

szczegółowo  wykonawca  powinien  opisać  i  jak  odnieść  się  w  uzasadnieniu  do 

pos

zczególnych przesłanek, składających się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący 

złożył  obszerne  wyjaśnienia,  które  nie  tylko,  że  zawierają  kilkanaście  stron  tekstu,  ale  też 

merytoryczne uzasadnienie, które nie jest tylko cytowaniem treści orzeczeń i przepisów, ale 

zawiera  konkretne  wyjaśnienia.  Konsorcjum  CGI  nie  tylko  wskazuje  na  poszczególne 

przesłanki składające się na definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, ale następnie przekłada je 

na  okoliczności  mające  znaczenie  w  danym  postępowaniu,  przytaczając  argumenty 

dotyczące  samego  wykonawcy,  jego  pozycji  na  rynku,  okoliczności  w  jakich  działa  i 

poszczególnych załączników, które zastrzega.  

I

zba  nie  zgadza  się  też  ze  stanowiskiem  odwołującego,  że  Uzasadnienie 

zastrzeżenia  jest  niepełne  czy  nie  odpowiada  wymaganiom,  gdyż  nie  odnosi  się  do 

poszczególnych,  zastrzeżonych  przez  odwołującego  dokumentów.  Zauważyć  należy,  że 

Konsorcjum  CGI,  w  poszcze

gólnych  częściach  Uzasadnienia  zastrzeżenia,  na  wstępie 

jednoznacznie  zakreśla  zakres  informacji,  które  zamierza  utajnić,  to  jest  wymienia,  które 

konkretnie  z

ałączniki zastrzega,  następnie przytacza treść  przepisów  UZNK,  które  w  takich 

przypadkach 

mają zastosowanie, przywołując stanowisko doktryny i orzecznictwa. W końcu 

także  oddzielnie  wykazuje  istnienie  poszczególnych  przesłanek  dla  skutecznego 

zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  jego  przedsiębiorstwa.  Przystępujący  w  swoim 

Uzasadnieniu  zastr

zeżenia,  wbrew  temu  co  zarzuca  odwołujący,  przytacza  argumentację 

odnoszącą  się  do  poszczególnych,  zastrzeganych  w  postępowaniu  dokumentów  w  tym 

przytacza  podstawy  uznania  poszczególnych  informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Wskazuje przy tym, że zarówno każdy z zastrzeganych dokumentów, ale też w zestawieniu z 

innymi, 

stanowią  dla  wykonawcy  wartość  gospodarczą,  gdyż  odnoszą  się  do  oferowanego 

rozwiązania informatycznego jako całości. W przypadku tego rodzaju zamówień, co wynika z 

treści  Uzasadnienia  zastrzeżenia,  którą  to  argumentację  rozwinął  przystępujący  na 

rozprawie,  wykonawcy  konkurują  między  sobą  nie  tylko  biorąc  pod  uwagę  stosowane 

rozwiązania techniczne czy technologiczne, ale też istotna jest organizacja pracy wykonawcy 

przy  realizacji  podobnyc

h  zamówień.  W  tym  znaczeniu  treść  załączników,  które  pokazują 

podejście  przystępującego  do  realizacji  tego  typu  projektów,  przedstawiają  konkretny 

harmonogram pracy, koncepcje i modele a zatem opisują w jaki sposób wykonawca planuje 

realizować projekt - stanowią dla przystępującego określoną wartość.  

W tym miejscu należy przypomnieć, że jak wskazuje się w orzecznictwie informacje 

posiadają  wartość  gospodarczą,  jeżeli  wpływają  na  wartość  przedsiębiorstwa  w  obrocie 

gospodarczym lub mają znaczenie w działalności gospodarczej osoby uprawnionej lub osoby 

trzeciej  (tak  KIO  w  wyroku  z  dnia  6  października  2020  r.,  sygn.  akt:  KIO  2331/20).  Takie 

informacje  powinny  być  dla  wykonawcy  przynajmniej  potencjalnie  źródłem  jakichś  zysków 

lub  pozwalać  mu  na  zaoszczędzenie  określonych  kosztów  (wyrok  KIO  z  dnia  31  stycznia 

2020  r.,  sygn.  akt:  KIO  9/20).  Ponadt

o  Wojewódzki  Sąd  Administracyjny  w  Warszawie 

stwierdził,  że  przyjęcie  wartości  gospodarczej  informacji  oraz  charakteru  technicznego, 

technologicznego  lub  organizacyjnego  przedsiębiorstwa  należy  interpretować  szeroko. 

Mogą to być informacje stanowiące know-how przedsiębiorstwa, w tym wiedza techniczna z 

danej  dziedziny,  umiejętność  wykonania  lub  wyprodukowania  danej  rzeczy,  patenty 

obejmujące  wynalazki,  metody  działalności,  jak  również  inne  informacje,  co  do  których 

przedsiębiorca  podjął  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności  (tak  Wyrok  VI  SA/Wa z 

dnia  12 stycznia 2021 r.). 

Przystępujący  w  treści  uzasadnienia  zwraca  uwagę  na  kluczowy  w  tym  przypadku 

argument, 

dotyczący charakterystyki samego postępowania, który to ma przełożenie na treść 

utajnianych 

dokumentów  i  informacji.  Dla  oceny  skuteczności  zastrzeżenia  istotne  jest 

bowiem,  że  zamówienie  to  może  zrealizować  niewielki  krąg  wykonawców.  Niewiele  jest 

także  systemów  dostępnych  na  rynku,  które  spełnić  mogą  wymagania  zamawiającego, 

opisane 

w  treści  SIWZ.  Sam  odwołujący  w  treści  odwołania  powołuje  się  na  okoliczność,  

że  w  przedmiotowym  postępowaniu  wpłynęły  tylko  dwie  oferty  pomimo,  że  pierwotnie  

aż  siedmiu  wykonawców  złożyło  Wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  

a  jedynie  cztery  podmioty  zostały  zaproszone  do  złożenia  oferty  końcowej.  Świadczy  

to o tym jak unikalny jest to projekt, i jak 

duży stopień jego skomplikowania a w konsekwencji 

o  tym,  że  wiedza,  którą  mogą  powziąć  inni  wykonawcy  w  przypadku  odtajnienia  informacji 

dotyczących  przyjętych  rozwiązań  -  może  okazać  się  kluczowa  dla  uzyskania  przewagi 

konkurencyjnej.  Jak  trafnie  dostrzegł  przystępujący  nawet  jeśli  wiedza  odwołującego  i 

stopień zaawansowania jego systemów jest na poziomie zbliżonym do tego, jakim dysponuje 

przystępujący,  to  nie  oznacza  jeszcze,  że  dla  innych,  mniejszych  podmiotów  nie  jest  to 

wiedza  kluczowa 

pozwalająca  im  na  zapoznanie  się  z  systemami  i  rozwiązaniami  innego 

producenta

,  który  może  realizować  poszczególne  wymogi  w  sposób  odmienny,  bardziej 

wydajny.  Raz  odtajnione  informacje  na  temat  oferowanych  przez  Konsorcjum  CGI 

rozwiązań, pozwoli konkurentom na zapoznanie się ze szczegółowymi opisami zawartymi w 

zastrzeżonych dokumentach. Na ten aspekt zwraca uwagę Konsorcjum CGI w szczególności 

we  fragmencie  Uzasadnienia  zastrzeżenia,  w  którym  odnosi  się  do  nagrań  Próbek 

stwierdzając, że pokazują one stronę wizualną, ale też funkcjonowanie systemu wykonawcy 

a  d

odatkowe  pliki,  jak  chociażby  logi,  jednoznacznie  pozwalają  na  zrozumienie  procesów 

wewnątrz oprogramowania. 

Nie  sposób  też  przychylić  się  do  oceny  odwołującego,  że  Konsorcjum  CGI  nie 

podołało  obowiązkowi  wykazania  jaką  wartość  gospodarczą  mają  informacje  przez  niego 

zastrzegane. W tym miejscu 

Izba pragnie przywołać Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie 

z dnia 

1 października 2021 roku, sygn. akt XXIII Zs 53/21, w którym Sąd wskazał na szereg 

kwestii,  które  powinny  być  brane  pod  uwagę  w  każdej  sprawie  dotyczącej  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  sprawach  zamówień  publicznych,  w  tym  podkreślił,  że  co  do  zasady 

zawsze  istnieje  obowiązek  wykazania  wartości  gospodarczej  zastrzeganej  informacji. 

Stwierdził  przy  tym,  że  wskazanie  owej  „wartości  gospodarczej”  może  przy  tym  przejawiać 

się  poprzez  podanie  pewnej  kwoty,  ale  może  też  zostać  zrealizowane  poprzez  wskazanie, 

jakie  zyski  generuje  dana  informacja  lub  też  jakie  koszty  zostaną  zaoszczędzone. 

Warunkiem  sine  qua  non  uznania  danej  informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  jest 

wykazanie,  że  informacja  taka  posiada  realną  wartość  gospodarczą.  Innymi  słowy,  w 

przypadkach  gdy  w

artości  gospodarczej  nie  da  się  wyliczyć  i  podać  konkretnej  czy  też 

przybliżonej kwoty, wyrażonej za pomocą ogólnie przyjętego miernika wartości, czyli nie da 

się  wyrazić  w  pieniądzu,  a  z  takim  przypadkiem  mamy  między  innymi  do  czynienia  jeśli 

zamówienie  dotyczy  skomplikowanych,  złożonych  i  unikatowych  projektów,  dopuszczalne 

jest  przedstawienie przez  wykonawcę  szczególnych  okoliczności,  informacji,  wiedzy (know-

how), które mają dla wykonawcy szczególne znaczenie.  

Zauważyć należy, że Konsorcjum CGI w treści uzasadnienia poświęciło wiele miejsca 

kwe

stii  wykazania  wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji,  wydzielając  w  tym  celu 

odrębny  fragment  Uzasadnienia  zastrzeżenia.  Wskazuje  między  innymi  na  znaczną  ilość 

nakładów  na  wypracowanie  przedmiotowego  systemu  oraz  kluczowy  aspekt  ekonomiczny  

w  po

staci  walki  konkurencyjnej  to  jest  okoliczność,  że  udostępnienie  tych  informacji 

spowoduje, że konkurenci wykonawcy, a także inne podmioty zainteresowane pozyskaniem 

tych  informacji,  będą  miały  możliwość  (i)  zapoznania  się  z  zastrzeganymi  danymi,  

(ii)  prz

etworzenia tych danych oraz (iii) zaimplementowania ich na własne potrzeby, w celu 

rozwoju  i  udoskonalenia  własnych  rozwiązań  informatycznych.  Konsorcjum  CGI  wskazuje 

też  jaki  może  być  skutek  pozyskania  takich  informacji  w  postaci  możliwości  skopiowania 

sy

stemu, jego rozwiązań, utrudniania realizacji, zdobycia informacji o podejściu do realizacji, 

metodykach  pracy,  zasadach  zarządzania  projektem,  procesie  wytwarzania  i  dostarczania 

oprogramowania,  co  jest  wyłącznie  wiedzą  wewnętrzną,  wyróżniającą  poszczególnych 

wykonawców  na  rynku,  dającą  im  tę  przewagę,  iż  pozwala  ona  na  zdobywanie  zamówień. 

Stwierdzić  zatem  należy,  że  w  przypadku  informacji  zastrzeżonych  przez  Konsorcjum  CGI  

ich wartość gospodarcza wynika z potencjalnej szkody, jaką wykonawca ten mógłby ponieść 

w  wyniku  ich  ujawnienia. 

Szkoda  ta,  w  przypadku  tego  zamówienia,  gdzie  z  jednej  strony 

wykonawca musi ponieść ogromne nakłady finansowe związane z projektowaniem i budową 

sytemu, a z drugiej strony mógłby swoją przewagę utracić w wyniku ujawnienia tych danych  

nie  jest  możliwa  do  wycenienia  (przystępujący  wskazuje  w  Uzasadnieniu  zastrzeżenia,  

że opiewać może na setki milionów złotych).  

Ni

e jest zatem tak, że przystępujący nie odniósł się do przesłanki wykazania wartości 

gospodarczej  informacji  zawartych  w  zastrzeżonych  przez  niego  załącznikach  i,  w  ocenie 

Izby,  uczynił  to  w  sposób  wystarczający.  Należy  podzielić  bowiem  zaprezentowaną  przez 

Konsorcjum CGI argumentację, że odtajnienie, czy to koncepcji rozwiązania, czy też samych 

próbek  niewątpliwie  pozwoliłoby  innym  wykonawcom  posiąść  wiedzę,  której  zdobycie,  

w  normalnym  toku,  wiązałoby  się  z koniecznością  poniesienia  wysokich  nakładów 

fina

nsowych. Nie było sporne w niniejszej sprawie, na co zwrócił uwagę również odwołujący, 

że  spółki  z  grupy  CGI  wdrażały  już  podobne  rozwiązania  w  innych  krajach  (np.  Finlandia, 

Dania,  Holandia,  Wielka  Brytania)

.  Oznacza  to,  że  stosowane  przez  nich  rozwiązania,  czy 

też  model  funkcjonowania  oprogramowania  jest  już  w  praktyce  sprawdzony,  a  tym  samym 

technologia  przez  nich  wykorzystywana  charakteryzuje  się  znacznym  stopniem 

zaawansowania. 

Możliwość wglądu do tego oprogramowania (w tym do próbek) pozwalałaby 

przed

siębiorcom konkurującym na tym rynku z Konsorcjum CGI powziąć wiedzę w zakresie 

do

tyczącym  tego  które  moduły,  elementy  z  ich  własnego  oprogramowania  można  zmienić 

czy z

optymalizować. 

Jedynie  na  marginesie  należy  w  tym  miejscu  zwrócić  także  uwagę  na  fakt,  że  taką 

samą argumentację zawarł w swoim uzasadnieniu zastrzeżenia odwołujący. Izba wprawdzie 

nie  poddaje  ocenie  skuteczności  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji 

zastrzeżonych  przez  odwołującego  pragnie  jednak  zwrócić  uwagę,  że  również  dla  niego, 

jako 

dla doświadczonego wykonawcy z branży IT nie budziło wątpliwości, że uzasadnione, a 

wręcz konieczne jest dokonanie zastrzeżenia tych danych w swojej ofercie. Konsorcjum CGI 

przedstawiło  między  innymi  wyjaśnienia  dotyczące  uznania  próbek  jako  tajemnica  jego 

przedsiębiorstwa  wskazując,  że  te,  ale  też  inne  dokumenty,  jak  chociażby  Koncepcja 

rozwiązania  obrazują  jak  posiadane  przez  wykonawcę  oprogramowanie  realizuje  wymogi 

stawiane  przez  z

amawiającego.  Uzasadniał  ponadto,  że  biorąc  pod  uwagę  bardzo  mały 

katalog  potencjalnych  wykonawców  i  systemów  dostępnych  na  rynku,  jest  to  wiedza 

kluczowa dla przewagi konkurencyjnej, w tym systemy innych producentów mogą realizować 

poszczególne  wymogi  w  sposób  odmienny,  czasem  trudniejszy,  mniej  wydajny.  Z  tego 

powodu  kluczowe  jest  utrzymanie  tajemnicy  co  do  opisu  rozwiązań  oferowanych  przez 

w

ykonawcę.  Same  nagrania  Próbek  pokazują  choćby  stronę  wizualną,  ale  też 

funkcjonowanie  systemu  w

ykonawcy.  Dodatkowe  pliki,  jak  chociażby  logi,  jednoznacznie 

pozwalają na zrozumienie procesów wewnątrz oprogramowania. Obrazuje to w jak podobny 

sposób  podchodzi  do  tych  aspektów  odwołujący,  który  następnie  kwestionuje  zastrzeżenia 

dokonane przez Konsorcjum CGI w jego ofercie. 

Ponadto,  oceniając  czy  wykazana  została  przesłanka  wartości  gospodarczej 

zastrzeżonych  przez  wykonawcę  informacji,  nie można  pomijać  okoliczności  danej  sprawy.  

W tym przypadku nie sposób jest nie dostrzec, że przedmiotem zamówienia jest wdrożenie 

unikatowego,  w  skali  kraju,  systemu  informatycznego,  którego  przygotowanie  wymaga 

znacznych  nakładów  osobowych  i  finansowych,  oraz  wiedzy  specjalistycznej.  Powyższe 

skutkuje  tym,  że  nie  każdy  wykonawca  dysponuje  stosownym  know-how,  w szczególności 

wiedzą,  niezbędną  dla  przygotowania  i  realizacji  tego  rodzaju  zamówień.  Poznanie  takiej 

technologii, 

która  wykorzystywana  jest  przy  wdrożeniu  projektu  dla  zamawiającego,  

z  pewnością  może dać podmiotom, które nie są  zaawansowane w  stopniu tak znaczącym, 

jak kluczowe firmy zajmujące się realizacją tego typu projektów, przewagę konkurencyjną. Z 

kolei  wejście  w  posiadanie  takiej  wiedzy  pozwala  zaoszczędzić  olbrzymią  kwotę  jaką  firmy 

takie zmuszone 

byłyby wydatkować, aby wejść w jej posiadanie.  

Nie  sposób  również  nie  dostrzec,  że  także  sam  zamawiający,  biorąc  pod  uwagę 

specyfikę  tego  postępowania,  zainteresowany  jest  zachowaniem  w  poufności  danych 

przekazywanych przez siebie, ale też otrzymywanych w toku postępowania od wykonawców, 

zainteresowanych  realizacją  tego  projektu.  Prowadzone  postępowanie  ma  bowiem  na  celu 

realizację  obowiązków  zamawiającego,  jako  operatora  informacji  rynku  energii  (OIRE)  

w zakresie budowy, wdrożenia oraz utrzymania centralnego systemu informacji rynku energii 

(CSIRE),  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  ustawie  z dnia  20  maja  2021  r.  

o zmianie ustawy - 

Prawo energetyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2021 r. poz. 

dalej „Prawo energetyczne”.   

Art.  11zh  ust

.  1  Prawa  energetycznego  zawiera  delegację  dla  ministra  właściwego  

ds. energii do wydania rozporządzenia określającego szczegóły pozwalające na prawidłowe 

funkcjonowanie  CSIRE. 

Ustawodawca,  poza  określeniem  przedmiotowego  zakresu 

delegowanego aktu, wskaza

ł w nim również elementy, które minister właściwy musi brać pod 

uwagę tworząc rozporządzenie. I tak z treści art. 11zh ust. 2 wynika, że Minister właściwy do 

spraw  energii,  wydając  rozporządzenie,  o  którym  mowa  w  art.  11zh  ust.  1  bierze  między 

innymi  pod  u

wagę  zapewnienie  bezpieczeństwa  funkcjonowania  CSIRE.  Ponadto,  w  myśl 

art.  11zd  Prawa  energetycznego  operator  informacji  rynku  energii,  w zakresie,  w  jakim 

przetwarza  informacje  rynku  energii,  zapewnia  ochronę  przed  działaniami  zagrażającymi 

poufności,  integralności,  dostępności  i  autentyczności  przetwarzanych  danych.  Przepis  ten 

wprawdzie wchodzi w życie z dniem 1 lipca 2024 r., co nie oznacza, że na etapie wszczęcia i 

prowadzenia postępowania zamawiający może pomijać treść tej regulacji i wynikające z tego 

przepisu, nałożone na niego obowiązki. Należy podzielić zatem stanowisko zamawiającego, 

wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa danych, o 

którym  mowa  w  przepisach,  obejmujący  również  swym  zakresem  konieczność 

zabezpieczenia  dokumentacji  systemu,  w  tym  koncepcji  oferowanego 

rozwiązania,  modeli 

architektonicznych  i  opis

ów  dotyczących  realizacji  wymagań  jest  równoznaczny  z  tym,  że 

dokumentacja  taka 

z  zasady  nie  może  być  publicznie  dostępna,  gdyż  jej  ujawnienie 

narażałoby wdrożone systemy na niebezpieczeństwo w postacie możliwych cyberataków.  

Z

amawiający,  mając  na  względzie  zarówno  interes  użytkowników  systemu,  jak  też 

chcąc  zapobiec  ewentualnej,  przyszłej  i  nieuprawnionej  ingerencji  w  system  oraz  ryzyko  w 

postaci  uzyskania  przez  osoby  nieupoważnione  nieuprawnionego  dostęp  do  informacji  o 

rynku  energii, 

już  na  etapie  ogłaszania  postępowania  sygnalizował,  że  dokumentacja 

postępowania będzie objęta tajemnicą jego przedsiębiorstwa, a w celu minimalizacji ryzyka 

utraty  danych  objętych  tajemnicą,  całość  dokumentacji  przekazywana  będzie  wykonawcom 

w 

zabezpieczonych  hasłem  plikach  archiwum  .zip.  Wobec  powyższego,  szereg  danych  

i  dokumentów  była przekazywana przez  zamawiającego  wykonawcom z  zastrzeżeniem,  że 

te  są  poufne  a  podmioty  je  otrzymujące  zostały  zobowiązane  do  złożenia  oświadczeń  

o zachowaniu ich w 

poufności.  

Nie 

sposób  zatem  nie  zgodzić  się  z  argumentacją  zamawiającego,  który  zwracał 

uwagę,  że  ujawnienie  informacji,  dotyczących  koncepcji  budowy  systemu,  stanowiłoby 

zagrożenie  dla  bezpieczeństwa  jego  prawidłowego  funkcjonowania  i  powodowałoby 

zwiększone  ryzyko  cyberataków,  czy  innego  rodzaju  zagrożeń  nieuprawnionej  ingerencji. 

Ponadto, w świetle cytowanych wyżej przepisów ustawy Prawo energetyczne, mogłoby być 

oceniane  jako  naruszenie 

tychże  przepisów.  Powyższą  okoliczność  należy  traktować  jako 

dodatkowy  argument,  przemawiający  za  tym,  że  informacje  zawarte  w  dokumentach 

złożonych  przez  CGI,  załączonych  do  oferty  ostatecznej,  które  co  nie  ulega  wątpliwości 

opisują  przyjęte  rozwiązania  w  zakresie  dotyczącym  funkcjonowania  CSIRE,  nie  powinny 

zostać odtajnione. 

Odnosząc się z kolei do zastrzeżeń odwołującego dotyczących tego, że Konsorcjum 

CGI  nie  wykazało  w  sposób  dostateczny  przesłanki  dotyczącej  podjęcia,  przy  zachowaniu 

należytej staranności, działań w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności, jak 

też,  że  nie  przedłożyło  wystarczających  dowodów  na  potwierdzenie  tej  okoliczności  -  Izba 

stwierdziła, że przystępujący zarówno w treści Uzasadnienia zastrzeżenia, jak też załączając 

niezbędne  dowody,  w  stopniu  dostatecznym  podołał  obowiązkowi  wykazania,  

że  przekazywane  przez  niego  informacje  nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej,  

a także podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności.  

Zaznaczyć  należy,  że  podjęcie  niezbędnych  działań  w  celu  zachowania  poufności 

informacji  ma  prowadzić  do  sytuacji,  w  której  chroniona  informacja  nie  może  dotrzeć  

do  wiadomości  osób,  które  ze  względu  na  swój  zawód  lub  prowadzoną  działalność  

są  zainteresowane  jej  posiadaniem,  bez  żadnych  specjalnych  starań  z  ich  strony.  Z  kolei 

ciężar  podjęcia  odpowiednich  działań  w  celu  utrzymania  danej  wiadomości  w  tajemnicy, 

spoczywa  na  przedsiębiorcy.  Konsekwencje  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

o

bowiązku  zapewnienia  poufności  informacji  lub  powiadomienia  zainteresowanej  osoby  o 

tym, 

że  przekazana  mu  wiadomość  jest  objęta  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  obciążają 

przedsiębiorcę.  Jak  zauważył  Wojewódzki  Sąd  Administracyjny  w  Warszawie  „Wymóg 

podjęcia  działań  w celu  zachowania  poufności  należy  interpretować,  uwzględniając 

w 

szczególności  takie  okoliczności,  jak  charakter  poufnej  informacji,  wielkość 

przedsiębiorstwa  (załogi),  potencjalny  dostęp  osób  nieuprawnionych  do  informacji,  krąg 

i 

charakter osób, które mają do niej dostęp, itp. O spełnieniu przesłanki podjęcia rozsądnych 

działań  można  zatem  mówić,  gdy  przedsiębiorca  faktycznie  skutecznie  kontroluje  dostęp  

do  danej  informacji,  podejmując  stosowne  rozwiązania  organizacyjne  i  techniczne,  w  celu 

utrzymania  informacji  w 

tajemnicy”  (Wyrok  VI  SA/Wa  z  dnia  12  stycznia  2021  r.).  Z  kolei  

w  innym  orzeczeniu  zauważono,  iż  „Każdy  sposób  działania,  który  wskazuje,  że  określone 

informacje  są  traktowane  jako  poufne,  będzie  stanowić  realizację  zalecenia  ustawowego. 

Z 

tego  względu  ustawowe  wymaganie  podjęcia  niezbędnych  działań  spełni  także  podjęcie 

pewnych czynności konkludentnych, jak np. dopuszczenie do informacji jedynie określonego 

kręgu  pracowników,  choć  należy  mieć  również  na  uwadze  -  w odniesieniu  do  informacji 

dotyczących  treści  umów  zawieranych  przez  przedsiębiorców  -  zastrzeżone  przez  strony 

danej  umowy  warunki  w  zakresie  poufności  określonych  postanowień  umownych”  (tak  w 

Wyroku II SA/Wa 1544/19 z dnia stycznia 22 stycznia 2020  r.). 

Mając na uwadze powyższe wytyczne Izba uznała, że w tym zakresie przystępujący 

wypełnił  ciążące  na  nim  obowiązki.  W  treści  Uzasadnienia  zastrzeżenia,  zawarto  opis  jak 

egzekwuje  on 

obowiązek  zachowania danych  w  poufności  od  swoich  pracowników,  ale też  

w odniesieniu do 

członków Konsorcjum i jego personelu (w treści Uzasadnienia zastrzeżenia 

w wielu miejscach wskazuje się na "wszystkich członków Konsorcjum", "członków personelu 

Konsorcjum" etc., które to odniesienia jednoznacznie wskazują na to, które części wyjaśnień 

odnoszą się do wszystkich podmiotów i pracowników), a także w zakresie odnoszącym się 

do  zabezpieczenia  technicznego. 

Wskazywał  bowiem,  że  zachowuje  techniczne  środki 

bezpieczeństwa  na  wysokim  poziomie  w  celu  ochrony  informacji  przechowywanych  

na serwerach. Dostęp do danych na serwerze jest ograniczony i kontrolowany (ograniczenie 

dostępu  do  infrastruktury  sieciowej).  Wykonawca  prowadzi  wykaz  zbiorów  danych,  który 

określa  szczegółowo  sposób  zabezpieczenia  przechowywanych  danych.  Podmioty 

zewnętrzne,  w  tym  nawet  zewnętrzna  kancelaria  prawna  nie  ma  dostępu  do  serwerów  

na  których  utrzymywane  są  dane  dotyczące  oferty.  Dostęp  do  dokumentów  oferty 

ograniczon

y  został  do  kilkunastu  osób,  wśród  kilku  tysięcy  pracowników  czterech  spółek 

tworzących konsorcjum. 

Powyższe  wyjaśnienia  są  wyczerpujące  i  spójne  z  zachowaniem  przystępującego  

i  jego  postępowaniem  z  dokumentami,  które  miało  miejsce  w  toku  całego  prowadzonego 

postępowania.  Konsorcjum  CGI,  niezależnie  od  obowiązków  nakładanych  w  tym  zakresie  

na  niego  prz

ez  zamawiającego,  zastrzegało  przekazywane  informacje,  jako  tajemnicę 

swojego przedsiębiorstwa, załączając stosowne uzasadnienie. Tym samym dane, opisujące 

podejście przystępującego do proponowanych rozwiązań, przekazywane wcześniej w ofercie 

wstępnej,  w  korespondencji  prowadzonej  z  zamawiającym,  czy  też  w  toku  negocjacji,  nie 

zostały  na  tych  etapach  postępowania  ujawnione,  a  inni  wykonawcy  nie  posiadają  wiedzy 

odnośnie przekazywanych danych. 

Odwołujący z kolei nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie, ze powyższe 

oświadczenia  Konsorcjum  CGI  nie  są  zgodne  z  rzeczywistością,  niewystarczające  czy  też,  

że  deklarowane  przez  niego  techniczne  zabezpieczenia,  w  tym  polityki  bezpieczeństwa  

nie 

istnieją  u  poszczególnych  podmiotów  tworzących  Konsorcjum  CGI.  Nie  zdołał  również 

wykazać,  że  zastrzegane  informacje  można  łatwo  pozyskać  i  każdy  może  się  z  nimi 

zapoznać.  Wprawdzie  odwołujący  przedkładał  dowody  w  postaci  wydruków  ze  stron 

internetowych 

na okoliczność, że znany jest powszechnie fakt współpracy firmy CGI z firmą 

KX,  przy  wdrażaniu  projektów  tożsamych  do  tego,  który  będzie  realizowany  na  rzecz 

zamawiającego.  Wywodził  także,  że  w  konsekwencji  powszechnie  dostępne  są  także 

informacje o wdrażanym systemie, w tym jego dokumentacja, budowa i zasady wdrażania są 

znane i dostępne publicznie. Z dowodów tych jednakże, wbrew twierdzeniom odwołującego, 

powyższe okoliczności nie wynikają. Czym innym jest powszechna informacja na temat tego, 

że  przy  podobnym  projekcie  przystępujący  współpracował  z  określonym  przedsiębiorcom 

(czemu  zresztą  przystępujący  przeczył),  a  czym  innym  możliwość  zapoznania  się  ze 

szczegółowymi  danymi  na  temat  koncepcji,  budowy  systemu  czy  jego  szczegółowymi 

założeniami. Odwołujący oprócz twierdzeń, że takie dane jest w stanie z łatwością pozyskać 

nie przedłożył na tą okoliczność żadnych dowodów. 

Izba  nie  zgadza  się  także  z  argumentacją  odwołującego,  że  Konsorcjum  CGI  

nie  przedłożyło  wystarczających  dowodów  na  okoliczność,  że  podjął  on  wystarczające 

działania, mające na celu ograniczenie kręgu osób, posiadających dostęp do zastrzeganych 

informacji.  

Jakkolwiek  Izba  podziela  pogląd,  prezentowany  w  orzecznictwie  KIO,  że  skoro 

przepisy  nakładają  obowiązek wykazania,  czyli  udowodnienia istnienia  przesłanek  uznania 

konkretnej  informacji  za 

informację  niejawną  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  to  wykonawca  nie  może  poprzestać  w  tym  zakresie  na  samej 

argumentacji,  bez  przedstaw

ienia  dowodów.  Ustawodawca  jednak  nie  określił  katalogu 

takich dowodów, ani też nie sprecyzował czego mają one dotyczyć. Powyższe należy zatem 

oceniać każdorazowo, w okolicznościach danej sprawy, biorąc pod uwagę treść dokonanego 

zastrzeżenia, a zatem na jakie okoliczności wskazuje wykonawca w swoim uzasadnieniu, jak 

też specyfikę działania samego wykonawcy. Podkreślić należy, że ustawodawca nie wskazał 

w  tym  zakresie  i  nie  opisał  żadnych  minimalnych  wymagań  jakie  okoliczności  winien 

wykonawca  wykazać,  i  jakiego  rodzaju  dowody  przedłożyć,  aby  zamawiający  mógł 

pozytywnie ocenić skuteczność dokonanego zastrzeżenia.  

W  ocenie  składu  orzekającego  Konsorcjum  CGI  podołało  obowiązkowi  wykazania,  

że  w  grupie  kapitałowej,  która  obejmuje  wszystkie  spółki  będące  członkami  konsorcjum, 

obowiązują  Zasady  Etyki,  które  zobowiązują  wszystkich  pracowników  tej  grupy  do  ochrony 

informacji  poufnych  CGI  i  jej  klientów,  na  co  przedłożył  dowód  w  postaci  wyciągu  z  tego 

Kodeksu.  Oprócz  tego  załączył  do  Uzasadnienia  zastrzeżenia  także  inne  dokumenty,  jak 

chociażby  umowę  o  pracę,  z której  również  w  jednoznaczny  sposób  wynika  obowiązek 

zachowania  poufności,  czy  oświadczenie  o  odbyciu  szkolenia  z  zakresu  bezpieczeństwa 

i

nformacji. Przedmiotowe dokumenty potwierdzają spełnienie przesłanki, polegającej na tym, 

że  podjęte  zostały  określone,  konkretne  działania,  mające  na  celu  ograniczenie  dostępu  

do przekazywanych w toku postępowania danych. 

Tym  samym  zamawiający  prawidłowo  ocenił,  że  przedstawiony  katalog  środków 

dowodowych  jest  wystarcza

jący  i,  że  wskazane  wyżej  dowody  bezspornie  potwierdzają,  

że  CGI  podjęło,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu  utrzymania 

informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w poufności.  

Izba,  orzekając  w  niniejszej  sprawie,  wzięła  również  pod  uwagę  tą  okoliczność,  na 

którą  zwracał  uwagę  przystępujący,  wnosząc  o  odrzucenie  odwołania  jako  złożonego  po 

upływie terminu, a mianowicie, że zakres oferty wstępnej pokrywa się z zakresem informacji 

składanych w  ofercie ostatecznej.  Powyższe,  co  wynika z  porównania treści  ofert  wstępnej  

i  ostatecznej

, dotyczy w szczególności opisu funkcjonalności systemu, harmonogramu oraz 

przyjętych założeń. Konsorcjum CGI, już na etapie złożenia oferty wstępnej, zadeklarowało 

określone  parametry  jako  stanowiące  tajemnicę  jego  przedsiębiorstwa,  czego  odwołujący  

w żaden sposób nie kwestionował. Nie sposób zatem uznać inaczej, że w zakresie, w jakim 

przekazywane  w  ofercie  ostatecznej  informacje 

stanowiły  powielenie  tych,  które  zostały 

zamieszczone  w  ofercie  ostatecznej  - 

odwołujący  nie  może  skutecznie  domagać  się  ich 

ujawnienia.   

W  innym  przypadku  doszłoby  do  sytuacji,  w  której  odtajnione  zostałyby  takie 

dane, 

które  są  już  skutecznie  i  prawomocnie  utajnione  na  etapie  złożenia  oferty  wstępnej.  

Co  najmniej  zatem  w  odnies

ieniu  do  nich,  należy  uznać  je  za  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa przystępującego, a ich zastrzeżenie za skutecznie dokonane. 

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie  

art.  575  ustawy  Pzp  oraz  §  8  ust.  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu 

od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). 

Przewodniczący :  ………………………………