KIO 2957/22 WYROK 21 listopada 2022 roku

Sygn. akt: KIO 2957/22 

WYROK 

z 21 listopada 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Ernest Klauziński 

Protokolant: Wiktoria Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  21  listopada  2022 

roku  w Warszawie odwołania wniesionego  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  7  listopada  2022  r.  przez  wykonawcę  Budimex  

S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego: 

Wojewódzką  Stację  Sanitarno-Epidemiologiczną  w  Lublinie  z  siedzibą  w  Lublinie  przy 

udziale  Baudziedzic 

Sp.  z  o.o.  Sp.k.  z  siedzibą  w  Głogowie  Małopolskim  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  O

ddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża odwołującego: 

Budimex S.A. 

z siedzibą w Warszawie

i zalicza 

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych zero  groszy),  uiszczoną przez  odwołującego  z  tytułu  wpisu  

od odwołania. 

Zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego:  Wojewódzkiej  Stacji  Sanitarno-

Epidemiologicznej  w  Lublinie  z  siedzibą  w  Lublinie  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie  trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i 

580  ustawy  z  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  

(t.j.  Dz.U.  z  2022 r.  poz.  1710)  na  niniejszy  wyrok  - 

w terminie 14 dni od jego doręczenia  - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………............…………………..…………… 

Sygn. akt: KIO 2957/22 

U z a s a d n i e n i e 

Wojewódzka  Stacja  Sanitarno-Epidemiologiczna  w  Lublinie  z  siedzibą  w  Lublinie  (dalej: 

Zamawiający)  prowadzi  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  11  września  2019  r.  —  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2022  r.  poz.  1710,  dalej:  Pzp)  postępowanie  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  pn.: 

„Budowa  laboratorium  mikrobiologicznego  w  kontekście 

skutków  wywołanych  pandemią  COVID-19  i  innymi  chorobami  zakaźnymi”,  numer:  ADM-

ZP.272.1.3.2022, zwane dalej 

postępowaniem. 

Ogłoszenie  w  sprawie  zamówienia  publicznego  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej 3 czerwca 2022 r. pod numerem: 2022/S 107-294983. 

7  listopada  2022  r.  wykonawca  Budimex  S.A. 

z  siedzibą  w Warszawie  (dalej:  Odwołujący), 

wni

ósł  odwołanie,  w  którym  zaskarżył  niezgodne  z  przepisami  ustawy  czynności 

Z

amawiającego podjęte w postępowaniu i zarzucili mu naruszenie następujących przepisów 

Pzp: 

1.  art.  226  ust.  1  pkt  8)  Pzp  przez  nieodrzucenie  oferty  wykonawcy  Baudziedzic  Sp.  z 

o.o.  Sp.k.  z  siedzibą  w  Głogowie  Małopolskim  (dalej:  Przystępujący)  zawierającej 

rażąco niską cenę,  

2.  art.  226  ust.  1  pkt  7)  Pzp  w  zw.  z  art.  15  ust.  1  Ustawy  z  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej:  Uznk)  przez  nieodrzucenie  oferty 

Przystępującego złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,  

3.  art.  226  ust.  1  pkt  7)  Pzp  w  zw.  z  art.  10  ust.  1  Uznk  przez  nieodrzucenie  

oferty 

Przystępującego  złożonej  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  

a w konsekwencji naruszenie przepisu art. 239 Pzp przez 

wybór oferty, która nie jest 

najkorzystniejsza w postępowaniu.  

oraz  

4.  art.  224  ust.  1  przez  brak 

wezwania  Przystępującego  do  wyjaśnień  w  zakresie 

wyliczenia ceny sterylizatora parowego. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1)  odrzucenia  oferty 

Przystępującego  z  powodów  wskazanych  w  treści  zarzutów, 

ewentualnie  nakazanie  Zamawiającemu  wezwanie  ww.  wykonawcy  do  złożenia 

wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  w  odniesieniu  do  ceny  sterylizatora 

parowego;  

powtórzenia  czynności  oceny  ofert  i  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej. 

Ponadto  Odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  na  jego  rzecz  od  Zamawiającego  kosztów 

postępowania odwoławczego. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

Zarzut nr 1 

Przystępujący  24  października  2022  r.  ujawnił,  że  zaoferował  urządzenie  takie  jak 

Odwołujący  tj.  sterylizator  "Getinge  nowoprojektowany  GEB  6610  EMB-2”.  Tym  samym 

wykluczone  zostało,  mimo  sugestii  Przystępującego  wyrażanych  w  toku  poprzedniego 

postępowania  odwoławczego  w  sprawie  (KIO  2518/22)  zaoferowanie  innego,  tańszego 

sterylizatora

, którego cenę być może pierwotnie Przystępujący błędnie przyjął jako podstawę 

kalkulacji oferty. 

W  wyroku  KIO  2518/22  Izba  jednoznacznie  stwierdziła,  że  Zamawiający  miał  obowiązek 

weryfikacji  zgodności  zaoferowanego  sterylizatora  parowego  z  SWZ,  gdyż  nie  można  było 

uznać, by był on jedynie „niewielkim fragmentem zamówienia”. Izba wskazała, że sterylizator 

parowy  został  objęty  pozycją  formularza  cenowego,  co  świadczyło  o  jego  istotności  

dla realizacji zamówienia. 

C

ena zakupu urządzenia GEB 6610 EMB-2 (z przedłużoną gwarancją, zaoferowaną również 

przez Przystępującego) wynosiła 839 000,00 zł netto u producenta będącego jednocześnie 

jedynym  dystrybutorem  urządzenia  na  terenie  Polski.  Na  dowód  powyższego  Odwołujący 

z

łożył  kalkulację  pochodzącą  od  przedstawiciela  producenta  sprzętu  (a  na  posiedzeniu  

z  udziałem  stron  także  wydruk  korespondencji  z  pracownikiem  Getinge  Polska  

na  potwierdzenie,  że  podmiot  ten  nie  oferuje  przedmiotowych  urządzeń  taniej  niż  za 

wskazaną wyżej kwotę). 

W  pkt  XV  pkt  2  załącznika nr  1a  do  oferty,  Przystępujący  zaoferował  dostawę sterylizatora 

parowego za kwotę  516  202,69  zł  netto. W  piśmie z  24  października 2022r.  Przystępujący 

wskaz

ał,  że  zamontowany  zostanie  sterylizator  GEB  6610  EMB-2,  ale  w  przystąpieniu  

do postępowania KIO 2518/22 Przystępujący twierdził, że do kalkulacji ceny zostały przyjęte 

inne  urządzenia  (dostarczane  przez  Animalab  sp.  z  o.o.  oraz  Sterimed  sp.  z  o.o.)  właśnie  

w  związku  z  ich  niższą  ceną.  O  ile  jednak  cena  zawarta  w  ofercie  mogła  być  adekwatna  

do  urządzeń  Animalab  sp.  z  o.o.  oraz  Sterimed  sp.  z  o.o.,  to  dla  GEB  6610  EMB-2  była 

rażąco niską. Przystępujący w przystąpieniu do postępowania KIO 2518/22 wskazał również 

jednoznacznie,  że  urządzenia  Animalab  oraz  Sterimed  uznał  za  spełniające  wymagania 

SWZ.  

Niezrozumiałym  jest  więc  dlaczego  w  piśmie  z  24  października  2022  r.  dla  wykazania 

spełniania  przez  zaoferowane  urządzenie  wymagań  przewidzianych  w  SWZ  wskazał,  że 

oferta dotyczyła urządzenia Getinge GEB 6610 EMB-2.  

Przystępujący  nie  przedstawił  też  żadnych  dowodów  na  realność  ceny  z  jego  oferty  (za  to 

urządzenie),  a  Zamawiający  mimo  że  wiedział,  choćby  z  dokumentów  z  poprzedniego 

postępowania odwoławczego,  że  była to cena  niemożliwa do  uzyskania –  nie zweryfikował 

jej.  

Zarzut nr 2  

Art.  15  ust.  1  pkt  1  Uznk:  Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług 

poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów 

zakupu w celu eliminacji innych prz

edsiębiorców. 

P

rzepis  ten  odnosi  się  do  towarów  jako  takich,  nie  wymagając  w  przypadku  części 

składowej,  by  oferowana  cena  była  istotną  częścią składową całości.  Uznać  należało  więc,  

że zaoferowanie dowolnego towaru do odsprzedaży (co faktycznie czynić będzie wykonawca 

w  postępowaniu,  gdyż  nabędzie  on  sterylizator  parowy  i  odsprzeda  go  wraz  z  innymi 

towarami oraz usługami Zamawiającemu) poniżej kosztów wejdzie w zakres art. 15 ust. 1 pkt 

1 Uznk.  

Nie ma wątpliwości, że oferta złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji podlega 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  7  Pzp.  Skoro  zaś  wykonawcy  dążyć  będą  

do uzyskania korzyści ekonomicznej z wykonania zamówienia, to w przypadku zaoferowania 

części towarów poniżej kosztów zakupu będą oni musieli sztucznie zawyżyć ceny w innych 

pozycjach  formularza. 

Działanie  takie  jest  czynem  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  

art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp

, a oferta zawierająca taką manipulację winna być odrzucona.  

Zarzut nr 3 

Przystępujący  podejmował  wielokrotnie  próby  wprowadzenia  w  błąd  Zamawiającego,  

co do możliwości zastosowania oferowanego przez siebie sterylizatora parowego.  

Zgodnie  z  p

rzystąpieniem  do  postępowania  KIO  2518/22  Przystępujący  oferował  de  facto 

urządzenie  Animalab  sp.  z  o.o.  oraz  Sterimed  sp.  z  o.o.,  choć  nie  spełniało  ono  wymagań 

postawionych  w  SWZ.  Jednocześnie  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  wskazywał  

w  p

rzystąpieniu,  że  urządzenia  te  spełniały  wymagania  SWZ.  Tezy  te  były  nieprawdziwe,  

co nie budzi obecnie wątpliwości nawet samego Przystępującego, GEB 6610 EMB-2.  

Wydaje się, że działanie Przystępującego w tym zakresie wypełniło przesłanki art. 10 ust. 1 

Uznk

,  zgodnie  z  którym  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  takie  oznaczenie  towarów  

lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, 

jakości,  składników,  sposobu  wykonania,  przydatności,  możliwości  zastosowania,  naprawy, 

konserwacji  lub 

innych  istotnych  cech  towarów  albo  usług,  a  także  zatajenie  ryzyka,  jakie 

wiąże się z korzystaniem z nich.  

W związku z powyższym, oferta Przystępujący podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 

ust.  1  pkt  7  Pzp  w  zw.  z  art.  10  ust.  1  Uznk

.  Usługa  oferowana  przez  Przystępującego 

(roboty  budowlane  w  rozumieniu  ustawy  Uznk 

to  usługi)  oznaczona  jest  w  swej  istotnej 

części 

tak,  

że nie wiadomo co się w niej zawierało (jakie urządzenie) i bez wątpienia mogła wprowadzić 

w błąd co do rzeczywistego rodzaju świadczeń oferowanych. 

Zarzut nr 4 

Z  ostrożności  procesowej  Odwołujący  postawił  zarzut  przeciwko  brakowi  wezwania 

Przystępującego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny sterylizatora parowego.  

W 

związku  z  posiadaniem  przez  Zamawiającego  informacji  o  cenie  sterylizatora  parowego 

Getinge  GEB  6610  EMB-

2,  gdyż  były  one  w  tym  postępowaniu  w  sposób  jednoznaczny 

dowiedzione  oraz  faktem,  że  Przystępujący  zaoferował  ww.  sterylizator  poniżej  ceny 

oferowane

j  przez  jego  producenta,  Zamawiający  powinien  co  najmniej  wezwać 

Przystępującego  do  wyjaśnień  na  podstawie  art.  224  ust.  1  Pzp.  Na  wypadek 

nieuwzględnienia  zarzutów  1  oraz  2,  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wezwania Przystępującego do złożenia 

wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny sterylizatora parowego GEB 6610 EMB-2. 

18  listopada 

2022  r.  Zamawiający  wniósł  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie i  wniósł  o jego 

odrzucenie, a na wypadek 

nieuwzględnienia przez KIO tego wniosku wniósł też o oddalenie 

odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.:  

Zarzuty 

odwołania były spóźnione  i  to  zarówno rażąco niskiej  ceny  jak i  czynu  nieuczciwej 

konkurencji.  

Odwołujący  już  w  pierwszym  odwołaniu  wiedział  i  sam  wskazywał  na  rozprawie  (sygn. 

2518/22),  a  co  potwierdziła  także  KIO  w  wyroku,  że  –  zaoferować  można  było  zgodnie  z 

SWZ wyłącznie autoklaw Getinge. Przystępujący, na skutek wyroku KIO, złożył wyjaśnienia 

w celu rozwian

ia wątpliwości jaki sterylizator oferował, a nie w związku z badaniem kalkulacji 

ceny 

–  dlatego  też  obydwa  zarzuty  były  możliwe  do  podniesienia  już  w  dacie  pierwszego 

wyboru  oferty,  bo  informacje  z  wyjaśnień  nic  nie  wniosły  w  kontekście  ich  sformułowania. 

Było  

to  możliwe,  skoro  Odwołujący  już  poprzednio  zarzut  rażąco  niskiej  ceny  podniósł,  lecz  go 

następnie  wycofał,  a  obecnie  nie  przedstawił  żadnej  dodatkowej  argumentacji  poza 

powieleniem zarzutów z pierwszego odwołania. Dodatkowo załączniki do odwołania mające 

stanowić dowód na rzekomą rażąco niską cenę były te same jak dołączone do pierwszego 

odwołania.  

Pomiędzy  czynnością  wyboru  oferty  Przystępującego  z  15  września  2022  r.  a  czynnością 

wyboru  tej  samej  oferty  z  28  października  2022  r.  Zamawiający  dokonał  tylko  jednej 

czynności,  nakazanej  mu  wyrokiem  KIO  w  sprawie  o  sygn.  KIO  2518/22,  tj.  wezwał 

P

rzystępującego  

do  udzielenia  wyjaśnień,  jaki  sterylizator  zaoferował.  Na  obecnym  etapie  Odwołujący  miał 

prawo  wniesienia  odwołania,  którego  podstawą  faktyczną  mogły  być  wyłącznie  ww. 

czynności i ich następstwa.  

Odwołującemu  nie  zależało  na  aspekcie  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie 

Przystępującego  czego  dowodem  było  wycofanie  powyższego  zarzutu  w  postępowaniu  

KIO 

2518/22.  Odwołujący  zaniechał  próby  dowodzenia  przed  Krajową  Izba  Odwoławczą,  

że  oferta  jego  konkurenta  mogła  zawierać  rażąco  niską  cenę.  Nowe  odwołanie  zostało 

wniesione w celu przedłużenia postępowania, a w konsekwencji terminu zawarcia umowy. 

Już na etapie pierwszego odwołania Odwołujący miał pełną wiedzę i wskazywał: 

•  jaki sterylizator parowy spełnia wymagania SWZ,  
•  jaką ofertę cenową zakupu sterylizatora uzyskał od przedstawiciela producenta, 
•  jaką cenę sterylizatora wskazał w ofercie Przystępujący. 

Te  informacje  dawały  możliwość  sformułowania  i  uzasadnienia  wszystkich  zarzutów  

w pierwszym odwołaniu. 

W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego Zamawiający wskazał: 

Budżet  na  realizację  zadania  wynosił  40  301  274,33  zł  brutto,  zaś  wartość  oferty  

to  44  373  357,00  zł  brutto,  a  więc  oferta  Przystępującego  przekraczała  budżet  

o 4 072 083 zł. 

Szacunkowa wartość zamówienia wynosiła 30 651 437,48 zł netto (37 701 268,10 zł 

brutto).  W

artość  oferty  Przystępującego  była  około  6,67  mln  zł  wyższa  od  wartości 

szacunkowej powiększonej o należny podatek VAT.  

Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert to 50 909 583 zł brutto, co oznaczało, 

że  wartość  oferty  Przystępującego  była  o  12,83%  niższa  od  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert. Trudno w tej sytuacji było uznać, że cena oferty Przystępującego 

była rażąco niska w świetle przepisów Pzp. 

Element, 

którego  cenę  podważał  Odwołujący  miał  wartość  1,16  %  ceny  oferty 

Przystępującego. 

Zgodnie  z 

treścią Rozdziału XV Opis sposobu obliczenia ceny oferty  SWZ: „Cena ofertowa 

jest  ceną  ryczałtową”.  Odwołujący  nie  wykazał  przy  tym  dlaczego  sterylizator  był  kluczowy  

z punktu widzenia osiągnięcia prawidłowego efektu końcowego zamówienia. 

Odwołujący  wskazał,  że  Getinge  jest  jedynym  dystrybutorem  na  terenie  Polski  spornego 

sterylizatora,  a 

cena  za  to  urządzenie  (839.000,00  zł  netto)  nie  mogła  być  rabatowana,  

i  takiego  rabatowania  Getinge  nie  udzieli

ł  żadnemu  z  podmiotów  występujących  do  niego  

z wnioskiem o przedstawienie oferty. 

Odwołujący  załączył  ofertę  jaką  otrzymał  od  Getinge,  ale  nie  można  by  jej  porównywać  

z  ewentualną  ofertą  jaką  otrzymał  Przystępujący.  Niewykluczone  było,  że  Przystępujący 

o

trzymał  zupełnie  inną  ofertę.  W  grę  wchodziły  bowiem  transakcje  handlowe  pomiędzy 

prywatnymi  podmiotami,  które  mogły  w  sposób  dowolny  układać  sobie  wzajemną 

współpracę, tym samym również ceny oferowanych produktów. 

W postępowaniu było sześciu wykonawców i każdy zaoferował inna cenę za to urządzenie.  

Ponadto 

Zamawiający wskazał, że: 

a) 

Odwołujący nie miał wiedzy za jaką kwotę Przystępujący kupi zaoferowany sprzęt,  

b) 

Zamawiający  nie  będzie  płacił  odrębnie  za  poszczególne  pozycje  tylko  za  całość 

zadania.  

c)  w

ykonawca mógł część kwoty za sprzęt „ująć” w innej pozycji. 

W  zakresie  pozostałych  zarzutów  Zamawiający  wskazał,  że  są  one  absolutnie  nietrafione  i 

nie zasługują na uwzględnienie. 

20  listopada  2022  r.  Przystępujący  ustosunkował  się  pisemnie  do  zarzutów  odwołania. 

Przystępujący  poparł  w  całości  stanowisko  Zamawiającego  oraz  przedstawił  zbliżoną 

argumentację w zakresie wniosku o odrzucenie oraz oddalenie odwołania. 

Po  przeprowadzen

iu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  

treść  SWZ,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  

i  Przystępującego  zawarte  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie  i  piśmie 

procesowym, 

a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła 

i zważyła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących 

odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.  

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 

1  Pzp

,  tj.  istnienie  po  stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  przez  niego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

zamawiającego. 

Izba  uznała,  że  wniosek  Zamawiającego  i  Przystępującego  o  odrzucenie  odwołania  był 

niezasadny

. Celem odwołania w sprawie KIO 2518/22 było jednoznaczne ustalenie jakiego 

typu autoklaw zaoferował Przystępujący. Nie miało w tej sytuacji znaczenia, że Odwołujący 

był słusznie przekonany, że było to urządzenie Getinge GEB 6610 EMB-2. Izba uwzględniła 

ww.  odwołanie  i  uznała,  że  obowiązkiem  Zamawiającego  jest  wezwanie  Przystępującego  

do udzielenia stosownych wyjaśnień. 

W 

piśmie z 24 października 2022 r. Przystępujący wskazał: 

„W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień treści oferty z dnia 20.10.2022 r. w trybie art. 223 

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pismo nr 55) Wykonawca wyjaśnia, iż w ofercie 

złożonej  w  Postępowaniu  zaoferowany  i  wyceniony  został  sterylizator  parowy  Getinge 

nowoprojektowany  GEB  6610  EMB-

2,  spełniający  wymogi  dla  sterylizatora/autoklawu 

parowego określone w SWZ (wraz z załącznikami). Tym samym w przypadku wyboru oferty 

BAUDZIEDZIC  Sp.  z  o.o.  Sp.  k. 

i  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

Wykonawca  zamierza  zamontować  sterylizator  parowy  Getinge  nowoprojektowany  GEB 

6610 EMB-

2”. 

Tym samym dopiero 

wraz ze złożeniem powyższego oświadczenia Przystępujący w sposób 

jednoznaczny  określił  jaki  autoklaw  zaoferował.  28  października  2022  r.  Zamawiający 

ponownie wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Przystępującego i to od tego terminu należało 

liczyć termin do wniesienia odwołania, z uwzględnieniem zarzutów skierowanych przeciwko 

realności  ceny  za  autoklaw  GEB  6610  EMB-2.  Fakt,  że  w  postępowaniu  KIO  2518/22 

Odwołujący podniósł taki zarzut, a następnie go wycofał nie zmienia powyższego ustalenia. 

Nie  ulega  bowiem  wątpliwości,  że  zarzut  ten  w  poprzednim  postępowaniu  był  postawiony  

„w  ciemno”  –  Odwołujący  nie  miał  pewności  jaki  autoklaw  rzeczywiście  zaoferował 

Przystępujący.  Pewność  tą  zyskał  natomiast  po  zrealizowaniu  przez  Zamawiającego 

obowiązków nałożonych na niego przez Izbę wyrokiem KIO 2518/22. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  

że nie zasługuje ono na uwzględnienie. 

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:  

dokumentacji  postępowania,  ze  szczególnym  uwzględnieniem  SWZ  wraz  

z załącznikami, 

2.  oferty 

Przystępującego, 

dokumentacji postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2518/22, 

korespondencji Zamawiającego z Przystępującym, 

dokumentów złożonych jako dowody przez Odwołującego i Przystępującego. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem zamówienia w postępowaniu są zgodnie z punktem IV SWZ: 

„roboty  budowlane  polegające  na  budowie  budynku  użyteczności  publicznej  -  laboratorium 

mikrobiologicznego  z  oddziałami  klasy  BSL3  dla  Wojewódzkiej  Stacji  Sanitarno  - 

Epidemiologicznej w Lublinie z infrastrukturą techniczną, w szczególności:  

−  budowa  budynku  laboratorium  mikrobiologicznego  o  kubaturze  brutto  9992,78  m

i  powierzchni  zabudowy  859,11  m

,    z  oddziałami  klasy  BSL3  oraz  łącznikiem 

nadziemnym  z    istniejącym  budynkiem  Wojewódzkiej  stacji  Sanitarno  – 

Epidemiologicznej w Lublinie,  zgodnie z projektem

, z instalacjami wewnętrznymi:  

a.  wentylacji mechanicznej i klimatyzacji,   

b. 

wodociągowo  – kanalizacyjnej i ciepłej wody,   

c. 

centralnego  ogrzewania,  wody  demineralizowanej,  zmiękczonej  i  sprężonego 

powietrza technicznego,   

d. 

ciepła technologicznego i wody lodowej,   

e.  gazowej n/c,   

f.  wymiennikowni c.o., c.t. i c.w.u.,  

g. 

elektrycznymi:  gniazdową  i  siłową  i  teletechnicznymi,  zasilania  rezerwowego  i 

awaryjnego, oświetlenie ogólnego i ewakuacyjnego, odgromową,  

h.  instalacji automatyki i BMS,  

−  zagospodarowania  terenu,  w  tym  prace  rozbiórkowe  garażu  murowanego  i 

blaszanego  oraz  istniejącego  śmietnika,  budowa  pergoli  śmietnika,  opaski,  placyki 

wykonane  z  kostki  betonowej  i  EKO-

KRATKI  obsianej  trawą,  częściowe  ogrodzenie 

siatką z drutu ocynkowanego,  

−  budowa układu komunikacyjnego: ciągi piesze i kołowe oraz miejsca postojowe,   
−  budowa sieci  i  instalacji zewnętrznych:  instalacji kanalizacji  deszczowej, szczelnego 

zbiornika retencyjnego, kanalizacji sanitarnej, przyłącza centralnego ogrzewania, linii 

kab

lowych energetycznych, zewnętrznej rozdzielni elektrycznej do zasilania agregatu 

prądotwórczego,  

−  przebudowa sieci centralnego ogrzewania od komory C14 do C14.1.,   
−  przebudowa instalacji wodociągowej i budowa studni Dn 200,  
−  przebudowa oświetlenia terenu,  

− 

technologia pomieszczeń laboratorium, dostawa wyposażenia”.

Zgodnie z  informacją  z 25  lipca  2022 r.  Zamawiający  przeznaczył  na  realizację przedmiotu 

zamówienia 40 301 274,33 zł. 

W postępowaniu złożone zostały następujące oferty: 

Przystępujący - cena 44 373 357,00 zł, 

2.  Firma Budowlana A.-

Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - cena 50 816 000,19 zł, 

Odwołujący - cena 47 428 800,00 zł, 

Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie - cena 51 370 467,84 zł, 

5.  Strabag 

Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie - cena 52 854 330,00 zł, 

Climamedic Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Michałowicach – cena 58 614 548,63 zł. 

Za  sterylizator  parowy  Przystępujący  zgodnie  z  punktem  XV.2  formularza  cenowego 

zaoferował cenę 516 202,69 zł. 

Za

mawiający  w  SWZ  oraz  we  wzorze  umowy  stanowiącej  załącznik  do  SWZ  w  sposób 

jednoznaczny  przyjął  ryczałtowy  sposób  rozliczania  się  z  wykonawcą  przedmiotu 

zamówienia. Wykonawcy kalkulując cenę ofert również mieli opierać się tym sposobie. Tym 

samym 

–  

co  było  niesporne  między  stronami  –  możliwość  rozliczenia  się  z  wykonawcą  przedmiotu 

zamówienia  w  oparciu  o  formularz  cenowy  i  stawki  tam  podane  dotyczy  jedynie  sytuacji 

przedterminowego zakończenia umowy. 

Odwołujący wraz z odwołaniem złożył m. in. dowód dotyczący ceny sterylizatora GEB 6610. 

Dokument  pochodził  od  Getinge  Polska  Sp.  z  o.o.  Zgodnie  z  jego  treścią  cena  netto 

urządzenia  wynosi  839  000  zł.  W  toku  posiedzenia  Odwołujący  uzupełnił  ww.  dowód 

wydrukiem  korespondencji  e-mailowej  z  przedstawicielem  Getinge  Polska  Sp.  z  o.  o.  na 

okoliczność wykazania, że podmiot ten nie oferuje sterylizatora GEB 6610 za cenę niższą niż 

wykazana  przez  Odwołującego:  „W  odpowiedzi  na  Państwa  zapytanie  informujemy,  że 

zgodnie  z  polityką  naszej  firmy,  w  tym  w  szczególności  globalnymi  zasadami 

Etics&Ombliance,  wszystkich 

naszych klientów traktujemy  w  taki  sam  sposób,  zapewniając 

jednocześnie najwyższe standardy obsługi oraz oferowanych produktów. 

Potwierdzamy,  że  Getinge  Polska  Sp.  z  o.o.  jest  aktualnie  jedynym  autoryzowanym 

podmiotem  uprawnionym  do  oferowania  Sterylizatorów  parowych  produkcji  Getinge 

Sterilization AB. 

Jednocześnie pragniemy poinformować, że zgodnie z przytoczonymi wyżej zasadami E&C, 

stosujemy  zasadę  poufności  w  zakresie  złożonych  ofert.  Nie  możemy  więc  udostępnić 

informacji  o  warunkach  handlowych  zawartych  w  ofertach  przygotowanych  dla  jednego 

Klienta, pozostałym naszym klientom”. 

Biorąc  pod  uwagę  przytoczone  wyżej  oświadczenie  Przystępującego  z  24  października  

2022  r.  oraz  fakt,  że  Odwołujący  nie  podniósł  zarzutów  przeciwko  prawdziwości  tego 

oświadczenia  Izba  uznała,  że  nie  budzi  wątpliwości,  że  Przystępujący  zaoferował  autoklaw 

GEB 6610 EMB-2

. W konsekwencji Izba uznała za bezzasadne i nieudowodnione wszystkie 

wnioski  i  twierdzenia  Odwołującego  oparte  na  sugestiach,  że  w  kalkulacji  ceny  oferty 

Przystępujący oparł się urządzeniu innego typu, a dopiero na etapie wyjaśnienia treści oferty 

zmienił typ oferowanego urządzenia. Co za tym idzie oddalony został zarzut nr 3 odwołania, 

który  oparty  był  właśnie  na  założeniu,  że  Przystępujący  „oferował  de  facto  urządzenie 

Animalab sp. z o.o. oraz Sterimed sp. z o.o., choć nie spełniało ono wymagań postawionych 

w SWZ

”. 

Izba uznała, ze zarzut rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego nie potwierdził się. 

Odwołujący  nie  kwestionował  ceny  całkowitej  oferty  Przystępującego,  nie  twierdził  też,  

że za tą cenę niemożliwa jest realizacja przedmiotu zamówienia. Odwołujący skoncentrował 

się  natomiast  na  próbie  wykazania,  że  zaniżona  została  cena  oferowana  przez 

Przystępującego  za  sporny  autoklaw.  Urządzenie  to  zostało  w  sposób  odrębny  wycenione  

w formularzu ofertowym Przystępującego, ale nawet gdyby jego cena rzeczywiście okazała 

się  być  zaniżona,  to  fakt  taki  mógłby  mieć  znaczenie  w  przypadku  przyjęcia  przez 

Zamawiającego  kosztorysowego  sposobu  rozliczenia  realizacji  umowy.  Tymczasem  cena 

ofert  złożonych  w  postępowaniu  ma  charakter  ryczałtowy  za  cały  przedmiot  zamówienia. 

Ponadto,  cena  oferty 

Przystępującego  przekraczała  kwotę  jaką  Zamawiający  przeznaczył  

na realizację zadania o około 4 miliony złotych. 

Odwołujący nie podjął również próby wyjaśnienia w jaki sposób ewentualne zaniżenie ceny  

za autoklaw m

ogło wpłynąć na cenę całkowitą oferty Przystępującego. 

Odwołujący, mimo podjętej próbie, nie udowodnił również twierdzenia, że na polskim rynku 

nie  da  się  nabyć  sterylizatora  Getinge  GEB  6610  za  cenę  niższą  niż  839 000  zł  netto.  Z 

treści  złożonego  przez  Odwołującego  dowodu  wcale  nie  wynika,  by  Getinge  Polska  Sp.  z 

o.o.  wykluczała  możliwość  zaoferowania  tego  urządzenia  za  niższą  cenę.  Złożony  przez 

Odwołującego  e-mail  wcale  nie  daje  podstawy  do  takiego  wniosku.  Przedstawiciel  

Getinge  Polska  Sp.  z  o.o.  wskazał:  „Jednocześnie  pragniemy  poinformować,  że  zgodnie  

z  przytoczonymi  wyżej  zasadami  E&C,  stosujemy  zasadę  poufności  w  zakresie  złożonych 

ofert.  Nie  możemy  więc  udostępnić  informacji  o  warunkach  handlowych  zawartych  w 

ofertach  przygotowanych  dla  jednego  Klienta,  pozostałym  naszym  klientom”.  Tym  samym 

oczywiste  jest,  że  jeżeli  Getinge  Polska  zaoferowało  jakiemuś  podmiotowi  cenę  niższą  niż 

wskazana  przez  Odwołującego,  to  nie  udzieli  nikomu  informacji  na  ten  temat.  W  żadnym 

wypadku  nie  oznacza  to  jednak,  że  oferta  z  ceną  niższą  niż  839 000  zł  netto  nie  mogła 

zostać złożona. 

Istotne  jest  również,  że  wycena  sterylizatora  złożona  przez  Odwołującego  obejmowała 

elementy,  które  nie  były  objęte  przedmiotem  zamówienia  (wyposażenie  do  załadunku  

i wyładunku). 

Z  powyższych  względów  Izba  uznała  za  niepotwierdzone  twierdzenie  Odwołującego  

o minimalnej cenie sterylizatora GEB 6610 na polskim rynku. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wobec niewypełnienia się przesłanek 

tego przepisu Izba uznała, że zarzut nr 1 podlega oddaleniu. 

Zarzut  nr  2  oparty  był  na twierdzeniu,  że  zamiar  odsprzedaży  Zamawiającego  sterylizatora 

GEB  6610 

poniżej  kosztów  jego  zakupu  przez  Przystępującego  to  czyn  nieuczciwej 

konkurencji. 

Wobec  opisanych  wyżej  przyczyn,  dla  których  Izba  uznała,  że Odwołujący  nie 

zdołał udowodnić, że cena oferowanego przez Przystępującego sterylizatora była zaniżona, 

zarzut nr 2 podlegał więc oddaleniu. 

Zarzut  nr  4 

Odwołujący  uzasadnił:  „posiadaniem  przez  Zamawiającego  informacji  o  cenie 

sterylizatora  parowego  Getinge  nowoprojektowany  GEB  6610  EMB-

2  (które  to  informacje 

musiał  nabyć  w  toku  postępowania  odwoławczego  2518/22,  gdyż  były  one  w  tym 

postępowaniu  w  sposób  jednoznaczny  dowiedzione)  oraz  faktem,  że  Baudziedzic  oferuje  

ww. sterylizator poniżej ceny oferowanej przez jego producenta (…)”. 

Zgodnie  z  art.  224  ust.  1  Pzp  j

eżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  w 

zakresie  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  lub  ich  istotnych  części  składowych.  Oczywistym  jest 

więc,  

że co do zasady decyzja o wezwaniu wykonawcy do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 

Pzp  należy  wyłącznie  do  zamawiającego.  By  móc  skorzystać  z  uprawnienia  wynikającego  

z  tego  przepisu 

to  zamawiający  powinien  mieć  określone  wątpliwości,  a  stanowisko 

procesowego jednego z wykonawców biorących udział w postępowaniu odwoławczym wcale 

nie  musi  być  ich  źródłem.  Izba  mogłaby  oczywiście  uznać,  że  w  pewnych  sytuacjach 

zamawiający  powinien  mieć  te  wątpliwości,  ale  stwierdzenie  to  powinno  wynikać  z 

okoliczności  udowodnionych  przez  odwołującego.  W  tym  postępowaniu  tak  się  nie  stało. 

Odwołujący nie udowodnił, że cena sterylizatora zaoferowanego przez Przystępującego jest 

nierynkowa,  

a  w  konsekwencji  brak  jest  podstaw  do  uznania,  że  zaniechanie  przez  Zamawiającego 

wezwania Przystępującego do wyjaśnienia tej ceny stanowiło naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: ………............…………………..……………