KIO 2972/22 WYROK dnia 24 listopada 2022 roku

Sygn. akt: KIO 2972/22 

WYROK 

z dnia 24 listopada 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:     

Katarzyna Poprawa 

Protokolant:              

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  listopada  2022  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  listopada  2022  roku  przez 

wykonawc

ę  FlexiPower  Group  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa 

z  siedzibą  w  Kudrowicach  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego  Gminę  Mstów  przy  udziale  wykonawców:  K.  G.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod nazwą BEST ENERGY oraz P. W. prowadzącego działalność gospodarczą 

pod nazwą ŚWIAT OZE,  prowadzących  wspólnie  spółkę cywilną  pod nazwą  EKO-ON  S.C. 

K.  G.,  P.  W.  w  Krakowie, 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o 

sygnaturze akt: KIO 2972/22 po stronie z

amawiającego, 

orzeka: 

1.  o

ddala odwołanie  

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  FlexiPower  Group  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach i: 

2.1. zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego:  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania. 

2.2. z

asądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę  3  600 zł  00  gr  (słownie: 

trzy tysi

ące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  poz.  1710  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie 

14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    .……………..………..…… 

Sygn. akt: KIO 2972/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Mstów  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego pn. 

„Budowa instalacji wykorzystujących odnawialne źródła energii na obszarze 

Gminy  Mstów  postępowanie  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”.  Numer  referencyjny: 

IZP.271.1.9.2022

, zwane dalej Postępowaniem. 

Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie ustawy 

z  dnia 

11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  

z późn. zm. z późn.zm.) Prawo zamówień publicznych, dalej jako Pzp lub ustawa Pzp. 

Og

łoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  

nr 2022/BZP 00255835/01 z dnia 2022-07-14. 

W  dniu  9  listopada 2022  r. 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione 

odwołanie  przez  wykonawcę  FlexiPower  Group  sp.  z  o.o.  sp.k.  z  siedzibą  w  Kudrowicach 

zwanego  dalej  Odwołującym,  wobec  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze 

najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz odrzucenia oferty Odwołującego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

1.  naruszenie art. 239 ust. 1 i 2  Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty ECO-ON S.C. K. 

G., P. W. prowadzonej przez K. G. Best Energy P. W. 

Świat OZE jako najkorzystniejszej 

pomimo, że oferta ta nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do  ceny lub 

kosztu przy uwzględnieniu w badaniu ofert oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k.  

2.  naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5)  Pzp 

poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty 

FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. na tej podstawie

, że Wykonawca zaoferował inwerter 

fotowoltaiczny  niespełniający  minimalnego  wymogu  przewidzianego  w  załączniku  nr  9  

do SWZ w postaci zakres napięcia MPPT nie mniejszego jak 140-560V (dopuszczalne 

rozszerzen

ie)  podczas  gdy  inwerter  zaoferowany  na  potrzeby  postępowania  nie  tylko 

spełnia minimalne wymogi przewidziane SWZ, ale również prezentuje parametry lepsze 

niż minimalne wymagane przez Zamawiającego,  

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania,  

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  z  dnia  4  listopada  2022  r. 

wyboru najkorzystniejszej oferty ECO-ON S.C. K. G., P. W. prowadzonej przez K. G. 

Best Energy P. W. 

Świat OZE,  

3)  nakazanie  Zam

awiającemu  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  FlexiPower 

Group sp. z o.o. sp.k. z dnia 4 listopada 2022 r. 

nakazanie 

Zamawiającemu 

ponownego 

przeprowadzenie 

badania 

ofert  

z uwzględnieniem oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k., 

nadto, 

wniósł o: 

orzeczenie  na  rzecz  Odwołującej  się  uzasadnionych  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  obejmujących  w  szczególności  wynagrodzenie  pełnomocnika  

w  wysokości  3.600  złotych,  określonych  na  podstawie  rachunku,  który  zostanie 

przedłożony do akt sprawy, 

6)  dopuszcze

nie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania 

na 

okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania, 

zobowiązanie  Zamawiającego  do  załączenia  dokumentacji  postępowania  oraz 

dokumentacji  postępowania  w  postaci  elektronicznej  o  udzielenie  zamówienia  

pn. Budowa instalacji wykorzystujących odnawialne źródła energii na obszarze Gminy 

Mstów – postępowanie w formule ‘zaprojektuj i wybuduj’. 

W  dniu 

4  listopada  2022  r.  Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  z  uwagi  

na  fakt,  że  FlexiPower  Group  sp.  z  o.o.  zaoferowała  zgodnie  z  przedłożoną  wraz  z  ofertą 

kartą  katalogową  inwerter  fotowoltaiczny  (BNT003KTL  produkcji  firmy  Afore)  o  zakresie 

napięcia MPPT 150 -1000 V, co zdaniem Zamawiającego stanowiło ofertę, której treść była 

niezgodna  z  warunkami  za

mówienia  albowiem  w  załączniku  nr  9  do  SWZ  pn.  Minimalne 

parametry  urządzeń  do  potwierdzenia  kartami  katalogowymi  w  odniesieniu  do  instalacji  

3-fazowych  (3,30-

3,375  kWp)  przewidziano  zakres  napięcia  MPPT  „nie  mniejszy  

jak  140-560V  dopuszczalne  rozszerzen

ie”.  Należy  również  zwrócić  uwagę,  iż  na  dokładnie 

tej  samej  podstawie  faktycznej  i  pra

wnej  Zamawiający  odrzucił  oferty  trzech  innych 

wykonawców, który zaproponował inwerter, o którym była mowa powyżej.  

Należy  również  zwrócić  uwagę,  iż  na  dokładnie  tej  samej  podstawie  faktycznej  i  prawnej 

Zamawiający  odrzucił  oferty  trzech  innych  wykonawców,  który  zaproponował  inwerter,  

o którym była mowa powyżej. 

Niezależnie  od  powyższego  należy  wskazać,  iż  w  istocie  zaproponowany  przez 

FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  k

.  falownik  posiada  zakres  napięć  150V-1000V,  

więc  posiada  nawet  lepszy,  gdyż  szerszy  zakres  napięć  niż  minimalny  jaki  był  wymagany 

przez  Zamawiającego  w  rozumieniu  Wykonawcy  tym  bardziej,  iż  wprowadzono  zapis 

wskazujący na dopuszczenie rozszerzenia zakresu. Zaproponowany szerszy zakres napięć 

jest  parametrem  lepszym  niż  minimalny  przez  elastyczność  doboru  ilości  modułów  

do  instalacji,  a  Zamawiający  dopuścił  rozszerzenie  zakresów  nie  określając  wartości 

minimalnych  oraz  maksymalnych  zakresów.  Zgodnie  z  załącznikiem  nr  9  Zamawiający 

wymaga  zakresu  równego  420V  (560-140)  natomiast  oferowany  przez  Odwołującą  

się zakres napięć to 850V (1000-150). 

Zgodnie z wymogami Zamawiającego zakres napięć 140-560V można interpretować 

jako wartości graniczne dla parametru napięcia MPPT w przedziale dolnym (140 V) i górnym 

(560 V), Żaden z dokumentów składających się na dokumentację postępowania nie zawiera 

jednak  jakichkolwiek  jednoznacznych  wytycznych,  które  nakazywałyby  intepretować  ten 

zapis w następujący sposób : 

- zakr

es dolny napięcia MPPT ma być równy 140 V, 

zakres górny napięcia MPPT ma być równy 560 V. 

Z

akresowe  określenie  tych  wartości  jako  swoistego  minimum  prowadziło  wykonawców 

biorących  udział  w  postępowaniu,  w  tym  odwołującą  się  do  zgoła  innych  wniosków  

tj. 

że  wartość  140  V  to  minimalny  zakres  napięcia  MPPT  przy  jakim  pracuje  urządzenie,  

zaś  niedopuszczalne  są  urządzenia,  których  zakres  pracy  poza  tę  granicę  wykracza  (czyli 

np. gdyby zakres ten był określony na poziomie (120V-500 V). Przedmiot oferty Odwołującej 

mieści się w przedmiotowym zakresie tj. 150 V – 1000 V 

Z punktu widzenia przyjętej podstawy odrzucenia oferty – art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p - 

należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna  

z  warunkami,  k

tóre  dotyczą  zamówienia  lub  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

wynikającymi  w  szczególności  z  opisu  przedmiotu  zamówienia,  wymagań  związanych  

z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych 

postanowień umowy o zamówienie publiczne. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty 

konieczne jest, ażeby Zamawiający, który z takiego uprawnienia korzysta, wskazał na czym 

konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli 

co  i  w  jaki  spo

sób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie  wskazanymi,  skwantyfikowanymi  

i  jednoznacznie  ustalonym

i  warunkami  zamówienia.  Uzasadnienie  zaprezentowane  przez 

Zamawiającego  nie  jest  jednak  logiczne  i  pozostaje  w  sprzeczności  z  treścią  SWZ.  

Nie  istniała  zatem  i  nie  istnieje  podstawa  do  odrzucenia  oferty  Odwołującej  się  z  powodu 

zaoferowania inwertera o zak

resie napięć 150-1000 V. 

Konsekwencją powyższych okoliczności jest fakt, że oferta FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. 

nie  podlegała  odrzuceniu,  co  czyni  w  konsekwencji  niezgodną  z  ustawą  czynność  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  z  pominięciem  oferty  FlexiPower  Group  sp.  z  o.o.  sp.k.  jako 

dokonaną z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 Pzp 

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł jak w petitum odwołania. 

W  dniu  14  listopada  2022  r. 

do  postępowania  odwoławczego  zgłosili  przystąpienie  

po  stronie  Zamawiaj

ącego  wykonawcy:  K.  G.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą BEST ENERGY oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ŚWIAT 

OZE,  prowad

zący  wspólnie  spółkę  cywilną  pod  nazwą  EKO-ON  S.C.  K.  G.,  P.  W.  w 

Krakowie, 

wnosząc o oddalenie odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z 

udziałem  Stron  oraz  Uczestników  postępowania 

odwoławczego  na  podstawie  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego  

oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  w  ustawowym  terminie  kopię  odwołania 

Zamawiającemu.    Izba  uznała,  że  Odwołujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  

oraz  możliwość  poniesienia  szkody  w  związku  z  ewentualnym  naruszeniem  przez 

Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki 

dopuszcz

alności  odwołania,  o których  mowa  w art.    505  ust.  1  ustawy Pzp.  Zgodnie z  tym 

przepisem  środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 

uczestnikowi  konkursu, a także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  z

amówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Izba  za  skuteczne  uzn

ała  zgłoszone  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

po  stronie  Zamawiającego  i  dopuściła  wykonawców  do  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. 

Izba 

ustaliła i zważyła: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  stwierdziła,  

iż  odwołanie  nie  zasługuje  na  uwzględnienie  w  zakresie  zarzutów  podniesionych  

w odwołaniu. 

Izba  wskazuje,  że  rozpoznając  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  ocenia  czynności 

podjęte  przez  Zamawiającego,  odpowiadając  na  pytanie  czy  Zamawiający  poprzez 

wyko

nanie  konkretnych  czynności  w  postępowaniu,  lub  poprzez  zaniechanie  czynności  

do  których  wykonania  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  naruszył  przepisy  prawa 

zamówień  publicznych.  W  analizowanym  stanie  faktycznym  w  ocenie  Izby,  Zamawiający  

nie  naruszył  przepisów  prawa  zamówień  publicznych  w  zakresie  zarzutów  podniesionych  

w odwołaniu. 

W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu 2, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 

5)  Pzp  poprzez  dokonanie  czynności  odrzucenia  oferty  FlexiPower  Group  sp.  z  o.o.  sp.k.  

na  tej  podstawie,  że  Wykonawca  zaoferował  inwerter  fotowoltaiczny  niespełniający 

minimalnego wymogu przewidzianego w załączniku nr 9 do SWZ w postaci zakresu napięcia 

MPPT  nie  mniejszego  jak  140-560V  (dopuszczalne  rozszerzenie)  podczas  gdy  inwerter 

zaoferowany  na  potrzeby  postępowania  nie  tylko  spełnia  minimalne  wymogi  przewidziane 

SWZ,  ale  również  prezentuje  parametry  lepsze  niż  minimalne  wymagane  przez 

Zamawiającego, Izba uznała zarzut za niezasadny. 

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  jest 

niezgodna z warunkami zamówienia. 

W treści SWZ Zamawiający postawił wymóg dla instalacji 3-fazowych (instalacja 3,30-

3,375  kWp)  w  zakresie 

napięcia  MPPT,  określając  wymagany  parametr  jako:  nie  mniejszy 

jak 140 

– 560V dopuszczalne rozszerzenie. 

Odwołujący  zaoferował  inwerter  z  zakresem  napięcia  MPPT  150  -  1000  Volt,  tj.  nie 

spełniający min. wymagania co do wymaganego zakresu. 

Izba  n

ie  podzieliła  argumentacji  Odwołującego,  co  do  sposobu  rozumienia 

dopuszczalnego zakresu 

napięcia dla wymaganego inwertera.   

Argumentacja  Odwołującego  zmierza  do  próby  wykazania,  że  wymóg  dotyczący  min. 

wymaganego  zakresu,  wynosi  420V  (tj.  560V 

–  140V  =  420V) z  możliwością rozszerzenia, 

przez  co  zaoferowanie  inwertera  o  zakresie 

napięcia  MPPT  150V  -  1000V,  pozostaje  

w  zgodzie  w  warunkami  zamówienia,  ponieważ  1000-150  daje  850,  co  jest  zakresem 

większym i lepszym, niż wymagany przez Zamawiającego.  

Powyższa argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie.  

P

rzede  wszystkim  podkreślić  należy,  że  Zamawiający  nigdzie  w  treści  SWZ  nie  odnosił  

się do wymaganego napięcia MPPT jako wartości 420 V jak próbuje wykazać to Odwołujący, 

lecz  wskaza

ł  zakres jako parametr  techniczny, którym  posługują  się  producenci,  określając 

wa

rtość  dolną  i  górną,  tj.  140-560V  z  możliwością  rozszerzenia.  Spełnienie  powyższego 

parametru 

stanowiło  o  zgodności  oferty  z  warunkami  zamówienia,  czemu  Odwołujący  

nie 

sprostał.  Dopuszczenie  rozszerzenia  odnosiło  się  do  takiego  zakresu  napięcia,  które  

w  całości  będzie mieściło  się w ramach minimalnego  zakresu  wskazanego  w dokumentacji 

zamówienia.  A  zatem  za  dopuszczalne  rozszerzenie  zostanie  uznane  napięcie  o  zakresie 

np: 130V-600V, ale nie 

będzie uznane za dopuszczalne napięcie o zakresie np. 150V-600V, 

bowiem nie będzie ono mieściło się w całości w zakresie wymaganym przez Zamawiającego 

napięcia, jako parametru minimalnego.  

Odwołujący stawia zarzut, wyłącznie w oparciu o nieistniejące wymagania techniczne, 

które  w  sposób  nieuzasadniony  wyinterpretował  z  treści  dokumentacji,  a  nie  na  podstawie  

faktycznych  wymaga

ń  Zamawiającego.  Następnie  próbuje  wykazać,  że  jego  oferta  jest 

zgodna 

z  treścią  nieistniejącego  w  dokumentacji  zamówienia  wymogu,  a  Zamawiający 

odrzucając jego ofertę naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.  

W  ocenie  Izby,  powyższa  argumentacja  jest  całkowicie  niezasadna  i  nie  może  zostać 

uwz

ględniona. 

Złożone  podczas  rozprawy  przez  Odwołującego  dowody  nie  mają  znaczenia  dla 

sprawy.  Opinia techniczna  jest  dokumentem  prywatnym, 

który stanowi jedynie dowód tego, 

że  osoba,  która  go  podpisała  wyraziła  zawarty  w  niej  pogląd.  Dokument  taki  nie  korzysta  

z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń. Ponadto autor opinii oparł 

się  w  niej  również,  tak  jak  Odwołujący  na  błędnym  założeniu,  które  nie  znajduje 

uzasadnienia  w  dokumentacji  zamówienia,  że  wymagany,  minimalny  parametr  zakresu 

napięcia MPPT wynosi 420V z możliwością rozszerzenia.  

Dowody w postaci dokumentacj

i z innych postępowań są również bez znaczenia dla sprawy, 

ponieważ nie odnoszą się do parametrów technicznych wymaganych przez Zamawiającego  

i dotyczą innych stanów faktycznych niż oceniany.   

Wobec powyższego zarzut nie mógł zostać uwzględniony. 

Nie p

otwierdził się również zarzut naruszenia art. 239 ust 1 i 2 Pzp (zarzut 1) poprzez 

dokonanie wyboru oferty ECO-ON S.C. K. G., P. W. prowadzonej przez K. G. Best Energy P. 

W. 

Świat  OZE  jako  najkorzystniejszej  pomimo,  że  oferta  ta  nie  przedstawia 

najkorzyst

niejszego stosunku jakości do ceny lub kosztu przy uwzględnieniu w badaniu ofert 

oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. 

Zgodnie z art. 239 ust 1 i 2 Pzp 

Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie 

kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  dokumentach  zamówienia.  Najkorzystniejsza  oferta  

to  oferta  przedstawiająca  najkorzystniejszy  stosunek  jakości  do  ceny  lub  kosztu  lub  oferta  

z  najniższą  ceną  lub  kosztem.  Odwołujący  w  żadnym  miejscu  odwołania  nie  wykazał,  aby 

Zamawiaj

ący  przy  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  kierował  się  innymi  kryteriami  oceny 

ofert  innymi 

niż  określonymi  w  dokumentacji  zamówienia.  Nie  wykazał  również,  że  oferta 

najkorzystniejsza narusza za

sadę najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny lub kosztu.   

Wobec 

powyższego, zarzut nie mógł zostać uwzględniony. 

W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  post

ępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i pkt 2) lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  o

raz  wysokości  i  sposobu pobierania wpisu od  odwołania z  dnia 30  grudnia 

2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Pr

zewodniczący:    ………………………