KIO 2977/22 WYROK dnia 24 listopada 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2977/22 

WYROK

z dnia 24 listopada 2022 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Ewa Sikorska 

Członkowie:   

Maksym Smorczewski 

Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po 

rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  listopada  2022  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  listopada  2022  r.  przez 

wykonawcę Intertrading Systems Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

w  Warszawie  w  p

ostępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  –  Samodzielny 

Publiczny Szpital Kliniczny im. prof. W. Orłowskiego Centrum Medycznego Kształcenia  

Podyplomowego w Warszawie 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  DYNACON 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Kątach  Wrocławskich  i  National 

Cybersecurity  Agency  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Kątach 

Wrocławskich,    zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia: 

art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm. [ustawa P.z.p.] w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 

dnia 16 lutego 

2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 roku, poz. 275) 

w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy 

NetCom  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  we  Wrocławiu  oraz  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  DYNACON  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Kątach Wrocławskich i National Cybersecurity Agency Spółka z 

ograniczoną odpowiedzialnością w  Kątach  Wrocławskich,  którzy  to wykonawcy  zawarli 

porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji,  

- art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2022  roku,  poz.  1233  [u.z.n.k.])  poprzez 

zaniechanie odrzucenia ofert złożonych  przez  wykonawcę  NetCom  Spółka z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  we  Wrocławiu  oraz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia: DYNACON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kątach 

Wrocławskich 

i 

National 

Cybersecurity 

Agency 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Kątach  Wrocławskich,  jako  ofert  złożonych  w  warunkach 

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k.

i  nakazuje  zamawiającemu  –  Samodzielnemu  Publicznemu  Szpitalowi  Klinicznemu  im. 

prof. W. Orłowskiego Centrum Medycznego Kształcenia Podyplomowego w Warszawie 

–  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  wykluczenie  z  postępowania 

wykonawcy 

NetCom  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  we  Wrocławiu  oraz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  DYNACON  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Kątach  Wrocławskich  i  National  Cybersecurity 

Agency Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kątach Wrocławskich na podstawie 

art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. i odrzucenie ich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a 

ustawy P.z.p. oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. i dokonanie 

ponownej oceny ofert;

2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala; 

3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Intertrading Systems Technology Spółka z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w Warszawie  (w  1/3)  i zamawiającego  –  Samodzielny 

Publiczny Szpital Kliniczny im. prof. W. Orłowskiego Centrum Medycznego Kształcenia  

Podyplomowego w Warszawie (w 2/3) i:

3.1. zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: 

jedenaście  tysięcy  sto  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Intertrading 

Systems  Technology  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  tytułem 

wpisu od odwołania (7 500 zł 00 gr) i wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł 00 gr); 

3.2  zasądza  od  zamawiającego  –  Samodzielny  Publiczny  Szpital  Kliniczny im.  prof.  W. 

Orłowskiego Centrum Medycznego Kształcenia Podyplomowego w Warszawie na rzecz 

wykonawcy Intertrading Systems T

echnology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

w Warszawie 

kwotę 7 400 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta złotych zero groszy), 

stanowiącą  stosunkową  część  kosztów  postępowania  odwoławczego  poniesionych  z  tytułu 

wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 

dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………………………….. 

………………………………….. 

………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2977/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Samodzielny  Publiczny  Szpital  Kliniczny  im.  prof.  W.  Orłowskiego 

Centrum Medycznego Kształcenia Podyplomowego w Warszawie – prowadzi postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  wdrożenie  systemów 

cyberbezpieczeństwa,  na  podstawie  umowy  zawartej  pomiędzy  Narodowym  Funduszem 

Zdrowia 

–  Mazowieckim  Oddziałem  Wojewódzkim  a  Szpitalem  im.  prof.  W.  Orłowskiego 

CMKP. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej 

dalej us

tawą P.z.p. 

W  dniu  9  listopada  2022  r.  wykonawca 

Intertrading  Systems  Technology  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: przystępujący) wniósł odwołanie wobec 

czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: 

1.1.  zaniechaniu  wyklu

czenia  z  postępowania  wykonawców:  NetCom  sp.  z  o.o.(dalej  jako 

„NetCom”)  oraz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  – 

DYNACON  sp.  z  o.o.  i  National  Cybersecurity  Agency  sp.  z  o.o.  (dalej  jako  „Dynacon”  lub 

„przystępujący”),  którzy  zawarli  porozumienie,  mające  na  celu  ograniczenie  konkurencji 

polegające  na  tym,  że  złożyli  oni  w  uzgodnieniu  odrębne  oferty  w  postępowaniu  w  celu 

ograniczenia lub wyeliminowania konkurencji w zakresie cen, a w konsekwencji zaniechanie 

odrzucenia  ofert  złożonych  przez  NetCom  oraz  Dynacon  jako  ofert  wykonawców 

podlegających wykluczeniu z postępowania,  

1.2. zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez NetCom oraz Dynacon jako ofert złożonych 

w warunkach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. 2022 r., poz.1233 ze zmianami), 

1.3. zaniechaniu odrzucenia oferty Dynacon ze względu na to, że jej treści jest niezgodna z 

warunkami zamówienia, 

1.4. w konsekwencji dokonaniu wadliwego wyboru 

najkorzystniejszej oferty w postępowaniu 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

2.1.  art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy  P.z.p.  w  związku  z  art.  6  ust.  1  pkt  7  ustawy  o  ochronie 

konkurencji i konsumentów w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie 

wykluczenia wykonawców NetCom oraz Dynacon, którzy to wykonawcy zawarli porozumienie 

mające  na  celu  zakłócenia  konkurencji,  polegające  na  tym,  że  złożyli  oni  w  uzgodnieniu 

odrębne  oferty  w  postępowaniu  w  celu  ograniczenia  lub  wyeliminowania  konkurencji  w 

zakresie  cen,  a  w  konsekwencji  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  złożonych  przez 

NetCom oraz Dynacon jako ofert wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania,  

2.2.  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  P.z.p.  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  u.z.n.k.  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia ofert złożonych przez NetCom oraz Dynacon jako ofert złożonych w warunkach 

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. 

2.3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dynacon jako 

niezgodnej z warunkami zamówienia, 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz 

3.1.  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  oceny  ofert  i  wyboru 

najkorzystniejszej oferty; 

3.2. nakazanie zamawiającemu: 

3.2.1. dokonania ponownej oceny ofert, 

3.2.2. wykluczenia z postępowania wykonawców NetCom oraz Dynacon na podstawie art. 108 

ust.  1  pkt  5  ustawy  P.z.p.,  którzy  to  wykonawcy  zawarli  porozumienie,  mające  na  celu 

zakłócenie  konkurencji,  polegające  na  tym,  że  złożyli  oni  w  uzgodnieniu  odrębne  oferty  w 

postępowaniu  w  celu  ograniczenia  lub  wyeliminowania  konkurencji  w  zakresie  cen,  w 

konsekwencji nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert NetCom i Dynacon na podstawie 

art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  ustawy  P.z.p.  jako  złożonych  przez  wykonawców  podlegających 

wykluczeniu z postępowania,  

3.2.3. odrzucenia ofert NetCom oraz Dynacon na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. 

w związku z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. jako złożonych w warunkach nieuczciwej konkurencji, 

3.2.4.  odrzucenia  oferty  Dynacon  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  P.z.p.  jako 

niezgodnej z warunkami zamówienia, 

3.3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w 

tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. 

Odwołujący  podniósł,  że  ma  interes  we  wniesieniu odwołania w rozumieniu art.  505 

ust.  1  ustawy  P.z.p.  Uwzględnienie  odwołania  skutkować  będzie  wykluczeniem  z 

postępowania wykonawców NetCom oraz Dynacon oraz odrzuceniem złożonych przez nich  

ofert,  przy  czym  w  przypadku  wykonawcy  NetCom  odrzucenie  jego  oferty  -  zgodnie  z 

odwołaniem  -  nastąpi  z  uwzględnieniem  dodatkowych  przesłanek  odrzucenia  -  poza 

zastosowaną przez zamawiającego podstawą rażąco niskiej ceny. 

Odwołujący wyjaśnił, że uwzględnienie przez zamawiającego dodatkowych przesłanek 

odrzucenia oferty NetCom jest konieczne chociażby z tego powodu, że wykonawca ten może 

skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej i złożyć odwołanie od czynności 

odrzucenia  jego  oferty  ze  względu  na  rażąco  niską  cenę,  która  była  jedyną  przesłanką 

odrzucenia  oferty  NetCom  zastosowaną  przez  Zamawiającego.  Tym  samym  może 

podejmować  próby  doprowadzenia  do  wyboru  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  A  zatem 

utrzymanie  w  mocy  podjętych  przez  zamawiającego  czynności  związanych  z  oceną  oferty 

NetCom  i  Dynacon  może  spowodować  poniesienie  przez  odwołującego  szkody.  Utrata 

możliwości  uzyskania  przez  odwołującego  pozytywnego  dla  niego  rozstrzygnięcia 

postępowania  poprzez  wybór  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej,  a  tym  samym  osiągnięcia 

przychodu  i  zysku  z  realizacji  zamówienia,  stanowi  szkodę  odwołującego,  której  uniknięcie 

uzasadnia złożenie odwołania. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 listopada 2022 roku wniósł o: 

oddalenie odwołania, 

2)  dopuszczenie i przeprowadzenie 

dowodów wskazanych w uzasadnieniu, 

obciążenie  odwołującego  kosztami  postępowania  (zwrot  kosztów  na  rzecz 

zamawiającego). 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpili  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  DYNACON  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Kątach  Wrocławskich  i  National  Cybersecurity  Agency  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością w Kątach Wrocławskich (dalej: przystępujący). Przystępujący 

poparł  stanowisko  zamawiającego  i  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Ponadto  wniósł  o 

zasądzenie  od  odwołującego  na  rzecz  przystępującego  kosztów  postępowania  oraz  o 

przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze strony prezesa zarządu Dynacon Sp. 

z o.o., Pana A.C.. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  wdrożenie  systemu  cyberbezpieczeństwa  u 

zamawiającego. Jedynym warunkiem udziału w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia 

jest  posiadane  doświadczenie  w  tym  zakresie.  Zgodnie  z  rozdziałem  7  ust.  1  pkt  4  s.w.z. 

zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem 

terminu składania ofert wykonał co najmniej dwie usługi, polegające na należytym wykonaniu 

wdrożenia systemu cyberbezpieczeństwa o wartości nie mniejszej niż 200.000,00 zł brutto.  

Zgodnie z rozdz. 16 pkt 2 

SWZ zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: 

1.  Cena brutto oferty 

– 90% 

2.  Okres gwarancji 

– 10% 

W  postępowaniu  złożono  trzy  oferty  –  NetCom  (269.370,00  zł  brutto  i  36  miesięcy 

gwarancji),  Dynacon  (430.500,00  zł  brutto  i  36  miesięcy  gwarancji)  oraz  odwołującego 

(538.740,00 zł brutto i 24 miesiące gwarancji). 

W celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, NetCom skorzystał w 

całości  z  zasobu  doświadczenia  udostępnionego  przez  wykonawcę  Dynacon.  Realizacja 

zamówienia przez NetCom miała się odbyć poprzez oddelegowanie personelu Dynacon do 

przeprowadzenia wdrożenia systemów cyberbezpieczeństwa.  

W  dniu  22  października  2022  roku  zamawiający  wezwał  NetCom  do  wyjaśnień  w 

zakresie zaoferowanej ceny. Cena NetCom była o 30% niższa niż średnia arytmetyczna cen 

wszystkich  złożonych  ofert.  Wykonawca  NetCom  nie  udzielił  żadnej  odpowiedzi.  W  dniu  4 

listopada  2022  roku  zamawiający  poinformował  o  wyborze,  jako  najkorzystniejszej,  oferty 

przystępującego oraz o odrzuceniu oferty NetCom na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku 

z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p..  

Prezes zarządu NetCom sp. z o.o. - pan J.L.S., który podpisał ofertę NetCom, został 

upoważniony  przez  Dynacon  do  podpisania  w  imieniu  Dynacon  zobowiązania  do 

udostępnienia zasobów na rzecz NetCom. Na podstawie tego upoważnienia prezes zarządu 

NetCom podpisał zobowiązanie Dynacon do udostępnienia zasobów na rzecz NetCom, które 

to zobowiązanie zostało złożone w postępowaniu.  

Zgodnie z rozdz. 12 ust. 20 pkt 1 SWZ wykonawcy obowiązani byli złożyć wraz z ofertą 

załącznik  nr  2  –  zestawienie  parametrów  wymaganych.  W  treści  tego  załącznika  należało 

potwierdzić  spełnienie  wymaganych  parametrów  przez  oferowane  usługi  oferowanego 

przedmiotu zamówienia. W kolumnie 4 ww. dokumentu – należało wpisać parametry i funkcje 

oferowanego przedmiotu zamówienia („Parametr i funkcje oferowane). Przystępujący wpisał 

tam słowo „TAK”. 

W dniu 22 października 2022 roku zamawiający wezwał przystępującego do złożenia: 

1)  kart katalogowych wystawionych przez producenta, 

folderów  (ulotek,  instrukcji,  karty  danych  technicznych)  dotyczących  opisu 

przedmiotu zamówienia – potwierdzających spełnienie przez oferowane produkty parametrów 

wymaganych i określonych przez zamawiającego. 

W  wyznaczonym  terminie  przystępujący  złożył  wymagane  środki  dowodowe,  w  tym 

instrukcję  obsługi  Polskiego  Systemu  Cyberbezpieczeństwa  A.R.I.C.  NDS.  Z  instrukcji  tej 

wynika,  że  „Rozwiązanie  ARIC  Network  Defence  System    to  kompleksowe,  skalowalne 

rozwiązanie  cyberbezpieczeństwa  (…)  zintegrowane  z  dostosowanymi  do  przemysłu 

systemami wizualizacji SIEM, SOAR (…). ARIC NDS to doskonałe narzędzie pracy zespołów 

Security Operations Center. System ARIC NDS to unikalne połączenie systemów IDS, IPS, 

NAC, SIEM, SOAR. 

Wskazany wyżej stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentów postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutów naruszenia: 

art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji 

i  konsumentów  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  wykonawcy  NetCom  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  we  Wrocławiu 

oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DYNACON Spółka z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Kątach  Wrocławskich  i  National  Cybersecurity  Agency 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Kątach  Wrocławskich,  którzy  to  wykonawcy 

zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji,  

- art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy u.z.n.k. poprzez zaniechanie 

odrzucenia  ofert  złożonych  przez  wykonawcę  NetCom  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością we Wrocławiu oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia: DYNACON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kątach Wrocławskich i 

National  Cybersecurity  Agency  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Kątach 

Wrocławskich, jako ofert złożonych w warunkach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 

ust. 1 u.z.n.k. 

W pozost

ałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była 

pomiędzy stronami sporna. 

Izba oddaliła wniosek przystępującego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w 

charakterze  strony  prezesa  zarządu  Dynacon  Sp.  z  o.o.,  Pana  A.C.,  zważywszy,  że 
przystępujący jest  uczestnikiem  postępowania odwoławczego,  a nie jego stroną (zgodnie z 

art. 525 ust. 3 ustawy P.z.p., por. również art. 525 ust. 4 ustawy P.z.p.), wobec czego nie może 

być on przesłuchiwany jako strona. 

Rozpoznanie zarzutów, które Izba uznała za uzasadnione, wymagało dokonania oceny 

z  uwzględnieniem  wszystkich  okoliczności  sprawy,  w  tym  w  szczególności  zbadania  relacji 

biznesowych  pomiędzy  przystępującym  a  wykonawcą  NetCom  w  kontekście  przebiegu  i 

wyniku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  ocenie  Izby  pomiędzy 

przystępującym  a  wykonawcą  NetCom  istniało  niedozwolone  prawem  porozumienie,  które 

uzasadnia wykluczenie tychże wykonawców z postępowania i odrzucenie ich ofert. Wynika to 

z  faktu  „ustąpienia”  zamówienia,  polegającego  na  niezłożeniu  wyjaśnień  w  zakresie 

zaoferowanej ceny przez wykonawcę NetCom w sytuacji, gdy oferta przystępującego została 

sklasyfikowana  na  drugim  miejscu  (po  ofercie  NetCom),  co  powodowało,  że  wykonawcy  ci 

mieli w zasadzie pewność, że przystępujący uzyska zamówienie za cenę znacznie wyższą niż 

cena wykonawcy NetCom. 

Nie ulega 

wątpliwości, że obydwaj wykonawcy ściśle ze sobą współpracują. Świadczy 

o tym fakt,  że  prezes zarządu Netcom,  Pan J.S.,  posiada pełnomocnictwo udzielone przez 

Dynacon do podpisywania oświadczenia o udostępnieniu zasobów w imieniu Dynacon. Jako 

że udzielenie tego rodzaju pełnomocnictwa na rzecz wykonawcy, który prowadzi działalność 

konkurencyjną, co do zasady musi wynikać z wzajemnego zaufania oraz wiedzy w zakresie 

działalności mocodawcy, należy założyć, że wykonawców łączą ścisłe relacje biznesowe. 

Powyższą  konstatację  wzmacnia  fakt,  iż  Pan  J.S.,  na  mocy  wskazanego  wyżej 

pełnomocnictwa,  podpisał  oświadczenie  o  udostępnieniu  zasobów  Dynacon  na  rzecz 

wykonawcy  NetCom  w  przedmiotowym  postępowaniu,  poprzez  oddelegowanie  personelu 

Dynacon  do  przeprowadzenia  wdr

ożenia  systemów  cyberbezpieczeństwa.  Oznacza  to,  że 

Pan J.S. jest osobą decyzyjną w zakresie dysponowania personelem wykonawcy Dynacon i 

jednocześnie korzysta z tego zasobu jako zarządzający podmiotem NetCom. 

W tym kontekście Izba nie dała wiary stanowisku przystępującego, który podnosił, że 

pełnomocnictwo, które zostało udzielone prezesowi NetCom, jest wyrazem przyjętego przez 

przystępującego  modelu  biznesowego  i  że  przystępujący  nie  ma  wiedzy,  w  jaki  sposób 

pełnomocnik  korzysta  z  udzielonego  pełnomocnictwa.  Nie  sposób  przyjąć  za  racjonalne 

twierdzenie,  iż  prezes  firmy  konkurencyjnej  podejmuje  decyzje  odnoszące  się  do  sfery 

zasobów  innego  podmiotu,  który  również  bierze  udział  w  postępowaniach  o  udzielenie 

zamówienia publicznego i może potrzebować własnych zasobów przy realizacji innych zadań. 

Ustalenie  charakteru  relacji  pomiędzy  przystępującym  a  wykonawcą  NetCom  jest 

istotne  w  kontekście  okoliczności  faktycznych,  jakie  miały  miejsce  po  otwarciu  ofert.  W 

sytuacji,  w  której  wykonawca  NetCom  i  przystępujący  złożyli  oferty  z  cenami  niższymi  niż 

oferta odwołującego oraz zaoferowali jednakowy okres gwarancji, dłuższy niż odwołujący, nie 

ulegało  wątpliwości,  że  ich  oferty  zajmą  dwa  pierwsze  miejsca.  Rezygnacja  wykonawcy 

NetCom  z  udziału  w  postępowaniu  (bo  w  taki  sposób  należy  interpretować  niezłożenie 

wyjaśnień  zaoferowanej  ceny)  było  równoznaczne  z  udzieleniem  zamówienia  drugiemu  w 

kolejności przystępującemu, za cenę ponad 160 tys. wyższą od ceny najkorzystniejszej ofert. 

Wskazane wyżej okoliczności faktyczne należało ocenić w kontekście decyzji UOKiK 

nr  RKR  - 

10/2016  z  dnia  30  listopada  2016  r.,  zgodnie  z  którą  uznaje  się  za  praktykę 

ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o 

ochronie konkurencji i konsumentów sytuację, w której jeden z wykonawców wycofał swoją 

ofertę dopiero w chwili, gdy miał pewność, że następną w klasyfikacji ofertą, jaka może zostać 

wybrana przez zamawiającego jest oferta wykonawcy z nim współpracującego. 

Analogiczny  pogląd  został  wyrażony  w  decyzji  UOKiK  Nr  REO  11/2015  z  dnia  15 

grudnia  2015  r.: 

Zakaz  porozumień  ograniczających  konkurencję  obejmuje  zatem  wszelkie  

formy  koordynacji  działań  między  przedsiębiorcami,  które  w  sposób  celowy  prowadzą  w 

wyniku praktycznej współpracy,  do wyeliminowania konkurencji oraz ryzyka gospodarczego i 

które  powodują  powstawanie  warunków  rynkowych  sprzecznych  z  regułami  wolnej 

konkurencji. (...) Polegało to na złożeniu (…) w każdym z przetargów oferty zabezpieczającej, 

która  w  sytuacji  nie  pojawienia  się  pomiędzy  ich  ofertami  oferty  konkurencyjnej  ulegała  „ 

wycofaniu”. Wycofanie polegało na nie podejmowaniu określonych czynności (niezbędnych w 

sytuacji  nie  złożenia  niektórych  wymaganych  dokumentów)  skutkujących  odrzuceniem  ich 

oferty  a  w  konsekwencji  wyborem  oferty 

(…)  oferującej  w  ocenianych  przetargach  wyższą 

cenę  za  wykonanie  zamówienia.  W  konsekwencji  ww.  przedsiębiorcy  wzmacniali  swoją 

pozycję  w  stosunku  do  pozostałych  uczestników  przetargu  i  jednocześnie  ograniczali 

możliwość  wyboru  przez  zamawiającego  najkorzystniejsze]  oferty.  Skutkiem  tego  było 

zakłócenie  mechanizmu  konkurencji,  który  wszystkim  uczestnikom  przetargów  publicznych 

gwarantuje  funkcjonujący  system  zamówień  publicznych.  (…)  W  orzecznictwie  Prezesa 

Urzędu mechanizm działania przedsiębiorców polegający na sporządzeniu najkorzystniejszej 

oferty:  z  błędami,  czy  brakami  i  ich  nieusunięcie,  nieuzupełnienie  dokumentacji  lub 

niedopełnienie  innych  warunków  formalnych  pomimo  wezwania,  tak  aby  musiała  zostać 

wybrana  oferta  następna  w  kolejności  (mniej  korzystna)  uznano,  przy  uwzględnieniu 

całokształtu  okoliczności  sprawy.  za  dowód  uprawdopodabniający  zawarcie  zmowy 

przetargowej (Decyzje Prezesa Urzędu z dnia 16 lipca 2007 r., nr  RKT- 22/2007 i z dnia 21 

lipca 2005 r., nr RZP-20/2005). 

Jak  wynika  z  powyżej  przywołanych  decyzji,  ocena,  czy  w  danej  sprawie  mamy  do 

czynienia  z  niedozwolonym  porozumieniem  wykonawców,  winna  uwzględniać  całokształt 

okoliczności  sprawy,  w  tym  także  sytuacje,  jakie  miały  miejsce  po  otwarciu  ofert.  Na  tej 

zasadzie, niezłożenie przez wykonawcę NetCom wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, 

w  opisanych  powyżej  okolicznościach,  świadczy  o  istnieniu  między  przystępującym  i 

wykonawcą NetCom niedozwolonego porozumienia. 

Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane 

są  porozumienia,  których  celem  lub  skutkiem  jest  wyeliminowanie,  ograniczenie  lub 

naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez 

przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę 

będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac 

lub ceny. W myśl art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  jeżeli  zamawiający  może  stwierdzić,  na  podstawie  wiarygodnych 

przesłanek,  że  wykonawca  zawarł  z  innymi  wykonawcami  porozumienie  mające  na  celu 

zakłócenie  konkurencji,  w  szczególności  jeżeli  należąc  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  w 

rozumieniu  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  ko

nkurencji  i  konsumentów,  złożyli 

odrębne  oferty,  oferty  częściowe  lub  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.  

W  ocenie Izby stan faktyczny rozpoznawanej  sprawy  wypełnia przesłanki  wskazane 

wyżej, co uzasadnia nakazanie wykluczenia oferty przystępującego oraz wykonawcy NetCom 

na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. i odrzucenia ich ofert na podstawie art. 226 

ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. 

Niezależnie od powyższego, zmowy przetargowe mogą być traktowane również jako 

czyny nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k., co czyni zasadnym zarzut 

zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy 

P.z.p.  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  u.z.n.k.  Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  u.z.n.k.,  czynem  nieuczciwej 

konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub 

narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Zmowy  przetargowe,  jako  sprzeczne  z 

b

ezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, w sposób ewidentny stwarzają zagrożenie 

dla  interesów  innych  uczestników  obrotu  gospodarczego,  albowiem  wymierzone  są  w 

konkurencję  jako  obszar  rywalizacji    przedsiębiorców  w  sposób  możliwie  efektywny  (wyrok 

Sądu  Najwyższego  z  29  maja  2001  r.,  sygn.  akt  I  CKN  121  7/98).  Potwierdzeniem  tego 

stanowiska są wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 3 stycznia 2012 r. oraz 20 czerwca 2013 

r.,  w  których  stwierdzono,  iż  praktyką  naruszającą  uczciwą  konkurencję  jest  „zmowa 

prze

targowa”  w  rozumieniu  przepisów  art.  6  ust.  1  pkt  7  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i 

konsumenta  (wyrok  KIO  z  3  stycznia  2012  r.,  sygn.  akt  KIO  2709/11  oraz  wyrok  KIO  20 

czerwca 2013 sygn. akt KIO 1353/2013). 

W  tym  miejscu  podkreślić  należy,  że  zachowania  kwalifikowane  jako  zmowy 

przetargowe nie mają sformalizowanego charakteru i podejmowane są m.in. w formie ustnej, 

za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, w drodze wymiany informacji na temat 

szczegółów ofert lub planowanego zachowania podczas przetargu (A. Jurkowska. „Ustawa o 

ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz”, C.H.Beck 2009, s. 177 oraz Raport UOKiK 

„System zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce”, wrzesień 20 13, s. 69). 

Tym  samym,  dla  stwierdzenia  wystąpienia  zmowy  wystarczające  jest  wykazanie 

prawdopodobieństwa, że zachowania rynkowe przedsiębiorców mogą świadczyć o zawarciu 

zmowy,  na  podstawie  rezultatów  i  skutków  działań  z  uwzględnieniem  okoliczności  sprawy 

(wyrok  KIO  z  20  czerwca  2013  r.,  sygn.  akt  KIO  1353/2013)

.  Oznacza  to,  że  nie  jest 

uzasadnione,  a  tym  bardziej  konieczne  przedstawienie  dowodów  bezpośrednich 

potwierdzających  fakt  zawarcia  zmowy  przetargowej,  które  przeważnie  są  niemożliwe  do 

uzyskania,  względnie  których  uzyskanie  jest  możliwe  jedynie  operacyjnie  przez  organy 

śledcze  państwa  (wyrok  KIO  z  20  marca  2013  r.,  sygn.  akt  KIO  517/13,  wyrok  Sądu 

Najwyższego z 9 sierpnia 2006 r., sygn. akt III SK 6/06).  

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. 

poprzez zaniechani

e odrzucenia oferty Dynacon jako niezgodnej z warunkami zamówienia. 

Izba  wskazuje,  że zamawiający w  SWZ  nie wskazał,  w  jaki  sposób  należy  wypełnić 

załącznik nr 2 – zestawienie parametrów wymaganych. Wykonawcy w załączniku tym mieli 

potwierdzić  spełnianie  wymaganych  parametrów.  Dwóch  z  trzech  wykonawców  przepisało 

treść  dotyczącą  parametrów  wymaganych  do  parametrów  oferowanych,  a  przystępujący 

poprzestał na ich potwierdzeniu słowem „TAK”. W ocenie Izby czyni do zadość potwierdzeniu 

zachowania wymaganych para

metrów. 

Odwołujący podniósł, że przystępujący w zakresie systemu NAC zaoferował „Dynacon 

NAC”, ale dokumenty, jakie przedstawił na potwierdzenie wymagań systemu nie odnoszą się 

do „Dynacon NAC”, ale do systemu SIEM „Dynacon ARIC”. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że przedmiotowe środki dowodowe 

złożone przez przystępującego odnoszą się do obu systemów SIEM i NAC. Informacje na ten 

temat zawarte są w złożonych przez przystępującego przedmiotowych środkach dowodowych. 

Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  odniósł  się  do  stanowiska  zamawiającego  ani  też  nie 

zakwestionował złożonych środków dowodowych w kontekście informacji wskazanych przez 

zamawiającego.  Tym  samym  Izba  uznała  podniesiony  w  tym  zakresie  zarzut  za 

nieuzasadniony i podlegający oddaleniu. 

Od

wołujący  podniósł,  że  w  zakresie  SIEM  złożone  dokumenty  nie  potwierdzają 

wymagań  zamawiającego.  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  uszczegółowił  tego  zarzutu,  w 

szczególności  nie  wskazał,  z  jakich  konkretnie  informacji  zawartych  w  złożonych 

przedmiotowych  środkach  dowodowych  wynika,  że  system  nie  spełnia  postawionych 

wymagań. Odwołujący nie odniósł się do poszczególnych danych zawartych w dokumentach, 

ale poprzestał na stwierdzeniu, że nie wynika z nich spełnianie wymogów. Zarzut ten nie został 

w żaden sposób uzasadniony, dlatego też nie mógł zostać uwzględniony. 

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  575  ustawy 

P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

…..…………………………. 

….…………………………..