KIO 2993/22 WYROK dnia 28 listopada 2022 r.

Sygn. akt KIO 2993/22 

WYROK 

z dnia 28 listopada 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  23  listopada  2022  r.  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego 

do P

rezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 listopada 2022 r.  

przez wykonawc

ę: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie [„Odwołujący”] 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  Świadczenie  usług  modyfikacji, 

rozwoju  i  utrzymania 

systemów  informatycznych  Ministerstwa  Funduszy  i  Polityki 

Regionalnej 

wspierających  realizację  programów  współfinansowanych  ze  środków  UE 

(nr BDG-

V.2611.38.2022.ŁK) 

prow

adzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Ministerstwo Funduszy i Polityki 

Regionalnej 

z siedzibą w Warszawie [„Zamawiający”] 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  nr  2  lit.  c)  i  związanych 

z 

nim żądań odwołania. 

2.  Uwzgl

ędnia odwołanie co do zarzutu nr 1 takim zakresie, że stwierdza naruszenie 

przez Zamawia

jącego  art.  240  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.),  polegające 

na zaniechaniu  wprowadzenia  w  opisie 

kryteriów  oceny  ofert  „Czas  obsługi 

błędów”  i  „Dostępność  Oprogramowania”  weryfikacji  zadeklarowania  przez 

wykonawcę  spełniania  tych  kryteriów  jakościowych  w  wariantach  punktowanych 

i zaniechaniu 

zażądania  w  tym  celu  stosownych  przedmiotowych  środków 

dowodowych,  oraz  nakazuje 

Zamawiającemu  uzupełnienie  w  tym  zakresie 

specyfi

kacji warunków zamówienia. 

3.  Oddala 

odwołanie w pozostałym zakresie. 

4.  Kosztami 

post

ępowania 

od

woławczego 

obciąża 

Odwołującego 

w 

Sygn. akt KIO 2993/22 

a 

Zamawiającego w 1/6 i: 

1)  zalicza w ich poczet kwot

ę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero 

groszy) uiszcz

oną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 

2)  za

sądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 500 zł 00 gr (słownie: 

pięćset  złotych  zero  groszy)  z  tytułu  rozliczenia  poniesionych  i  należnych  kosztów, 

czyli  wpisu  od  odw

ołania  i  uzasadnionych  kosztów  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika zgłoszonych przez Zamawiającego. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dni

a  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  14  dni 

od dnia  jego  dor

ęczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 2993/22 

U z a s a d n i e n i e 

Skarb  Pa

ństwa  –  Ministerstwo  Funduszy  i  Polityki  Regionalnej  z  siedzibą 

w Warszawie  {dalej: 

„Zamawiający}  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11  września 

2019 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z  U. z 2022 r. poz. 1710) {dalej również: 

„ustawa  pzp”,  „ustawa  Pzp”,  ustawa  PZP”,  „pzp”,  „Pzp”,  „PZP”}  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  usługi  pn.  Świadczenie  usług 

modyfikacji,  rozwoju  i  utrzymania 

systemów  informatycznych  Ministerstwa  Funduszy 

i Polityki  Regionalnej 

wspierających  realizację  programów  współfinansowanych  ze  środków 

UE (nr BDG-

V.2611.38.2022.ŁK). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  31  października  2022  r.  zostało  opublikowane 

w Dzie

nniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_210 pod poz. 602769. 

Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 

10  listopada  2022  r.  Coma

rch  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  z  siedzibą 

w Warszawie 

{dalej również: „Comarch”, „Odwołujący”} wniósł odwołanie wobec postanowień 

specyfikacji 

warunków  zamówienia  {dalej:  „SWZ”  lub  „specyfikacja”}  obowiązującej 

w 

powyższym postępowaniu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp 

jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych] {lista zarzutów}: 

1.  Art.  240  ust.  2  w  zw.  z  art.  16 

–  przez  określenie  i  opisanie  kryteriów  oceny  ofert 

w 

sposób  uniemożliwiający  weryfikację  i  porównanie  poziomu  oferowanego  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  na  podstawie  informacji  przedstawianych  w  ofertach 

oraz z n

aruszeniem zasad przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji. 

2.  Art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16, a przez 

odesłanie z art. 8 ust. 1 – również w zw. z art. 5 

Kodeksu  cywilnego  {dalej 

również:  „kc”}  i  353

  kc 

–  przez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  za  pomocą  niedostatecznie 

dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  bez  uwzględnienia  wymagań  i  okoliczności 

mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  oraz  w  sposób  utrudniający  uczciwą 

konku

rencję  i  naruszający  zasadę  przejrzystości,  a  w  odniesieniu  do  wzoru  umowy 

obowiązującego przy realizacji tego zamówienia {dalej również jako „Umowa”} w sposób 

naruszający  również  równość  stron  stosunku  cywilnoprawnego  oraz  istotnie 

przekraczaj

ący zasadę swobody umów – wskutek braku przewidzenia w treści SWZ: 

a) 

obowiązku  udzielenia  wykonawcy  jako  stronie  Umowy  {dalej  jako:  „Wykonawca”} 

informacji niezbędnych do świadczenia Usług Utrzymania (tj. udostępnienia dostępu 

Sygn. akt KIO 2993/22 

do 

aktualnej  dokumentacji,  kodów  źródłowych,  repozytoriów  oraz  środowisk 

produkcyjnych  i  testowych  Syste

mów)  w  okresie  przeznaczonym  na  powzięcie 

wiedzy 

o konstrukcji i działaniu Systemów, który to okres jest również zbyt krótki; 

b)  o

bowiązku poddawania w okresie pomiędzy podpisaniem Umowy a datą zakończenia 

umowy  DKF/BDG-II/POPT/136/19  z  26.07.2019  r.  (a  w  konsekwencji 

rozpoczęciem 

świadczenia  Usług  Utrzymania)  wszelkich  zmian  w  Systemach  procedurze  Usług 

Autoryzacji, o której mowa w § 10 Umowy; 

c)  zasad 

limitujących  liczbę  jednocześnie  realizowanych  przez  Wykonawcę  Zleceń 

w ramach Us

ług Rozwoju. 

Od

wołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania 

następujących zmian treści SWZ {lista żądań}: 

1.  U

sunięcia  kryteriów  oceny  ofert  Czasu  obsługi  błędów  i  Dostępności  Oprogramowania 

i z

astąpienia ich weryfikowalnymi merytorycznie kryteriami jakościowymi. 

2.  Wprowadzenia  w 

§  6  Proponowanych  postanowień  umowy  {dalej  również:  „PPU”} 

zobowiązania 

Zamawiającego 

do 

niezwłocznego 

udostępnienia 

Wykonawcy 

po podpisaniu  Umowy 

dostępu  do  aktualnej  dokumentacji,  kodów  źródłowych, 

re

pozytoriów oraz środowisk produkcyjnych i testowych Systemów. 

3.  Zmiany 

§ 5 ust. 10 PPU polegającej na wydłużeniu z 15 na 30 Dni Roboczych okresu 

na 

powzięcie przez Wykonawcę wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów. 

4.  Wprowadzenia  w 

§  6  PPU  obowiązku  poddawania  w  okresie  pomiędzy  podpisaniem 

U

mowy  a  datą  zakończenia  umowy  DKF/BDG-II/POPT/136/19  z  26.07.2019  r. 

(a w konsekwencji przed 

rozpoczęciem świadczenia Usług Utrzymania) wszelkich zmian 

w Systemach procedurze 

Usług Autoryzacji, o której mowa w § 10 PPU. 

5.  Dodania  w 

treści  pkt  C-1  Załącznika  C  do  SOPZ  postanowienie  w  następującym 

brzmieniu: 

Realizacja  Zleceń  podlega  ograniczeniu  determinowanemu  dostępnością 

personelu  Wykonawcy,  warunkowaną  zaangażowaniem  w  świadczenie  Usług  Rozwoju 

wynika

jących z już złożonych Zleceń. W przypadku kiedy realizacja kolejnego Zlecenia 

jest niemożliwa lub znacząco utrudniona, w wyniku uczestnictwa personelu Wykonawcy 

w  realizacji  Zleceń  wystawionych  wcześniej,  Zlecenia  są  kolejkowane  i  obsługiwane 

zgodnie z us

talonym pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą harmonogramem prac. 

6.  Wprowadzenia  w 

§  9  PPU  limitacji  Zleceń  determinowaną  dostępnością  zespołu 

Wykonawcy w zw

iązku z zaangażowaniem w świadczenie Usług Rozwoju wynikających 

z już złożonych Zleceń, np. ust. 4a w brzmieniu: Realizacja Zleceń, o której mowa w pkt 

3  i  4  pow

yżej,  podlega  ograniczeniu  determinowanemu  dostępnością  personelu 

Wykonawcy,  warunkowaną  zaangażowaniem  w  świadczenie  Usług  Rozwoju 

Sygn. akt KIO 2993/22 

wynikających z już złożonych Zleceń. W przypadku kiedy  realizacja kolejnego Zlecenia 

jest 

niemożliwa  w  wyniku  uczestnictwa  personelu  Wykonawcy  w  realizacji  Zleceń 

wystawionych  wcześniej,  Zlecenia  są  kolejkowane  i  obsługiwane  zgodnie  z  ustalonym 

pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą harmonogramem prac. 

Z  uzasadnienia 

odwołania  wynika  następujące  sprecyzowanie  postawionych 

zarzutów i zarazem uzasadnienie dla zgłoszonych żądań [poniżej pominięto zarzut nr 3c jako 

wycofany 

wraz z żądaniami nr 5 i 6 w zakresie, w jakim nie uwzględnił ich Zamawiający]. 

{ad zarzutu 

i żądania nr 1} 

{okoliczn

ości faktyczne} 

Odwo

łujący  zrelacjonował,  że  rozdział  13.  SWZ  pn.  „Opis  kryteriów,  którymi 

zamawiający  będzie  się  kierował  przy  wyborze  oferty  wraz z  podaniem  wag  tych  kryteriów 

i sposobu oceny ofert

” zawiera w szczególności następujące postanowienia: 

13.1 Zamawiający dokona oceny ofert, które nie zostały odrzucone, na podstawie kryteriów 

oceny ofert, określonych poniżej: 

Lp.  

Nazwa Kryterium  

Waga kryterium (w %) 

Cena jednostki utrzymania    

Cena punktu funkcyjnego (PF)  

Cena roboczodnia (MD)  

Czas obsługi błędów   

Do

stępność Oprogramowania  

13.6 Punkty za kryterium „Czas obsługi błędów” zostaną przyznane w skali punktowej do 20 

punktów zgodnie z poniższymi zasadami: 

• Wykonawca otrzyma 0 punktów, jeżeli jego oferta będzie wskazywać czasy analizy i obsługi 

błędów o priorytecie „Blokujący” i „Krytyczny” – odpowiednio: 

WARIANT NR 1 

Priorytet  

Czas Analizy do:  

Czas Naprawy do: 

Blokujący  

3 h  

4 h 

Krytyczny  

6 h  

8 h 

•  Wykonawca  otrzyma  10  punktów,  jeżeli  jego  oferta  będzie  wskazywać  czasy  analizy 

i 

obsługi błędów o priorytecie „Blokujący” i „Krytyczny” – odpowiednio: 

WARIANT NR 2 

Priorytet  

Czas Analizy do:  

Czas Naprawy do: 

Blokujący  

2,5 h    

3,5 h 

Krytyczny  

5 h  

7 h 

Sygn. akt KIO 2993/22 

•  Wykonawca  otrzyma  20  punktów,  jeżeli  jego  oferta  będzie  wskazywać  czasy  analizy 

i 

obsługi błędów o priorytecie „Blokujący” i „Krytyczny” – odpowiednio: 

WARIANT NR 3 

Priorytet  

Czas Analizy do:  

Czas Naprawy do: 

Blokujący  

2 h  

3 h 

Krytyczny  

4 h  

6 h 

13.7  Punkty  za  kryterium  „Dostępność  Oprogramowania”  zostaną  przyznane  w  skali 

punktowej do 20 punktów zgodnie z poniższymi zasadami: 

Dostępność Oprogramowania 

Liczba punktów 

Wariant A  

Wariant B  

Wariant C  

Przy  czym  w  kryteriach  Czasu 

obsługi  błędów  oraz  Dostępności  Oprogramowania 

punkty 

mają być przyznawane wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawców złożonych 

przez nich w formularzach ofertowych. 

W konsekwencji 

–  jak  stwierdził  Odwołujący  –  faktyczna  weryfikacja  przez 

Zamawiającego  spełniania  tych  kryteriów  przez  wykonawcę  nastąpi  na  etapie  realizacji 

zamówienia,  gdy  wykonawca,  z  którym  zostanie  zawarta  Umowa,  będzie  zobowiązany 

do dotrzymania 

czasu obsługi błędów i dostępności zadeklarowanych w ofercie, pod rygorem 

zapłaty kar umownych. 

We

dług  Odwołującego  prawdopodobne  jest  zatem,  że  jakiś  wykonawca  w  celu 

uzyskania  zam

ówienia  zadeklaruje  w  ofercie  najwyższe  poziomy  spełniania  tych  kryteriów, 

a nast

ępnie toku realizacji umowy nie będzie w stanie osiągać tych parametrów. 

{okoliczn

ości prawne} 

Odwołujący  przypomniał,  że  zgodnie  z  art.  240  ust.  2  pzp  kryteria  oceny  ofert  i  ich 

opis  nie  mogą  pozostawiać  zamawiającemu  nieograniczonej  swobody  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  oraz  umożliwiają  weryfikację  i  porównanie  poziomu  oferowanego 

wykonania prze

dmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. 

Odwołujący  wywiódł,  że  wobec  tego  zamawiający  ma  obowiązek  zagwarantować 

sobie 

właściwe  narzędzia  weryfikacji  i  porównania  poziomu  oferowanego  wykonania 

przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. 

Jak 

trafnie  według  Odwołującego  wskazała  Izba  w  uzasadnieniu  wyroku  z  28 

września  2021  r.  sygn.  akt  KIO  2519/21:  Weryfikowalność  pozacenowych  kryteriów  oceny 

ofert 

polega  na  tym,  że  już  na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  każde 

Sygn. akt KIO 2993/22 

pozacenowe  kryterium  oceny  ofert  powinno 

być  zweryfikowane  przez  zamawiającego. 

Tym 

samym  zamawiający  nie  powinien  poprzestawać  na  oświadczeniu  woli  wykonawcy 

zawartym  w  ofercie,  al

e  je  zweryfikować  jeszcze  przed  wyborem  najkorzystniejszej  oferty. 

W przeciwnym  razie  kryterium  powinno 

być  uznane  za  pozorne  i  jako  takie  nie  należy  go 

stosować. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  analogicznie  wypowiedział  się  Sąd  Okręgowy 

w Warszawie  w  uzasadnieniu  wyroku  z  18  grudnia  2020  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1350/20 

uwzględniającego  skargę  na  wyrok  Izby  z  9  lipca  2020  r.  sygn.  akt  KIO  937/20):  Sąd 

Okręgowy  stoi  zatem  na  kategorycznym  stanowisku,  iż  obowiązkiem  Zamawiającego  jest 

takie 

określenie  kryteriów  oceny  ofert,  aby  przed  dokonaniem  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty 

było  możliwe  sprawdzenie/zweryfikowanie  informacji  przedstawionych  przez 

wykonawców w jego ofercie. Tym samym, nie akceptuje stanowiska prezentowanego przez 

Zamawiającego  i  KIO  (w  uzasadnieniu  zaskarżonego  wyroku),  iż  weryfikacja  następować 

będzie w trakcie wykonywania umowy, a Zamawiający zabezpieczył się formułując stosowne 

kary  umowne,  na  wypadek  nienależytej/niezgodnej  z  ofertą  realizacji  umowy  przez 

wybranego wykonawcę. 

W  przekonaniu  Odw

ołującego  zagadnienie  weryfikowalności  informacji  w  ramach 

kryterium oceny ofert t

rafnie podsumowują również aktualne tezy doktryny: 

•  Zamawiający,  określając  kryteria,  powinien  móc  zweryfikować  podawane 

przez 

wykonawców  informacje.  Oznacza  to,  że  kryteria  nie  powinny  odnosić  się 

do 

aspektów  niemożliwych  do  sprawdzenia,  czyli  obietnic  lub  zobowiązań 

niewykonalnych. [

Pieróg Jerzy, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 15.] 

•  …za  naruszające  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  należy  uznać  kryterium 

odnos

zące  się  do  treści  oferty,  której  zamawiający  w  żaden  sposób  nie  jest  w  stanie 

zwe

ryfikować,  a  musi  opierać  się  wyłącznie  na  treści  oświadczenia  wykonawcy. 

Gawrońska-Baran  Andrzela  i  in.  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz 

aktualizowany, teza 4. do art. 240 pzp] 

{subsumpcja} 

W  tych  okolicznościach  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  przepisów, 

o  których  mowa  w  pkt  1.  listy  zarzutów,  gdyż  określone  w  SWZ  kryteria  Czasu  obsługi 

błędów oraz Dostępności oprogramowania są: 

•  nieweryfikowalne  –  jako  oparte  na  subiektywnych  oświadczeniach  wykonawców,  przy 

braku  o

bowiązku  wykazania  zaoferowanych  poziomów  ich  spełniania  obiektywnie 

istniejącymi i merytorycznymi podstawami, 

•  pozorne  –  jako  podatne  na  nadużycie  przez  wykonawców,  którzy  zdecydują  się 

zadeklarow

ać  wartości  gwarantujące  im  otrzymanie  najwyższej  liczby  punktów 

Sygn. akt KIO 2993/22 

w oderwaniu od fa

ktycznej możliwości dotrzymania takich parametrów. 

W  konsekwencji  wed

ług  Odwołującego  kryteria  te  pozostawiają  Zamawiającemu 

nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej z ofert. 

{ad zarzutu nr 2a 

i żądań nr 2-3} 

{okoliczn

ości faktyczne} 

W 

odwołaniu przytoczono następujące spośród PPU: 

•  Usługi  Utrzymania  –  opisane  Umową  usługi  mające  na  celu  zapewnienie 

Zamawiającemu  zgodnego  z  Umową  i  nieprzerwanego  działania  Oprogramowania 

(usługi  SLA),  jak  również  zapewnienie  świadczenia  innych  opisanych  Umową  usług 

w

spomagających korzystanie z Oprogramowania przez Zamawiającego. [§ 2 ust. 2 pkt 

•  Personel  Wykonawcy  w  terminie  15  Dni  Roboczych  od  podpisania  Umowy  uzyska 

wiedzę  o  konstrukcji  i  działaniu  Systemów  oraz  o  przedmiocie  Umowy.  Potwierdzi  to 

podpisaniem  stos

owanego oświadczenia, które Wykonawca dostarczy Zamawiającemu 

w terminie 21 Dni Roboczych od podpisania Umowy. [

§ 5 ust. 10] 

•  W  celu  uniknięcia  wątpliwości  przyjmuje  się,  że  jeżeli  Strony  nie  zdefiniowały  danego 

działania  niezbędnego  do  prawidłowej  realizacji  Umowy  jako  obowiązku 

Zamawiającego,  a  zobowiązanie  takie  nie  wynika  z  przepisów  prawa  obowiązujących 

w Rzeczypospolitej 

Polskiej  lub  nie  jest  w  sposób  oczywisty  zobowiązaniem 

Z

amawiającego. Stroną zobowiązaną do wykonania takiego działania jest Wykonawca. 

§ 6 ust. 2] 

Ponadto 

Odwołujący wskazał na następujące okoliczności związane z treścią SWZ: 

•  zgodnie z PPU świadczenie Usług Utrzymania wymaga dopełnienia przez Wykonawcę 

szeregu wymaga

ń, w tym dotyczących SLA, co obwarowane jest karami umownymi; 

•  skoro  przedmiotem  Umowy  jest  świadczenie  Usług  Utrzymania,  pozyskanie  przez 

W

ykonawcę niezbędnej wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów ma istotne znaczenie 

dla możliwości realizacji przez niego Umowy; 

•  jakaś  dokumentacja  [jak  to  sformułowano  w  odwołaniu]  Systemów  została  załączona 

do SWZ, 

jednak  może  ona  ulegać  zmianie,  gdyż  aktualnie  Systemy  są  przedmiotem 

Usługi Utrzymania w ramach Umowy DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r.; 

•  SWZ  nie  zawiera  ona  żadnego  zobowiązania  Zamawiającego  do  udostępnienia 

Wykonawcy  w  terminie

,  o  którym  mowa  w  §  5  ust.  10  PPU,  jakichkolwiek  informacji 

i danych,  w 

szczególności  aktualnej  dokumentacji,  kodów  źródłowych,  repozytoriów 

oraz  

środowisk produkcyjnych i testowych Systemów; 

•  ponieważ  zgodnie  z  §  11  ust.  1  PPU  Wykonawca  na  przekazanie  dostępu  do  kodów 

źródłowych  i  repozytoriów  będzie  miał  7  Dni  Roboczych,  można  domniemywać, 

Sygn. akt KIO 2993/22 

że analogiczne  uregulowanie  zawiera  aktualnie  wykonywana  umowa,  co  powoduje, 

że de  facto  Wykonawca  będzie  miał  tylko  8  Dni  Roboczych  na  powzięcie  wiedzy 

o kons

trukcji i działaniu Systemów. 

{okoliczn

ości prawne} 

Z

godnie  z  art.  354  §  2  Kodeksu  cywilnego  wierzyciel  powinien  współdziałać 

z 

dłużnikiem  przy  wykonywaniu  zobowiązania  zgodnie  z  jego  treścią  i  w  sposób 

odpowiadający  jego  celowi  społeczno-gospodarczemu  oraz  zasadom  współżycia 

społecznego,  a  jeżeli  istnieją  w  tym  zakresie  ustalone  zwyczaje  –  także  w  sposób 

odpowiadający tym zwyczajom. Obowiązek współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy 

wykonywaniu 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  w  celu  należytej  realizacji 

zamówienia wynika nadto z art. 431 pzp. 

Odwołujący  zauważył,  że  obowiązek  współdziałania  wierzyciela  z  dłużnikiem 

jest 

wyrazem istoty stosunków obligacyjnych, które zakładają więź między dwiema stronami 

tego  stosunku 

–  dłużnikiem  i  wierzycielem.  Status  wierzyciela  sam  w  sobie  nie  wyłącza 

obowiązku współdziałania z dłużnikiem. Wierzyciel nie tylko musi respektować uzasadniony 

interes  dłużnika,  w  szczególności  powstrzymując  się  od  działań  utrudniających 

lub 

uniemożliwiających  spełnienie  świadczenia  przez  dłużnika,  ale  również  udzielać 

w

ykonawcy wszelkich informacji umożliwiających mu spełnienie świadczenia. 

Odwołujący wywiódł, że dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców  nie  jest  wystarczające  wprowadzenie  jakiegokolwiek  okresu  przejściowego, 

ale   takiego, 

którego  długość  będzie  adekwatna  do  poziomu  skomplikowania  systemu, 

jego stanu i charakterystyki oraz 

rodzaju i skali obowiązków kontraktowych wykonawcy usług 

rozwoju  i  utrzymania.  Przede  wszystkim,  o  ile  nie  jest  mo

żliwe  całkowite  zniwelowanie 

naturalnej  przewagi  dotychczasowego  wykonawcy  (

który  niejednokrotnie  utrzymuje  system 

na  podstawie  wieloletniej  umowy),  o  tyle  konieczne  jest 

umożliwienie  nowemu  wykonawcy 

nabycia 

wiedzy  niezbędnej  do  przejęcia  systemu  i  rozpoczęcia  świadczenia  usług 

na 

poziomie  oczekiwanym  przez  instytucję  zamawiającą.  Naturalną  rzeczą  jest  bowiem, 

że nowy  wykonawca  w  początkowej  fazie  musi  włożyć  więcej  wysiłku  organizacyjnego 

i 

zaangażowania niż wykonawca kontynuujący usługę utrzymania systemu. 

{subsumpcja} 

W  tych  okoliczno

ściach  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  przepisów, 

jak  w  pkt  2. 

listy  zarzutów,  gdyż  nieprzekazanie  przez  Zamawiającego  niezbędnych 

informacji  i  dok

umentów  pozwalających  na  powzięcie  wiedzy  o  konstrukcji  i  działaniu 

Systemów  może  spowodować  brak  możliwości  realizacji  przez  Wykonawcę  Usług  objętych 

Umową,  w  szczególności  Usług  Utrzymania.  Tym  samym  według  Odwołującego  może 

Sygn. akt KIO 2993/22 

o

kazać  się,  że  Umowa  wymaga  świadczenia  niemożliwego  do  spełnienia  przez  nowego 

Wykonawc

ę,  zaś  postanowienie  §  5  ust.  10  PPU  obligować  będzie  go  do  złożenia 

oświadczenia sprzecznego ze stanem faktycznym. 

Niezależnie  od  powyższego  w  ocenie  Odwołującego  okres  15  Dni  Roboczych 

na 

powzięcie  przez  nowego  Wykonawcę  wiedzy  o  konstrukcji  i  działaniu  Systemu  jest  zbyt 

krótki,  gdyż  nawet  podstawowe  uzgodnienia  formalne  związane  z  przekazaniem  dostępu 

do 

środowisk  i  kodów  źródłowych  zajmują  kilka  dni,  a  samo  przyswojenie  wiedzy  jest 

czasochłonne. 

{ad zarzutu nr 2b 

i żądania nr 5} 

{okoliczn

ości faktyczne} 

Odwołujący podał, że PPU o Usłudze Autoryzacji: 

•  przewidują  ją  w  sytuacji,  gdy  zmiany  wprowadzane  są  przez  podmiot  inny  niż 

w

ykonawca utrzymujący System; 

•  w  sposób  jednoznaczny  określają  czynności  wymagane  do  przetestowania 

i 

zagwarantowania spójności i prawidłowego działania Systemu;  

•  gwarantują,  że  wykonawca  będzie  posiadał  wystarczającą  wiedzę,  aby  później 

efektywnie 

utrzymywać System w całości. 

W 

odwołaniu przytoczono ponadto następujące spośród PPU: 

•  Personel  Wykonawcy  w  terminie  15  Dni  Roboczych  od  podpisania  Umowy  uzyska 

wiedzę  o  konstrukcji  i  działaniu  Systemów  oraz  o  przedmiocie  Umowy.  Potwierdzi  to 

podpisaniem stosowanego oświadczenia, które Wykonawca dostarczy Zamawiającemu 

w terminie 21 Dni Roboczych od podpisania Umowy. [

§ 5 ust. 10] 

•  Wykonawca  rozpocznie  świadczenie  Usług  Utrzymania  z  dniem  wskazanym 

w pisemnym  zleceniu,  na  zasadach  opisanych  po

niżej  oraz  w  innych  postanowieniach 

Umowy.  Rozp

oczęcie  świadczenia  Usług  Utrzymania  w  ramach  Umowy  nastąpi  nie 

później  niż  od  27.07.2023  r.  to  jest  z  chwilą  zakończenia  realizacji  Usługi  Utrzymania 

w ramach  Umowy  DKF/BDG-II/POPT/136/19  z  26.07.2019  r.,  w  s

posób  gwarantujący 

ciągłość świadczenia Usługi Utrzymania Systemów Zamawiającego pomiędzy niniejszą 

Umową a Umową DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r. [§ 8 ust. 1] 

W  naw

iązaniu  do  powyższych  postanowień  Odwołujący  podniósł,  że  zarówno 

w okresie

,  o  którym  mowa  w  §  5  ust.  10  PPU,  jak  i  w  okresie  przed  rozpoczęciem 

świadczenia Usługi Utrzymania (jeżeli Umowa zostanie zawarta wcześniej niż 27.07.2023 r.), 

Systemy  mogą  ulegać  zmianom  wynikającym  z  poprawek  lub  modyfikacji  dokonywanych 

przez  dotychczasowego  wykonawc

ę.  Przy  czym  zmiany  te  mogą  tak  dalece  ingerować 

w 

strukturę  Systemu  (nie  ma  żadnej  umownej  gwarancji,  że  tak  się  nie  stanie),  że  jego 

naprawienie 

w  zakreślonym  SLA  czasie  będzie  niewykonalne  dla  nowego  Wykonawcy, 

Sygn. akt KIO 2993/22 

gdyż jego pracownicy będą musieli odtwarzać wiedzę na temat tego, co w zostało zmienione 

i jak  dzia

ła  System,  zamiast  zajmować  się  usunięciem  błędu.  Jednocześnie  Umowa  nie 

gwarantuje  w  takiej  sytuacji  nowemu  Wykonawcy  dodatkowego  okresu  przeznaczonego 

na 

powzięcie wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów.  

Stąd nowy Wykonawca: 

a)  albo  nie  b

ędzie  w  stanie  złożyć  w  ciągu  15  Dni  Roboczych  od  podpisania  Umowy 

wymaganego  w  §  5  ust.  10  PPU  oświadczenia,  gdyż  System  będzie  w  tym  czasie 

modyfikowany, 

b)  albo, 

zapoznawszy  się  z  przekazanymi  mu  materiałami,  złoży  wymagane  §  5  ust.  10 

PPU oświadczenie, nie wiedząc o dokonywanej w tym czasie modyfikacji Systemu, 

c)  albo, 

zaznajomiwszy się z Systemem, złoży wymagane § 5 ust. 10 PPU oświadczenie, 

a  

System zostanie zmodyfikowany po jego złożeniu. 

{okoliczn

ości prawne} 

[w o

dwołaniu nie wskazano na żadne dodatkowe okoliczności prawne] 

{subsumpcja} 

W  tych  okolicznościach  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  przepisów, 

jak w pkt 2. 

listy zarzutów, gdyż każda z trzech sytuacji wyszczególnionych powyżej oznacza 

domagani

e się od wykonawcy niemożliwego do spełnienia świadczenia. Przy czym sytuacje 

opisane w lit. b) i 

c) powyżej mają de facto powodować, że niemożliwe będzie rozpoczęcie 

przez nowego Wyk

onawcę świadczenia Usług Utrzymania. Tym samym brak wprowadzenia 

zob

owiązania,  aby  w  okresie  pomiędzy  podpisaniem  Umowy  a  datą  zakończenia  umowy 

DKF/BDG-II/POPT/136/19  z  26.07.2019  r.  wszelkie  zmiany  w  S

ystemach  podlegały 

procedurze  Usług  Autoryzacji,  o  której  mowa  w  §  10  PPU,  ma  prowadzić  do  naruszenia 

równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz istotnie przekraczać zasadę swobody umów. 

Zamaw

iający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  22  listopada  2022  r.  wniósł  o  oddalenie 

odwołania  w  zakresie  wszystkich  zarzutów,  które  uznał  za  w  całości  bezzasadne, 

z 

wyjątkiem ostatniego zarzutu, który częściowo uwzględnił. 

{ad zarzutu 

i żądania nr 1} 

Za

mawiający  wywiódł,  że  ponieważ  przedmiot  zamówienia  obejmuje  świadczenie 

w 

sposób  ciągły  usług  modyfikacji,  rozwoju  i  utrzymania  funkcjonujących  w  Ministerstwie 

Funduszy  i  Polityki  Regionalnej  s

ystemów  wspierających  prawidłową  realizację 

przez 

beneficjentów (w tym ponad sto kilkadziesiąt instytucji publicznych w kraju i za granicą) 

programów współfinansowanych ze środków UE [dalej zwanych łącznie „Systemem”], każdy 

błąd  winien  zostać  sprawnie  zdiagnozowany  i  jak  najszybciej  usunięty,  a  dostępność 

oprogramowania winna być niemalże nieprzerwana. 

Sygn. akt KIO 2993/22 

Zama

wiający wskazał, że istotność dla niego Usługi Utrzymania znalazła przełożenie 

w podziale  punktacji  w  kryteriach  cenowych,  a  mianowicie  w  kryterium 

„Ceny  jednostki 

utrzymania

” można uzyskać aż do 40 pkt, natomiast w kryteriach „Ceny punktu funkcyjnego 

(PF)”  i  „Ceny  roboczodnia  (MD)  –  maksymalnie  po  10  pkt.  Z  kolei  w  związku  z  zakładaną 

incydentalnością sytuacji błędów i przerw w dostępności oraz pożądaną ich krótkotrwałością, 

zostały  wprowadzone  kryteria  „Czasu  obsługi  błędów”  i  „Dostępności  Oprogramowania, 

a w 

każdym z nich można uzyskać do 20 pkt. 

Zamawiający w odniesieniu do tej części przepisu art. 240 ust. 2 pzp, zgodnie z którą 

kryteria oceny ofert i ich opis 

mają umożliwiać weryfikację poziomu oferowanego wykonania 

przedmiotu  zam

ówienia  na  podstawie  informacji  przedstawianych  w  ofertach,  powołał  się 

na to, 

że Izba w dotychczasowym orzecznictwie: 

•  akceptowała  ustalanie  przez  zamawiających  zasad  przyznawania  punktów 

w pozacenowych 

kryteriach 

na 

podstawie 

informacji 

przedstawianych 

przez 

w

ykonawców  w  formularzach  ofertowych  jako  powszechną  praktykę  w  zamówieniach 

publicznych (np. okres gwarancji, 

termin realizacji, termin płatności) [zob. uzasadnienie 

wyroku z 10.03.2020 r. sygn. akt KIO 380/20]; 

•  nie  podzieliła  stanowiska,  że  wybór  danego  wariantu  przez  wykonawcę  w  kryterium 

pozacenowym  jest  tylko 

nieweryfikowalną  deklaracją  wykonawcy,  gdyż  stanowi 

zobowiązanie wykonawcy do usunięcia awarii czy błędu we wskazanym czasie, za które 

ponosi 

określoną odpowiedzialność na etapie realizacji zamówienia [zob. uzasadnienie 

wyroku z 15.02.2021 r. sygn. akt: KIO 5/21, KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21]. 

Ponadto 

Zamawiający  podniósł,  że  w  art.  242  ust.  2  pkt  6  pzp  wprost  wskazano 

serwis posprzedażny, pomoc techniczną, warunki dostawy takie jak termin, sposób lub czas 

dostawy,  oraz  okres  realizacji, 

które  jako  kryteria  oceny  ofert  również  opierają  się  na 

de

klaracjach  wykonawców  co  do  przyszłego  sposobu  realizacji  zamówienia,  a  ich 

niedochowanie wiąże się z konsekwencjami na etapie realizacji umowy. 

Za

mawiający  zwrócił  również  uwagę  na  rekomendowanie  przez  Urząd  Zamówień 

Publicznych 

zamawiającym  w  postępowaniach  na  zaprojektowanie  i  budowę  budynku 

użyteczności  publicznej  wprowadzenia  kryterium,  w  ramach  którego  wykonawca  może 

zadeklarowa

ć  osiągnięcie  mniejszego  niż  wymagane  według  opisu  przedmiotu  zamówienia 

rocznego 

zapotrzebowania  na  nieodnawialną  energię  pierwotną.  Jednocześnie  zaleca  się 

zastrzeżenie  w  umowie  kary  umownej  na  wypadek  niedotrzymania  przez  wykonawcę 

zadeklarowanej 

oszczędności  kWh/m

  [P

rzykładowe  społeczne  i  środowiskowe  kryteria 

oceny ofert w 

zamówieniach publicznych, Warszawa 2018 r., str. 91]. 

W  tym  kontekście  Zamawiający  zauważył,  że  nie  budziło  dotychczas  kontrowersji 

dopuszczaln

ość wprowadzenia kryteriów społecznych, w których punkty przyznawane są za 

Sygn. akt KIO 2993/22 

zadeklarowanie  przez  wykonawc

ę  zatrudnienia  osób  niepełnosprawnych  czy  bezrobotnych 

do  wykonania  zamówienia,  co  faktycznie  następowało  dopiero  w  razie  udzielenia 

zamówienia. 

Zdaniem 

Zamawiającego  kryteria  Czasu  obsługi  błędów  i  Dostępności 

Oprogramowania 

są weryfikowalne, gdyż określił: 

•  w pkt 13.6 i 13.7 SWZ [przywołanych już powyżej za odwołaniem] sposób oceny w tych 

kryteriach, 

polegający  na  przyznaniu  danemu  wykonawcy  0,  10  albo  20  pkt, 

odpowiednio do  zadeklarowanego przez niego w Formularzu oferty wariantu 

spełniania 

danego kryterium;  

•  w  ramach  PPU:  kwalifikowanie  błędów  jako  blokujących  (w  §  2  ust.  2  pkt  8) 

lub krytycznych  (w 

§ 2 ust. 2 pkt 9), sposób ich zgłaszania (w § 8 ust. 5), czas obsługi 

(w  

§ 8 ust. 11 pkt 2), czas/poziom niedostępności Systemu (w § 8 ust. 11 pkt 3). 

Zamawiający  podsumował,  że  adekwatnie  do  wyników  szczegółowej  analizy 

przedmiotu  zamówienia,  w  tym  najistotniejszych  zagrożeń  dla  prawidłowego  działania 

Systemu, 

dobrał kryteria jakościowe, których sposób weryfikacji opisał w SWZ. 

Zam

awiający  podkreślił  fakt  skorelowania  tych  kryteriów  jakościowych  z  karami 

umownymi 

–  w  §  20  PPU  przewidziano  naliczenie  przez  Zamawiającego  kar  umownych 

za niedochowanie 

zadeklarowanych 

przez 

wykona

wcę  wariantów  SLA  odnośnie 

odpowiednio: Czasu Analizy (w ust. 6), Czasu Naprawy (ust. 7), poziomu 

Dostępności (w ust. 

8), co potwierdza

, że parametry te mają istotne znaczenie. 

Zamawia

jący  powołał  się  na  swoje  doświadczenie  związane  z  realizacją  podobnych 

umów, które wskazuje, że taka korelacja pozwala na skuteczne egzekwowanie dochowania 

tych  parametrów  przez  wykonawcę,  gdyż  wszelkie  naruszenia  w  tym  zakresie  powodują 

nieuchronne  naliczenie  kar  umownych,  na 

dowód  czego  załączył  dokumenty  zbiorczo 

oznaczone jako 

dowód nr 1. 

Zamawiający  załączył  również  wyciągi  z  dokumentacji  postępowań  prowadzonych 

przez  różne  instytucje  zamawiające,  w  tym  na  tożsame  usługi,  gdzie  zastosowano 

analogiczne  kryteria  oceny  ofert,  jako  d

owód  [oznaczony  nr  3]  na  powszechne  ich 

stosowanie, 

które  nie  spowodowało  przy  tym,  że  deklarowane  były  tylko warianty  najwyżej 

punktowane.  

Wreszcie 

Zamawiający  powołał  się  na  własną  wieloletnią  praktykę  –  zarówno  jako 

insty

tucji zamawiającej,  jak i  instytucji  zarządzającej  krajowymi  programami  operacyjnymi  – 

w  której  nie  było  żadnych  przypadków  zakwestionowania  tego  typu  kryteriów  w  toku 

prowadzonych  u  niego  czy  przez  niego 

kontroli  wydatkowania  środków  z  funduszy 

europejskich. 

Zamawiający  podsumował,  że  wykonawcy  jako  profesjonaliści  na  rynku  IT  oferują 

Sygn. akt KIO 2993/22 

czas  usunięcia  awarii  czy  błędów  adekwatnie  do  swoich  możliwości  wykonawczych, 

wynikających  z  posiadanych  zasobów,  szczególnie  kadrowych,  oraz  przy  uwzględnieniu 

ewentualnych  kar  umownych,  jakie  w  przyszłości  wiązałyby  się  z  niewykonaniem  w  tym 

zakresie  umowy  terminach. 

Innymi  słowy  oferują  najbardziej  optymalny  dla  nich  pod 

względem  technicznym  i  kosztowym  wariant  kryterium,  umożliwiający  terminowe  usuwanie 

awarii czy błędów etc. 

{ad zarzutu nr 2a} 

W  przekonaniu  Zamawiającego  zarzut  wynika  z  niedostatecznego  przeanalizowania 

przez  O

dwołującego  dokumentów  tego  zamówienia,  tj.  SWZ,  PPU  oraz  Załącznika  D 

do Szczeg

ółowego opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „SOPZ”).  

Zamawiający zwrócił tu uwagę na następujące postanowienia SWZ: 

•  zobowiązanie  się  Zamawiającego  do  udostępnienia  Dokumentacji  Systemów  oraz  ich 

kod

ów  źródłowych  w  formie  elektronicznej,  na  wniosek  wykonawcy  złożony  wraz  ze 

zobowiązaniem  się  do  zachowania  poufności  uzyskanych  informacji  (wzór  wniosku 

i 

zobowiązania  stanowi  Załącznik  nr  12  do  SWZ.  Wniosek  i  zobowiązanie  należy 

przekazać [pkt 3.7 SWZ]; 

•  zastrzeżenie,  że  ze  względu  na  trwający  w  trakcie  niniejszego  postępowania  rozwój 

Systemu,  Zamawiający  planuje  dokonywanie  zmian  w  przekazanych  dokumentach 

dotyczących Systemu, a aktualną dokumentację przekaże Wykonawcy najpóźniej w dniu 

podpisania Umowy [pkt 3.8 SWZ]; 

•  Załącznik  D  do  SOPZ,  do  którego  odsyła  §  8  ust.  2  PPU,  określa  w  pkt  D-1  sposób 

przejmowania  Systemu,  w 

szczególności,  że  przed  rozpoczęciem  Usług  Utrzymania 

Wykonawca 

dokona 

przygotowania 

do  przejęcia  w  utrzymanie  Systemów 

na 

zapewnionej przez Zamawiającego Platformie. W tym celu, na 30 dni przed terminem 

rozpoczęcia  świadczenia  Usługi  Utrzymania  określonym  w  pisemnym  zleceniu 

świadczenia Usługi Utrzymania, Zamawiający przekaże Wykonawcy dane dostępowe do 

zas

obów udostępnionych na Platformie. 

•  przez  Platformę  należy  rozumieć  zbiór  urządzeń  lub  zasobów  teleinformatycznych, 

udostępnionych  przez  Zamawiającego,  pozwalających  na  uruchamianie  maszyn 

wirtualnych 

stanowiących  infrastrukturę  teleinformatyczną  Systemów  [§ 2  ust.  2  pkt  39 

PPU]; 

•  Zamawiający  zobowiązał  się  do  współdziałania  z  Wykonawcą  oraz  zadeklarował 

współpracę  w  celu  realizacji  umowy,  w  tym  powiadamiania  o  ważnych  okolicznościach 

mających lub mogących mieć wpływ na wykonanie umowy, w tym na terminy realizacji 

usług [§ 6 ust. 1 oraz § 4 ust. 2 PPU]. 

Zamawiający wywiódł z powyższego, co następuje. 

Sygn. akt KIO 2993/22 

Po  pierwsze,  że  wykonawcy  już  na  etapie  postępowania  o  udzielenie  tego 

zamówienia publicznego mają dostęp do aktualnej dokumentacji i kodów źródłowych. 

Po  drugie, 

że  Usługa  Utrzymania  zostanie  zlecona  najwcześniej  w  dniu  podpisania 

Umowy

, a jej świadczenie rozpocznie się 30 dni później. 

Po trzecie

, że możliwość zmiany Dokumentacji Systemów w okresie poprzedzającym 

podpisanie  Umowy  wynika  z  faktu  realizacji  dotychczasowej  umowy, 

która obejmuje  swoim 

przedmiotem  prace  związane  z  rozwojem.  Jest  to  normalna  praktyka  w  sytuacji, 

gdy przedmiot 

zamówienia  obejmuje  istniejące  i  funkcjonujące  systemy,  które  są  już 

utrzymywane, modyfikowane i rozwijane 

na podstawie wcześniej zawartych umów, ponieważ 

celem każdego zamawiającego jest zachowanie ciągłości w świadczonych usługach. Dlatego 

też  Zamawiający  zagwarantował  udostępnienie  Wykonawcy  aktualnej  dokumentacji 

poszczególnych Systemów najpóźniej w dniu podpisania Umowy. 

Zamawia

jący  zwrócił  również  uwagę  na  przewidzenie  w  dotychczas  wykonywanej 

umowie 

usługę  przekazania  wiedzy  przez  dotychczasowego  wykonawcę  nowemu 

wykonawcy  (U

sługa  Exit  Planu).  W  tym  kontekście  Zamawiający  zwrócił  uwagę, 

że Odwołujący  błędnie  utożsamił  okres  (7  Dni  Roboczych)  na  przekazanie  określonych 

informacji  i  zapewnienie 

dostępów, tj. czynności w ramach Usługi Exit Planu, z określonym 

przez Zamawiającego okresem realizacji samej Usługi Utrzymania. 

Ponadto Zamawiający podkreślił, że: 

•  w  Systemie,  którego  dotyczy  postępowanie,  wykorzystano  znane  i  powszechnie 

stosowan

e  w  branży  technologie,  takie  jak  np.:  .NET  (w  SL2021, Administracja),  Java 

(w   e-kontrolach),  PHP  (w  BK2021)  czy  Python 

(BK2021  Skaner,  Kontrole  Krzyżowe) 

[d

owód nr 3 – wydruki ze stron www dot. powszechności stosowanych technologii]; 

•  w  ramach  warunków  udziału  sformułował  określone  wymagania  dotyczące  zdolności 

zawodow

ych  i  technicznych,  tj.  doświadczenia  wykonawcy  i  jego  personelu  w  pracy 

z ww. technologiami wykorzystywanymi 

w Systemie objętym postępowaniem. 

W konsekwencji w

ykonawca powinien skierować do realizacji zamówienia ekspertów, 

którzy będą w stanie powziąć wiedzę o konstrukcji i działaniu Systemu w określonym przez 

Zamawiającego  czasie.  Jest  to  czas  w  którym  wykonawca  ma  dostateczną  możliwość 

poznania architektury Systemów, tak aby w sposób adekwatny i odpowiedni przygotować się 

do rozpoczęcia świadczenia Usługi Utrzymania. 

Zdaniem 

Za

mawiającego  opisane  powyżej  rozwiązania  świadczą  wręcz 

o ponadstandardowej  transpare

ntności  prowadzonego  postępowania  i  pozwalają  realnie 

ocenić  możliwość  świadczenia  usług  objętych  przedmiotem  zamówienia  przez  wszystkie 

podmioty, 

bez  względu  na  ich  wcześniejsze  doświadczenie.  Jest  to  równoznaczne 

z przestrzeganiem  zasad  uczciwej  konkuren

cji  oraz  równości  toku  postępowania,  gdyż 

Sygn. akt KIO 2993/22 

Zamawiający  traktuje  wszystkich  wykonawców  na  równych  prawach,  a  stawiane  im 

wymagania są jasne i znane w chwili przygotowywania i wycenienia oferty. 

W  szczególności  według  Zamawiającego  ocena  zachowania  uczciwej  konkurencji 

musi  uwzględniać  fakt,  że  przedmiotem  tego  postępowania  są  ściśle  określone  usługi 

eksperckie,  dla  których  Zamawiający  z  pełną  świadomością  sformułował  wymagania 

dotyczące  zdolności  zawodowych  i  technicznych.  I  nie  można  negować  prawa 

Zamawiającego  do  sformułowania  wymagań  na  poziomie  zapewniającym  należyte 

wykonywanie usług, tj. nieprzerwane świadczenie usług dla instytucji publicznych. 

Zamawiający  podsumował,  że  tym  samym  zarzut  o  realnym  skróceniu  czasu 

na 

powzięcie wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów jest bezpodstawny. 

{ad zarzutu nr 2b} 

Zamawiający zwrócił uwagę na następujące postanowienia PPU: 

•  Usługi  Autoryzacji  obejmują:  obejmowanie  Usługami  (w  tym,  integracja  i  instalacja 

na 

środowiskach  produkcyjnym,  szkoleniowym  i  preprodukcyjnym)  Modyfikacji 

Zamawiającego, w stosunku do których dokonano Autoryzacji. [§ 10 ust. 1 pkt 3] 

•  Wykonawcy  nie  przysługuje  jakiekolwiek  dodatkowe  wynagrodzenie  związane 

z 

objęciem  usługami  Systemu  Zamawiającego,  a  wynagrodzenie  winno  zostać 

skalkulowane w wynagrodzeniu za wykonanie przedmiotu umowy. [

§ 3 ust. 5] 

Ponadto 

Zamawiający wskazał na następujące okoliczności: 

•  Usługa  Autoryzacji  nie  może  być  świadczona  zanim  nie  zostanie  zlecona  Usługa 

Utrzymania (

którą świadcząc Wykonawca ma możliwość integracji i instalacji Modyfikacji 

na wy

maganych środowiskach); 

•  w  ramach  Usługi Autoryzacji  wymagane  czasy  realizacji  są  nieporównywalnie  dłuższe 

niż SLA dla obsługi zgłoszeń i wprowadzania zmian w Usłudze Utrzymania Systemów; 

•   w  okresie  realizacji  umowy  DKF/BDG-II/POPT/136/19  z  26.07.2019  r.  obecny 

wykonawca  otrzymuje 

zapłatę  za  świadczenie  Usługi  Utrzymania  i  dokonanie 

ewentualnych zmian w Systemie; 

•  w  sytuacji  zagrożenia  bezpieczeństwa  Systemu  wymagane  jest  niezwłoczne  działanie 

wykonawcy aktualnie wykonywanej umowy. 

Zamawi

ający stwierdził, że zarzut i żądanie odwołania prowadzą do sytuacji, w której: 

•  zapłaci  za  każdą  zmianę  podwójnie,  tj.  obecnemu  wykonawcy  (w  ramach 

wynagrodzenie  za 

świadczenie  Usługi  Utrzymania  i  dokonanie  ewentualnych  zmian 

w Systemie) oraz innemu wykonawcy, 

wyłonionemu w przedmiotowym postępowaniu (w 

ramach  Usługi Autoryzacji  przez  niego  zmian  wprowadzonych  przez  dotychczasowego 

wykonawc

ę); 

•  może nastąpić faktyczne zablokowanie możliwości realizacji usług dla Systemu, w tym 

Sygn. akt KIO 2993/22 

narazić  Zamawiającego  ze  strony  wykonawcy  aktualnie  realizowanej  umowy  na  zarzut 

uniemożliwienia  należytego  jej  wykonywania,  gdyż  w  sytuacji  zagrożenia 

bezpiecze

ństwa  Systemu  Zamawiający  musiałby  wpierw  przeprowadzić  procedurę 

oceny zmian przez nowego wykonawcę. 

Z  uwagi 

na  powyższe  w  ocenie  Zamawiającego  proponowana  zmiana  treści  SWZ 

istotnie  przekracz

a  zasadę  swobody  umów  i  stoi  w  sprzeczności  z  zasadami  ponoszenia 

wydatków publicznych. 

Niez

ależnie  od  powyższego  Zamawiający  ponownie  zwrócił  uwagę  na  okoliczności, 

n

a które wskazał w ramach odniesienia się do poprzedniego zarzutu, w szczególności na: 

•  zagwarantowanie  nowemu  wykonawcy  do  zasobów  Platformy  w  okresie  30  dni 

poprz

edzających realizację Usługi Utrzymania; 

•  Usługę Exit Planu w ramach umowy z dotychczasowym wykonawcą. 

{ad zarzutu nr 2c} 

Abstrahując  od  innych  uwag,  zamawiający  oświadczył,  że  wychodząc  naprzeciw 

postulatom 

Odwołującego,  proponuje  wprowadzenie  w  §  9  PPU  ust.  4a  w  brzmieniu: 

Równoległa  realizacja  Zleceń,  o  której  mowa  w  ust.  4,  może  podlegać  ograniczeniu 

determinowanem

u  dostępnością  Personelu  Wykonawcy  wynikającą  z  realnego 

za

angażowania  w  świadczenie  już  przyjętych  do  realizacji  Zleceń  Usług  Rozwoju,  jeżeli 

dotyczy Zleceń innych niż Drobne Prace Programistyczne. W takich przypadkach, Zlecenia 

są  kolejkowane  i  obsługiwane  zgodnie  z  ustalonym  pomiędzy  Stronami  harmonogramem 

prac. 

N

a posiedzeniu z  udziałem  Stron Odwołujący  wycofał ten  ostatni  zarzut  w  zakresie, 

w  

jakim nie został on uwzględniony przez Zamawiającego. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucen

ia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  w  całości,  odwołanie  w  zakresie  pozostałych  zarzutów  zostało  skierowane 

do   rozpoznania  na  rozprawie,  podc

zas  której  Odwołujący  i  Zamawiający  podtrzymali 

dotychczasowe stanowisko 

i argumentację. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy

,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy, 

jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie 

na rozprawie i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z  art.  505  ust.  1 

pzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

Sygn. akt KIO 2993/22 

p

onieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. 

Legitymacja  Odwołującego,  który  zakwestionował  postanowienia  specyfikacji  jako 

naru

szające  przepisy  ustawy  pzp,  gdyż  jest  zainteresowany  ubieganiem  się  o  udzielenie 

tego 

zamówienia  na  warunkach  odpowiadających  tym  przepisom  –  spełnia  powyższe 

przesłanki, co nie było też sporne. 

{

umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 2 lit. c}  

Jak  to  ju

ż  powyżej  odnotowano,  Odwołujący  wycofał  zarzut  nr  2  lit.  c  w  zakresie, 

w ja

kim nie został on uwzględniony przez Zamawiającego.  

Skoro ustawa pzp stanowi: 

•  w  art.  522  ust.  3  zd.  1,  że  w  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  części 

zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze 

w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po 

stronie  zamaw

iającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca  albo  wykonawca, 

który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia 

tych zarzutów, 

•  w art. 520 ust. 1, że odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, 
•  w  art.  568,  że  Izba  umarza  postępowania  odwoławcze,  w  formie  postanowienia, 

w przypadku: 

1) cofnięcia odwołania, 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się 

z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, 3) o którym mowa w art. 522 

–  tym  bardziej  możliwe  i  celowe  jest  umorzenie  postępowania  w  odniesieniu  do  zarzutu 

odwołania, który częściowo został uwzględniony, a w pozostałym zakresie wycofany.  

{rozpatrzenie zarzutu nr 1 odwo

łania} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Skoro  za  niesporne 

– jako wynikające wprost ze słownika języka polskiego [punktor 

pierws

zy  poniżej],  niezaprzeczonych  przez  stronę  przeciwną  okoliczności  [przedostatni 

i ostatni punktor] lub 

treści SWZ [pozostałe punktory] – należy uznać, że: 

•  „weryfikować”  oznacza  „sprawdzać  prawdziwość,  przydatność  lub  prawidłowość 

c

zegoś”,  a  „weryfikowalny”  oznacza  „taki,  którego  prawdziwość  można  sprawdzić” 

[zob. S

łownik języka polskiego dostępny na https://sjp.pwn.pl]; 

•  przedmiotem  Umowy  jest  w  szczególności  świadczenie  przez  Wykonawcę  na  rzecz 

Zamawiającego  Usług  Utrzymania,  polegających  przede  wszystkim  na  zapewnieniu 

Sygn. akt KIO 2993/22 

Zamawiającemu  nieprzerwanego  działania  Oprogramowania  [rozumianego  jako  całość 

lub  dowolny  ele

ment  oprogramowania  wchodzącego  w  skład  Systemu,  czyli  systemów 

informatycznych 

Zamawiającego 

wspierających 

realizację 

programów 

współfinansowanych ze środków UE, w tym Centralnego systemu teleinformatycznego, 

CST 

–  systemu  teleinformatycznego,  o  którym  mowa  w  rozdziale  16  ustawy  z  dnia  11 

lipca  2014  r

.  o  zasadach  realizacji  programów  w  zakresie  polityki  spójności 

finansowanych  w  perspektywie  finansowej  2014-2020  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  818), 

i Centralnego  systemu  teleinformatycznego  2021,  CST2021 

–  odpowiednika  CST 

dla perspektywy  finansowej  2021-2027,  Systemu

,  o  którym  mowa  w  art.  4  ust.  2  pkt  6 

ustawy  z  dnia  28  kwie

tnia  2022  r.  o  zasadach  realizacji  zadań  finansowanych  ze 

środków  europejskich  w  perspektywie  finansowej  2021-2027  (Dz.U.  z  2022  r.  poz. 

1079)], czyli 

świadczeniu usług SLA;  

•  usługi  SLA  polegają  w  szczególności  na  usuwaniu  Błędów  (rozumianych  jako 

nieprawi

dłowe działanie Oprogramowania, w tym jego niewystarczającą jego wydajność) 

i zapewnienie poziomu 

wymaganej Dostępności (rozumianej jako parametr SLA mający 

na  celu  zapewnienie  faktycznej  mo

żliwości  korzystania  z  Oprogramowania  przez 

Zamawiającego, bez występowania Błędów Blokujących, przez określoną w procentach 

liczbę godzin w danym miesiącu kalendarzowym); 

•  Błąd Blokujący to Błąd skutkujący brakiem dostępności Oprogramowania (w całości lub 

części)  lub  brakiem  faktycznej  możliwości  zalogowania  się  do  Oprogramowania 

wszystkich  lub  części  Użytkowników  (osób  realizujących  zadania  w  Systemie),  także 

w 

wyniku niewystarczającej wydajności Oprogramowania; 

•  Błąd  Krytyczny  to  Błąd  skutkujący  brakiem  możliwości  wykorzystania  przynajmniej 

jednej  z  funkcji  Oprogramowania  wykorzystywanych  przez  Wnioskodaw

ców  (podmioty 

realizujące w Systemach zadania związane z wnioskowaniem o dofinansowanie projektu 

lub  osoby  przez  nie 

upoważnione)  lub  Beneficjentów  (beneficjent  w  rozumieniu 

właściwych  przepisów  prawa  unijnego,  podmiot  uczestniczący  w  realizacji  projektu 

na mocy umowy albo porozumienia zawartych z beneficjentem albo decyzji beneficjenta 

lub  osoba  przez  nich  upo

ważniona  albo  osoba  uprawniona  do  ich  reprezentacji), 

w 

szczególności:  logowania,  wyświetlania,  dodawania,  edytowania,  zapisywania, 

usuwania,  przesyłania  lub  podpisywania  dokumentów,  publikowania,  także  wynikający 

z 

niewystarczającej  wydajności  Oprogramowania);  Błąd  skutkujący  brakiem  całości 

danych  w  SRHD  (aplikacji 

raportującej  CST)  lub  SR2021  (aplikacji  raportującej 

CST2021)

;  zatrzymanie  przetwarzania  dokumentów  importowanych  usługami 

sieciowymi lub publikacji słowników systemowych; 

•  Czas Analizy – liczony w godzinach okres od przekazania Zgłoszenia (poinformowania 

Sygn. akt KIO 2993/22 

Wykonawcy  o  wystąpieniu  Błędu  w  sposób  wskazany  w  Umowie)  a  wskazaniem 

prawdziwych przyczyn Błędu i ich wyczerpującym opisem; 

•  Czas  Naprawy  –  liczony  w  godzinach  okres  pomiędzy  przekazaniem  Zgłoszenia 

a dostarczeniem  poprawki  skutecznie  usuwaj

ącej  Błąd  w  sposób  opisany  w  Umowie 

i nie

skutkującej innymi Błędami; 

•  w  kryterium  oceny  ofert  Czasu  obsługi  błędów  o  wadze  20%  wykonawca  może 

zaoferować jeden z trzech zdefiniowanych przez Zamawiającego wariantów świadczenia 

usług  SLA  w  odniesieniu  do  parametrów  Czasu  Analizy  i  Czasu  Naprawy  dla  Błędu 

Bl

okującego i Błędu Krytycznego, punktowanych odpowiednio na 0, 10 i 20 pkt; 

•  w kryterium oceny ofert Dostępności oprogramowania o wadze 20% wykonawca może 

zaofero

wać jeden z trzech zdefiniowanych przez Zamawiającego wariantów świadczenia 

w tym aspekcie 

usług SLA, punktowanych odpowiednio na 0, 10 i 20 pkt; 

•  dla  każdego  z  tych  kryteriów  dla  rozstrzygnięcia  ewentualnej  wątpliwości  wynikłej 

z braku  wskazania  w  formularzu  ofertowym  wybranego  wariantu 

obowiązuje  reguła, 

że zostanie to poczytane za oferowanie wariantu niepunktowanego, jako określającego 

minimalny 

poziom 

parametru

,  którego  dotrzymanie  jest  wymagane  przez 

Zamawi

ającego przy realizacji Usługi Utrzymania; 

•  w  ramach  warunków  udziału  w  postępowaniu  Zamawiający  szczegółowo  określił 

pote

ncjał  osobowy  konieczny  i  zarazem  wystarczający  dla  należytej  realizacji  tego 

zamówienia; 

•  wynikający  z  formularza  oferty  wariant  spełniania  parametrów  będzie  dla  Wykonawcy 

jego  zobowiązaniem,  którego  niedotrzymanie  będzie  skutkowało  naliczeniem  kar 

umownych 

w wysokości określonej w PPU; 

•  Zamawiający  nie  zażądał  żadnych  przedmiotowych  środków  dowodowych 

na potwierdzenie 

zdolności do dochowania oferowanych przez wykonawców wariantów 

Czasu obs

ługi błędów i Dostępności oprogramowania; 

•  Czas  obsługi  Błędów  czy  Dostępność  oprogramowania  oferowane  przez  rzetelnych 

profesjonalist

ów na rynku IT powinien być adekwatny do możliwości danego wykonawcy, 

wynikających z posiadanych zasobów, szczególnie potencjału osobowego; 

•  najkrótszy  Czas  obsługi  Błędów  czy  największa  Dostępność  oprogramowania  spośród 

wa

riantów  zdefiniowanych  w  ramach  opisu  tych  kryteriów  nie  są  parametrami 

nie

możliwymi do dotrzymania dla profesjonalistów na rynku IT 

–  to  ustalone przez  Zamawiającego kryteria  pozacenowe  są  związane z  przedmiotem tego 

zamówienia,  zostały  przez  niego  opisane  w  sposób  jednoznaczny  i  zrozumiały 

oraz 

umożliwiają  porównanie  oferowanych  przez  poszczególnych  wykonawców  Czasów 

obsługi  błędów  i  Dostępności  oprogramowania  na  podstawie  informacji  przedstawionych 

Sygn. akt KIO 2993/22 

przez nich w ofertach, natomiast 

Zamawiający nie przewidział badania i oceny wiarygodności 

deklaracji poszczególnych wykonawców odnośnie poziomu spełniania tych kryteriów. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest częściowo zasadny. 

Zgodnie  z  art.  240  ust.  1  pzp  z

amawiający  opisuje  kryteria  oceny  ofert  w  sposób 

jednoznaczny  i  zroz

umiały. Z kolei art. 240 ust. 2 pzp stanowi, że kryteria oceny ofert i ich 

opis  nie  mogą  pozostawiać  zamawiającemu  nieograniczonej  swobody  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  oraz 

umożliwiają  weryfikację  i  porównanie  poziomu  oferowanego 

wykonania przedmiotu z

amówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. 

Celowe jest przypomnienie, że w poprzednim stanie prawnym w powyższym zakresie 

obowiązywał  jeden  przepis,  art.  91  ust.  2d  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  2004  Nr  19  poz.  177  ze  zm.)  {dalej:  „poprzednio 

obowiązująca  ustawa  pzp”  lub  „popzp”},  zgodnie  z którym  zamawiający  określa  kryteria 

oceny  ofert  w  sposób  jednoznaczny  i  zrozumiały,  umożliwiający  sprawdzenie  informacji 

przedstawianych przez 

wykonawców. 

P

owyżej  przywołane  przepisy  zostały  wprowadzone  jako  transpozycja  art.  67  ust.  4 

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie 

zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE  (Dz.U.UE.L.2014.94.65  ze  zm.) 

{dalej: 

„dyrektywa  2014/24/UE”  lub  „dyrektywa  klasyczna”},  którego  brzmienie  nie  ulegało 

zmianom:  Kryteria  udzieleni

a  zamówienia  nie  mogą  skutkować  przyznaniem  instytucji 

zamawiającej  nieograniczonej  swobody  wyboru.  Zapewniają  one  możliwość  efektywnej 

konkurencji  i 

dołączone  są  do  nich  specyfikacje,  które  umożliwiają  skuteczną  weryfikację 

informacji  przedstawianych  prze

z  oferentów,  tak aby  ocenić,  na  ile  oferty  spełniają  kryteria 

u

dzielenia  zamówienia.  W  razie  wątpliwości  instytucje  zamawiające  skutecznie  weryfikują 

prawidłowość informacji i dowodów przedstawionych przez oferentów. 

W

ydaje się, że jak dotychczas w krajowym porządku prawnym nie w pełni udało się 

od

zwierciedlić  przepis  art.  67  ust.  4  dyrektywy  2014/24/UE  właśnie  w  aspekcie  weryfikacji 

spełniania  kryteriów,  którego  dotyczy  spór  w  niniejszej  sprawie.  Uregulowanie  dyrektywy 

klasycznej  jest  tu  nie  tylko  znacznie  obszerniejsze,  ale  przede  wszystkim  wprost  k

ładzie 

nacisk  zar

ówno  na  weryfikowalność  kryterium jako takiego, jak  i faktyczną  weryfikację jego 

spełniania  przez  poszczególnych  wykonawców.  Innymi  słowy  kryterium  ma  być  nie  tylko 

opisane  w  taki  sp

osób,  aby  obiektywnie  nadawało  się  do  porównywania  poziomu  jego 

spełniania  przez  wykonawców,  ale  powinna  również  zostać  zapewniona  możliwość 

sprawdzenia

,  czy  dany  wykonawca  spełnia  kryterium  na  zadeklarowanym  przez  siebie 

poziomie. Osi

ągnięciu tego ostatniego służy zaś, oprócz odpowiedniego określenia sposobu 

Sygn. akt KIO 2993/22 

podania  w  ofercie  informacji 

dotyczących  spełniania  kryterium,  zażądanie  dowodów 

potwierdzających  złożone  w  tym  zakresie  oświadczenie  wykonawcy.  Przy  czym  –  jak  to 

wynika  z  art.  44  ust.  1  i  2  dyrektywy  2014/24/UE 

–  na  potwierdzenie  zgodności 

z wymaganiami  lub 

kryteriami  określonymi  jako  kryteria  udzielenia  zamówienia  instytucje 

zama

wiające  mogą  wymagać  od  wykonawców  przedstawienia  wyszczególnionych  w  tych 

przepisach lub innych 

środków dowodowych. 

N

ie powinno zatem  budzić  żadnych  wątpliwości,  iż  prawodawca  unijny, po  pierwsze 

zobowiązał zamawiającego do rzeczywistej weryfikacji zadeklarowanych przez wykonawcę, 

w  ramach  pozacenowych  kryteriów  oceny  ofert,  parametrów,  a  po  drugie,  że  zamawiający 

mogą, czy wręcz zobowiązani są, w dokumentach zamówienia „przewidzieć, jakiego rodzaju 

dowody  powinny  być  przedstawione  przez  wykonawców  na  potwierdzenie,  że  oferowane 

towary lub usługi mają określone cechy lub wartości [Por.: art. 67 dyrektywy 2014/24/UE [w:] 

A. Sołtysińska, H. Talago-Sławoj, Komentarz do dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień 

publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE,  [w:]  Europejskie  prawo  zamówień 

publicznych.  Komentarz,  wyd.  III,  Lex  2016  r.  }. 

Wprowadzając  zatem  określone  kryteria 

udzielania  zamówienia  „zamawiający  powinni  mieć  na  uwadze,  aby  możliwe  było 

zweryfikowanie,  czy  oferowane  dostawy,  usługi  bądź  roboty  budowlane  spełniają 

oczekiwania za

mawiającego” [Por. art. 67 dyrektywy 2014/24/UE [w:] J. Pawelec, Dyrektywa 

2014/23/UE  w  sprawie  udzielania  koncesji.  Dyrektywa 

2014/24/UE  w  sprawie  zamówień 

publicznych].  (

…)  {tak  I.  Skubiszak-Kalinowska  [w:]  „Weryfikacja  spełniania  przez  ofertę 

kryteriów jej oceny”, Zamówienia publiczne. Doradca, nr 3 (2020)} 

Pomimo 

pewnej  skrótowości  uregulowania  przepisu  art.  240  ust.  2  pzp  odnośnie 

weryfikacji 

zadeklarowanego  przez  wykonawcę  w  ofercie  spełniania  kryterium  oceny  ofert, 

de lege lata z innych 

przepisów ustawy pzp wprost wynika, że w tym celu zamawiający może 

zażądać  dołączenia  do  oferty  odpowiednich  dowodów.  Po  pierwsze  –  zgodnie  z  definicją 

zawart

ą w art. 7 pkt 20 pzp przedmiotowe środki dowodowe to środki służące potwierdzeniu 

zgodności  oferowanych  dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych  z  wymaganiami,  cechami 

lub 

kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, 

lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Po drugie – w ramach uregulowania 

w  art.  104-106  pzp 

poszczególnych  rodzajów  przedmiotowych  środków  dowodowych 

potwierdzono tak zdefiniowany cel ich 

żądania przez zamawiającego, który zobowiązany jest 

do  wskazani

a  ich  w  dokumentach  zamówienia.  Wreszcie  po  trzecie  –  art.  107  ust.  3  pzp 

wprowadza, 

właśnie dla przedmiotowych środków dowodowych dotyczących kryteriów oceny 

ofert, 

wyjątek  od  zasady  ich  uzupełnialności  w  razie  ich  niezłożenia  wraz  z  ofertą 

(lub 

złożenia ich w postaci niekompletnej czy z błędami), którą statuuje art. 107 ust. 2 pzp, 

przy zachow

aniu możliwości wyjaśniania ich treści w trybie art. 107 ust. 4 pzp. 

Sygn. akt KIO 2993/22 

Nie sposób pominąć, że analogicznie opisane do zaskarżonych w niniejszej sprawie 

kryteria  by

ły  przedmiotem  rozpoznania  przez  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  –  wyrok  z  18 

grudnia  2020  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1350/20 

dotyczył  kryterium  Poziomu  dostępności  usług 

(SLA), 

zaś  wyrok  z  23  czerwca  2021  r.  sygn.  akt  XXIII  Zs  35/21  dotyczył  kryterium  Czasu 

usunięcia błędu lub awarii (T) – ale pod kątem ich zgodności z art. art. 91 ust. 2d poprzednio 

obowiązującej ustawy pzp. W obu sprawach sąd [w drugiej działając już jako sąd zamówień 

publicznych  w  rozumieniu 

aktualnie  obowiązującej  ustawy  pzp]  stanął  na  kategorycznym 

stanowisku, 

iż  obowiązkiem  zamawiającego  jest takie określenie kryteriów  oceny  ofert,  aby 

przed  dokonaniem  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  było  możliwe  sprawdzenie 

i zweryfikowanie  informacji  przedstawionych  przez  wykonawc

ów  w  ofertach,  stąd  nakazał 

usunięcie  tych  kryteriów  i  zastąpienie  innymi.  Z  uzasadnień  powyższych  wyroków  wynika, 

że sąd  uznał  za  niedopuszczalną  sytuację,  w  której  punktacja  w  kryterium  innym  niż  cena 

miałaby  być  przyznawana  wyłącznie  na  podstawie  deklaracji  wykonawcy  w  formularzu 

ofertowym,  sprowadza

jącej  się  do  wyboru  jednego  z  wariantów  zdefiniowanych 

w specyfikacji  przez  zamawi

ającego,  który  jednocześnie  nie  wymagał  od  wykonawców 

podani

a  żadnych  innych  danych,  w  tym  jakichkolwiek  informacji  czy  oświadczeń 

wykonawców, celem zweryfikowania tych deklaracji. 

Powyższe  rozstrzygnięcia  były  przedmiotem  krytycznych  glos  przedstawicieli 

doktryny  {zob.  G.  Machulak  I.  Skubiszak-Kalinowska  [w:] 

„Jakościowe  kryteria  oceny  ofert, 

Zamówienia publiczne. Doradca, nr 7 (2021) oraz A. Gawrońska-Baran [w:] „Z problematyki 

pozacenowych 

kryteriów oceny ofert”, PZP – kwartalnik, nr 4 (2021)}, którzy poczytali je jako 

generalne zanegowanie 

kryteriów pozacenowych, w tym wprost wskazanego w przepisie art. 

242  ust.  2  pzp  (art.  91  ust.  2  popzp)  otwartego  katalogu 

takich  kryteriów,  spośród  których 

większość  [jakość  –  w  tym  parametry  techniczne,  właściwości  estetyczne  i  funkcjonalne 

(takie jak dost

ępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników); 

aspekty 

społeczne  –  w  tym  integracja  zawodowa  i  społeczna  osób  marginalizowanych; 

aspekty 

środowiskowe – w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; aspekty 

innowacyjne;  serwis 

posprzedażny,  pomoc  techniczna,  warunki  dostawy  (takie  jak  termin, 

spos

ób  lub  czas  dostawy)  oraz  okres  realizacji]  odnosi  się  do  etapu  wykonania  umowy. 

Tym samym  ustawodawca  mi

ałby  w  ten  sposób  potwierdzić,  że  nie  zawsze  przy 

pozacenowych kryteriach oceny ofert jest możliwe wyeliminowanie konieczności oparcia się 

na deklaracjach zawartych w ofertach.  

Je

dnakże  zdaniem  składu  orzekającego  Izby  rozstrzygnięcie  w  powyższych 

sprawach  odnosi 

się  d   konkretnego  stanu  faktycznego,  którego  –  jak  to  już  powyżej 

zrelacjonowano 

–  istotą  było  określenie  sposobu  oceny  w  kryteriach  dotyczących  jakości 

Sygn. akt KIO 2993/22 

świadczonej usługi informatycznej opierającego się wyłącznie na deklaracji wykonawcy, czyli 

bez 

zażądania dla ich zweryfikowania przedmiotowych środków dowodowych. 

Tym  niemniej,  jak  trafnie  wywiedziono  w  ramach  tych  glos,  przy  interpretacji 

przepisów  dotyczących  zamówień  publicznych  konieczne  jest  odwołanie  się  do  wykładni 

systemowej  oraz  celowościowej,  ze  szczególnym  uwzględnieniem  zapewnienia  osiągnięcia 

celów przepisów prawa wspólnotowego, co w przypadku art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE 

wymaga  uwzględnienia  motywu  92  [Oceniając  najlepszą  relację  jakości  do  ceny,  instytucje 

zamawiające  powinny  określić  kryteria  ekonomiczne  i  jakościowe  dotyczące  przedmiotu 

zamówienia,  na  podstawie  których  przeprowadzą  ocenę.  Kryteria  te  powinny  zatem 

umożliwić  ocenę  porównawczą  poziomu  wykonania  oferowanego  w  każdej  z  ofert 

w 

kontekście  przedmiotu  zamówienia  określonego  w  specyfikacji  technicznej],  który  kładzie 

wpraw

dzie  nacisk  na  mierzalność  kryterium,  którą  jednak  zapewnia  podanie  przez 

wykonawców „poziomu wykonania oferowanego w każdej z ofert”. Regulacje europejskie nie 

eliminują  więc możliwości  podania  w  ofercie  poziomu  spełnienia  kryterium,  który  stanie się 

zobowiązaniem umownym. Co więcej, jak to ujął Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej 

w  uzasadnieniu  wyroku z  18 

października 2001 r. w sprawie C-19/00: …sama okoliczność, 

że  kryterium  oceny  odnosi  się  do  elementu  faktycznego,  który  precyzyjnie  będzie  znany 

dopiero  po  zakończeniu  realizacji  (a  nie  w  chwili  wyboru  oferty),  nie  może  być  uznana 

za 

równoznaczną  z  przyznaniem  zamawiającemu  nieograniczonej  swobody  wyboru. 

Oczywiście  możliwość  zastosowania  takiego  kryterium  zależy  od  tego,  czy  odpowiednio 

wcześniej  (w  ogłoszeniu  i  w  dokumentacji  przetargowej)  było  podane  do  wiadomości 

uczestnikom  postępowania  w  taki  sposób,  aby  każdy  poprawnie/należycie  poinformowany 

oferent, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób. 

Izba 

zważyła,  że  biorąc  pod  uwagę  zarówno  dotychczasowe  rozstrzygnięcia  Sądu 

Okr

ęgowego  w  Warszawie,  jak  i  wykładnię  art.  240  ust.  2  ustawy  pzp  prezentowaną 

w doktrynie, 

należy  dojść  do  wniosku,  że  Zamawiający  naruszył  ten  przepis  w  takim 

zakresie,  w  jakim  nie  prz

ewidział  w  opisie  kryteriów  oceny  ofert  „Czas  obsługi  błędów” 

i 

„Dostępność  Oprogramowania”  weryfikacji  zadeklarowania  przez  wykonawcę  spełniania 

tych kryteriów  jakościowych  w  wariantach  punktowanych  i  zaniechał  zażądania  w  tym  celu 

stosownych  przedmiotowych  środków  dowodowych.  Stąd  Izba  nakazała  Zamawiającemu 

uzupełnienie  w  tym  zakresie  specyfikacji  warunków  zamówienia,  co  może  na  przykład 

polegać na wymaganiu wykazania dysponowania liczniejszym lub o większych kwalifikacjach 

zesp

ołem  osób  skierowanych  do  realizacji  tego  zamówienia,  niż  to  jest  wymagane 

na po

trzeby spełnienia określonego w tym zakresie warunku udziału, a jednocześnie ma być 

wys

tarczające dla osiągnięcia obligatoryjnych poziomów parametrów „Czasu obsługi błędów” 

i 

„Dostępności Oprogramowania”. 

Sygn. akt KIO 2993/22 

{rozpatrzenie zarzut

ów nr 2a i 2b} 

I

zba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Po pierwsze, SWZ zawiera postanowienia 

obejmujące: 

•  zobowiązanie  się  Zamawiającego  do  udostępnienia  Dokumentacji  Systemów  oraz  ich 

ko

dów źródłowych w celach przygotowania oraz złożenia oferty, a w przypadku wyboru 

oferty jako najkorzystniejszej i zawarcia umowy, w celu wykonania umowy [pkt 3.7 SWZ]; 

•  zastrzeżenie,  że  ze  względu  na  trwający  w  trakcie  niniejszego  postępowania  rozwój 

System

u,  Zamawiający  planuje  dokonywanie  zmian  w  przekazanych  dokumentach 

dotyczących Systemu, a aktualną dokumentację przekaże Wykonawcy najpóźniej w dniu 

podpisania Umowy [pkt 3.8 SWZ]; 

•  określenie  sposobu  przejmowania  Systemu,  w  szczególności,  że  przed  rozpoczęciem 

Usług  Utrzymania  Wykonawca  dokona  przygotowania  do  przejęcia  w  utrzymanie 

Systemów na zapewnionej przez Zamawiającego Platformie (zdefiniowanej w § 2 ust. 2 

pkt 39 PPU jako 

zbiór urządzeń lub zasobów teleinformatycznych, udostępnionych przez 

Zamawiaj

ącego,  pozwalających  na  uruchamianie  maszyn  wirtualnych  stanowiących 

infrastrukturę  teleinformatyczną  Systemów).  W  tym  celu,  na  30  dni  przed  terminem 

rozpoczęcia  świadczenia  Usługi  Utrzymania  określonym  w  pisemnym  zleceniu 

świadczenia Usługi Utrzymania, Zamawiający przekaże Wykonawcy dane dostępowe do 

zasobów  udostępnionych  na  Platformie  [pkt  D-1  Załącznika  D  do  SOPZ,  do  którego 

ods

yła § 8 ust. 2 PPU]; 

•  zobowiązanie się Zamawiającego do współdziałania z Wykonawcą oraz zadeklarowania 

wsp

ółpracy  w  celu  realizacji  umowy,  w  tym  powiadamiania  o  ważnych  okolicznościach 

mających lub mogących mieć wpływ na wykonanie umowy, w tym na terminy realizacji 

usług [§ 6 ust. 1 oraz § 4 ust. 2 PPU]. 

Po drugie, niesporn

e było, że wykonawcom w trakcie tego postępowania o udzielenie 

tego 

zamówienia  publicznego  udostępniono  dokumentację  i  kody  źródłowe  na  potrzeby 

spo

rządzenia oferty. 

Po  trzecie, 

Usługa  Utrzymania  zostanie  zlecona  najwcześniej  w  dniu  podpisania 

Umowy

, a jej świadczenie rozpocznie się 30 dni później. 

Po  czwarte, 

możliwość  zmiany  Dokumentacji  Systemów  w  okresie  poprzedzającym 

podpisanie  Umowy  wynika  z  faktu  realizacji  dotychczasowej  umowy, 

która obejmuje  swoim 

przedmiotem  prace  związane  z  rozwojem.  Jest  to  normalna  praktyka  w  sytuacji, 

gdy przedmiot 

zamówienia  obejmuje  istniejące  i  funkcjonujące  systemy,  które  są  już 

utrzymywane, modyfikowane i rozwijane 

na podstawie wcześniej zawartych umów, ponieważ 

Sygn. akt KIO 2993/22 

celem każdego zamawiającego jest zachowanie ciągłości w świadczonych usługach. Dlatego 

też  Zamawiający  zagwarantował  w    udostępnienie  Wykonawcy  aktualnej  dokumentacji 

poszczególnych Systemów najpóźniej w dniu podpisania Umowy. 

Po  piąte,  w  dotychczas  wykonywanej  umowie  usługę  przekazania  wiedzy  przez 

dotychczasowego  wykonawcę  nowemu  wykonawcy  (Usługa  Exit  Planu).  Natomiast 

Odwołujący  błędnie  utożsamił  okres  (7  Dni  Roboczych)  na  przekazanie  określonych 

informacji  i  zapewnienie 

dostępów, tj. czynności w ramach Usługi Exit Planu, z określonym 

przez Zamawiającego okresem realizacji samej Usługi Utrzymania. 

P

o szóste, w dalszym planie z niesporne należy uznać, że: 

•  w  Systemie,  którego  dotyczy  postępowanie,  wykorzystano  znane  i  powszechnie 

stosowan

e  w  branży  technologie,  takie  jak  np.:  .NET  (w  SL2021, Administracja),  Java 

(w  e-kontrolach), PHP (w BK2021) czy Python (BK2021 Skaner, 

Kontrole Krzyżowe); 

•  w  ramach  warunków  udziału  sformułowano  określone  wymagania  dotyczące  zdolności 

zawodow

ych  i  technicznych,  tj.  doświadczenia  wykonawcy  i  jego  personelu  w  pracy 

z ww. technologiami wykorzystywanymi 

w Systemie objętym postępowaniem. 

Po  siódme,  za  oczywiste  należy  uznać,  że  zapoznanie  się  przez  Personel 

Wykonawcy  z  Systemem 

może  dotyczyć  jego  stanu  istniejącego  nie  później  niż  w  dacie 

formalnego 

potwierdzenia tej okoliczności.  

Po 

ósme, Odwołujący nie wykazał, że biorąc pod uwagę powyższe uwarunkowania, 

wymaganie 

powzięcia  przez  zespół  osób  o  kwalifikacjach  wymaganych  od  osób 

wchodzących  w  skład  Personelu  Wykonawcy  wiedzy  o  konstrukcji  i  działaniu  Systemów 

i przedmiocie Umowy w terminie 15 Dni Roboczych jest nadmierne. 

Po 

dziewiąte, odnośnie zastosowania Usługi Autoryzacji za niesporne, bo co najmniej 

niezaprzeczone przez Odwo

łującego, należy uznać, że: 

•  nie  może  być  ona  świadczona  zanim  nie  zostanie  zlecona  Usługa  Utrzymania  (którą 

świadcząc Wykonawca ma możliwość integracji i instalacji Modyfikacji na wymaganych 

środowiskach); 

•  wymagane w ramach Usługi Autoryzacji czasy realizacji są dłuższe niż SLA dla obsługi 

zgłoszeń i wprowadzania zmian w Usłudze Utrzymania Systemów; 

•  w  okresie  realizacji  umowy  DKF/BDG-II/POPT/136/19  z  26.07.2019  r.  obecny 

wykonawca  otrzymuje 

zapłatę  za  świadczenie  Usługi  Utrzymania  i  dokonanie 

ewentualnych zmian w Systemie; 

•  w  sytuacji  zagrożenia  bezpieczeństwa  Systemu  wymagane  jest  niezwłoczne  działanie 

wykonawcy aktualnie wykonywanej umowy. 

Po 

dziesiąte  za  co  najmniej  niezaprzeczone  należy  uznać  również,  że  objęte 

zarzutem  i  zarazem 

żądane  rozszerzenie  Usługi Autoryzacji  o  ocenę  zmian  przez  nowego 

Sygn. akt KIO 2993/22 

wykonawcę oznaczałoby, że Zamawiający byłby liczyć się z: 

•  zapłatą  za  każdą  zmianę  podwójnie,  tj.  obecnemu  wykonawcy  (w  ramach 

wynagrodzenie  za 

świadczenie  Usługi  Utrzymania  i  dokonanie  ewentualnych  zmian 

w Systemie)  oraz  innemu  wykonawcy, 

wyłonionemu  w przedmiotowym  postępowaniu 

(w 

ramach 

Usługi  Autoryzacji 

przez 

niego 

zmian 

wprowadzonych 

przez 

dotychczasowego wykonawc

ę); 

•  zarzutem dotychczasowego wykonawcy, że z powodów od niego niezależnych, nie jest 

w  stanie 

należycie  wykonywać  Umowy  w  sytuacji  wystąpienia  zagrożenia 

bezpieczeństwa Systemu. 

Po  jedenaste,  jak  wynika 

z  odwołania,  Odwołujący  zdaje  sobie  sprawę  z  tego, 

że obiektywnie  rzecz  biorąc  nie  sposób  w  pełni  zrównać  sytuacji  innych  wykonawców 

z 

wykonawcą aktualnie wykonującym przedmiotowe usługi 

Po  dwun

aste,  Odwołujący  nie  wykazał,  że  PPU  odnośnie  Usługi  Autoryzacji  są 

adekwatnym 

narzędziem  do  osiągnięcia  takiego  celu,  z  treści  uzasadnienia  odwołania 

wynika wr

ęcz, że treść tych postanowień nie została uważnie przez niego przeanalizowana. 

W tych okolic

znościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są niezasadne. 

Zgodnie ze wskazanymi w 

odwołaniu przepisami ustawy pzp: 

1.  Art.  99  ust.  1 

–  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny 

i wyczerpuj

ący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń, 

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

2.  Art.  99  ust.  4 

–  przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby 

utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, 

patentów  lub  pochodzenia,  źródła  lub  szczególnego  procesu,  który  charakteryzuje 

produkty  lub  usługi  dostarczane  przez  konkretnego  wykonawcę,  jeżeli  mogłoby 

to doprow

adzić  do  uprzywilejowania  lub  wyeliminowania  niektórych  wykonawców 

lub 

produktów. 

3.  Art.  16 

–  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe 

traktowanie wykona

wców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. 

Zgodnie  ze  wskazanymi  w  odwołaniu  przepisami  kodeksu  cywilnego,  które  miałyby 

pozostawać w związku z powyżej przywołanymi przepisami ustawy pzp na zasadzie jej art. 8 

ust. 1 (

który stanowi, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców 

oraz  uczestników  konkursu  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  i  konkursie  oraz  do 

umów  w  sprawach  zamówień  publicznych  stosuje  się  przepisy  kodeksu  cywilnego,  jeżeli 

Sygn. akt KIO 2993/22 

przepisy ustawy pzp nie st

anowią inaczej): 

1.  Art. 5 

– nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-

gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami  współżycia  społecznego. 

Taki

e działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa 

i  nie korzysta z ochrony. 

2.  Art.  353

–  strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według  swego 

uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze)  stosunku, 

ustawie ani zasadom wsp

ółżycia społecznego. 

Powiązane  ze  sobą  zarzuty  naruszenia  przez  Zamawiającego  powyższych 

przepisów,  rozpatrywane  z  uwzględnieniem  normy  wynikającej  z  art.  555  pzp,  należało 

uznać za oczywiście niezasadne. 

Zgodnie  z  art.  555  pzp  [

ponieważ  identyczny  przepis  zawierał  art.  192  ust.  7 

po

przednio  obowiązującej  ustawy  pzp  z  2004  r.  (dalej:  „popzp”),  aktualna  pozostaje  jego 

interpretacja  wypracowana  w  orzecznictwie  i  doktrynie]  Izba  ni

e  może  orzekać  co  do 

zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanych w odwołaniu 

przepisu

, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny 

prawidłowości  zachowania  zamawiającego  (podjętych  lub  zaniechanych  czynności)  jedynie 

przez  pryzmat  sprec

yzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności 

faktycznych  i  prawnych. 

W  szczególności  te  pierwsze  mają  decydujące  znaczenie 

dla ustalenia  granic  kognicj

i  Izby  przy  rozpoznaniu  sprawy,  gdyż  konstytuują  zarzut 

po

dlegający  rozpoznaniu.  Taka  interpretacja  tej  normy  prawnej  jest  zgodna  z  linią 

orzecznicz

ą  konsekwentnie  prezentowana  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą.  Już 

w uzasadnieniu  wyroku  wydanego  1  grudnia  2009  r.  sygn.  akt  KIO/UZP  1633/09  Izba 

wskaz

ywała,  że  zarzut  odwołania  stanowi  wskazanie  czynności  lub  zaniechanej  czynności 

zamaw

iającego  (arg.  z  art.  180  ust.  1  popzp)  oraz  okoliczności  faktycznych  i  prawnych 

uzasadniających  jego  wniesienie.  Trafność  tego  stanowiska  została  potwierdzona  również 

w orz

ecznictwie  sądów  okręgowych,  w  szczególności  w  uzasadnieniu  wyroku  z  25  maja 

2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 S

ąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może 

orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu,  przy  czym  stawianego  przez 

wyko

nawcę  zarzutu  nie  należy  rozpoznawać  wyłącznie  pod  kątem  wskazanego  przepisu 

prawa, 

ale  również  jako  wskazane  okoliczności  faktyczne,  które  podważają  prawidłowość 

czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. 

Z kolei 

– jak to trafnie uprzednio Izba wywiodła w uzasadnieniach wyroków wydanych 

7  sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1529/14, 17 listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2731/20 czy 22 

stycznia  2021  r.  sygn.  akt  KIO  3387/22 

–  zarzut  oparty  o  błędnie  przywołane  okoliczności 

Sygn. akt KIO 2993/22 

faktyczne,  w  czym  zawiera  się  również  pominięcie  takich  okoliczności,  należy  uznać 

za 

oczywiście niezasadny, co okazało się również adekwatne w okolicznościach tej sprawy. 

Ponieważ Odwołujący zdecydował się oprzeć swoje zarzuty na wybiórczym lub wręcz 

nieadekwatnym  wskazaniu 

okoliczności  faktycznych,  pozbawił  się  w  ten  sposób,  z  uwagi 

na 

upływ zawitego terminu na wniesienie odwołania, możliwości kwestionowania treści SWZ, 

którą  przemilczał  lub  przeinaczył.  Wdanie  się  w  tym  zakresie  w  spór  z  Zamawiającym 

dopiero  na  rozprawie  jest  spóźnione  i  stanowi  niedopuszczalną  próbę  rozszerzenia 

lub zmiany wadl

iwie sformułowanych zarzutów odwołania. Przy czym w przypadku drugiego 

z 

tych  zarzutów  wadliwość  jego  konstrukcji  przejawia  się  również  w  utożsamieniu  zarzutu 

z 

żądaniem,  czyli  przedstawieniem  jako  naruszenie  przepisów  niezastosowania  konkretnie 

wskazanego postanowienia PPU, co jedno

cześnie jest przedmiotem żądania. 

{podsumowanie rozstrzygni

ęcia} 

Mając powyższe na uwadze, Izba: 

•  działając na podstawie art. 568 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji; 
•  stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 240 ust. 2 ustawy pzp może mieć 

istotny 

wpływ  na  wynik  prowadzonego  przez  niego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia – wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. 

a oraz b ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 2. sentencji; 

•  wobec  stwierdzenia  niezasadności  w  pozostałym  zakresie  pierwszego  zarzutu  oraz 

niezasadności  w  całości  pozostałych  potrzymanych  zarzutów,  Izba  –  działając 

na podstawie art. 553 zd. 1 

– orzekła, jak w pkt 3. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony 

wpi

s  od  odwołania  oraz  uzasadnione  koszty  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika, 

Zamawiającego,  orzeczono  w  pkt  4.  sentencji  stosownie  do  powyższego  wyniku, 

na podstawie  art.  557  ustawy  pzp  w  zw.  z 

§  7 ust.  2  pkt  1,  ust.  3  pkt  1  i  2  rozporządzenia 

Prez

esa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania 

wpisu od odw

ołania (Dz. U. poz. 2437).