KIO 2996/22 POSTANOWIENIE dnia 22 listopada 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2996/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 22 listopada 2022  r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Luiza Łamejko 

po 

rozpoznaniu 

na 

posiedzeniu 

niejawnym 

w 

dniu 

listopada 

r.  

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

10  listopada  2022  r.  przez 

wykonawcę  Forscope  a.s.,  Lidická  960/81,  602  00  Brno, 

Czechy 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Mazowiecki  Urząd  Wojewódzki  

w Warszawie, Plac Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa 

postanawia: 

1.  umarza post

ępowanie odwoławcze, 

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  

Forscope  a.s., 

Lidická  960/81,  602  00  Brno,  Czechy  kwoty  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącej  uiszczony  wpis  od 

odwołania. 

St

osownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  

14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izb

y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodnic

zący :  ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2996/22 

U z a s a d n i e n i e 

Mazowiecki  Urząd  Wojewódzki  w  Warszawie  (dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  

w procedurze otwartej 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup wraz 

z  dostawą  licencji  MS  lub  równoważnych  na  potrzeby  realizacji  zadań  Mazowieckiego 

Urzędu  Wojewódzkiego  w  Warszawie”.  Postępowanie  to  prowadzone  jest  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 

r.  poz.  1710  ze  zm.), 

zwanej  dalej:  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane w dniu 

31 października 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod 

pozycją 2022/S 210-601082.  

W dniu 10 listopada 2022 r. wykonawca Forscope a.s. 

(dalej: „Odwołujący”) wniósł do 

Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej odwołanie w zakresie: 

a. ust. II.2.11) pkt 5) Ogłoszenia o zamówieniu, ust. 4.6.5. Rozdział 4 Specyfikacji Warunków 

Zamówienia (dalej: „SWZ”) i §2 ust. 2 Załącznika nr 2 do SWZ - Projektowane postanowienia 

umowy  (dalej:  „Wzór  umowy”),  tj.  wymogu,  aby  termin  wykonania  zamówienia  objętego 

prawem  opcji  nie  był  dłuższy  niż  3  dni  kalendarzowe  od  dnia  przesłania  pisemnego 

oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; 

b. §3 ust. 1 Wzoru umowy, tj. wymogu, aby wykonawca posiadał autoryzację producenta do 

sprzedaży  licencji  producenta  i  świadczenia  usług  w  ramach  programów  licencjonowania 

grupowego  (lub  w  przypadku  zaoferowania  oprogramowania  równoważnego  posiadał 

aut

oryzację producenta do sprzedaży rozwiązania równoważnego); 

c.  §3  ust.  8  Wzoru  umowy,  tj.  wymogu  zarejestrowania  licencji  na  koncie  zakupowym  nr 

d.  §4  ust.  1  Wzoru  umowy,  tj.  wymogu  aby  wykonawca  posiadał  niczym  nieograniczone 

prawa  do  udzielen

ia  lub  zapewnienia  udzielenia  na  rzecz  Zamawiającego  licencji  na 

oprogramowanie; 

e. §4 ust. 3 i §4 ust. 4 Wzoru umowy, tj. wymogu aby wykonawca w ramach realizacji umowy 

udzielił  lub  zapewnił  udzielenie  licencji  na  korzystanie  z  oprogramowania  na  określonych 

polach eksploatacji; 

f.  Załącznika  nr  3a  do  SWZ  -  Szczegółowy  formularz  techniczny  (dalej:  „Formularz 

techniczny”), tj. wymogu, aby oferowany przedmiot zamówienia był nieużywany; 

g. Odpowiedzi nr 1 na Pytanie nr 1 do SWZ z dnia 4 listopada 2022 r. (dale

j: „Wyjaśnienia 

SWZ”),  w  zakresie,  w  jakim  Zamawiający  potwierdził,  że  wymaga  oprogramowania 

nieużywanego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

a.  art.  99  ust.  4  w  zw.  z  art.  16  pkt  1)  i  pkt  3)  ustawy  Pzp  poprzez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i w sposób nieproporcjonalny, 

poprzez  postawienie  wymogu  realizacji  przez  wykonawcę  zamówienia  objętego  prawem 

opcji  w  terminie  nie  dłuższym  niż  3  dni  kalendarzowe  od  dnia  przesłania  pisemnego 

oświadczenia  Zamawiającego  o  skorzystaniu  z  prawa  opcji,  co  w  rzeczywistości  może 

skutkować  koniecznością  realizacji  zamówienia  w  trakcie  dni  ustawowo  wolnych  od  pracy, 

podczas gdy termin powinien zost

ać wyznaczony w dniach roboczych; 

b. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 353

¹ Kodeksu cywilnego (dalej: „KC”) w zw. z art. 5 KC 

zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  zobowiązanie  wykonawcy  do  realizacji  zobowiązań 

umownych 

w  bardzo  krótkich  terminach,  co  stanowi  rażące  naruszenie  zasady  swobody 

umów  i  równowagi  stron  poprzez  obciążenie  wykonawcy  nadmiernym  ryzykiem  realizacji 

z

amówienia  oraz  narusza  zasady  współżycia  społecznego,  oraz  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  

w  zw.  z  art.  58  ust.  1  i  2  KC  poprzez  wskazanie  niemożliwych  do  dochowania  terminów 

realizacji zamówienia; 

c.  art.  99  ust.  4  w  zw.  z  art.  16  pkt  1)  i  pkt  3)  ustawy  Pzp  poprzez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego 

traktowania  wykonawców  oraz  w  sposób  nieproporcjonalny,  poprzez  uniemożliwienie 

dostarczenia 

przez  wykonawców  „używanego  oprogramowania”  spełniającego  wymagania 

SWZ  (tzw.  used  soft

),  podczas  gdy  uzasadnione  potrzeby  Zamawiającego  w  zakresie 

zamówienia podstawowego będą zrealizowane także w przypadku dostarczenia „używanego 

oprogramowania” spełniającego wymagania SWZ. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  SWZ  oraz  Ogłoszenia  

o zamówieniu w następujący sposób: 

a. us

t. II.2.11) pkt 5) Ogłoszenia o zamówieniu, ust. 4.6.5. Rozdział 4 SWZ i §2 ust. 2 Wzoru 

umowy,  poprzez  zmianę  terminu  realizacji  zamówienia  opcjonalnego  na  3  dni  robocze  od 

dnia przesłania pisemnego oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji, tj.: 

i. modyfikację ust. II.2.11) pkt 5) Ogłoszenia o zamówieniu w następujący sposób: 

5.  Termin  wykonania  zamówienia  objętego  prawem  opcji  nie  może  być  dłuższy  niż  3  dni 

kalendarzowe robocze od dnia pr

zesłania pisemnego zawiadomienia na adres email. 

ii. 

modyfikację ust. 4.6.5. Rozdział 4 SWZ w następujący sposób: 

Termin  wykonania  zamówienia  objętego  prawem  opcji  nie  może  być  dłuższy  niż  3  dni 

kalendarzowe 

robocze od dnia przesłania pisemnego zawiadomienia na adres email. 

iii. modyfikację §2 ust. 2 Wzoru umowy w następujący sposób: 

2. Termin realizacji przedmiotu umowy o którym mowa w § 1 pkt 2 w wypadku skorzystania  

z  prawa  opcji  wynosi  3  dni  kalendarzowe  robocze,  liczonych

e od  dnia złożenia pisemnego 

o

świadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji. 

b. Usunięcie wymagania opisanego w §3 ust. 1 Wzoru umowy lub ewentualnie modyfikację 

mającą na celu dopuszczenie dostarczenia used soft, tj. w następujący sposób: 

1. W przypadku dostarczenia nowego op

rogramowania Wykonawca oświadcza, że posiada 

autoryzację  producenta  do  sprzedaży  licencji  producenta  i  świadczenia  usług  w  ramach 

programów  licencjonowania  grupowego  (lub  w  przypadku  zaoferowania  oprogramowania 

równoważnego posiada autoryzację producenta do sprzedaży rozwiązania równoważnego). 

c. Usunięcie wymagania opisanego w §3 ust. 8 Wzoru umowy lub ewentualnie modyfikację 

mającą na celu dopuszczenie dostarczenia used soft, tj. w następujący sposób: 

8.  Zamawiający  wymaga  dopuszcza  zarejestrowaniae  licencji  na  koncie  zakupowym  nr 

d.  Usunięcie  §4  ust.  1  Wzoru  umowy  lub  ewentualnie  modyfikację  mającą  na  celu 

dopuszczenie dostarczenia used soft

, tj. w następujący sposób: 

1.  Wykonawca  oświadcza,  że  posiada  niczym  nieograniczone  prawa  do  udzielenia  lub 

zapewnienia  udzielenia  na  rzecz  Za

mawiającego  licencji  na  oprogramowanie  jest 

uprawniony do zapewnienia Zamawiającemu prawa do korzystania z oprogramowania. 

e. Modyfikację §4 ust. 3 Wzoru umowy mającą na celu dopuszczenie dostarczenia used soft, 

tj. w 

następujący sposób: 

3. Wykonawca zobow

iązany jest w ramach realizacji umowy udzielić lub zapewnić udzielenie 

licencji  na 

Zamawiającemu prawo do korzystania z oprogramowania o którym mowa w § 1 

ust. 

1  pkt  1,  obejmującej  prawo  do  korzystania  z  tego  oprogramowania  na  następujących 

polach eksploatacji 

w następującym zakresie […] 

f. Modyfikację §4 ust. 4 Wzoru umowy mającą na celu dopuszczenie dostarczenia used soft, 

tj. w następujący sposób: 

4. Wykonawca zobowiązany jest w ramach realizacji umowy udzielić lub zapewnić udzielenie 

licencji  na  Zamawia

jącemu prawo do korzystania z oprogramowania o którym mowa w § 1 

ust.  1 

pkt  2,  obejmującej  prawo  do  korzystania  z  tego  oprogramowania  na  następujących 

polach eksploatacji 

w następującym zakresie […] 

g.  Modyfikację  Formularza  technicznego  poprzez  usunięcie  oświadczenia  wykonawcy,  że 

oferowany  przedmiot  zamówienia jest  nieużywany,  znajdującego  się na  końcu Formularza, 

tj. w następujący sposób: 

Jednocześnie oświadczam, że oferowany przedmiot zamówienia jest nieużywany. 

h. Modyfikację Wyjaśnień SWZ poprzez usunięcie w całości Odpowiedzi nr 1 na Pytanie nr 1 

i  zastąpienie  jej  odpowiedzią  dopuszczającą  możliwość  zaoferowania  oprogramowania 

używanego.  

Izba us

taliła, że nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.  

W  dniu  21  listopada  2022  r.  Zamaw

iający  złożył  oświadczenie,  że  uwzględnia  

wniesione  odwołanie  w  całości.  Zamawiający  wniósł  o  umorzenie  postępowania  na 

posiedzeniu niejawnym.  

W dniu 21 listopada 2022 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo 

Odwołującego,  w  którym  Odwołujący  wniósł  o  umorzenie  postępowania  odwoławczego  

w całości oraz o zwrot uiszczonego wpisu od odwołania.  

Wobec 

powyższych  ustaleń,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  zachodzą 

przesłanki  do  wydania  postanowienia  o  umorzeniu  postępowania  odwoławczego  na 

podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp.  

O 

kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp 

w zw. z  § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  

(Dz.  U.  z  2020  r

.  poz.  2437),  nakazując  dokonanie  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  

z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.  

Przewodnicz

ący :  ………………………………