KIO 3003/22 WYROK dnia 29 listopada 2022 r.

Sygn. akt: KIO 3003/22 

WYROK 

z dnia 29 listopada 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:  

Katarzyna Odrzywolska  

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25 

listopada  2022  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  listopada  2022  r.  przez 

wykonawcę  MMM  Muenchener  Medizin  Mechanik  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Samodzielny  Publiczny  Zespół 

Zakładów Opieki Zdrowotnej w Nisku z siedzibą w Nisku 

przy  udziale  wykonawcy 

Sterimed  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Mińsku  Mazowieckim, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 076 zł 54 gr (słownie: 

cztery 

tysiące siedemdziesiąt sześć złotych pięćdziesiąt cztery grosze) stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika, 

kosztów dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. 

Stosownie  do  art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  

……………………………………….

Sygn. akt: KIO 3003/22 

UZASADNIENIE 

Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Nisku z siedzibą 

w  Nisku 

(dalej:  „zamawiający”)  prowadzi,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  ze  zm.)  - 

zwanej  dalej  „ustawa  Pzp",  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

podstawowym  bez  negocjacji 

o  wartości  szacunkowej  powyżej  progów  unijnych  na 

„Dostawę, 

montaż  

i  uruchomienie  dwóch  autoklawów  4  jednostkowych  do  Centralnej  Sterylizatorni  Szpitala 

Powia

towego im. PCK w Nisku”; znak sprawy Z.II.260.041.Zp.2022 (dalej „postępowanie” lub 

„zamówienie”).  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych  

w dniu 19 października 2022 r. pod nr 2022/BZP 00399639/01. 

W  dniu  14  listopada  2022  r.  przez 

wykonawcę  MMM  Muenchener  Medizin 

Mechanik  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  „odwołujący”),  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej,  zostało  wniesione odwołanie wobec niezgodnych  z  przepisami 

ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na zaniechaniu odrzucenia 

oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Sterimed  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Mińsku  Mazowieckim 

(dalej  „Sterimed”  lub  „przystępujący”),  a  w  konsekwencji  dokonaniu  wyboru  oferty  tego 

wykonawcy  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu,  co  narusza  przepisy  art.  16  pkt  1,  art. 

226 ust. 1 pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. 

Podnosząc powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

Sterimed oraz dokonania ponownej oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. 

Odwołujący,  uzasadniając  treść  postawionych  zarzutów  wskazywał  na  niezgodność 

treści oferty Sterimed z warunkami zamówienia określonymi w treści specyfikacji warunków 

zamówienia (dalej „SWZ”), skutkująca koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art 226 

ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 

Przywoływał treść pkt 37 Załącznika nr 1 do SWZ - opis przedmiotu 

zamówienia  (dalej  „OPZ”),  w  którym  zamawiający  postawił  wymóg,  aby  zaoferowany 

sterylizator  parowy,  autoklaw  posiadał  funkcję  automatycznej  archiwizacji  wszystkich 

raportów  i  wykresów  procesu  w  sterowniku  sterylizatora  min.  10  000  cykli,  oraz 

automatycznej transmisji 

raportów procesu do komputera  zewnętrznego klasy PC, jednolite 

oprogramowanie  archiwizacyjne  w  języku  polskim  dla  oferowanych  sterylizatorów  i 

dostarczane 

wraz  

z  urządzeniem.  Wykonawca  Sterimed  zaoferował  sterylizator  parowy,  autoklaw  CISA 

Production  Srl.  Model  P-

640H.  Jednocześnie  do  oferty  załączył  kartę  techniczną 

zaoferowanego  sterylizatora.  Z  opisu  technicznego  urządzenia,  według  załączonej  karty 

wynika,  iż  pobranie  i  zapisanie  raportów  i  wykresów  do  10  000  cykli  wymaga  podłączenia 

pamięci  USB (klucza)  do żeńskiego  portu  USB.  Podłączenie klucza  USB  do  portu pozwala 

użytkownikowi  na  pobranie  i  zapisanie  do  10.000  cykli  w  formacie  CSV,  który  można 

odczytać  za  pomocą  dowolnego  arkusza  kalkulacyjnego  lub  za  pomocą  opcjonalnego 

oprogramowania  CISA  Dataviewer.  Powyższe  zapisy  nie  potwierdzają  też  archiwizacji  10 

000  cykli  w  sterowniku  urządzenia,  a  określają  pojemność  klucza  USB.  Tym  samym 

stwierdzić  należy,  iż  zaoferowane  urządzenie  nie  spełnia  ww.  wymogu  SWZ,  w  którym 

z

amawiający  jasno  określa  konieczność  zapisu  i  archiwizacji  danych  bezpośrednio  w 

sterowniku 

i 

ich 

automatycznej 

transmisji  

do komputera klasy PC. 

Ponadto,  zgodnie  z  pkt  3

9  opis  parametrów  wymaganych,  zamawiający  postawił 

wymóg, aby zaoferowany sterylizator parowy, autoklaw podsiadał możliwość programowania 

automatycznego 

rozpoczęcia  pracy  przez  sterylizator  i  samoczynnego  wykonania  testu 

szczelności  i  testu  Bowie&Dick.  Pod  pojęciem  programy  testowe  kryją  się  programy:  testu 

szczelności,  testu  Bowie&Dick.  Wyjaśniał  dalej,  że  programy  testowe  mają  na  celu 

skontrolowanie  sterylizatora, 

jego  poprawności  działania.  Wykonuje  się  je  każdego  dnia 

przed  przystąpieniem  do  sterylizacji  narzędzi  w  następującej  sekwencji:  program  testu 

szczelności  (wychwytujący  ewentualne  nieszczelności  uszczelki  i  instalacji  wewnętrznej 

urządzenia  

wykonuje się go na „zimnym”, nie rozgrzanym sterylizatorze, aby nieszczelności nie zostały 

zatkane  przez  materiał  rozszerzający  się  pod  wpływem  ciepła),  pomocniczy  program 

rozgrzewający,  program  testu  B&D  badający  poprawność  penetracji  pary.  Aby  uruchomić 

automatyczni

e  poprawnie  ww.  sekwencję  programów  testowych,  sterylizator  musi  być 

wyposażony  w  programowalny  sterownik  mikroprocesorowy  oraz  w  zintegrowany  moduł 

testowy  B&D.  Jakikolwiek  zewnętrzny  moduł  lub  pakiet  testowy  nie  spełnią  ww.  wymogu 

SWZ  ze  względu  na  fakt,  że  muszą  one  być  umieszone  ręcznie  w  komorze  sterylizatora, 

przed rozpoczęciem programu testowego B&D, tylko na czas trwania programu testującego 

B&D.  Wykonawca  Sterimed  zaoferował  zewnętrzny  moduł  testujący  EBRO  EBI  16,  który 

należy wstawić do sterylizatora w centralnym punkcie i na podwyższeniu, co w konsekwencji 

stanowi  o  niespełnieniu  przez  oferowany  przedmiot  zamówienia  ww.  wymogu  SWZ 

dotyczącego  programowania  automatycznego  rozpoczęcia  pracy  przez  sterylizator  i 

samoczynnego wykonania testu szczelności i testu Bowie Dick. 

Odwołujący  przypomniał,  że  zgodnie  z  treścią  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp, 

zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oferta nie 

może być niezgodna z warunkami zamówienia, które zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7  

pkt  29  ustawy  Pzp 

należy  rozumieć  jako  warunki,  które  dotyczą  zamówienia  lub 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  wynikające  w  szczególności  z  opisu  przedmiotu 

zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań 

proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Istota  aktualnego  rozwiązania  polega  na  odniesieniu  przesłanki  odrzucenia  oferty  

do  określonych  wymagań  zamawiającego,  a  nie  do  określonego  dokumentu,  w  którym 

pewne  rozwiązania  powinny  być  zawarte.  Podstawą  do  odrzucenia  oferty  jest  niezgodność 

treści  oferty  z  warunkami  zamówienia.  Na  treść  oferty  składa  się  świadczenie  wykonawcy. 

Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu 

oferty  w  sposób  niezgodny z tymi  warunkami, tj.  w sposób  nieodpowiadający  wymaganiom 

zamawiającego  w  odniesieniu  do  przedmiotu  zamówienia,  sposobu  jego  realizacji  i  innych 

warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91 - 98 ustawy Pzp. Norma art. 226 ust. 1 pkt 

5  ustawy 

Pzp  odnosi  się  do  merytorycznego  aspektu  zaoferowanego  przez  wykonawców 

świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu 

świadczenia jego ilości  lub  jakości,  warunków  realizacji  lub  innych elementów  istotnych  dla 

wykonania  zamówienia  (tak  Prawo  Zamówień  Publicznych  -  Komentarz  pod  redakcją 

Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza - 

Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 r.). 

Odwołujący  przytaczał  liczne  orzeczenia  wydane  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą,  

jak też Sądów Okręgowych, wskazujące na obligatoryjność dokonania czynności odrzucenia 

ofert  przez  z

amawiającego  w  przypadku,  gdy  są  sprzeczne  z  warunkami  zamówienia m.in. 

gdy  zachodzi  sprzeczności  co  do  parametrów  technicznych  wymaganych  w  treści  SWZ  

z  oferowanymi  przez  wykonawcę  urządzeniami.  Tak  też  w  jego  ocenie,  winna  zostać 

odrzucona oferta wykonawcy Sterimed na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

, gdyż 

jej  treść  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia  w  zakresie  wskazanym  powyżej  przez 

o

dwołującego. 

Odwołujący  podnosił  także  zarzuty  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  226  ust.  1 

pkt  10  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  przystępującego  pomimo,  że 

zastosował  błędną  stawkę  VAT.  Wykonawca  Sterimed,  dla  spełnienia  wymogu  SWZ  w 

części  dotyczącej  pkt  38  -  opisu  parametrów  wymaganych,  zaoferował  oprócz  sterylizatora 

parowego, autoklawu zewnętrzne urządzenie - rejestrator danych służący do kompleksowej 

oceny  stanu  sterylizatora  producenta  niemieckiej  firmy  Ebro.  Do 

oferty  została  załączona 

karta katalogowa ww. rejestratora.  

Odwołujący  wskazał,  że  zaoferowany  rejestrator  nie  jest  wyrobem  medycznym  

w  rozumieniu przepisów  ustawy  z  dnia 7  kwietnia 2022  r.  o  wyrobach medycznych  (Dz.  U.  

z 2022 r.,  poz. 974), a co za 

tym idzie w odróżnieniu do sterylizatora parowego, autoklawu 

nie  jest  objęty  „preferencyjną”  8%  stawką  podatku  do  towarów  i  usług  (VAT).  Mimo 

powyższego  wykonawca,  w  złożonym  wraz  z  ofertą  formularzu  cenowym,  nie 

wyspecyfikował  

ww.  urządzenia  wraz  z  właściwą  dla  niego  stawką  VAT  (podstawową  -  23  %)  oferując  go  

w  ramach  8  %  stawki  VAT  (jedyna  przyjęta  przez  wykonawcę  zarówno  w  formularzu 

ofertowym i formularzu cenowym). 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  w  przypadku  braku  określenia  przez  zamawiającego 

stawki 

VAT  w  treści  SWZ,  co  miało  miejsce  w  przedmiotowym  postępowaniu  (zgodnie  

z  wzorem  formularza  ofertowego  oraz  formularza  cenowego)  obowiązek  zamawiającego 

musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki 

podatku  VAT

,  która  jako  element  cenotwórczy  ma  niewątpliwie  bezpośredni  wpływ  

na  ukształtowanie  wysokości  przedstawionej  w  ofercie  ceny.  Przyjęcie  w  ofercie 

nieprawidłowej  stawki  podatku  VAT,  będącego  elementem  cenotwórczym,  jest 

równoznaczne  z  błędem  w  obliczeniu  zawartej  w  ofercie  ceny,  polegającym  na  wadliwym 

doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości 

zaoferowanej  ceny.  Posłużenie  się  przez  wykonawcę,  choćby  tylko  jednym  nieprawidłowo 

określonym  elementem  kalkulacji  ceny,  przekłada  się  na  wystąpienie  błędu  w  obliczeniu 

ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia.  

Na  poparcie  swojego  stanowiska  odwołujący  przywołał  uchwały  Sądu  Najwyższego  

z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11, w których to orzeczeniach 

Sąd  odniósł  się  do  zastosowania  niewłaściwej  stawki  VAT.  Sąd  stwierdził,  iż  wskazanie  

w  ofercie  przez  wykonawcę  niższej,  niż  wynikająca  z  obowiązujących  przepisów,  stawki 

podatku VAT i w efekcie uzyskanie 

niższej ceny brutto, może doprowadzić do wyboru oferty 

takiego wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej. Nie budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji 

doszłoby  do  naruszenia  obowiązku  przestrzegania  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców.  Okoliczność,  że  wskazanie  przez  wykonawcę  z  kolei  stawki 

wyższej  niż  obowiązująca,  może  nie  czynić  jego  oferty  konkurencyjną,  nie  ma  istotnego 

znaczenia.  Dla  dokonania  oceny,  czy  dochodzi  do  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji  i 

równego 

traktowania 

wykonawców, 

niezbędne 

jest 

stosowanie 

kr

yteriów 

zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku 

na 

warunki 

konkurencji  

w postępowaniu o zamówienie publiczne. Ponadto Sąd Najwyższy wskazał, iż w przypadku 

braku  określenia  przez  zamawiającego  stawki  VAT  w  SIWZ,  to  obowiązek  zamawiającego 

musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki 

podatku  VAT,  która  jako  element  cenotwórczy  ma  niewątpliwie  bezpośredni  wpływ  

na  ukształtowanie  wysokości  przedstawionej  w  ofercie  ceny.  Przyjęcie  w  ofercie 

nieprawidłowej  stawki  podatku  VAT,  będącego  elementem  cenotwórczym,  jest  zatem 

równoznaczne  z  błędem  w  obliczeniu  zawartej  w  ofercie  ceny,  polegającym  na  wadliwym 

doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości 

zaoferowanej  ceny.  Innymi  słowy,  posłużenie  się  przez  wykonawcę  choćby  tylko  jednym 

nieprawidłowo  określonym  elementem  kalkulacji  ceny  przekłada  się  na  wystąpienie  błędu  

w  obliczeniu  ceny  i  to  bez  względu  na  skalę,  czy  matematyczny  wymiar  stwierdzonego 

uchybienia.  

Dalej  odwołujący  przytoczył  orzeczenie  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej 

(wyrok  o  sygn.  C-251/05  Talacre  Beach  Caravan  Sales  Ltd  v.  Commissioners  of  Customs  

&  Excise).  TSUE  wskaza

ło  na  prymat  ochrony  zasady  nierozszerzania  zwolnienia 

podatkowego nad traktowaniem kliku dostaw jako świadczenia złożonego, opodatkowanego 

wedle  zasad  dotyczących  świadczenia  głównego.  Zgodnie  z  zawartym  tam  stanowiskiem, 

każde  odstępstwo  od  zasadniczej  stawki  podatku  od  towarów  i  usług,  winno  być 

interpretowane  ściśle.  Ochrona  tej  zasady  została  także  zaakcentowana  w  stanowisku 

Rzecznika Generalnego wydanego w tej sprawie. 

Odwołujący zwracał  uwagę,  że także  Naczelny Sąd  Administracyjny  niejednokrotnie 

p

odkreślał  wagę  zasady  rozdzielności  świadczeń,  w  szczególności  w  stanach  faktycznych 

dotyczących  dostawy  wyrobu  medycznego  i  adaptacji  pomieszczeń:  "Dostawa  sprzętu 

medycznego  w  postaci  i  wykonanie  wskazanych  przez  podatnika  prac  przystosowujących 

pomieszc

zenia,  w  którym  sprzęt  ten  będzie  pracował  stanowią  dwa  oddzielne  świadczenia  

i  w  taki  sposób  powinny  zostać  opodatkowane,  jeżeli  dostawca  sprzętu  nie  wykazał,  

że  dostawa  i  świadczone  usługi  są  tak  wzajemnie  powiązane,  że  ich  rozdzielenie  miałoby 

charakt

er  sztuczny  prowadząc  do  pogorszenia  funkcjonalności  systemu  VAT,  nawet  jeśli 

każde  z  tych  świadczeń  zachowuje  swoją  użyteczność  z  punktu  widzenia  potrzeb  szpitala, 

jako  przeciętnego  konsumenta.  Nie  oznacza  to  bowiem,  że  świadczenia  te  pozostają  ze 

sob

ą  nierozerwalnie  złączone  ekonomicznie.  (...)  Łącząc  poszczególne  dostawy  czy 

świadczone  usługi  w  jedno  świadczenie  nie  można  zapominać,  że  zasadą  ustawowa  jest 

oddzielność  

i  samodzielność  poszczególnych  dostaw  czy  świadczonych  usług.  Rozpoznawanie 

odrębnych  świadczeń  jako  jednego  kompleksowego  świadczenia  ma  więc  charakter 

wyjątkowy” (wyrok NSA z dnia 1 czerwca 2011 r. o sygn. I FSK 869/10, podobnie wyrok NSA 

z dnia 28 czerw

ca 2011 r., podobnie NSA w wyroku z dnia 30 października 2014 r. o sygn. 

akt  I  FSK  1578/13). 

W  tym  kontekście  zwrócił  również  uwagę  na  orzeczenie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej 

z 

dnia  

9  października  2014  r.,  sygn.  akt  KIO  1463/14,  która  podzieliła  pogląd,  że  odstępstwo  od 

reguły w przypadku opodatkowania świadczeń o charakterze kompleksowym, nie może być 

traktowane  w  taki 

sposób,  że  uchwycenie  związku  pomiędzy  świadczeniami  upoważnia  

do  zastosowania  preferencji  podatkowych 

na  dostawę  wszystkich  towarów,  które  nawet 

pozosta

ją w pewnej zależności. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców,  zgodnie  z  art.  185  ust.  1  ustawy  Pzp,  

o  wniesieniu  odwołania,  wzywając  uczestników  postępowania  do  złożenia  przystąpienia.  

Swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca: 

Sterimed Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim. 

Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy 

odpowiedź na odwołanie (pismo z 22 listopada 2022 r.) wnosząc o jego oddalenie w całości, 

jako niezasadnego. 

Przystępujący na posiedzeniu w dniu 25 listopada 2022 r. złożył do akt sprawy pismo 

procesowe z 24 listopada 2022 r.

, w którym zaprezentował swoje stanowisko w sprawie.   

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przekazaną 

przez zamawiającego w wersji  elektronicznej,  po  zapoznaniu się z  treścią  odwołania, 

odpowiedzią  zamawiającego  na  nie,  stanowiskiem  zawartym  w  piśmie  procesowym 

złożonym  przez  przystępującego,  a  także  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też 

stanowisk  stron  i  uczestnika 

postępowania,  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528  ustawy  

Pzp, s

kutkujących odrzuceniem odwołania.  

Izba  dokonała  również  badania  spełnienia  przez  odwołującego  przesłanek 

określonych  w  art.  505  ustawy  Pzp,  to  jest  kwestii  posiadania  przez  niego  legitymacji  do 

wniesienia odwołania uznając,  że interes  odwołującego  we wniesieniu odwołania przejawia 

się  

w  następujący  sposób.  Odwołujący  złożył  ofertę  w  postępowaniu  i  ubiega  się  o 

przedmiotowe  zamówienie.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w 

postępowaniu, 

która  

w ocenie odwołującego powinna zostać odrzucona. Tym samym gdyby zarzuty podnoszone 

w odwołaniu potwierdziły się, odwołujący miałby szansę uzyskania zamówienia i osiągnięcia 

zysku z jego realizacji.  

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  

o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. 

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez odwołującego 

na  rozprawie,  innych  niż  stanowiące  element  dokumentacji  postępowania  o udzielenie 

zamówienia w postaci ofert na dostawę zestawów do monitorowania poprawności działania 

sterylizatora - elektroniczny test Bowie&Dicka. 

Izba  dopuściła  i przeprowadziła  dowody  z  dokumentów  złożonych  przez 

przystępującego,  innych  niż  stanowiące  element  dokumentacji  postępowania  o udzielenie 

zamówienia, w postaci załączonych do przystąpienia zdjęć z panelu sterownika, pokazujące 

zapisane cykle w sterowniku oraz wybór rozpoczęcia automatycznego startu programów test 

próżni  i  test  Bowie&Dicka,  załączonych  do  pisma  procesowego  z  24  listopada  2022  r. 

oświadczeń producenta urządzenia do przeprowadzania testów Bowie&Dicka - firmy Xylem  

i  dystrybutora  tych  urządzeń  firmy  Envag  oraz  złożonego  na  rozprawie  oświadczenia 

producenta oferowanego sterylizatora - firmy CISA. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  zgodnie z  opisem  zawartym  w pkt  4  SWZ,  przedmiotem  zamówienia 

jest:  Dostawa,  montaż  i  uruchomienie  dwóch  autoklawów  4  jednostkowych  do  Centralnej 

Sterylizatorni  Szpitala  Powiatowego  im.  PCK  w  Nisku. 

Szczegółowy  opis  przedmiotu 

zamówienia  stanowi  załącznik  nr  1  do  SWZ  -  Opis  przedmiotu  zamówienia  zawierał 

zestawienie  parametrów  wymaganych  i  granicznych.  Zgodnie  z  opisem  zawartym  

w załączniku nr 1, w pkt 37 znalazło się następujące wymaganie: Automatyczna archiwizacja 

wszystkich  raportów  i  wykresów  procesu  w sterowniku  sterylizatora  min.  10 000  cykli,  oraz 

automatyczna transmisja raportów procesu do komputera zewnętrznego klasy PC, jednolite 

oprogramowanie  archiwizacyjne  w  języku  polskim  dla  oferowanych  sterylizatorów 

i 

dostarczane  wraz  z  urządzeniem.  Z  kolei  pkt  39  miał  treść:  Możliwość  programowania 

automatycznego  rozpoczęcia  pracy  przez  sterylizator  i  samoczynnego  wykonania  testu 

szczelności i testu Bowie Dick. 

Z kolei w pkt 9 SWZ - Informacja o wymaganych dokumentach oraz przedmiotowych i 

podm

iotowych środkach dowodowych znalazła się informacja, że wykonawca wraz z ofertą 

zobowiązany  jest  złożyć  między  innymi:  (i)  Formularz  ofertowy;  (ii)  Formularz  cenowy;  (iii) 

Przedmiotowe  środki  dowodowe.  Dokumenty,  deklaracje  i  materiały  informacyjne  opisujące 

przedmiot zamówienia będące oficjalnymi katalogami, folderami, ulotkami reklamowymi, itp. 

stosowanymi  w  powszechnych  stosunkach  handlowych,  potwierdzające  zgodność 

wszystkich  wskazanych  cech  i  parametrów  urządzeń  wymienionych  w  załączniku  nr  1  do 

specy

fikacji  warunków  zamówienia  (OPZ).  W  przypadku  braku  żądanych  informacji  w 

materiałach  informacyjnych  na  potwierdzenie  parametrów  technicznych  można  załączyć 

oświadczenie  wytwórcy  lub  jego  autoryzowanego  przedstawiciela  na  terenie  Polski 

potwierdzające istnienie wymaganych przez Zamawiającego parametrów technicznych, a nie 

potwierdzonych  

w materiałach informacyjnych opisujących przedmiot zamówienia. 

Załącznikiem  nr  9  do  SWZ  był  Formularz  cenowy,  w  którym  znalazły  się  takie 

informacje  jak:  nazwa  handlowa,  i

lość,  cena  jednostki  netto,  wartość  netto,  stawka  VAT, 

wartość brutto oraz producent/ nr katalogowy. 

W  pkt  20  SWZ  - 

Opis  sposobu  obliczenia  ceny  zamawiający  zawarł  między  innymi 

następujące  zapisy:  (i)  W  ofercie  Wykonawca  zobowiązany  jest  podać  cenę  za  wykonanie 

całego  przedmiotu  zamówienia  w  złotych  polskich  (PLN),  z  dokładnością  do  1  grosza,  

tj.  do  dwóch  miejsc  po  przecinku.  (ii)  W  cenie  należy  uwzględnić  wszystkie  wymagania 

określone  w  niniejszej  SWZ  oraz  wszelkie  koszty,  jakie  poniesie  Wykonawca  z  tytułu 

należytej  oraz  zgodnej  z  obowiązującymi  przepisami  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  a 

także  wszystkie  potencjalne  ryzyka  ekonomiczne,  jakie  mogą  wystąpić  przy  realizacji 

przedmiotu zamówienia. (iii) Wykonawca zobowiązany jest zastosować stawkę VAT zgodnie  

z  obowiązującymi  przepisami  ustawy  z 11 marca  2004  r.  o  podatku  od  towarów  i  usług.  

(iv) 

Wykonawca składając ofertę zobowiązany jest: poinformować Zamawiającego, że wybór 

jego  oferty  będzie  prowadził  do  powstania  u  Zamawiającego  obowiązku  podatkowego; 

wskazać nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły 

do  powstania  obowiązku  podatkowego;  wskazać  wartości  towaru  lub  usługi  objętego 

obowiązkiem  podatkowym  Zamawiającego,  bez  kwoty  podatku;  wskazać  stawkę  podatku  

od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą Wykonawcy, będzie miała zastosowanie. 

Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert 

został  zawarty  w  pkt  21  SWZ.  Zamawiający  opisał  dwa  kryteria,  którymi  miał  kierować  się 

dokonując oceny ofert: cena - 60%, okres gwarancji - 40%. 

Izba  ustaliła  ponadto,  że  wykonawcy  zgłaszali  swoje  wątpliwości  dotyczące  zapisów 

SWZ. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania w piśmie z 25 października 2022 r., w tym 

na pytanie nr 3 o treści: „Czy zamawiający dopuści urządzenie wyposażone w automatyczny, 

elektroniczny  system  testu  Bowie-

Dick  z  archiwizacją  wraz  z  programem  do  archiwizacji, 

odczytów  i  tworzenia  raportów  z  testu  wkładany  ręcznie  do  komory  nie  połączony  na  stałe  

ze  sterylizatorem.  Program  do  obsługi  testu  Bowie-Dicka  może  być  zainstalowany  na  tym 

samym komputerze co program do archiwizacji raportów z cykli sterylizatora” wyjaśnił: „Tak, 

Zamawiający  dopuszcza  zaoferowanie  urządzenia  wyposażonego  w  automatyczny, 

elektroniczny  system  testu  Bowie-

Dick  z  archiwizacją  wraz  z  programem  do  archiwizacji, 

odczytów  i  tworzenia  raportów  z  testu  wkładanym  ręcznie  do  komory  nie  połączonym  na 

stałe ze sterylizatorem”. 

Swoje  oferty  w  postępowaniu  złożyli  odwołujący,  oferując  wykonanie  zamówienia  

za 

cenę 723 513,60 zł. oraz przystępujący, który zaoferował za wykonanie zamówienia cenę 

676 080,00 zł. Z formularzy cenowych, złożonych przez wykonawców wraz z ofertą wynikało, 

że  przyjęta  przez  nich  stawka  VAT  wynosiła  8%.  Sterimed,  zgodnie  z  oświadczeniem 

złożonym  w  ofercie,  zaoferował  urządzenie:  sterylizator  parowy,  autoklaw  CISA  Production 

S.r.l. model P-

6464H 2PE deklarując, że jest ono zgodne z opisanymi przez zamawiającego 

wymaganiami,  w  tym  także  wyartykułowanymi  w  punktach  37  i  39  OPZ.  Na  potwierdzenie 

przedłożył karty techniczne, które potwierdzały spełnienie powyższych parametrów. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  stanowiska  stron 

oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało  

na uwzględnienie. 

Na  wstępie  należy  przypomnieć,  że  postępowanie  odwoławcze  ma  charakter 

kontradyktoryjny.  Oznacza  to,  że  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego 

obowiązani  są  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki 

prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp 

spoczywa  

na  osobie,  która  z  danego  faktu  wywodzi  skutki  prawne.  Ciężar  dowodu  rozumieć  należy  

z  jednej  strony  jako  obarczenie  strony  procesu  obowiązkiem  przekonania  sądu  (w  tym 

przypadku  Krajowej  Izby  Odwoławczej),  na  podstawie  wskazanych  dowodów,  o  słuszności 

swoich  twierdzeń,  a  z  drugiej  konsekwencjami  zaniechania  realizacji  tego  obowiązku,  lub 

jego  nieskuteczności,  zaś  tą  konsekwencją  jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla  strony  wynik 

postępowania (tak też Izba w wyroku z dnia 13 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1104/22; wyroku  

z dnia 28 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 315/22; wyroku z dnia z dnia 24 marca 2022 r., sygn. 

akt KIO 620/22).  

Ponadto 

należy zwrócić uwagę, że zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 

z

amawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia.  

W orzecznictwie przyjmuje się, że aby można było zastosować sankcję w postaci odrzucenia 

oferty  na  ww.  podstawie,  stwierdzona  niezgodność  musi  mieć  charakter  jednoznaczny. 

Innymi  słowy  chodzi  o  to,  by  można  było  bez  wątpliwości  wskazać,  które  elementy  oferty 

wykonawcy  niezgodne  są  z  ustalonymi  przez  zamawiającego,  niebudzącymi  wątpliwości, 

określonymi  

w sposób wyraźny i jasny warunkami zamówienia.  

Zgodnie  z  poglądem  prezentowanym  w  doktrynie  warunki  zamówienia  należy 

rozumieć  zgodnie  z  definicją  wyrażoną  w  art.  7  pkt  29  ustawy  Pzp,  tj.  warunki  dotyczące 

zamówienia  

lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu 

zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań 

proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Istota  tego 

rozwiązania  polega  na  odniesieniu  przesłanki  odrzucenia  oferty  do  samych 

wymagań  zamawiającego,  wyartykułowanych  i  opisanych  w  SWZ,  a  nie  do  określonego 

dokumentu,  w  którym  pewne  rozwiązania  powinny  być  zawarte.  Podstawą  do  odrzucenia 

oferty  jest  niezgodność  treści  oferty  z  warunkami  zamówienia.  Na  treść  oferty  składa  się 

świadczenie  wykonawcy.  Niezgodność  treści  oferty  z  warunkami  zamówienia  polega  

na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób 

nieodpowiadający  wymaganiom  zamawiającego  w  odniesieniu  do  przedmiotu  zamówienia, 

sposobu  jego  realizacji  i  inn

ych  warunków  zamówienia  określonych  m.in.  w  art.  91–98 

ustawy 

Pzp.  Norma  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp  odnosi  się  do  merytorycznego  aspektu 

zaoferowanego  przez  wykonawców  świadczenia  oraz  merytorycznych  wymagań 

zamawiającego,  

w  szczególności  co  do  zakresu  świadczenia  jego  ilości  lub  jakości,  warunków  realizacji  

lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (tak: H. Nowak, M. Winiarz (red.), 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2021).  

R

olą wykonawcy w postępowaniu jest potwierdzenie zgodności oferty z treścią SWZ, 

co  czyni  on 

za  pomocą  takich  instrumentów,  które  zamawiający  wskazał  i  opisał  na  etapie 

składania  ofert  w  dokumentach  zamówienia.  Oznacza  to,  że  wykonawcy  mają  obowiązek  

w  swo

jej  ofercie  wskazać  jakie  rozwiązania  oferują,  a  jeśli  zamawiający  tego  zażąda, 

przedłożyć  odpowiednie  dokumenty,  celem  wykazania,  że  oferowane  materiały,  zakresy, 

urządzenia czy produkty spełniają wymogi zamawiającego.  

Z  kolei,  jeśli  inny  podmiot,  biorący  udział  w  danym  postępowaniu  uważa,  

że zamawiający dokonał błędnej oceny w zakresie spełniania wymagań określonych w SWZ 

przez  inny  podmiot,  biorący udział  w  tym  postępowaniu,  to jego obowiązkiem  jest  nie tylko 

wskazać  i  uzasadnić,  ale  też  wykazać,  za  pomocą  stosownych  dowodów,  zasadność 

podniesionego zarzutu dotyczącego braku zgodności oferowanego rozwiązania z SWZ, gdyż 

zgodnie  z  wcześniej  wskazaną  zasadą  kontradyktoryjności  postępowania  przed  Krajową 

Izbą  Odwoławczą  gromadzenie  i  przedkładanie  materiału  dowodowego  należy  do  stron  

i  uczestników  postępowania,  a  nie  do  organu  orzekającego.  To  strony,  pod  rygorem 

negatywnych  konsekwencji  w  wydanym  przez  Izbę  orzeczeniu,  co  do  podnoszonych 

zarzutów,  powinny  przytoczyć  odpowiednie  okoliczności  faktyczne,  jak  też  złożyć  dowody, 

mogące być podstawą korzystnego dla nich rozstrzygnięcia. 

Przenosząc  powyższe  spostrzeżenia  na  kanwę  rozpoznawanej  sprawy  Izba,  w 

ramach  swoich  zadań,  dokonała  badania  czy  urządzenie,  zaoferowane  przez  Sterimed  

w postępowaniu tj. sterylizator parowy, autoklaw CISA Production S.r.l. model P-6464H 2PE 

było  zgodne  z  opisanymi  przez  zamawiającego  wymaganiami,  wyartykułowanymi  w 

punktach  37  i  39  OPZ 

oraz,  czy  przystępujący  przedłożył  w  postępowaniu  dokumenty, 

wymagane przez zamawiającego, potwierdzające ich spełnienie. 

Jak  ustalił  skład  orzekający  pkt  37  OPZ  miał  następującą  treść:  „Automatyczna 

archiwizacja wszystkich raportów i wykresów procesu w sterowniku sterylizatora min. 10 000 

cykli, oraz automatyczna transmisja raportów procesu do komputera zewnętrznego klasy PC, 

jednolite oprogramowanie archiwizacyjne w języku polskim dla oferowanych sterylizatorów i 

dostarczane wraz z urządzeniem”. Wykonawca, na potwierdzenie, że oferowane urządzenie 

spełnia te wymogi, załączył kartę techniczną sterylizatora.  

Odwołujący  z  kolei  kwestionował  spełnienie  wymagania  w  zakresie,  w  jakim 

zamawiający  zażądał,  aby  archiwizacja  dokonywana  była  bezpośrednio  w  sterowniku  

a  transmisja  dokonywana  w  sposób  automatyczny  do  komputera  klasy  PC.  Twierdził  przy 

tym

,  że  wymagania  tego  nie  można  rozumieć  w  inny  sposób,  niż  jako  brak  konieczności 

dodatkowej  ingerencji  człowieka,  a  w  przypadku  rozwiązania  oferowanego  przez 

przystępującego, taka ingerencja będzie konieczna. 

Izba 

ustaliła, że z treści opisu technicznego, str. 13, 18, 19 katalogu złożonego przez 

Sterimed  wraz  z  ofertą,  wprost  wynika  spełnienie  takiego  wymagania.  Przywołać  należy  w 

tym  kontekście  zapisy:  „Podłączenie  klucza  USB  do  portu  pozwala  użytkownikowi  na 

pobranie  

i zapisanie do 10.000 cykli 

w formacie CSV.” (str. 13); „Wbudowany układ zabezpieczający 

zaprogramowane  i  zapisane  dane  przed  skasowaniem  w  przypadku  zaniku  napięcia 

zasilającego” (str. 18); „Automatyczna archiwizacja wszystkich raportów i wykresów procesu 

w  sterowniku  sterylizatora 

min.  10000  cykli”  (str.  19).  Dodatkowo,  przystępujący  załączył  

do  przystąpienia  zdjęcie  panelu sterownika,  obrazujące zapisane cykle w  sterowniku,  które 

dodatkowo 

potwierdza  spełnienie  przez  urządzenie  wymogów  wynikających  z  opisu 

technicznego.  Nie  budzi 

też  wątpliwości  treść  przedłożonego  na  rozprawie  oświadczenia 

producenta, 

który deklaruje, że oferowane urządzenia taką funkcję posiadają. 

Odwołujący  kwestionując  powyższy  wymóg,  ale  też  deklaracje  producenta 

urządzenia, polemizował z treścią samego wymagania tj. co należy rozumieć pod pojęciem 

automatycznego zapisu, 

wywodząc z niego treści, które nie były zawarte w SWZ. Zaznaczyć 

należy,  że  treść  tego  wymagania  ani  nie  została  w  sposób  szczegółowy  opisana  

w  dokumentach 

zamówienia  (w  szczególności  zamawiający  trafnie  zauważył,  że  nie 

precyzował,  ponieważ  nie  miało  to  dla  niego  znaczenia  -  w  jaki  rodzaj  pamięci  ma  zostać 

wyposażony sterownik), ani też nie była przedmiotem wyjaśnień na etapie SWZ.  

Nie  ulega  wątpliwości,  że  w  tym  zakresie  stosowane  być  mogą  różne  rozwiązania, 

które  na  równi  spełnią  wymóg  opisany  przez  zamawiającego  tj.  automatycznego  zapisu  

w  sterowniku  i  na  komputerze,  na  którym  zostanie  zainstalowane  oprogramowanie 

monitorujące i archiwizujące. Nie budzi też wątpliwości, że rację ma zamawiający twierdząc, 

że  aby  zgrać  cykle  (dane)  na  pamięć  zewnętrzną,  konieczne  jest  ich  uprzednie  zapisanie  

w  samym  sterowniku  urządzenia  (musi  istnieć  uprzedni  zapis  w  urządzeniu).  Skoro 

producent  urządzenia  jednoznacznie  określa,  że  zachodzi  możliwość  zgrania  danych,  to 

samo przez się należy rozumieć, że wcześniej są dostępne jako zapis w samym urządzeniu 

(sterowniku). 

W  związku  z  tym,  mając  na  uwadze  zarówno  treść  samych  dokumentów  złożonych 

wraz  z  ofertą  w  postaci  karty  technicznej  urządzenia,  z  treści  której  wynika  spełnienie 

wymagania,  jak  też  dodatkowe  dowody  przedłożone  przez  przystępującego,  z  drugiej  zaś 

strony  całkowity  brak  inicjatywy  dowodowej  po  stronie  odwołującego,  Izba  uznała,  że  

w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy,  odwołujący  zaniechał  wykazania  swoich 

twierdzeń,  co  do  braku  zgodności  treści  złożonej  oferty  z  treścią  SWZ.  W  konsekwencji 

zarzut ten należało uznać za niepotwierdzony. 

Nie  sposób  także  uznać,  że  oferowane  przez  Sterimed  urządzenie  nie  jest  zgodne  

z  zapisem  pkt  39  OPZ 

o  treści:  „Możliwość  programowania  automatycznego  rozpoczęcia 

pracy przez stery

lizator i samoczynnego wykonania testu szczelności i testu Bowie Dick”.  

Odwołujący w treści odwołania wywodził, że urządzenie nie spełnia tego wymagania 

ponieważ,  aby  test  ten  uruchomić  i  go  przeprowadzić,  konieczne  jest  wykonanie 

dodatkowych  czynności  przez  personel  szpitala  tj.  ręczne  uruchomienie  testu,  co 

dyskwalifikuje 

wymóg  

w  postaci  automatycznego  wykonania  tego  testu. 

Nie  kwestionował  przy  tym,  że 

zamawiający  w  swoich  wyjaśnieniach  treści  SWZ  z  25  października  2022  r.,  stanowiących 

integralną  część  dokumentacji  postępowania,  udzielając  odpowiedzi  na  pytanie  nr  3, 

dopuścił system wymagający ustawienia zestawu testowego do testu Bowie Dicka ręcznie w 

komorze. 

Należy zatem dopuścić takie rozwiązanie, w którym użytkownik wcześniej umieszcza 

zestaw  testowy  np.  jeden  dzień  wcześniej,  zaś  sam  test  przebiega  już  automatycznie,  

na  podstawie  uprzedniego  wprowadzenia  danych 

odnośnie  daty/  godziny  (zgodnie  z  tym,  

co  wprowadzi  użytkownik).  Takie  właśnie  rozwiązanie,  w  którym  w  sterylizatorze  istnieje 

możliwość  automatycznego  zaprogramowania  wykonania  tego  testu  o  dowolnej  porze  

i  rozpoczęcia  pracy  a  także  samego  testu,  oferuje  Sterimed.  Wynika  to  zarówno  z  zapisu  

na  stronie  19  karty 

technicznej  oferowanego  urządzenia,  złożonej  przez  Sterimed,  gdzie 

znajduje  się  informacja,  iż  urządzenie  posiada  następującą  funkcjonalność  „Automatyczny, 

elektroniczny,  system  testu  Bowie-Dick 

z  archiwizacją  raportu  testu  w  dostarczanym  wraz  

z  urządzeniem  programie  (...)  „Możliwość  programowania  automatycznego  rozpoczęcia 

pracy przez sterylizator i samoczynnego wykonania testu szczelności i testu Bowie Dick”. W 

końcu  też  dowód,  przedłożony  przez  przystępującego  na  rozprawie  -  oświadczenie 

producenta urządzenia oferowanego przez Sterimed w postępowaniu - potwierdza spełnienie 

wymagania  w  postaci  „Możliwości  zaprogramowania  sterylizatorów  do  automatycznego 

startu  

i przeprowadzenia testu szczelności oraz testu Bowiego Dicka również automatycznie”. 

Również  w  odniesieniu  do  tego  wymagania  stwierdzić  należy,  że  odwołujący 

ograniczył  się  do  twierdzeń,  nie  popartych  żadnymi  dowodami  w  zakresie  wymagań,  które 

kwestionował.  Tym  samym  nie  podołał  ciążącemu  na  nim  obowiązkowi  wykazania,  że 

oferowane przez Sterimed rozwiązanie nie jest zgodne z tym, co deklarował w swojej ofercie 

przystępujący,  

a w konsekwencji zarzut ten podlegał oddaleniu. 

Odwołujący  zarzucał  także,  że  zamawiający  naruszył  przepis  art.  226  ust.  1  pkt  10 

ustawy  Pzp,  gdyż  zaniechał  odrzucenia  oferty  Sterimed  pomimo,  że  ta  zawierała  błąd  

w  obliczeniu  ceny.  Co  za  tym  idzie  obowiązkiem  zamawiającego  było  odrzuceniem  oferty 

tego wykonawcy. 

Jak ustaliła Izba, przedmiotem zamówienia była dostawa medycznych sterylizatorów 

parowych  spełniających  normę  dla  wyrobów  medycznych,  co  wynika  z  pkt  6 OPZ  o treści: 

„Urządzenie  spełniające  wymagania  Dyrektywy  o  wyrobach  medycznych  (93/42/EC), 

zarejestrowane  jako  wyrób  medyczny  oznakowane  znakiem  CE  wraz  z  numerem  jednostki 

notyfikowanej.”  Nie  budzi  również  wątpliwości,  że  przedmiotem  umowy  jest  dostawa 

sterylizatorów,  będących  wyrobem  medycznym,  dla  których  zgodnie  z  aktualnie 

obowiązującą Ustawą o podatku od towarów i usług z dnia 7 kwietnia 2022 r. (Dz. U. z 2022 

r.,  poz.  931)

,  zgodnie  z  załącznikiem  nr  3  poz.  13  -  Wyroby  medyczne,  wyposażenie 

wyrobów  medycznych,  systemy  i  zestawy  zabiegowe,  w  rozumieniu  przepisów 

rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w 

sprawie  wyrobów  medycznych,  zmiany  dyrektywy  2001/83/WE,  rozporządzenia  (WE)  nr 

i  rozporządzenia  (WE)  nr  1223/2009  oraz  uchylenia  dyrektyw  Rady  90/385/EWG  i 

93/42/EWG (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.), oraz wyroby medyczne do 

diagnostyki in vitro i wyposażenie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu 

przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 

r.  

w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/WE i 

decyzji  Komisji  2010/227/UE  (Dz.  Urz.  UE  L 

117  z  05.05.2017,  str.  176,  z  późn.  zm.) 

dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - 

dalej jako „Rozporządzenie 

w sprawie wyrobów medycznych” - stosuje się obniżoną stawkę podatku VAT w wysokości 

preferencyjnej, aktualnie wynoszącej 8%. 

Ponadto,  co 

wynika  z  dokumentacji  postępowania,  zamawiający  nie  określił  według 

jakiej  stawki  podatku  od  towarów  i  usług  VAT  należy  kalkulować  ofertę,  pozostawiając  

to  w  gestii  wykonawcy. 

Zarówno  Sterimed,  jak też  odwołujący  zastosowali  stawkę  podatku  

od 

towarów  i  usług  VAT  w  wysokości  8%,  co  wynika  z  treści  złożonych  przez  nich  

w postępowaniu, wraz z ofertą, formularzy cenowych. 

Odwołujący  podnosił,  że  w  przypadku  Sterimed  zastosowana  została  niewłaściwa 

stawka  podatku  VAT  z  tej  przyczyny,  że  aby  spełnić  wymaganie  opisane  w  pkt  38  OPZ, 

przystępujący  musiał  zaoferować,  oprócz  sterylizatora  parowego  (autoklawu),  dodatkowe 

zewnętrzne urządzenie w postaci rejestratora danych, służące do kompleksowej oceny stanu 

sterylizatora  producenta  niemieckiej  firmy  Ebro.  Zdaniem  odwołującego  zaoferowany 

rejestrator  nie jest  wyrobem medycznym  w rozumieniu przepisów  ustawy  z  dnia 7 kwietnia 

2022 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 974), a co za tym idzie w odr

óżnieniu 

do  sterylizatora  parowego,  nie  może  być  objęty  stawką  preferencyjną  podatku  do  towarów  

i  usług  (VAT)  w  wysokości  8%.  Podkreślał,  że  pomimo  tego  Sterimed,  w  złożonym  wraz  

z ofertą formularzu cenowym, nie wyspecyfikował ww. urządzenia wraz z właściwą dla niego 

stawką  VAT  (23  %),  oferując  go  w  ramach  8  %  stawki  VAT  (jedyna  przyjęta  przez 

wykonawcę zarówno w formularzu ofertowym i formularzu cenowym). 

Zamawiający  i  przystępujący  z  kolei  stali  na  stanowisku,  że  owo  urządzenie 

dodatkowe  (rejestrator  Ebro),  k

tóre  winno  być  immanentną  częścią  sterylizatora,  jeżeli  ma 

wykonywać  zadane  testy,  jest  nieodzowne  do  jego  pracy  zgodnie  z  zamierzeniem  i 

wymaganiami  postępowania,  stanowi  wyposażenie  wyrobu  medycznego.  W  takim 

przypadku, 

zgodnie  

z  przytaczanymi  przez  Sterimed 

interpretacjami  urzędów  skarbowych  np.  Interpretacja 

Indywidualna  z  dnia  11 grudnia  2020  r.,  0114-KDIP1-3.4012.479.2018.10.MT, 

wyposażenie 

wyrobu medycznego również może być objęte obniżoną stawką VAT w wysokości 8%. 

Należało zatem, w okolicznościach niniejszej sprawy rozważyć, czy oferowane przez 

Sterimed 

zewnętrzne urządzenie w postaci rejestratora danych, służącego do kompleksowej 

oceny  stanu  sterylizatora  producenta  niemieckiej  firmy  Ebro,  stanowi  wyposażenie  wyrobu 

medycznego

,  zgodnie  z  definicją  zawartą  w  Rozporządzeniu  w  sprawie  wyrobów 

medycznych, 

i czy w związku z tym całe zamówienie mogło być objęte preferencyjną stawką 

podatku VAT 

w wysokości 8%. 

W  pierwszej  kolejności  należy  w  tym  miejscu  odwołać  się  do  definicji  zawartych  

w Rozporządzeniu w sprawie wyrobów medycznych, w którym zdefiniowano pojęcia wyrobu 

medycznego  oraz  wyposażenia  wyrobu  medycznego.  Zgodnie  z  art.  2  pkt  1  „wyrób 

medyczny

”  oznacza  narzędzie,  aparat,  urządzenie,  oprogramowanie,  implant,  odczynnik, 

materiał  lub  inny  artykuł  przewidziany  przez  producenta  do  stosowania  –  pojedynczo  lub 

łącznie  -  u  ludzi  do  co  najmniej  jednego  z  następujących  szczególnych  zastosowań 

medycznych:  

-  diagnozowanie,  profilaktyka,  monitorowanie,  przewidywanie,  prognozowanie,  leczenie  lub 

łagodzenie choroby, 

diagnozowanie,  monitorowanie,  leczenie,  łagodzenie  lub  kompensowanie  urazu  lub 

niepełnosprawności, 

badanie,  zastępowanie  lub  modyfikowanie  budowy  anatomicznej  lub  procesu  lub  stanu 

fizjologicznego lub chorobowego, 

dostarczanie informacji poprzez badanie in vitro próbek pobranych z organizmu ludzkiego,  

w tym pobranych od dawców narządów, krwi i tkanek, 

i  który  nie  osiąga  swojego  zasadniczego  przewidzianego  działania  środkami 

farmakologicznymi,  immunologicznymi  lub  metabolicznymi  w  ludzkim  ciele  lub  na  nim,  ale 

którego działanie może być wspomagane takimi środkami. 

Następujące produkty są również uznawane za wyroby medyczne: 

- wyroby 

do celów kontroli poczęć lub wspomagania poczęcia, 

produkty  specjalnie  przeznaczone  do  czyszczenia,  dezynfekcji  lub  sterylizacji  wyrobów,  

o  których  mowa  w  art.  1  ust.  4,  oraz  wyrobów,  o  których  mowa  w  akapicie  pierwszym 

niniejszego punktu.  

Z  kolei  w  pkt  3  ustaw

odawca  unijny  przesądził  jak  należy  rozumieć  pojęcie 

„wyposażenia  wyrobu  medycznego”  -  oznacza  artykuł,  który  choć  sam  w  sobie  nie  jest 

wyrobem  medycznym,  został  przewidziany  przez  jego  producenta  do  stosowania  łącznie  

z  co  najmniej  jednym  określonym  wyrobem  medycznym specjalnie  po  to,  by  umożliwić 

używanie  tego  wyrobu  medycznego zgodnie  z  jego  przewidzianym  zastosowaniem  lub  aby 

konkretnie  i  bezpośrednio  wspomagać  medyczną  funkcjonalność  tego  wyrobu 

medycznego na potrzeby jego przewidzianego zastosowania. 

W  świetle  tego  przepisu  to  do  wytwórcy  należy  określenie,  czy  mamy  do  czynienia  

z  wyposażeniem  wyrobu  medycznego,  czyli  takim  towarem,  który  został  przez  wytwórcę 

specjalnie  przeznaczony  do  stosowania  łącznie  z  danym  wyrobem  medycznym,  w  celu 

umożliwienia jego używania zgodnie z przewidzianym zastosowaniem. 

W tym miejscu należy wskazać, że test Bowie&Dick służy do sprawdzenia działania 

sterylizatora  i  jego  gotowości  do  prawidłowej  pracy,  i  ma  dla  prawidłowego  jego 

funkcjonowania  ogromne  znaczenie, 

albowiem  nie  budzi  wątpliwości,  że  prawidłowa 

sterylizacja  narzędzi  jest  kluczowa  zarówno  dla  pacjentów,  jak  też  personelu.  Z  tego  też 

powodu  zamawiający  w  ramach  zamówienia  oczekiwał  zaoferowania  tego  testu,  obok 

szeregu innych akcesoriów, czy to zamontowanych w sterylizatorze, jak i współpracujących z 

nim,  które  były  nieodzowne  do  jego  pracy,  zgodnie  z  zamierzeniem  i  wymaganiami 

postępowania. 

System  do  przeprowadzania  testu  Bowie&Dicka  model  Ebro  EB

I  16,  którego 

producentem  jest  Xylem  Analytics  Germany  GmbH  wprost  wypełnia  powyższą  definicję, 

gdyż służy on tylko i wyłącznie do przeprowadzania poprawności procesu sterylizacji parowej  

w  sterylizatorach  medycznych,  zgodnie  z  normą  EN  285,  zwanym  testem  Bowiego  Dicka. 

Jedyną  jego  funkcją  jest  współpraca  z  medycznym  sterylizatorem  parowym,  który  jest 

wyrobem  medycznych.  Powyższe  potwierdzili  zarówno  producent  tego  urządzenia  -  Xylem 

Analytics  Germany  GmbH,  jak  też  dystrybutor  firmy  Xylem  Analytics  Germany  GmbH  w 

Polsce  - 

firma  OMC  Envag  Sp.  z  o.o.  w  swoich  oświadczeniach,  przedłożonych  przez 

Sterimed jako dowody (załączone do pisma procesowego z 24 listopada 2022 r.). 

Nie  ulega 

więc  wątpliwości,  że  mamy  do  czynienia  z  artykułem,  specjalnie 

przeznaczonym  pr

zez  wytwórcę  do  stosowania  łącznie  z  wyrobem  medycznym,  w  celu 

umożliwienia  jego  używania  zgodnie  z  przewidzianym  zastosowaniem.  Przy  tym 

specjalistyczne  cechy  tego 

urządzenia,  opisane  w  karcie  katalogowej  testu  Bowie&Dicka 

(złożony  przez  Sterimed  wraz  z  ofertą):  „Chcielibyśmy  Państwu  zaprezentować  najnowszy 

produkt  niemieckiej  firmy  Ebro  -  elektroniczny  test  Bowie  Dicka.  Jest  to  specjalnie 

zaprojektowany  rejestrator  danych  służący  do  kompleksowej  oceny  stanu  sterylizatora. 

Stosując ten rejestrator możemy przeprowadzić dwa testy - test szczelności i właściwy test 

Bowie  Dicka.  Ustawianie  parametrów  testu  jest  bardzo  proste  i  nie  wymaga  specjalnego 

szkolenia i wiedzy. Z listy dostępnych szablonów wystarczy wybrać np. „Test próżniowy” lub 

test  Bowie  Dicka  i  num

er  odpowiedniej  normy,  wszystkie  parametry  ustawią  się  same. 

Rejestrator  spełnia  wszystkie  regulacje  przygotowane  dla  sterylizatorów  parowych  zgodnie  

z wymogami norm EN ISO 11140-

4, ISO 17665 i EN 285. Dodatkową zaletą urządzenia jest 

możliwość  wprowadzania  własnych  ustawień,  co  umożliwia  jeszcze  bardziej  pełną 

diagnostykę  sterylizatora.  W  teście  Bowiego  Dicka  kontrolujemy  ciśnienie,  temperaturę, 

skuteczność  usuwania  gazów  ze  sterylizatora  oraz  penetrację  parą  wodną”  sprawiają,  że 

urządzenie  to  nadaje  się  i  może  być  wykorzystywane  jedynie  w  celu  kompleksowej  oceny 

stanu sterylizatora.  

Nie  sposób  także  nie  odnieść  się  do  treści  wytycznych,  zawartych  w  normie  PN-

EN285,  opisujących  wymagania  dla  medycznych  sterylizatorów  parowych,  które  zostały 

przywołane  

i  zacytowane  przez  przystępującego  w  piśmie  procesowym  z  24  listopada  2022  r.  W 

Rozdziale  17  zatytułowanym:  Test  Bowiego-Dicka  opisano  procedurę  przeprowadzenia 

testu. 

Producent  urządzenia  wskazuje  na  konieczność  i  celowość  jego  przeprowadzenia, 

celem dokonania 

sprawdzenia działania sterylizatora i jego gotowości do prawidłowej pracy. 

Powyższe  potwierdza,  że  test  Bowie&Dicka  jest  niezbędny  do  korzystania  z  wyrobu 

medycznego,  jakim  jest  sterylizator  parowy,  zgodnie  z  jego  przeznaczeniem  i  w  sposób 

gwara

ntujący poprawność jego pracy. 

Tym samym urządzenie do przeprowadzania testu Bowie&Dicka model Ebro EBI 16, 

stanowi  wyposażenie  wyrobu  medycznego,  w  rozumieniu  cytowanych  wyżej  przepisów.  Z 

kolei  okoliczność,  że  jego  dostawa  podlega  opodatkowaniu  stawką  preferencyjną  -  8% 

wynika  

z  licznych  interpretacji  indywidulanych,  jak  też  orzeczeń  sądów  administracyjnych.  Tak  też 

stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 30 lipca 2020 r., sygn. I FSK 2120/19. 

W  konsekwencji

,  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy,  zasadne  było  przyjęcie 

przez Sterimed 

stawki 8% VAT za cały przedmiot zamówienia. 

Należy  także  zaznaczyć,  że  uzasadniając  przedmiotowy  zarzut  odwołujący,  oprócz 

przytoczenia 

wyroków  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz  wyroków  sądowych,  dotyczących 

odrzucenia  ofert  z  powodu  błędu  w  obliczeniu  ceny,  czy  też  odnoszących  się  do 

rozdzielności  świadczeń,  w  żaden  sposób  nie  udowodnił,  że  oferta  firmy  Sterimed  zawiera 

błąd  w  obliczeniu  ceny.  Przedłożone  jako  dowód  oferty  od  dystrybutorów  urządzenia  nie 

wpływają  na  ocenę  prawidłowości  zastosowanej  stawki  VAT  w  przypadku,  gdy  test 

Bowie&Dick sprzedawany jest wraz z samym urządzeniem.  

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie  

art.  575  ustawy  Pzp  oraz  §  8  ust.  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu 

od 

odwołania  

(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). 

Przewodniczący :  ………………………………