KIO 3007/22 WYROK dnia 29 listopada 2022 roku

Sygn. akt: KIO 3007/22 

WYROK 

z dnia 29 listopada 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

 Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  listopada  2022  r.  w Warszawie 

odwołania 

wniesi

onego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14 listopada  2022  r.  przez 

wykonawcę Metal Expert Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka jawna z siedzibą 

w  Warszawie  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  ENEA  Ciepło  Spółka  z 

ogra

niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku 

przy  udziale  wykonawcy  Remak-

Energomontaż  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w Warszawie 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  Metal  Expert  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  jawna  z  siedzibą  w  Warszawie  i  zalicza  na poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 

zero groszy) 

uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art. 

579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 3007/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  ENEA  Ciepło  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą 

w 

Białymstoku  (dalej  jako  „Zamawiający”)  prowadzi  postępowanie  w trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn. 

„Odtworzenie  turbozespołu  TZ4  w  Enea  Ciepło  sp.  z  o.o.  Oddział 

Elektrociepłownia Białystok” (nr ref. OZ/260/MW/U/09/22). Ogłoszenie o zamówieniu zostało 

opublikowane w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 października 2022 r. pod 

numerem 2022/S 195-554399. 

Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie 

znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. 

U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.

,  dalej  „ustawa  Pzp”).  Wartość  szacunkowa  zamówienia 

przekracza progi unijne, o 

których mowa w art. 3 ustawy Pzp.   

W  dniu  14 listopada  2022  r.  wykonawca  Metal  Expert 

Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka jawna z  siedzibą  w Warszawie  (dalej jako „Odwołujący”)  wniósł 

odwołanie  wobec  zaniechania  zaproszenia  Odwołującego  do  aukcji,  w  tym  od  uznania,  że 

jego  oferta  podlega  odrzuceniu  z  uwagi  na  błędne  obliczenia  kwot  podatku  VAT  oraz 

zaniechania poprawien

ia omyłki. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  232  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  zaproszenia 

Odwołującego  do  aukcji  elektronicznej,  w  sytuacji  gdy  jego  oferta  nie  podlegała 

odrzuceniu, a zatem winien wykonawca zostać zaproszony do aukcji;  

2.  art.  223  ust.  2  pkt  2)  lub  3)  ustawy  Pz

p  poprzez  zaniechanie  poprawienia  omyłki 

rachunkowej  lub  innej  omyłki  z  formularza  ofertowego  Odwołującego  w  zakresie 

wyliczenia  kwoty  podatku  VAT  w  pkt  1.2  formularza  (zakres  opcjonalny),  w  sytuacji  w 

której oczywistym była stawka podatku VAT, jaką należy zastosować do postępowania, a 

jedynie  uchybienie  wynikało  z  błędnej  działalności  matematycznej,  czyli  w  postaci 

błędnego  wyliczenia kwoty  podatku VAT,  co stanowi  oczywistą omyłkę rachunkową lub 

ewentualnie inną omyłką;  

3.  art.  226  ust.  1  pkt  10)  i  5)  ustawy 

PZP  poprzez  uznanie,  że  doszło  w  ofercie 

Odwołującego  do  błędu w  obliczeniu ceny  lub  niezgodności  z  SWZ,  w  sytuacji  w  której 

uchybienie klasyfikowało się do poprawienia w trybie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp;  

4.  art.  232  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  zaproszenia  do  aukcji  elektronicznej 

Odwołującego  w  sytuacji  w  której  zgodnie  z  protokołem  postępowania  przekazanym 

Odwołującemu 10 listopada 2022 r. z uwzględnieniem art. 71 ust. 1 ustawy Pzp, brak jest 

informacji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  protokół  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia prowadzony jest na bieżąco – a zatem wobec braku informacji o powodach 

zaniechania wezwania w protokole postępowania, niezasadnie pominięto zaproszenie do 

Odwołującego do aukcji, w sytuacji w której ocena ofert pod kątem przesłanek z art. 226 

ust. 1 ustawy Pzp winna nastąpić przed zaproszeniem do aukcji.  

Od

wołujący  wniósł  o uwzględnienie odwołania  w  całości  i  nakazanie Zamawiającemu 

unieważnienia wyników aukcji elektronicznej i samej aukcji, nakazanie ponowienia czynności 

badania  i  oceny  ofert, 

nakazanie  zaniechania  odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  nakazanie 

dokonania  poprawy  omyłki  w  ofercie  Odwołującego  w  zakresie  prawidłowego  wyliczenia 

kwoty po

datków VAT w pozycji 1.2 formularza ofertowego oraz w konsekwencji w pozycji 1 

formularza  ofertowego,  nakazanie  zaproszenia  do  aukcji  elektronicznej  Odwołującego, 

nakazanie ponowienia aukcji elektronicznej.  

Odwołujący  wyjaśnił,  iż  nie  otrzymał  zaproszenia  do  aukcji  elektronicznej.  Do  8 

listopada  2022  r.  nie  miał  wiedzy,  że  zaproszenie  do  aukcji  zostało  wystosowane  do 

pozostałych  oferentów,  jak  też,  że  aukcja  została  już  przeprowadzona.  Odwołujący 

dowiedział  się  o przeprowadzeniu  aukcji  w  trakcie  rozmowy  z  jednym  z  pozostałych 

oferentów,  co  skutkowało  niezwłocznym  kontaktem  z  Zamawiającym.  Zamawiający  w 

korespondencji  mailowej  z  8  listopada  2022  r.  potwierdził,  że  Odwołujący  nie  został 

zaproszony do aukcji. Odwołujący pozyskał również aktualny na dzień 10 listopada 2022 r. 

protokół postępowania, w którym brak jest informacji o fakcie zaproszenia do aukcji, jak też 

informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący w takiej sytuacji, mając na uwadze 

art 515 ust. 

3 pkt 1) ustawy Pzp, złożył niniejsze odwołanie.  

Uz

asadniając zarzuty nr 1-3  Odwołujący wskazał, iż w załączniku do oferty pn. Tabela 

odtworzenia,  kwoty  jednostkowe  zostały  podane  prawidłowo  w  wartości  netto.  Co  więcej 

również  w  formularzu  oferty  wszelkie  kwoty  netto  zostały  podane  w  sposób  prawidłowy. 

Wy

jaśnił,  iż  w  formularzu  oferty  Odwołującego  rzeczywiście  doszło  do  omyłkowego 

wyliczenia  wyłącznie  kwot  podatku  VAT  podanych  kwot  netto  i  to  w  przypadku  jedynie  z 

pozycji 1.2 formularza oferty i w konsekw

encji całej ceny ofertowej (zarówno kwoty podatku 

VAT, jak i kwoty brutto). W przypadku jednak wszystkich kwot (netto, VAT, brutto) w zakresie 

zamówienia  podstawowego  nie  doszło  do  żadnej  omyłki.  Odwołujący  podniósł,  że 

w 

formularzu oferty Odwołujący nie był zobowiązany do podawania w żadnym miejscu stawki 

podatku  VAT.  Formularz  oferty  został  opracowany  przez  Zamawiającego.  Odwołujący 

podkreślił,  iż  w  pozycji  1.1  formularza  oferty  wyliczył  prawidłowo  kwotę  podatku  VAT  oraz 

kwotę  brutto  w  zakresie  zamówienia  podstawowego.  Oczywistym  przy  tym  też  jest,  że 

w ni

niejszej sprawie obowiązywała podstawowa stawka podatku VAT, czyli 23%. Wynika to 

m.in. również z kwot podanych przez Odwołującego w zakresie zamówienia podstawowego. 

Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zna cenę netto i stawkę podatku VAT, które to zostały 

podane  w  ofercie  wykonawcy.  Biorąc  więc  pod  uwagę,  że  Zamawiający  wskazał  sposób 

obliczenia  ceny,  zgodnie  z  którym  cenę  brutto  należy  wyliczyć  poprzez  dodanie  do  ceny 

netto  wartości  stosownego  podatku  VAT,  w  tym  przypadku  prawidłową  cenę  brutto  należy 

obli

czyć  i  poprawić  poprzez  wykonanie  działania  matematycznego  na  podstawie  danych 

zawartych w 

ofercie. W oparciu o dane dotyczące kwot zamówienia podstawowego, które nie 

jest dotknięte omyłkami, wynika stawka podatku VAT w wysokości 23%. Odnośnie bowiem 

do  za

mówienia  opcjonalnego  zastosowanie  ma  ta  sama  stawka,  co  nie  ulega  żadnych 

wątpliwości.  

Odwołujący  wskazał,  iż  w  pozycji  1.2  formularza  ofertowego  podano  kwotę  netto 

1.562.432,00 zł (prawidłowo), kwota zaś podatku VAT zamiast podanej 285.559,36 zł winna 

w

ynosić  359.359,36  zł.  Kwota  zaś  brutto  zamiast  wynosić  1.847.991,36  zł  winna  wynosić 

1.921.791,36 zł. Odwołujący dopuścił się omyłki w działaniach matematycznych. Nie istnieje 

bowiem stawka podatku około 18%, a kwota 285.559,36 zł stanowi mniej więcej 18% z kwoty 

1.562.432,00 zł,  a takiej  stawki  nie ma.  Co  więcej  oczywistość  stosowania stawki  23%  jest 

bezsporna,  gdyż  wynika  z  cen  i  kwot  podatku  podanych  w  ofercie  Odwołującego  przy 

zamówieniu  podstawowym.  W  konsekwencji  w  pozycji  1  formularza  ofertowego  kwota 

całkowita  brutto  winna  wynosić  10.019.091,27  zł  (8.097.299,91  +  1.921.791,36);  podatek 

VAT zaś 1.873.488,61 zł (1.514.129,25 + 359.359,36). Kwoty netto wszędzie są prawidłowe. 

Powyższe  drobne  błędy  stanowiły  omyłkę  rachunkową  lub  ewentualnie  inną  omyłkę 

w rozumieniu  art.  223  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.

.  Zamawiający  jest  zobowiązany  przepisami 

ustawy Pzp 

do dokonywania obligatoryjnie poprawy omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 

2  pkt  2  i  3  Pzo 

i  nie  może  wyłączyć,  ani  ograniczyć  takiego  obowiązku  postanowieniami 

SWZ.  Czynność  poprawienia  omyłek  jest  czynnością  obowiązkową,  dokonywaną  na  etapie 

badania i oceny ofert jeszcze przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty. Przepis powyższy 

stanowi  zatem  ius  cogen

s  i  nakazuje  Zamawiający  dokonania  poprawienia  błędów 

kwalifikujących się do ww. kategorii.  

W   

ocenie  Odwołującego  w  niniejszej  sprawie  mamy  do  czynienia  z  omyłką 

rachunkową  podlegającą  poprawie  w  trybie  art.  223  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp,  a  jeżeli 

postanowienie 19.5 SWZ miałoby zastosowanie, to poprawienie kwot z pozycji 1 oraz pozycji 

1.2 w zakresie związanym z wysokością podatku VAT za zamówienie opcjonalne, winno być 

poprawione nie jako „oczywista omyłka”, ale jako „inna omyłka” z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp. 

Odwołujący wskazał też, że podstawa do zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp 

jest też z tego powodu, że w niniejszej sprawie przewidziana została aukcja elektroniczna, a 

więc  poprawa  omyłek  i  tak  nie  powoduje,  że  cena  ofertowa  ma  charakter  ostateczny, 

albowiem  w  toku  aukcji  następują  postąpienia  w  zakresie  cen  ofert.  Wobec  tego  nie  ma 

istotnych  zmian  w  treści  oferty  skutkujących  niezgodnością  „istotną”  z  SWZ.  Odwołujący 

powołał  się  w  tym  kontekście  na  wyroki  KIO  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1968/17  oraz  KIO 

489/14.  Odwołujący  powołał  się  też  na  komentarz  "Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz",  H.  Nowak,  M.  Winiarz  (red.),  Warszawa  2021,  s.  721-722

.  Podkreślił,  że 

poprawa  omyłki  nie  spowoduje  istotnych  zmian  w treści  oferty.  Powołał  się  na  wyroki  w 

sprawie KIO 987/22, KIO 2650/13 oraz na wskaz

ania Urzędu Zamówień Publicznych z opinii 

pt.:  "Omyłki  i  błędy  w  ofertach  wykonawców  -  analiza  na  przykładzie  orzecznictwa  sądów 

okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej".  Dodatkowo w kontekście marginalnej stawki VAT 

wskazał na sprawę KIO 430/14. Następnie Odwołujący za wyrokiem w sprawie KIO 3613/21 

a contrario wskaza

ł, że Zamawiający może w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zmienić 

wartości składowych ceny oferty wpisanych w pozycjach formularza oferty, gdy jest możliwe 

wyliczenie tych wartości na podstawie danych zawartych w ofercie lub choćby wynikających 

z  treści  oferty  lub  też  pochodzących  z  treści  SWZ.  Z  tego  względu  Zamawiający  naruszył 

zarówno zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i przepis art. 

223 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

, a w konsekwencji także art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy 

Pzp. 

Odwołujący  wskazał  na  wyrok  w  sprawie  KIO  1292/22  podkreślając,  iż  z  uwagi  na 

aukcję  wyeliminowanie  i  brak  poprawienia  nie  jest  ekonomicznie  uzasadnione,  albowiem 

większa  konkurencja  doprowadziłaby  do  większej  konkurencji  w  aukcji  i  zapewne  do 

niższych cen ostatecznych.  

W  odniesieniu  do  zarzutu  nr  4  Odwołujący  podniósł,  iż  w  otrzymanym  po 

przeprowadzeniu  aukcji  protokole  p

ostępowania,  brak  jest  informacji  o  powodach 

niedopuszcza

nie  do  aukcji  Odwołującego  -  stan  protokołu  na  dzień  10  listopada  2022  r.  - 

stosowanie  do  przekazanej  zgodnie  z  art.  74  ust.  1  ustawy  Pzp  informacji  i  wersji 

Odwołującemu.  Protokół  postępowania  sporządza  się  zaś  na  bieżąco,  dokumentując 

poszczególne  czynności  podejmowane  w  postępowaniu.  Protokół  postępowania  jest 

dokumentem,  który  ma  na  celu  zapewnienie  przejrzystości  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Dlatego  też  powinny  zostać  w  nim  zawarte    wszystkie  istotne 

informacje dotyczące jego przebiegu. Powyższe tłumaczy się jako sporządzanie protokołu na 

bieżąco. Odwołujący wskazał na uchwałę z 13 grudnia 2019 r. (KIO/KU 76/19) oraz uchwałę 

z 6 lutego 2016 r. (KIO/KD 11/16)

. Podkreślił, że sporządzanie protokołu stanowi obowiązek 

zamawiającego  przy  udzielaniu  zamówienia  w  każdym  trybie  i  niezależnie  od  wartości 

zamówienia.  Obowiązkiem  zamawiającego  jest  bieżące  dokumentowanie  czynności 

podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż protokół winien 

odzwierciedlać  krok  po  kroku  przebieg  postępowania.  Protokół  stanowi  więc 

odzwierciedlenie  czynności  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  r

ozumianego  jako  swego  rodzaju  proces,  który  rozpoczyna  powstanie  u 

zamawiającego  potrzeby  zakupu  określonych  usług,  dostaw  lub  robót  budowlanych,  a 

kończy powstanie możliwości zaspokojenia tych potrzeb w następstwie podpisania umowy z 

p

odmiotem wyłonionym po zastosowaniu odpowiednich procedur. Protokół sporządza się w 

trakcie  postępowania,  czyli  wraz  z  dokonywaniem  poszczególnych  czynności.  Obowiązek 

sporządzenia  protokołu  powstaje  więc  w  chwili  wszczęcia  postępowania.  Jednocześnie 

przep

is,  przesądzając,  iż  protokół  powinien  być  prowadzony  na  bieżąco,  wskazuje,  że 

informacje  zawierane  w 

protokole,  które  odnoszą  się  do  czynności  poprzedzających 

wszczęcie  postępowania,  powinny  być  w  nim  zamieszczone  niezwłocznie  po  wszczęciu 

postępowania.  Odwołujący  wskazał,  iż  ocena  ofert  oraz  wszelkie  okoliczności  przed 

zaproszeniem do aukcji winny być wyjaśnione. Do aukcji zaprasza się bowiem wykonawców, 

których  oferty  nie  podlegają  odrzuceniu,  a  więc  wynik  tej  oceny  musi  być  ujawniony  w 

protokole p

ostępowania na dzień zaproszenia do aukcji, a tej informacji brak.  

Zamawiający  w  dniu  23  listopada  2022  r.  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie, 

w 

której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1) ustawy Pzp, ewentualnie 

o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.  

Uzasadniając wniosek  o  odrzucenie  odwołania Zamawiający  wskazał,  iż    nie dokonał 

w 

istocie jeszcze czynności w postaci powiadomienia wykonawców o odrzuceniu ofert wraz 

z 

podaniem  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  podjętej  decyzji.  Tym  samym  odwołanie 

od  czynności  Zamawiającego  wniesione  zostało  przed  dokonaniem  przez  Zamawiającego 

czynności tj. przed powiadomieniem wykonawców, w tym Odwołującego o odrzuceniu ofert 

zgodnie  z  art.  253  ust.  1  ustawy  Pzp.  Podkreślenia  wymaga,  że  czytając  całość  zarzutów 

i 

żądań  odwołania,  w  przeświadczeniu  Zamawiającego  istota  odwołania  sprowadza  się  do 

zakwestionowania  czynności,  która  formalnie  nie  miała  jeszcze  miejsca.  Tym  samym 

uzasadnione  okolicznościami  wątpliwości  budzi  w  przekonaniu  Zamawiającego  możliwość 

realnego skorzystania przez Wykonawcę ze środków ochrony prawnej co do czynności jaka 

de facto nie została jeszcze dokonana. 

Odnos

ząc  się  do  zarzutów  nr  1-3  odwołania  Zamawiający  wskazał  m.in.,  iż    ma 

obowiązek zaprosić do udziału w aukcji jedynie tych spośród wykonawców, których oferty nie 

podlegają  odrzuceniu.  Tym  samym  nie  ulega  wątpliwości,  że  działanie  Zamawiającego 

w postaci  za

proszenia  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej,  także  w  przypadku  stosowania 

procedury  odwróconej  jak  w  niniejszym  postępowaniu,  winna  poprzedzać  weryfikacja  ofert 

pod kątem wystąpienia lub nie przesłanek do ich odrzucenia. Powyższy obowiązek w pełni 

korespo

nduje  z  dyspozycją  przepisu  art.  227  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zamawiający  następnie 

powołał się na pkt 19.4.-19.5. SWZ i podniósł, iż nie podał stawki należnego podatku VAT, 

pozostawiając  tym  samym  przedmiotowy  element  ceny  jako  leżący  wyłącznie  w  gestii 

wykonaw

cy  element  cenotwórczy  oferty,  który  każdy  z  oferentów  winien  w  sposób  zgodny 

z 

prawem i prawidłowy ustalić, wyliczyć i wskazać w treści oferty. Zamawiający opisał także 

konstrukcję  formularza  ofertowego  oraz  obowiązki  wykonawcy  związane  z  jego 

wypełnieniem.  Podkreślił,  iż  oferent  zobligowany  był  do  wyliczenia  i  podania  ceny  łącznej 

oferty  ze  wskazaniem  wartości  netto,  samodzielnego  ustalenia  i  zastosowania  poprawnej 

stawki  podatku  VAT  i  w  jej  następstwie,  ustalenia  i  podania  wysokości  (kwotowo)  podatku 

VAT 

dla  całego  przedmiotu  zamówienia  wraz  ze  wskazaniem  wartości  brutto  oferty  (pkt  1 

formularza ofertowego), a także z uwzględnieniem – dodatkowo - ich odrębnego określenia 

w  ramach  oferty  dla  zakresu  podstawowego  (pkt  1.1.  f  Formularza  „Oferta”)  i  dla  zakresu 

opcjonalnego  (pkt  1.2.  Formularza  „Oferta”).  Zamawiający  wyjaśnił,  iż  przed  podjęciem 

decyzji  o 

przeprowadzeniu  aukcji  oraz  przed  zaproszeniem  oferentów  do  udziału  w  niej 

zbadał  wszystkie  złożone  oferty,  w  tym  ofertę  Odwołującego,  pod  kątem  zaistnienia 

ewentualnych  przesłanek  do  odrzucenia  ofert.  Zamawiający  przywołał  treść  Formularza 

„Oferta”  złożonego  przez  Odwołującego.  Dodał  też,  że  w  ramach  Tabel  jakie  wypełniali 

oferenci na potrzeby ustalenia ceny oferty (wskazania kosztów i cen poszczególnych pozycji 

prac składających się łącznie na przedmiot umowy obejmujący zakres podstawowy i zakres 

opcjonal

ny  prac)  oferenci  operowali  kwotami  netto.    Tym  samym  z  treści  zapisów  Tabeli 

stanowiącej załącznik do oferty możliwa do zweryfikowania i ustalenia przez Zamawiającego 

była  jedynie  cena  netto  całego  przedmiotu  umowy  z  uwzględnieniem  ceny  netto  prac 

odrębnie w zakresie podstawowym i odrębnie w zakresie opcjonalnym. 

Zamawiający  wskazał  następnie,  iż  właściwą  stawką  podatku  VAT  w  ramach 

przedmiotu zamówienia winna być w ocenie Zamawiającego stawka podstawowa tj. stawka 

23%. W razie zastosowania prz

ez Odwołującego właściwej stawki podatku VAT, cena oferty 

Odwołującego  winna  dla  poszczególnych  pozycji  z  oferty  wyglądać  następująco:  cena 

ofertowa za całość przedmiotu zamówienia: netto 8.145.602,66 zł, brutto 10.019.091,27 zł (a 

jest 9.945.291,27 zł), podatek VAT 1.873.488,61 zł (a jest 1.799.688,61 zł) , (pkt 1 oferty) , w 

tym:  cena  za  zakres  podstawowy:  netto  6.583.170,66  zł  ,  brutto  8.097.299,91  zł  ,  podatek 

VA

T  powinno  być  i  jest  1.514.129,25  (pkt  1.1.  oferty),    cena  za  zakres  opcjonalny:  netto 

1.562.432,00 zł, brutto 1.921.791,36 zł (a jest 1.847.991,36 zł), podatek VAT 359.359,36 zł 

(a jest 285.559,36 zł) ( pkt 1.2. oferty).Porównanie wysokości kwot należnego podatku VAT 

wyliczonego  przez  Odwołującego  w  ramach  złożonej  oferty  –  co  do  ceny  łącznej  oferty 

(pozycja  nr  1  oferty)  jak  i ceny  oferty  w  zakresie  prac  opcjonalnych  (  pkt  1.2.  oferty), 

prowadzi  do  wniosku,  że  ustalając stawkę  podatku  VAT  w  ich  zakresie oferent  zastosował 

nie  tylko  nieprawidłową  stawkę  podatku  VAT,  lecz  także-  na  co  należy  zwrócić  uwagę- 

sta

wkę  podatku  VAT  nieznaną  prawu  a mianowicie  stawkę  18,2765944  %  VAT  dla  punktu 

1.2. Formularza „Oferta” oraz stawkę 22,09398966 % VAT dla punktu 1 Formularza „Oferta”. 

Zamawiający  podniósł,  iż  oferent  zastosował  nieprawidłową  i  nieznaną  w  istocie  prawu 

sta

wkę  podatku  VAT  w  zakresie  ceny  łącznej  oferty  (  pkt  1  Formularza  „Oferta”)  oraz  w 

zakresie  ceny  oferty  co  do  prac  opcjonalnych  (pkt  1.2.  Formularza  „Oferta”).  Fakt 

zastosowania  w  ramach  jednego  z  elementów  ceny  tj.  w zakresie  ceny  za  zakres 

podstawowy,  stawki  podatku  VAT  podstawowej  tj.  23%  i  wyliczenia  tego  elementu  ceny 

prawidłowo,  w  ocenie  Zamawiającego  pozostawało  bez  wpływu  na  konieczność  dokonania 

oceny oferty jako zawierającą błąd w ustaleniu ceny, a nie jak chce Odwołujący, oczywistą 

omyłkę rachunkową lub inną omyłkę.  

Zamawiający  poparł  swoje  wywody  orzecznictwem  Sądu  Najwyższego,  Izby  oraz 

poglądami  przedstawicieli  doktryny.  Zamawiający  podkreślił,  iż  nie  określił  w  dokumentacji 

postępowania  stawki  podatku  VAT.  Tym  samym  co  do  zasady  –  wnioskując  zgodnie 

z 

interpretacją  wyrażoną  przez  Sąd  Najwyższy    -  w  ogóle  nie  może  dojść  do  wystąpienia 

innej  omyłki  w  rozumieniu przepisu  art.  223  ust. 2 pkt  3  ustawy  Pzp.  Zamawiający  powołał 

także orzecznictwo dotyczące problematyki oczywistej omyłki rachunkowej, w szczególności 

wyrok z  dnia 13  sierpnia 2020  r.,  sygn.  akt  KIO  1313/20.    Zamawiający  wskazał,  iż  wobec 

popełnionych przez Odwołującego błędów nie był uprawniony ani zobowiązany do podjęcia 

działań  o  jakich  mowa  w  art.  223  ust.  2  pkt  2)  ustawy  Pzp,  jak  również  działań 

przewidzianych  w  art.  223  ust.  2  pkt  3)  ustawy  Pzp.  Zważywszy  na  rodzaj  popełnionego 

przez  Odwołującego  błędu,  w  okolicznościach  faktycznych  i  prawnych  niniejszej  sprawy 

Zamawiający  mógł  podjąć  jedynie  jedną  decyzję,  a  mianowicie  dokonać  oceny  wstępnej 

oferty  Odwołującego  jako  zawierającą  błąd  w  ustaleniu  ceny.  Za  zasadnością  przyjętego 

przez  Zamawiającego  stanowiska  i  działania  jak  wyżej  przemawia  dodatkowo  stanowisko 

pracownika  Odwołującego  przedstawione  w  korespondencji  mailowej  z  dnia  08.11.2022r. 

skierowanej do Zamawiającego, a z którego jednoznacznie wynika, że powodem błędów w 

ofercie  jest  przygotowanie  przez  Odwołującego  oferty  w  ostatniej  chwili  zaś  podana  przez 

oferenta  stawka  podatku  VAT  ,  wyliczona  wysokość  podatku  VAT  i  ceny  brutto  zostały 

omyłkowo wskutek błędu i pośpiechu oferenta zaczerpnięte z kalkulacji wykonanej w ramach 

innego  postępowania.  W ocenie  Zamawiającego  symptomatyczne  jest,  iż  Odwołujący  jako 

dowód  w  sprawie  do  odwołania  załączył  niepełną  korespondencje  mailową,  całkowicie 

pomijając  wiadomość  e-mail  o  jakiej  mowa  powyżej.  W  przeświadczeniu  Zamawiającego 

istotnym jest, że oświadczenie takiej a nie innej treści zostało złożone przez przedstawiciela 

Odwołującego  umocowanego  do  działania  w  niniejszym  postępowaniu  tj.  pracownika 

Odwołującego.  Treść  wiadomości  e-mail  dodatkowo  potwierdza,  że  nie  sposób  mówić  o 

omyłce arytmetycznej bowiem stawkę VAT jak i będące jej wynikiem wartości kwoty podatku 

VAT  wskazane  w  ofercie,  Odwołujący  jak  sam  oświadczył,  przekopiował  z  innej  kalkulacji 

tyczącej  się  zupełnie  innego  postępowania  bądź  co  najmniej  innej  wersji  wyliczeń  niż 

ostatecznie  przyjęta  na  potrzeby  składanej  oferty.  Nie  zmienia  to  jednak  istoty  sprawy, 

bowiem  potwierdza,  że Odwołujący konstruując  ofertę  wskutek  braku  należytej  staranności 

złożył  ofertę zawierającą  błąd  w  ustaleniu  ceny,  nie  zaś  oczywistą  omyłkę  rachunkową  lub 

inną  omyłkę,  do  poprawienia  których  Zamawiający  byłby  zobligowany  na  gruncie 

obowiązującej ustawy Pzp.  

Odnosząc się do zarzutu nr 4 Zamawiający wskazał w szczególności, iż  zobligowany 

jest  do  działania  w  zgodzie  także  z  innymi  normami  ustawy  Pzp,  w  tym  w  szczególności  z  

art.  253  ust.  1  ustawy  Pzp.  Tym 

samym  w  ocenie  Zamawiającego,  do  czasu  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  treść  jawnie  dostępnego  protokołu  z  postępowania  nie  może 

zawierać informacji do podania, których Zamawiający na podstawie innych przepisów ustawy 

jest uprawniony i zobowiązany dopiero na konkretnie wskazanym przez ustawodawcę etapie 

postępowania.  celem  bieżącego  odnotowywania  i  dokumentowania  poszczególnych 

czynności  podejmowanych  w  toku  prowadzonego  postępowania,  niezależnie  od 

prowadzenia i  uzupełnienia protokołu z  postepowania,  przy  uwzględnieniu ograniczeń jakie 

w  istocie  nakłada  na  Zamawiającego  regulacja  art.  253  ustawy  Pzp,  czynności 

dokumentowane są m.in. w postaci protokołów z posiedzeń Komisji Przetargowej. W ramach 

protokołów  z  posiedzeń  Komisji  Przetargowych  Zamawiający  m.in.  dokumentuje  przebieg 

postępowania  jak  i  podjęcie  określonych  czynności  w  toku  postępowania,  o  których 

zaistnieniu  jak  i  treści,  może  powiadomić  dopiero  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty. 

Informacja o wstępnej ocenie ofert, w tym oferty Odwołującego dokonana na podstawie i w 

zgodzie  z  przepisem  art.  232  ust.  1  ustawy  Pzp,  jak  również  zakwalifikowaniu  oferty 

Odwołującego  jako  podlegającej  odrzuceniu  zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  10)  ustawy  Pzp 

wobec  braku  możliwości  zastosowania  w  tym  wypadku  art.  223  ust.  2  pkt  2)  i  pkt  3)  PZP, 

zawarta została właśnie w protokole Komisji Przetargowej. Protokoły Komisji Przetargowych 

stanowią  w  istocie  załączniki  do  protokołu  z postępowania,  co  z  kolei  implikuje  po  stronie 

Zamawiającego w ich zakresie działanie zgodne z dyspozycją przepisu art. 74 ust. 2 ustawy 

Pzp,  zgodnie  z  którym  załączniki  do  protokołu  postępowania  udostępnia  się  po  dokonaniu 

wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania. Zamawiający wskazał, iż 

na  obecnym  etapie  postepowania  o udzie

lenie  zamówienia  publicznego,  mając  na  uwadze 

powołane  regulacje  prawne,  działając  w  zgodzie  z  zasadą  równego  traktowania 

wykonawców,  nie  był  uprawniony  ani  zobowiązany  do  udostępnienia  Odwołującemu  treści 

protokołu z postępowania zawierającego informację o odrzuceniu oferty Odwołującego wraz 

z  podaniem  podstawy  prawnej  jak  i  faktycznej 

podjętej  decyzji,  jak  również  nie  był 

uprawniony ani zobowiązany do powiadomienia Odwołującego w inny sposób o odrzuceniu 

czy  też  zakwalifikowaniu  jego  oferty  do  odrzucenia  oraz  uzasadnieniu  takiej  decyzji  i 

działania Zamawiającego. W przekonaniu Zamawiającego działanie przeciwne do podjętego 

przez  Zamawiającego  tj.  udostępnienie  Odwołującemu  protokołu  z  postępowania  na 

obecnym  etapie  postepowania  uzupełnionego  o  informację  o odrzuceniu  i  podstawach 

odrzucenia oferty Odwołującego,  stanowiłoby  działanie sprzeczne z  dyrektywą wyrażoną  w 

przepisie  art.  253,  art.  74  ust.  2  ustawy  Pzp  oraz  naruszałoby  podstawową  zasadę 

postępowania  z  art.  16  ustawy  Pzp,  tj.  zasadę  prowadzenia  postępowania  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wszystkich 

wykonawców. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy 

z  udziałem  Stron  i Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zgromadzonego  w sprawie  materiału  dowodowego, 

uwzg

lędniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, 

co następuje. 

Izba 

stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  zgłoszonego  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przez  wykonawcę  Remak-Energomontaż  Spółka 

Akcyjna z si

edzibą w Warszawie. 

Izba 

nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego 

wykonawcy 

ZRE  Katowice  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Katowicach,  stwierdzając,  iż  brak 

jest po jego stronie interesu w rozstrzygnięciu postępowania na korzyść Odwołującego.  

Zgodnie  z  art.  525  ust.  3  ustawy  Pzp  w

ykonawcy, którzy  przystąpili  do postępowania 

odwoławczego,  stają  się  uczestnikami  postępowania  odwoławczego,  jeżeli  mają  interes  w 

tym,  aby  odwołanie  zostało  rozstrzygnięte  na  korzyść  jednej  ze  stron.  Warunkiem 

dopuszczenia  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze  uczestnika  jest 

zatem  posiadanie  interesu  w  rozstrzygnięciu  odwołania  na  korzyść  tej  strony,  do  której  się 

przystępuje.  

W  przedmiotowym  przypadku  zakresem  odwołania  objęto  wyłącznie  czynności 

i 

zaniechania  Zamawiającego  odnoszące  się  do  sytuacji  Odwołującego  w  postępowaniu 

o 

udzielenie zamówienia. Odwołujący podjął działania zmierzające do obrony własnej oferty 

i 

umożliwienia mu udziału w aukcji elektronicznej i ubiegania się o zamówienie. Odwołujący 

zakresem  żądań  objął  przede  wszystkim  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  poprawy 

omyłki  w  ofercie  Odwołującego  w  zakresie  prawidłowego  wyliczenia  kwoty  podatków  VAT 

w 

formularzu  ofertowym  oraz  nakazanie  Zamawiającemu  zaproszenia  go  do  aukcji 

elektronicznej  Odwołującego.  Interes  wykonawcy  ZRE  Katowice  S.A.  niewątpliwie  nie 

materializuje  się  w  tym,  aby  jego  bezpośredni  konkurent  mógł  ubiegać  się  o  zamówienie. 

Przystępujący  swój  interes  w  rozstrzygnięciu  postępowania  odwoławczego  na  korzyść 

Odwołującego  upatrywał  wyłącznie  w  tym,  że  musiałoby  to  się  wiązać  z  nakazaniem 

Zamawiającemu  unieważnienia  przeprowadzonej  aukcji  elektronicznej,  w  której  wykonawcy 

ZRE  Katowice  S.A.  ni

e  udało  się  zaoferować  najkorzystniejszej  ceny.  Jak  wskazano  w 

piśmie  zawierającym  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  „uwzględnienie  odwołania 

doprowadzi  do  powtórzenia  aukcji  elektronicznej,  a  tym  samym  Przystępujący  ponownie 

będzie miał możliwość wygrania postępowania.” W ocenie składu orzekającego tego rodzaju 

sytuacja,  w  której  wykonawca  -  nie  posiadając  w  istocie  realnego  interesu  w  tym,  by 

Odwołujący mógł ubiegać się o zamówienie - wykorzystuje fakt wniesienia odwołania przez 

swojego konkurenta, 

aby mieć możliwość ponownego udziału w aukcji, która być może tym 

razem  zakończyłaby  się  dla  niego  korzystnym  wynikiem,  nie  mieści  się  w  pojęciu  interesu 

w 

uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której  się  przystępuje,  o  którym  mowa 

w art. 525 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

W  dalszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. 

Za  niezasadny  Izba  uznała  wniosek  Zamawiającego  o  odrzucenie  odwołania  na 

podstawie  art.  528  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem 

Izba  odrzuca  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Przesłanka ta dotyczy 

sytuacji,  kiedy 

postępowanie  prowadzone  jest  z  wyłączeniem  przepisów  ustawy  Pzp,  tj. 

sytuacji,  kiedy  przepisów  tej  ustawy  w  ogóle  się  nie  stosuje.  Przedmiotowe  postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy Pzp, co wskazano we 

wstępnej  części  uzasadnienia.  Art.  528  ust.  1  ustawy  Pzp  nie  obejmuje  swoim  zakresem 

przypadku  wskazywanego  przez  Zamawiającego,  tj.  wniesienia  odwołania  przed 

poinformowaniem wykonawcy o czynności odrzucenia jego oferty z podaniem uzasadnienia 

faktycznego i prawnego.  

Następnie  Izba  uznała,  iż  Odwołujący,  którego  oferta  mogłaby  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza  w  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania  i  nakazania 

Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  poprawienia  oferty 

Odwołującego  i  zaproszenia  go  do  aukcji  elektronicznej,  wykazał,  iż  posiada  interes 

w 

uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki 

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  przekazaną  przez  Zamawiającego.  Izba  uwzględniła  również  treść 

korespondencji  mailowej  prowadzonej  przez  Odwołującego  z  Zamawiającym  w  dniu 

8 listopada 2022 r. 

Przedmiotem  zamówienia,  zgodnie  z  pkt  III  Części  1  SWZ  –  Instrukcja  dla 

Wykonawców,  jest  wykonanie  w  Elektrociepłowni  Białystok  w  latach  2022-2023  prac 

odtworzeniowych  turbiny  V63  wraz  z  generatorem  BRUSCH  81H  592782/2  i  urządzeniami 

pomocniczymi,  w tym:  a)  zawory  odcinające;  b) zawory regulacyjne;  c)  układ  przepływowy; 

d) generator; e) układ olejowy; f) obracarkę; g) urządzenia pomocnicze; h aparaturę AKPiA. 

Zakres  prac  odtworzeniowych  przewiduje  realizację  tzw.  remontu  kapitalnego  turbozespołu 

TZ4.  

W  pkt  19.1  IDW  wskazano,  iż  cenę  Oferty  stanowi  wartość  wyrażona  w  PLN,  którą 

Zamawiający  jest  zobowiązany  przy  założeniu  pełnej  realizacji  Przedmiotu  Zamówienia  

zgodnie  z  zakresem  określonym  we Wzorze  Umowy  (Część  2  SWZ).  Cena  oferty  powinna 

być  obliczona  przez  Wykonawcę  jako  suma  kolumn:  „Cena  jednostkowa  (PLN  netto)”  dla 

poszczególnych  prac,  które  są  określone  w  Tabeli  pod  nazwą:  „Zakres  prac 

odtworzeniowych  TZ4_2022_2023”  (Załącznik  nr  2  do  Formularza  „Oferta”)  Wykonawca 

zobowiązany  jest  wypełnić  wszystkie  rubryki  Załącznika  nr  2  do  Formularza  „Oferta”. 

Zamawiający  poinformował,  iż  ceny  jednostkowe  wskazane  przez  Wykonawcę  w 

w

ypełnionym  Załączniku  nr  2  do  Formularza  „Oferta”  będą  podstawą  rozliczeń  w  ramach 

Umowy jako załącznik nr 1 – 2 do Umowy (Część 2 SWZ). 

Dalej  w  pkt  19.3 IDW  wskazano,  iż  w  Formularzu  „Oferta”  należy  podać  cenę  oferty: 

łącznie z podatkiem VAT (brutto), 19.3.2. stawkę podatku VAT, 19.3.3. kwotę podatku 

VAT,  19.3.4.  bez  podatku  VAT  (netto).    Zgodnie  z  pkt  19.4  prawidłowe  ustalenie  podatku 

VAT należy do obowiązków Wykonawcy zgodnie z przepisami Ustawy o podatku od towarów 

i 

usług  oraz  podatku  akcyzowym.  W  pkt  19.5  IDW  Zamawiający  wskazał,  iż  nie  uzna  za 

oczywistą omyłkę i nie będzie poprawiał błędnie ustalonego podatku VAT. 

Zgodnie z pkt 21.1. IDW po dokonaniu oceny Ofert, w celu wyboru Najkorzystniejszej 

Oferty  zostanie  przeprowadzona  aukcja  elektronic

zna,  jeżeli  złożone  będą  co  najmniej  2 

Oferty  niepodlegające  odrzuceniu  (art.  227  ust.  1  Ustawy).  W  pkt  21.1.3  wskazano,  iż 

Z

amawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie 

wszystkich  Wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  niepodlegające  odrzuceniu  (art.  232  ust.  1 

Ustawy).  Za  dzień  przekazania  zaproszenia  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  uważa  się 

dzień wysłania zaproszenia z komputera Zamawiającego.  

Zamawiający  we  wzorze  formularza  „Oferta”  wymagał  podania  przez  wykonawców  w 

pkt  1  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  kwoty  brutto,  kwoty  podatku  VAT  oraz  kwoty 

netto z rozbiciem w pkt. 1.1 i 1.2 na zakres podstawowy i zakres opcjonalny.  

W postępowaniu wpłynęły trzy oferty: Odwołującego, Przystępującego oraz wykonawcy 

ZRE 

Katowice  S.A.  Odwołujący  w  treści  formularza  „Oferta”)  podał  dla  poszczególnych 

pozycji  oferty  następujące  kwoty:  cena  ofertowa  za  całość  przedmiotu  zamówienia:  netto 

8.145.602,66 zł , brutto 9.945.291,27 zł, podatek VAT 1.799.688,61 zł, (pkt 1 oferty), w tym:  

cena  za  zakres  podstawowy:  netto  6.583.170,66  zł  ,  podatek  VAT  1.514.129,25  zł,  brutto 

8.097.299,91 zł  (pkt 1.1. oferty), cena za zakres opcjonalny: netto 1.562.432,00 zł , podatek 

VAT 285.559,36 zł, brutto 1.847.991,36 zł (pkt 1.2. oferty). Wskazane ceny netto były zgodne 

z  cenami  wynikającymi  z  załączonej  do  oferty  Tabeli  „Zakres  prac  odtworzeniowych 

TZ4_2022_2023.” 

Zam

awiający  w  protokole  posiedzenia  Komisji  powołanej  do  przygotowania 

i 

przeprowadzenia postępowania z dnia 28 października 2022 r. zawarł ustalenia wynikające 

z  dokonanej  przed  aukcją  elektroniczną  oceny  ofert.  Znalazły  się  tam  m.in.  ustalenia 

dotyczące stwierdzonych w ofercie Odwołującego błędów. Następnie w dniu 31 października 

2022 r. Zamawiający zaprosił dwóch wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, którą 

przeprowadzono  w  dniu 

4  listopada  2022  r.  Zamawiający  nie  zaprosił  do  udziału  w  aukcji 

Odwołującego.  Po  aukcji  Zamawiający  prowadził  dalszą  procedurę  związaną  z  kwalifikacją 

podmiotową wykonawcy, którego ofertę oceniono najwyżej.  

W międzyczasie, w dniu 8 listopada 2022 r., Odwołujący wysłał do Zamawiającego (tj. 

do osoby uprawnionej do kontaktów z wykonawcami zgodnie z pkt 13.8 IDW) wiadomość e-

mail  o  treści  „(…)  prośba  o  informację    dlaczego  Metal  Expert  nie  dostał  zaproszenia  na 

aukcję elektroniczną  dotycząca remontu bloku TZ4 W EC Białystok. Czy nasza oferta znowu 

nie  spełniała  Państwa  wymagań”.  W  odpowiedzi  Odwołujący  otrzymał  następujące 

informacje: 

„Niestety  Państwa  oferta  zawiera  błędy  w  formularzu  ‘Oferta’.  Błędnie  został 

obliczony  podatek  VAT w  zakresie  prac  opcjonalnych,  co  rzutuje  na  błędną  cenę  brutto  za 

zakres opcjonalny. Powyższy błąd powoduje błędnie obliczony podatek VAT i wartość brutto 

łącznie  za  zakres  podstawowy  i  opcjonalny.”  Odwołujący  w  odpowiedzi  podziękował  za 

informację,  wskazując,  iż  „tak  to  jest,  jak  się  kończy  ofertę  po  nocach  –  spisaliśmy  kwoty 

brutto  nie  z  tej  kalkulacji  co  trzeba.”  Następnie  w  dniu  9  listopada  2022  r.  Odwołujący 

wystąpił  do  Zamawiającego  z wnioskiem  o  udostępnienie  protokołu  postępowania  wraz  z 

załącznikami.  

Izba  ustaliła,  iż  na  moment  zamknięcia  rozprawy  Zamawiający  nie  dokonał  wyboru 

oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.  

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  uznała  za  stosowne  odniesienie  się  do  twierdzeń 

Zamawiającego o przedwczesności odwołania opartych na okoliczności, iż Zamawiający nie 

dokonał jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nie poinformował wykonawców 

o od

rzuceniu oferty Odwołującego.  

Należy  zauważyć,  iż  na  gruncie  ustawy  Pzp  wykonawca  jest  uprawniony  do 

zaskarżenia  każdej  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego,  podjętej  w 

postępowaniu  o udzielenie  zamówienia  oraz  każdego  zaniechania  czynności,  do  której 

zamawiający  był  obowiązany  na  podstawie  ustawy  (por.  art.  513  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp). W 

zakresie  tych  czy

nności,  co  do  których  ustawa  Pzp  przewiduje  po  stronie  zamawiających 

określone  obowiązki  informacyjne  (np.  wybór  oferty  najkorzystniejszej),  odwołanie 

w 

przypadku  zamówień,  których  wartość  jest  równa  albo  przekracza  progi  unijne,  należy 

wnieść  w  terminie  10  dni  od  dnia  przekazania  informacji  o  czynności  zamawiającego 

stanowiącej  podstawę  jego  wniesienia  (por.  art.  515  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp).  W  innym 

przypadku odwołanie, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wnosi się w terminie 10 dni 

od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć 

wiadomość  o  okolicznościach  stanowiących  podstawę  jego  wniesienia,  w  przypadku 

zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne.  

Zakresem  zaskarżenia  w  przedmiotowej  sprawie  objęto  przede  wszystkim  dwa 

zaniechania  Zamawiającego  –  zaniechanie  zaproszenia  Odwołującego  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej  (co  wiązać  się  musiało  z  uznaniem,  że  oferta  Odwołującego  podlega 

odrzuceniu)  oraz  zaniechanie  poprawienia  omyłki  w  formularzu  „Oferta”  złożonym  przez 

Odwołującego.  Odwołujący  o  powyższym  co  do  zasady  dowiedziałby  się  dopiero  z 

momentem  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  kiedy  to zostałby  poinformowany  o 

uzasadnieniu  faktycznym  i  prawnym  odrzucenia  jego  oferty,  niemniej  w  przedmiotowym 

przypadku 

–  na  skutek  własnych  działań  –  o  ww.  zaniechaniach,  w  tym  o  przyczynach 

niezaproszenia g

o do aukcji elektronicznej, powziął on wiedzę wcześniej (w dniu 8 listopada 

2022  r.)

.  Odwołujący  zdecydował  się  wnieść  odwołanie  wobec  ww.  zaniechań  już  na 

obecnym  etapie  postępowania,  aby  uniknąć  sytuacji,  w  której  po  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  jego  twierdzenia  uznane  zostałyby  za  spóźnione.  Odwołujący  wnosząc 

odwołanie w terminie wynikającym z art. 515 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, liczonym od momentu 

kiedy powziął wiedzę o przyczynach niezaproszenia go do aukcji elektronicznej i zaniechania 

poprawienia błędów w jego ofercie, działał w celu ochrony własnych interesów, dochowując 

należytej  staranności.  Wszelkie  wymogi  formalne  wniesienia  odwołania  zostały 

w 

przedmiotowej sprawie spełnione. Jednocześnie Izba stwierdziła, iż Odwołujący, wnosząc 

odwołanie,  był  w  stanie  w  pełni  zidentyfikować  okoliczności,  które  stały  się  przyczyną 

niezaproszenia go do aukcji elektronicznej, co potwierdza t

reść odwołania i co pokazał także 

przebieg rozprawy 

– strony wdały się w spór merytoryczny co do tego, czy konkretny błąd w 

ofercie  Odwołującego  stanowi  omyłkę  możliwą  do  poprawienia,  czy  też  błąd  w  obliczeniu 

ceny.  W  tej  sytuacji 

odwołania  nie  sposób  uznać  za  przedwczesne  i  winno  ono,  w  ocenie 

składu orzekającego, podlegać merytorycznemu rozpoznaniu, zgodnie z wolą Odwołującego 

i w oparciu o takie okoliczności stanu faktycznego, jakie zostały ustalone na obecnym etapie 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

Przechodząc  do  oceny  zarzutów  odwołania  Izba  uznała,  iż  nie  zasługują  one  na 

uwzględnienie.  

Odnosząc  się  w  sposób  łączny  do  zarzutów  nr  1-3  dotyczących  zaniechania 

poprawienia  omyłek  w  ofercie  Odwołującego  i  zaniechania  zaproszenia  go  do  aukcji 

elektroni

cznej,  Izba  stwierdziła,  iż  w  przedmiotowym  przypadku  nie  mamy  do  czynienia  z 

omyłką  wskazaną  w  art.  223  ust.  2  pkt  2  ani  w  art.  223  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  a 

Zamawiający  prawidłowo  uznał,  że  brak  jest  możliwości  poprawienia  błędów  w  ofercie 

Odwołującego.  

Zgodnie  z  art.  223  ust.  2  z

amawiający  poprawia  w  ofercie:  1)  oczywiste  omyłki 

pisarskie,  2) 

oczywiste  omyłki  rachunkowe,  z  uwzględnieniem  konsekwencji  rachunkowych 

dokonanych  poprawek,  3)  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami 

zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, - niezwłocznie zawiadamiając o 

tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 

Izba stwierdziła, iż Odwołujący w formularzu „Oferta” w pkt 1.2 wskazał cenę netto za 

realizację zakresu opcjonalnego, która odpowiadała cenie netto wynikającej z Tabeli „Zakres 

prac  odtworzeniowych  TZ4_2022_2023”  -  1 562  432,00  zł.  Następnie  podał  kwotę  podatku 

559,36 zł) oraz cenę brutto (stanowiącą sumę ceny netto i kwoty podatku VAT) 1 847 

991,36  zł.  Analiza  tych  danych  wskazuje,  iż  doszło  do  podania  w  ofercie  nieprawidłowej 

kwoty podatku VAT oraz ceny brutto za realizację zakresu opcjonalnego. Relacja ceny netto 

do ceny brutto wskazuje, iż podana kwota podatku VAT odpowiadałaby stawce nieznanej w 

obrocie prawnym (ponad 

18%). W konsekwencji doszło także do błędnego wskazania w pkt 

1  formularza  „Oferta”  całkowitej  ceny  brutto  oraz  łącznej  kwoty  podatku  VAT  za  zakres 

podstawowy  i 

opcjonalny.  Prawidłowo  podana  została  wyłącznie  całkowita  cena  netto. 

Relacja ceny całkowitej netto do ceny całkowitej brutto wskazuje, iż podana kwota podatku 

VAT również odpowiadałaby stawce nieistniejącej w obrocie prawnym (ponad 22%). 

Zgodnie  z  ugruntowanymi  poglądami  doktryny  i  orzecznictwa,  z  oczywistą  omyłką 

rachunkową  mamy  do  czynienia  wtedy,  gdy  w  ofercie  znajdują  się  błędy  wynikające 

z 

nieprawidłowego  dokonania  pewnych  obliczeń.  Oczywiste  omyłki  rachunkowe  to  błędy 

powstałe  na  skutek  niezamierzonego  działania  wykonawcy  w  działaniach  arytmetycznych, 

które  naruszają  stosowanie  reguł  matematycznych.  Z  tego  rodzaju  błędami  nie  mamy  do 

czynienia  w  przedmiotowej  sprawie. 

Błąd  w  ofercie  Odwołującego  nie  był  wynikiem 

nieprawidłowego  matematycznego  działania,  czyli  nieprawidłowego  arytmetycznego 

sumowania, 

przemnożenia  czy  podzielenia  określonych  wartości.  Przeprowadzone  przez 

Odwołującego  w  pkt  1.2  formularza  „Oferta”  działanie  arytmetyczne  zostało  wykonane 

prawidłowo - cena netto za zakres opcjonalny + wskazana kwota VAT łącznie dawały cenę 

brutto za zakres opcjonalny. Również w pkt 1 formularza „Oferta” suma ceny całkowitej netto 

(obejmującej zakres podstawowy i opcjonalny) oraz łącznej kwoty podatku VAT odpowiadała 

wskazanej cenie całkowitej brutto. Błąd w ofercie Odwołującego nie był omyłką rachunkową 

–  jak  sam  przyznał  w korespondencji  mailowej  z  dnia  8  listopada  2022  r.  był  on  wynikiem 

„przeniesienia kwot brutto nie z tej kalkulacji co trzeba” (przy czym nie umknęło uwadze Izby, 

że Odwołujący załączając przedmiotową korespondencję jako dowód w sprawie, przedstawił 

jedynie jej fragment, bez ww. 

odpowiedzi wskazującej na przyczyny błędu w ofercie). Skoro 

zatem 

nieprawidłowe podanie kwoty podatku VAT i kwoty brutto za zamówienie opcjonalne 

było  wynikiem  przeniesienia  danych  z  innej  kalkulacji  (czyli  kalkulacji  odnoszącej  się  do 

innych niż przedmiotowe zamówienie założeń), to należy stwierdzić, że Odwołujący obliczył 

cenę za realizację tego zakresu zamówienia w sposób błędny.  

O tym,  że błąd  Odwołującego  miałby być  omyłką w  działaniach  matematycznych,  nie 

świadczy  też  wskazana  w  odwołaniu  okoliczność,  że  stawka  podatku  VAT  ok.  18%  nie 

istnieje. Stanowisko Odwołującego można byłoby uznać za prawidłowe wyłącznie w sytuacji, 

gdyby  właściwa  do  zastosowania  stawka  podatku  VAT  została  wskazana  przez 

Zamawiającego  w dokumentach  zamówienia.  Wtedy  możliwe  byłoby  wyliczenie  kwoty 

podatku VAT oraz ceny brutto za zakres opcjona

lny (a w konsekwencji łącznej kwoty brutto i 

ceny  całkowitej  brutto)  poprzez  wykonanie  poprawnego  działania  matematycznego. 

W 

przedmiotowym  przypadku  jedyną  prawidłową  zmienną,  jaką  Zamawiający  dysponował 

w 

oparciu o pkt 1.2 formularza „Oferta”, była cena netto za zakres opcjonalny. Wobec braku 

innych  zmiennych  (prawidłowej  kwoty  podatku  VAT  lub  prawidłowej  kwoty  brutto)  nie  jest 

możliwe dokonanie jakiegokolwiek arytmetycznego działania. Nie można w takiej sytuacji też 

mówić  o  oczywistości  omyłki.  Oczywistość  omyłki  rachunkowej  powoduje,  że  dla 

przeciętnego  człowieka  nie  budzi  wątpliwości,  że  wynik  określonego  działania 

matematycznego został określony wadliwie, a omyłkę da się poprawić tylko w jeden sposób. 

Ab

y  dokonać  poprawienia  oczywistej  omyłki  rachunkowej,  zamawiający  powinien  mieć  w 

treści oferty oraz SWZ wszelkie informacje umożliwiające jednoznaczne ustalenie faktu, że w 

sposób  błędny  przeprowadzono  w  ofercie  działanie  matematyczne.  Takich  informacji  w 

oparciu  o  treść  oferty  Odwołującego  Zamawiający  nie  był  w  stanie  uzyskać.  Poprawienie 

oferty Odwołującego wymagałoby samodzielnego ustalenia przez Zamawiającego właściwej 

dla  zakresu  opcjonalnego  stawki  VAT  i  dokonania  w  oparciu  o  t

ę  wiedzę  przeliczenia kwot 

wskazanych  przez  Odwołującego  w ofercie,  co  byłoby  w  ocenie  Izby  nieakceptowalne  z 

perspektywy  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  stojące  w sprzeczności  z 

postanowieniami SWZ.

W  stanie  faktycznym  przedmiotowej  sprawy  stawka  podatku  VAT  nie 

została  przez 

Zamawiającego  określona  w  SWZ,  co oznacza,  że obowiązek  przyjęcia prawidłowej  stawki 

podatku  VAT  i  obliczenie  wartości  tego  podatku  spoczywał  na  wykonawcy  (znajduje  to 

potwierdzenie w pkt 19.4 IDW)

. W konsekwencji wykonawca miał obowiązek samodzielnego 

ustalenia  właściwej  stawki  podatku  VAT,  a  następnie  podania  w  formularzu  „Oferta”    ceny 

netto (za zakres podstawowy i zakres opcjonalny), kwoty podatku VAT oraz ceny brutto. Nie 

jest zasadne powoływanie się przez Odwołującego na okoliczność, iż w formularzu „Oferta” 

nie  trzeba  było  podać  stawki  podatku  VAT  oraz  negowanie  z  tego  względu  orzecznictwa 

przywołanego  przez  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie.  Prawdą  jest,  że 

wykonawcy podawali jedynie kwotę podatku VAT, niemniej podana wysokość tej kwoty siłą 

rzeczy 

powinna  być  determinowana  przyjętą  przez  wykonawców  stawką  podatku  VAT 

stanowić ona powinna co do zasady iloczyn ceny netto oraz stawki podatku). Ewentualnie 

przyjętą  stawkę  VAT  (w przypadku  nieprawidłowego  podania  jej  kwoty)  można  byłoby 

wywodzić w oparciu o wysokość ceny brutto i jej relacji do ceny netto, jednak przy założeniu, 

że obie te ceny podano prawidłowo. Na gruncie oświadczenia wykonawcy zawartego w pkt 

1.2  formularza  „Oferta”  nie  da  się  wywieść  okoliczności,  że  zamiarem  Odwołującego  było 

przyjęcie podstawowej stawki podatku VAT (23%). Oceny tej nie zmienia fakt, że Odwołujący 

przyjął taką stawkę dla zamówienia podstawowego, jak i to, że inni wykonawcy taką właśnie 

stawkę  przyjęli.  Brak  jest  bowiem  możliwości  jednoznacznego  zrekonstruowania 

oświadczenia  woli  wykonawcy  w odniesieniu  do  zakresu  opcjonalnego.  Przy  czym  na 

marginesie  należy  dodać,  że  Odwołujący  –  poza  wskazaniem  w  treści  odwołania,  iż 

„oczywistym  jest,  że  dla  zakresu  opcjonalnego  obowiązywała  podstawowa  stawka  podatku 

VAT” szerzej tej kwestii nie rozwinął.   

Z  podobnych 

względów  nie  sposób  także  uznać,  że  błąd  w  ofercie  Odwołującego 

stanowi 

inną  omyłkę  polegającą  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia, 

niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp. 

Po  pierwsze  Odwołujący  nie  pokusił  się  o  wyjaśnienie,  o  jakiej  niezgodności  treści 

oferty z warunkami zamówienia jest tu mowa, skoro Zamawiający w SWZ nie określił stawki 

podatku VAT, jaką należało przyjąć. Po drugie podkreślić należy, że przepis ten nie pozwala 

na  poprawienie  omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia 

w 

sposób prowadzący do rekonstrukcji czy uzupełnienia oświadczenia woli wykonawcy. Jak 

wskazano  powyżej,  Odwołujący  w  pkt  1.2  formularza  „Oferta”  posłużył  się  dwoma 

nieprawidłowymi elementami kalkulacji ceny – kwotą brutto oraz kwotą podatku VAT, co już 

samo w sobie uniemożliwia ustalenie, jakie oświadczenie woli zamierzał złożyć wykonawca. 

Błąd  ten  był  wynikiem  niedochowania  należytej  staranności  w  obliczeniu  ceny  oferty,  którą 

zamiast  obliczyć  z  uwzględnieniem  cen  netto  wyliczonych  w  Tabeli  „Zakres  prac 

odtworzeniowych  TZ4_2022_2023”  oraz  prawidłowej  stawki  podatkowej,  przedstawiono 

nieprawidłowo, przenosząc dane z niewłaściwej kalkulacji. Rekonstrukcja oświadczenia woli 

Odwołującego  byłaby  możliwa  wyłącznie  w  oparciu  o  założenie,  że  Odwołujący  zamierzał 

przyjąć właściwą dla niniejszego postępowania stawkę podatku VAT. Niemniej (jak opisano 

już  powyżej),  skoro  w  świetle  postanowień  IDW  to  na  wykonawcach  spoczywał  obowiązek 

kalkulacji  ceny  z  uwzględnieniem  prawidłowej  stawki  podatku  VAT,  to  nie  jest  możliwe 

zastąpienie  Odwołującego  przez  Zamawiającego  w  tej  czynności.  Odwołujący  obliczając 

cenę oferty za zakres opcjonalny pomylił się przepisując dane z innej kalkulacji i błąd ten nie 

może  być  konwalidowany,  ponieważ  brak  jest  danych,  które  pozwalałyby  jednoznacznie 

zrekonstruować zamiar Odwołującego w zakresie przyjętej  dla zakresu opcjonalnego stawki 

podatku  VAT.  Skutk

i  niedochowania  należytej  staranności  w  tym  zakresie  podczas 

wypełniania formularza ofertowego obciążają wyłącznie Odwołującego.  

Izba  nie  podzieliła  także  stanowiska  Odwołującego,  jakoby  poprawienie  błędów  w 

ofercie 

nie  miało  istotnego  charakteru,  ponieważ  dla  realizacji  zamówienia  i wzajemnych 

rozliczeń istotna była cena netto, a cena ofertowa nie miała charakteru ostatecznego z uwagi 

na  przewidzenie  przez  Zamawiającego  aukcji  elektronicznej.  Wskazać  należy,  iż  nawet 

w 

przypadku,  gdy  Zamawiający  przewidzi  w  SWZ  możliwość  przeprowadzenia  aukcji 

elektronicznej, to nie oznacza to, że cena oferty nie będzie miała charakteru ostatecznego – 

po pierwsze do aukcji może w ogóle nie dojść, jeśli nie zostanie złożona odpowiednia liczba 

ofert  niepodlegających  odrzuceniu,  po  drugie  zaś  wykonawca  nie  ma  obowiązku  składania 

podczas  aukcji  postąpień.  Ponadto,  zgodnie  z  postanowieniami  Rozdziału  XX  IDW,  ocenie 

w 

kryteriach  oceny  ofert  podlegały  ceny  brutto  za  zakres  podstawowy  oraz  za  zakres 

opcjonalny,  a  nie  ceny  netto.  Ma

jąc  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  iż  uchybienie 

Odwołującego miało istotne znaczenie w kontekście oferowanego świadczenia. 

Za bezzasadny Izba uznała zarzut nr 4 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 232 ust. 1 

ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  zaproszenia 

Odwołującego  do  aukcji  elektronicznej 

w sytuacji, 

w  której  zgodnie  z  protokołem  postępowania  przekazanym  Odwołującemu,  brak 

jest informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego.  

Należy wskazać, iż w przypadku, gdy Zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty 

najkorzystniejszej  i  nie  zawiadomił  wykonawców  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego 

z 

podaniem  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego,  to  informacja  taka  nie  będzie 

odzwierciedlona w  protokole postępowania.  Nie oznacza  to jednak,  jak  zdaje się wywodzić 

Odwo

łujący,  że  Zamawiający  nie  dokonał  czynności  oceny  ofert  przed  zaproszeniem 

wykonawców  do  aukcji  elektronicznej.  Dokumenty  zamówienia  przekazane  Izbie  przez 

Zamawiającego  wskazują  na  okoliczność  przeciwną  -  znajduje  się  w  nich  protokół 

z posiedzenia  Komisji 

powołanej  do  przygotowania  i przeprowadzenia  postępowania  z  dnia 

28  października  2022 r.,  w  którym  zawarto  ustalenia  wynikające  z  dokonanej  przed  aukcją 

elektroniczną oceny ofert, w tym ustalenia dotyczące stwierdzonych w ofercie Odwołującego 

błędów. Niemniej zgodnie z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp załączniki do protokołu postępowania 

(a takim jest wspomniany protokół z posiedzenia Komisji) udostępnia się wykonawcom co do 

zasady  dopiero  po  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  albo  unieważnieniu 

postępowania.  Izba  stwierdziła,  iż  Odwołujący  z  zakresu  informacji  zawartych  w  protokole 

postępowania wywodzi brak dokonania przez Zamawiającego określonych czynności, co nie 

ma  jednak 

potwierdzenia  w  okolicznościach  stanu  faktycznego  sprawy.  Na  powyższe 

zwrócono  uwagę  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  niemniej  Odwołujący  do  przedmiotowego 

zarzutu  podczas  rozprawy  w  ogóle  się  nie  odniósł.  Jednocześnie  Odwołujący  nawet  nie 

wskazał,  jaki  wpływ  na  wynik  postępowania,  miałby  mieć  ewentualny  brak  odnotowania 

w 

protokole postępowania określonych czynności.  

Biorąc  pod  uwagę  wszystko  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  podlega 

oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z 

dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:      ……………………………….………