KIO 3080/22 POSTANOWIENIE dnia 2 grudnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 3080/22

POSTANOWIENIE 

z dnia 2 grudnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicz

ący:     Katarzyna Poprawa 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez 

udziału  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  w  Warszawie  w  dniu  2  grudnia  2022  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  listopada  2022  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o zamówienie: Agencję Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o. o., Patrol 

Dogmat 

Spółka 

Cywilna 

M. 

P., 

R. 

K., 

BIURO 

OCHRONY 

DOGMAT  

Sp.  z  o  o.,  D&S  DOGMAT  Sp.  z  o.  o.,  Grupa  Ochrony  Dogmat  Sp.  z  o.  o.  ul.  Lindleya  16  

00-013  Warszawa  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Prokuraturę 

O

kręgową w Gdańsku ul. Wały Jagiellońskie 36 80-853 Gdańsk 

postanawia: 

1. umarza 

postępowanie odwoławcze; 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  Agencji  Ochrony  Osób  i  Mienia 

DOGMAT  Sp.  z  o.  o., 

Patrol  Dogmat  Spółka  Cywilna  M.  P.  R.  K.,  BIURO  OCHRONY 

DOGMAT  Sp.  z  o  o.,  D&S  DOGMAT  Sp.  z  o.  o., Grupa Ochrony  Dogmat  Sp.  z  o.  o.  ul. 

Lindleya  16  00-013  Warszawa  kwoty    7  500 

zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset 

złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ……………………… 

sygn. akt KIO 3080/22 
 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Prokuratura  Okręgowa  w  Gdańsku  -  prowadzi  postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości 

wyrażonej  w  złotych  nieprzekraczającej  równowartości  kwoty  750  000  EURO,  w  trybie 

podstawowym bez możliwości negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 w zw. z art. 359 pkt 2 

ustawy  z  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  pod  nazwą  „Świadczenia 

usługi ochrony osób i mienia w obiektach Prokuratury Okręgowej w Gdańsku oraz prokuratur 

okręgu  gdańskiego”,  sygn.  postępowania  3008-7.261.6.2022.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 13 października 2022 r. pod 

numerem 2022/BZP 00390587. 

W dniu 21 listopada 2022 r. 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione 

odwołanie  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:

Agencj

ę  Ochrony 

O

sób  i  Mienia  DOGMAT  Sp.  z  o.  o.,  Patrol  Dogmat  Spółka  Cywilna  M.  P.  R.  K.,    BIURO 

OCHRONY DOGMAT Sp. z o o., D&S DOGMAT Sp. z o. o., Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o. 

o. ul. Lindleya 16 00-013 Warszawa 

zwanych dalej Odwołującym. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

1)   art.  224  ust.  1,  art.  226  ust.  1  pkt  8  w  zw.  z  art.  16  ustawy  poprzez  naruszenie  zasad 

uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  przejawiające  się  w 

uznaniu, że oferta złożona przez Wykonawcę nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do 

sytuacji, w 

której Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie 

uwzględnił,  iż  oferta  Wykonawcy  zawiera  rażąco  niską  cenę,  co  wynika  z  pisma 

Wykonawcy  z  dnia  4  listopada  2022  roku,  zaś  samo  złożenie  oferty  w  takiej  formie 

stanowi  czyn  nieuczci

wej  konkurencji,  co  w  konsekwencji  skutkowało  zaniechaniem 

odrzucenia oferty Wykonawcy, 

2)   art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty złożonej przez Wykonawcę, pomimo że zaoferowana przez Wykonawcę cena nosi 

znamiona  ceny  rażąco  niskiej,  ewentualnie  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Wykonawcę  w  warunkach  czynu 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej 

konkurencji  (dalej  u.z.n.k.)  polegającego  na  utrudnianiu  innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku  poprzez  sprzedaż  usług  poniżej  kosztów  ich 

świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.), 

3)   art. 224 ust. 1 w zw. z art

. 16 ustawy poprzez zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy 

o  udzielenie  stosownych  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  dotyczących  wyliczenia 

ceny  i  kosztów  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  pomimo  że  cena  za  realizację

całości  przedmiotu  umowy  zaoferowana  przez  Wykonawcę  jest  niższa  aniżeli  koszty 

pracy  pracowników  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  oraz  nie  uwzględnia 

wszystkich elementów cenotwórczych, co wynika z pisma Wykonawcy z dnia 04.11.2022 

r.,  a  tym  samym  powinno 

budzić  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w 

dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów  (w  szczególności 

przepisów  prawa  pracy),  co  obligowało  Zamawiającego  co  najmniej  do  wyjaśnienia 

tychże okoliczności, 

4)   art.  128  ust.  1  i  ust.  4  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy  przez  zaniechanie 

wezwania  Wykonawcy  do  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia  podmiotowych 

środków  dowodowych  i  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  złożonych 

podmiotow

ych środków dowodowych dotyczących: 

a) 

dysponowania  koordynatorem  ochrony  z  minimum  3  letnim  doświadczeniem  w 

przedmiocie  zamówienia  wpisanym  na  prowadzoną  przez  Komendanta  Głównego 

Policji  listę  kwalifikowanych  pracowników  ochrony  fizycznej  oraz  minimum  35 

osobami,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonywaniu  zamówienia  na  stanowisku 

pracownika  ochrony,  z  których  każda  posiada  wynikający  z  jednego  kontraktu  6  – 

miesięczny  staż  pracy  (zatrudnienie  na  podstawie  umowy  o  pracę)  polegający  na 

ochronie obiektów użyteczności publicznej, nabyty w ciągu ostatnich trzech lat przed 

upływem terminu składania ofert (Załącznik nr 6 do SWZ – wykaz osób), 

b)  referencji  na  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej 

lub zawodowej (Załącznik nr 4 do SWZ– wykaz usług) 

w sytuacji, gdy przedstawione dokumenty przez Wykonawcę nie spełniają warunków 

udziału w postępowaniu, których mowa w Rozdziale 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i lit. b. 

Mając na względzie powyższe, Odwołujący wniósł o: 

1. unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, 

2. odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8, względnie pkt 7 ustawy, 

3. dokonanie badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, 

4. dokonania czyn

ności wyboru oferty spośród pozostałych nieodrzuconych ofert, 

ewentualnie: 

unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, 

powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej ramach wezwanie Wykonawcy 

do  złożenia  wyjaśnień,  poprawienia  lub  uzupełnienia  podmiotowych  środków 

dowodowych, 

powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej ramach wezwanie Wykonawcy 

do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia pisma Wykonawcy z dnia 04.11.2022 dotyczącego 

rażąco niskiej ceny, 

8.  dokonanie wyboru oferty 

najkorzystniejszej spośród nieodrzuconych ofert. 

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wyznaczony  do  rozpoznania  niniejszej 

sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: 

Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym  

w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie 

nie  zawiera  braków  formalnych  oraz  został  uiszczony  od  niego  wpis.  Izba  ustaliła,  że  nie 

zaistniały  przesłanki  określone  w  art.  528  ustawy  Pzp,  które  skutkowałyby  odrzuceniem 

odwołania. 

W  dniu  29  listopada 

2022  r.  wpłynęło  do  Prezesa  krajowej  Izby  Odwoławczej  pismo 

Zamawiającego,  w  którym  Zamawiający  poinformował,  że  w  dniu    25  listopada  2022  r. 

unieważnił  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  przystąpił  do  ponownego  badania  

i  oceny  ofert

,  przychylając  się  tym  samym  do  części  zarzutów  zawartych  w  piśmie 

Odwołującego z dnia 21 listopada 2022 roku. 

W  ocenie  Izby  nie  budzi  wątpliwości,  iż  w  przedmiotowej  sprawie,  w  związku 

z 

unieważnieniem  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  może  znaleźć  zastosowanie  

art.  568  pkt  2  ustawy  Pzp,  w 

myśl  którego  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze  

w przypadku stwi

erdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. 

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny 

„podstawą do umorzenia postępowania jest również 

stwierdzenie  przez  Izbę,  że  postępowanie  stało  się  z  innej  przyczyny  zbędne  

lub niedopuszczalne. Ustawod

awca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością 

dyspozycją  przepisu  objęte  będą  sytuacje  utraty  bytu  prawnego  przez  stronę  odwołania,  

na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia 

zaistnieje,  jeśli  zamawiający  przed  zakończeniem  rozprawy  unieważni  postępowanie, 

wówczas  spór  stanie  się  bezprzedmiotowy,  a  ewentualnemu  zaskarżeniu  w  drodze 

odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień 

Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). 

Ponadto, jak wynika z 

uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. 

III  CZP  55/18

,  w  którym  SN  analizował  rozbieżność  orzeczniczą  skutku  procesowego 

następczej  utraty  interesu  prawnego:  przyczyna  umorzenia  postępowania  określona  w  art. 

355  §  1  kpc  jako  zbędność  postępowania  stanowi  ogólny  przejaw  uznania  przez 

ustawodawcę,  że  nie  jest  dopuszczalne  kontynuowanie  postępowania  w  sytuacji,  w  której 

jego  cel  został  osiągnięty  w  inny  sposób.  W  rezultacie  wydanie  wyroku  stało  się  zbędne. 

Pojęcie  zbędności  wydania  wyroku  jako  przyczyny  umorzenia  postępowania  wiązane  jest 

najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej 

swoisty  korelat  (zbędność  wydania  wyroku  jako  następstwo  odpadnięcia  przedmiotu 

postępowania  ewentualnie  inne  przypadki  niecelowości  wydawania  wyroku).  Dalej  Sąd 

wywiódł,  że skoro  wskutek zgaśnięcia  interesu prawnego  powoda  -  zazwyczaj  w  rezultacie 

uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej 

w toczącym się postępowaniu poza jego ramami - 

proces  cywilny  nie  może  doprowadzić  do  oczekiwanego  przez  powoda  rezultatu  (choćby 

powództwo  to  w  chwili  wniesienia  było  całkowicie  zasadne),  to  dalsze  procedowanie  w 

kierunku  wydania  wyroku  oddalającego  to  powództwo  staje  się  zbyteczne  i  bezcelowe.  W 

konsekwencji 

trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony 

ochrony  prawnej  uległa  dezaktualizacji,  wydanie  orzeczenia  kończącego  postępowanie  w 

sprawie o charakterze procesowym w 

postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające 

dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. 

W  ocenie  Izby 

powyższe  rozważania  prawne  mają  zastosowanie  w  niniejszym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  postępowaniu  odwoławczym. 

Zamawiający  po  wniesieniu  odwołania  dokonał  unieważnienia  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty.  W 

konsekwencji  powyższego,  na  dzień  rozpoznania  odwołania  na  posiedzeniu 

niejawnym nie istniała już czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, 

że  w momencie  orzekania  przez  Izbę  nie  istniał  substrat  zaskarżenia,  będący  podstawą 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  przez  Odwołującego.  Wobec  nowych  czynności 

podjętych  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  Odwołujący  będzie  uprawniony  

do  skorzystania 

ze  środków  ochrony  prawnej.  Ostatecznie  przedmiotowy  spór  stał  się 

bezprzedmiotowy.  Aby  Izba  mogła  rozpoznać  wniesione  odwołanie  –  musi  ono  dotyczyć 

czynności  Zamawiającego  (art.  513  pkt  1  ustawy  Pzp).  Zatem  na  moment  wniesienia 

odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia 

środka  ochrony  prawnej.  W  niniejszej  sprawie  niewątpliwie  substratem  zaskarżenia  była 

czynność Zamawiającego polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty. 

Następnie  dostrzeżenia  wymaga,  iż  zgodnie  z  treścią  art.  552  ust.  1  ustawy  Pzp  Izba 

wydaj

ąc  orzeczenie  bierze  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  na  moment  zamknięcia 

postępowania  odwoławczego.  Ustawodawca  przewidział  zatem  sytuację,  w  której  może 

dojść  do  zmian  w toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  –  co  Izba  zobowiązana  jest 

uwzględnić  wydając  orzeczenie  w  sprawie  w  toku  postępowania  przed  Izbą.  Zauważenia 

również  wymaga,  że  przepisy  ustawy  nie  zobowiązują  Zamawiającego  do  zawieszenia 

postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania.  

Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 

§  1  kpc,  w  myśl  którego  podstawą  wydania  przez  sąd  wyroku  jest  stan  rzeczy  istniejący 

w 

chwili  zamknięcia  rozprawy  –  nakazuje  uwzględnienie  aktualnego  stanu  faktycznego 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Ponadto  stan  rzeczy  -  o  którym  mowa  jest 

w przepisie  art.  552  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

należy  analogicznie  -  jak  w  art.  316  §  1  kpc  - 

interpretować  jako  okoliczności  faktyczne  ustalone  przed  zamknięciem  rozprawy  oraz  stan 

prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN 

z  25.06.2015  r.,  sygn.  akt:  V  CSK  535/14,  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  ze  Szczecina 

z 

13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia 

postępowania  odwoławczego  jest  uwzględnienie  aktualnego  stanu  faktycznego 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Izba  jest  więc  w  takim  przypadku  zobowiązania 

uwzględnić  czynności  Zamawiającego,  które  miały  miejsce  po  wniesieniu  odwołania,  do 

czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zama

wiający dokonał czynności unieważnienia 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty, 

tym  samym  czynność  stanowiąca  podstawę  wniesienia 

środka  ochrony  prawnej  przestała  istnieć.  Zaskarżenie  czynności,  która  już  nie  istnieje,  nie 

daje  podstaw Izbie  do stwierdzenia  naru

szenia przepisów przez Zamawiającego i nie może 

być  podstawą  do  wydania  orzeczenia  merytorycznego.  Uznać  w  takiej  sytuacji  w ocenie 

składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest 

bezcelowe,  czyli  jak  stanowi  przepis  ustawy  Pzp 

–  zbędne.  Jest  to  nowa  przesłanka 

umożliwiająca  umorzenie  postępowania  odwoławczego  i  zdaniem  Izby  może  być  ona 

wykorzystywana  właśnie  w podobnych  sytuacjach.  W  innym  wypadku  bowiem  odwołanie 

podtrzymywane  przez  Odwołującego  podlegałoby  oddaleniu  jako  bezzasadne  wobec 

nieistniejącej  czynności  Zamawiającego.  Orzekanie  przez  Izbę  wobec  nowych  czynności 

Zamawiającego  nie  może  mieć  miejsca,  gdyż  wykraczałoby  poza  ramy  postępowania 

odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania.  

W  konsekwe

ncji  mając  na  względzie  okoliczności  niniejszej  sprawy,  orzeczono  

jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt  2 ustawy  P

zp, umarzając postępowanie 

odwoławcze.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  

na  podstawie  art.  557  i  575  ustawy  P

zp  w  zw.  z  §  9  ust.  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  w sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 

r.  (Dz.U.  z 

2020 r.,  poz.  2437)  z  którego wynika,  że w  przypadku  umorzenia postępowania 

odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej 

przyczyny  zbędne  lub  niedopuszczalne,  koszty  o  których  mowa  w  §  5  pkt  2,  znosi  się 

wzajemnie.  Na  podstawie  art.  574  ustawy  P

zp  Izba  orzekła  o  dokonaniu  zwrotu 

Odwołującemu  uiszczonego  wpisu  w wysokości  7  500  zł  00  gr,  o  czym  orzeczono  w  pkt  2 

sentencji orzeczenia. 

Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      …………………….