KIO 311/22 WYROK dnia 28 lutego 2022 r.

Sygn. akt: KIO 311/22 

WYROK 

z dnia 28 lutego 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Luiza Łamejko 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2022 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2022 r. przez E. B. prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  E.  B.  Producent  Rozdzielnic  Elektrycznych, 

Piekary  363,  32-060  Liszki 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  TAURON  Dystrybucja 

S.A., ul. Podgórska 25A, 31-035 Kraków   

przy  udziale 

Zarmen  Sp.  z  o.o.,  ul.  Chłodna  51,  00-867  Warszawa  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie: 

-  zarzutu  naruszenia  art.  223  ust.  1 

Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie 

wezwania  Zarmen  Sp.  z  o.o. 

do  wyjaśnienia  treści  złożonej  oferty  w  zakresie  udziału 

produktów  pochodzących  z  krajów  wskazanych  w  art.  393  ust.  1  pkt  4  Prawa  zamówień 

publicznych oraz Rozdz. 3, pkt 3.7.2.8 SWZ;  

-  zarzutu  naruszenia  art.  128  ust.  1  w  zw.  z  art. 226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  i  c 

Prawa zamówień 

publicznych  poprzez  zaniechanie  wezwania  Zarmen  Sp.  z  o.o. 

do  uzupełnienia 

podmiotowych  środków  dowodowych  wymaganych  zgodnie  z  warunkami  zamówienia  dla 

wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i 

zawodowej określonego w Rozdz. 3 pkt 3.1.1.4 SWZ, 

i  nakazuje  zamawiającemu  TAURON  Dystrybucja  S.A.  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie 

wykonawcy  Zarmen 

Sp.  z  o.o.  do  złożenia  wyjaśnień  na  podstawie  art.  223  ust.  1  Prawa 

zamówień publicznych oraz uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie 

art. 128 ust. 1 

Prawa zamówień publicznych. 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  E.  B.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą E. B. Producent Rozdzielnic Elektrycznych w części 3/5, TAURON Dystrybucja S.A. w 

części 1/5 oraz Zarmen Sp. z o.o. w części 1/5  i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  E.  B.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  E.  B.  Producent  Rozdzielnic  Elektrycznych  tytułem 

wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  poniesione  przez  E.  B.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod nazwą E. B. Producent Rozdzielnic Elektrycznych tytułem wynagrodzenia 

pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  poniesione  przez  TAURON  Dystrybucja  S.A.  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika,  

zasądza  od  TAURON  Dystrybucja  S.A.  na  rzecz  E.  B.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  E.  B.  Producent  Rozdzielnic  Elektrycznych  kwotę 840  zł  00  gr 

(słownie: osiemset czterdzieści złotych zero groszy), 

zasądza od Zarmen Sp. z o.o. na rzecz E. B. prowadzącego działalność gospodarczą 

pod 

nazwą 

E. 

B. 

Producent 

Rozdzielnic 

Elektrycznych 

kwotę  

440 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści złotych zero groszy). 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129 ze zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 311/22 

U z a s a d n i e n i e 

Tauron  Dystrybucja  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  (dalej: „Zamawiający”)  prowadzi  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn. 

„Dostawa  wyłączników  SN  dla  TAURON  Dystrybucja  S.A.”.  Postępowanie  to  prowadzone 

jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.)

,  zwanej  dalej:  „ustawy  Pzp”.  Ogłoszenie  

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  13 

sierpnia 2021 

r. pod pozycją 2021/S 156-414584.  

W dniu  7 lutego 2022 r. wykonawca E. B. 

prowadzący działalność gospodarczą pod 

nazwą  E.  B.  Producent  Rozdzielnic  Elektrycznych  (dalej:  „Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego 

podjętych w Zadaniu nr 1 ww. postępowania.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art.  393  ust.  1  pkt  4  oraz  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  ZARMEN  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej: 

„Zarmen”), mimo iż oferta nie spełnia przewidzianego w warunkach zamówienia wymagania, 

aby  udział  produktów  pochodzących  z  państw  członkowskich  Unii  Europejskiej,  państw  

z  którymi  Unia  Europejska  zawarła  umowy  o  równym  traktowaniu  przedsiębiorców  lub 

państw,  wobec  których  na  mocy  decyzji  Rady  stosuje  się  przepisy  dyrektywy  2014/25/UE, 

był  równy  lub  przekraczał  50%,  mimo  iż  wymóg  taki  został  przewidziany  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu,  

a także w warunkach zamówienia (SWZ, Rozdz. 3, pkt 3.7.2.8), 

ewentualnie: w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Zarmen - 

art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

wezwania  Zarmen  do  wyjaśnienia  treści 

złożonej  oferty  oraz  przedmiotowych  środków  dowodowych  w  zakresie  udziału  produktów 

pochodzących z krajów wskazanych w art. 393 ust. 1 pkt 4  ustawy Pzp oraz Rozdz. 3, pkt 

3.7.2.8 SWZ; 

art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  Zarmen,  mimo  iż  jest  ona  niezgodna  z  warunkami  zamówienia,  w  szczególności  §3 

ust.  5 pkt  2 Załącznika nr  8 do  SWZ,  który  zgodnie z  pkt  2.1.2 zawiera  Szczegółowy  Opis 

Przedmiotu  Z

amówienia,  w  zakresie,  w  jakim  wykonawca  zobowiązuje  się  w  okresie 

realizacji  zamówienia  do  dokonywania  bieżących  dostaw  urządzeń  fabrycznie  nowych, 

wolnych  od  wad  fizycznych  i  prawnych,  nie  starszych  niż  6  miesięcy,  podczas  gdy  nie jest 

możliwa 

zgodna  

z tymi warunkami dostawa urządzeń wskazanych w ofercie Zarmen; 

art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy 

Pzp w zw. z art. 387 §1 oraz w zw. z art. 58 §1 Kodeksu 

cywilnego  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Zarmen  jako  nieważnej  na  podstawie 

przepisów ustawy - Kodeks cywilny ze względu na brak możliwości realizacji przez Zarmen 

świadczenia  objętego  umową  w  sprawie  zamówienia  publicznego  zgodnie  z  warunkami 

zamówienia i treścią oferty; 

art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c  ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

wezwania  Zarmen  do  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych  wymaganych 

zgodnie  z  warunkami  zamówienia  dla  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  określonego  w  Rozdz.  3  pkt 

3.1.1.4 SWZ. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty Zarmen jako najkorzystniejszej w Zadaniu nr 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 

odrzucenia oferty złożonej przez Zarmen; 

ewentualnie, w przypadku braku uwzględnienia żądania odrzucenia oferty Zarmen: 

wezwania  Zarmen  do  udzielenia  wyjaśnień  w  zakresie  spełniania  wymagania 

dotyczącego udziału produktów pochodzących z krajów wskazanych w art. 393 ust. 1 pkt 4 

ustawy Pzp oraz Rozdz. 3, pkt 3.7.2.8 SWZ; 

wezwania Zarmen do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1  ustawy Pzp dokumentów 

podmiotowych  potwierdzających  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  

w Rozdz. 3 pkt 3.1.1.4 SWZ. 

Odwołujący  podał,  że  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  w  sekcji  VI.3),  Zamawiający 

przewidział,  iż:  „Wymaga  się,  aby  udział  towarów  pochodzących  z  państw  członkowskich 

Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu 

przedsiębiorców,  lub  państw,  wobec  których  na  mocy  decyzji  Rady  stosuje  się  przepisy 

dyrektywy  20141251UE,  był  równy  łub  przekraczał  50%.”  Takie  samo  wymaganie  zostało 

zawarte  w  Rozdz.  3  pkt  3.7.2.8  SWZ. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  ww.  wymaganie,  którego 

określenie w  ramach  zamówień  sektorowych  zostało wprost  przewidziane w  art.  393  ust.  1 

pkt 4 ustawy 

Pzp, stanowi jeden z wymaganych elementów warunków zamówienia, którego 

niespełnienie jest podstawą dla odrzucenia oferty. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  zgodnie  z  art.  60  ust.  1  i  2  Rozporządzenia  Parlamentu 

Europejskiego i Rady (UE) nr 952/2013 z dnia 9 października 2013 r. ustanawiającego unijny 

kodeks  celny  (Dz.Urz.UE.L  Nr  269,  str.  1)  (dalej:  „Rozporządzenie  Rady”)  towarami 

pochodzącymi z danego kraju są towary całkowicie uzyskane w tym kraju. Natomiast towar,  

w którego produkcję zaangażowany jest więcej niż jeden kraj, jest uznawany za pochodzący 

z kraju, w którym został poddany ostatniej istotnej, ekonomicznie uzasadnionej obróbce lub 

przetworzeniu, k

tóre spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap 

wytwarzania w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu. 

Wydane  na  podstawie  delegacji  zawartej  w  Rozporządzeniu  Rady,  Rozporządzenie 

delegowane Komisji (UE) nr 2015/2446 z dnia 28 

lipca 2015 r. uzupełniające rozporządzenie 

Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 952/2013 w odniesieniu do szczegółowych zasad 

dotyczących  niektórych  przepisów  unijnego  kodeksu  celnego  (Dz.Urz.UE.L  Nr  343,  str.  1) 

określa natomiast m.in.: 

a. 

w  pkt  (21) 

motywów:  „Aby  zapobiec  manipulacji  pochodzeniem  przywożonych 

towarów  w  celu  uniknięcia  zastosowania  środków  polityki  handlowej,  w  niektórych 

przypadkach  należy  uznać  ostatnie  istotne  przetwarzanie  lub  obróbkę  za  nieuzasadnione 

ekonomicznie.

” 

b. 

w  pkt  (22) 

motywów:  „Należy  ustanowić  reguły  pochodzenia  mające  zastosowanie  

w  związku  z  definicją  pojęcia  "produktów  pochodzących"  oraz  w  związku  z  kumulacją  

w  ramach  unijnego  ogólnego  systemu  preferencji  taryfowych  (GSP),  jak  i  preferencyjnymi 

środkami  taryfowymi  przyjętymi  jednostronnie  przez  Unię  w  odniesieniu  do  niektórych 

państw  lub  terytoriów,  aby  zapewnić  przyznawanie  preferencji  wyłącznie  produktom 

rzeczywiście pochodzącym z krajów korzystających z GSP oraz, odpowiednio, z tych krajów 

lub terytoriów i w związku z tym, aby korzystali z nich przewidywani odbiorcy.” 

c. 

w Artykule 33: 

„Wszelkie  operacje  obróbki  lub  przetwarzania  przeprowadzone  w 

innym państwie lub na innym terytorium uznaje się za ekonomicznie nieuzasadnione, jeżeli 

na  podstawie  dostępnych  faktów  ustalono,  że  celem  tych  operacji  było  uniknięcie 

zastosowania środków, o których mowa w art. 59 kodeksu. 

W  przypadku  towarów  objętych  załącznikiem  22-01  do  tych  towarów  zastosowanie  mają 

działowe reguły rezydualne. 

W  przypadku  towarów  nieobjętych  załącznikiem  22-01,  gdy  ostatnią  obróbkę  lub 

przetworzenie  uznaje  się  za  nieuzasadnione  ekonomicznie,  towary  uznaje  się  za  poddane 

ostatniej  istotnej  ekonomicznie  uzasadnionej  obróbce  lub  przetworzeniu  skutkującymi 

wytworzeniem  nowego  produktu  lub  stanowiącymi  istotny  etap  wytwarzania w  państwie lub 

na  terytorium,  z  którego  pochodzi  większa  część  materiałów.  W  przypadku  gdy  produkt 

końcowy  ma  być  sklasyfikowany  w  działach  1-29  lub  31-40  Systemu  Zharmonizowanego, 

większą część materiałów określa się na podstawie masy tych materiałów. W przypadku gdy 

produkt  końcowy  ma  być  sklasyfikowany  w  działach  30  lub  41-97  Systemu 

Zharmonizowanego,  większą  część  materiałów  określa  się  na  podstawie  wartości  tych 

materiałów. ” 

d. 

w  Artykule  34:  „Następujących  operacji  nie  uznaje  się  za  istotne  ekonomicznie 

uzasadnione przetworzenie lub obróbkę do celów nadania pochodzenia: 

a) 

operacje  mające  na  celu  zachowanie  produktów  w  dobrym  stanie  podczas 

transportu i składowania (wietrzenie, rozkładanie, suszenie, usuwanie uszkodzonych części  

i podobne czynności) lub operacje ułatwiające przesyłkę lub transport; 

b) 

proste czynności polegające na usuwaniu kurzu, przesiewaniu lub sortowaniu, 

segregowaniu, dobieraniu, myciu, rozcinaniu; 

c) 

zmiany  opakowania  oraz  rozdzielanie  i  łączenie  przesyłek,  proste 

umieszczanie  w  butelkach,  puszkach,  butlach,  workach,  pudełkach,  skrzynkach, 

umieszczanie 

na  kartonach  lub  deskach  oraz  wszelkie  inne  proste  operacje  związane  z 

pakowaniem; 

d) 

dobieranie  towarów  w  zestawy  lub  komplety  lub  przygotowywanie  do 

sprzedaży; 

e) 

umieszczanie  znaków,  etykiet  lub  innych  podobnych  wyróżniających 

oznakowań na towarach lub na ich opakowaniach; 

f) 

prosty montaż części produktu dla otrzymania kompletnego wyrobu; 

g) 

demontaż bądź zmiana zastosowania; 

h) 

połączenie dwóch lub więcej operacji wymienionych w lit. a)-g). 

e. 

Artyk

uł  35  ust.  1:  „Akcesoria,  części  zamienne  lub  narzędzia,  które  dostarczane  są  

z którymkolwiek z towarów wymienionych w sekcjach XVI, XVII i XVIII Nomenklatury scalonej 

i  które  są  częścią  ich  standardowego  wyposażenia,  uznaje  się  za  posiadające  to  samo 

pochodzenie co te towary.

”. 

Odwołujący stwierdził, że powyższe normy i dalsza odnosząca się do nich legislacja 

oraz  interpretacja  w  orzecznictwie  unijnym  i  krajowym 

wskazują,  że  dla  zgodnego  z 

ustawową siatką pojęciową określenia pochodzenia produktów nie jest istotny kraj, w którym 

siedzibę ma producent czy też w którym podlegają one certyfikacji lub ostatnim czynnościom 

przed  wprowadzeniem  do  obrotu.  Kluczowe  jest 

ustalenie  kraju,  w  którym  takie  produkty  i 

składające  się  na  nie  materiały  są  wytwarzane  lub  też  podlegają  ostatniemu  istotnemu 

przetworzeniu  lub  obróbce.  Dotyczyć  to  może  oceny  ilościowej  lub  wartościowej 

komponentów  składających  się  na  gotowy  produkt,  jak  również  oceny  jakościowego 

znaczenia  -  z  punktu  widzenia  przeznaczenia  i  cech  funkcjonalnych  produktu.  Zgodnie  z 

działową  regułą  rezydualną  zawartą  w  Załączniku  22-01  do  ww.  Rozporządzenia 

Delegowanego 

Komisji 

(UE) 

nr 

w  odniesieniu  do  towarów  klasyfikowanych  kodem  8535  (Urządzenia  elektryczne  do 

przełączania  lub  zabezpieczania  obwodów  elektrycznych,  lub  do  wykonywania  połączeń  

w  obwodach  elektrycznych,  lub  do  tych  obwodów  (na  przykład  przełączniki,  bezpieczniki, 

odgromniki,  ograniczniki  napięcia,  tłumiki  przepięciowe,  wtyki  i  inne  złącza,  skrzynki 

przyłączowe),  do  napięć  przekraczających  1  000  V),  o  możliwości  uznania  towaru  za 

pochodzący  z  kraju  objętego  tzw.  preferencją  celną  decyduje  podstawowa  zasada  CTH  - 

zmiana  na  daną  pozycję  z  dowolnej  innej  pozycji  (z  wyjątkiem  pozycji  8538;  albo  montaż 

produktów  półprzewodnikowych),  zaś  „Jeżeli  kraju  pochodzenia  nie  można  ustalić  przez 

zastosowanie  reguł  podstawowych,  krajem  pochodzenia  towarów  jest  kraj,  z  którego 

pochodzi największa część materiałów ustalona na podstawie ich wartości.”  

Odwołujący  wskazał,  że  sposób  ustalania  pochodzenia  towarów  w  oparciu  o 

powyższe  przepisy  i  w  rozumieniu  przyjętym  w  ramach  prawa  celnego  UE  (które  znajduje 

zastosowanie  w  odniesieniu  do  pojęć  użytych  w  art.  393  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp),  nie 

wyklucza innego 

określenia „producenta” w ramach prowadzonej działalności handlowej czy 

np.  na  potrzeby  certyfikacji,  gdyż  o  pochodzeniu  nie  decydują  aspekty  podmiotowe,  ale 

miejsce wytworzenia towaru lub materiałów, z których jest on wykonany. 

W  ocenie  Odwołującego,  budzi  zasadne  wątpliwości  prawidłowość  oświadczenia 

wykonawcy Zarmen o udziale produktów z krajów objętych tzw. preferencją celną (czyli tych, 

do  których  odnosi  się  art.  393  ust.1  pkt  4  ustawy  Pzp),  który  potwierdził  w  pkt  1.14 

Załącznika nr 1 do SWZ, że udział ten jest równy lub przekracza 50%. Zgodnie z najlepszą 

wiedzą  Odwołującego,  przeważający  udział  w  ofercie  Zarmen  mają  towary,  które  zgodnie  

z  obowiązującymi  regułami  należy  sklasyfikować  jako  produkty  pochodzące  z  Chin,  a  więc 

spoza  obszaru  objętego  preferencją  celną,  o  którym  mowa  w  art.  393  ust.  1  pkt  4  ustawy 

Pzp. 

Zdaniem  Odwołującego,  okoliczności  na  to  wskazujące  powinny  skutkować 

odrzuceniem oferty Zarmen, a co najmniej - 

wzbudzić wątpliwości obligujące Zamawiającego 

do  wystosowania  wezwania  do  wyjaśnień  w  celu  ustalenia  i  weryfikacji  prawidłowości 

złożonego  przez  Zarmen  oświadczenia  w  zakresie  pochodzenia  dostarczanych  towarów. 

Odwołujący  zauważył, że takie wyjaśnienia byłyby podstawą do dalszej oceny i  odrzucenia 

oferty  

w  przypadku  stwierdzenia,  że  wykonawca  błędnie  określił  pochodzenie  towarów  i  uznał  za 

możliwe potwierdzenie spełniania przedmiotowego wymagania. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  ofercie  Zarmen  występuje  niespójność  wskazująca  na 

niezgodność z SWZ oraz podstawę odrzucenia złożonej oferty, o której mowa wart. 393 ust. 

1 pkt 4 ustawy 

Pzp: w złożonym certyfikacie zgodności dla urządzeń VC-1 nr DN/541 /2021 

wskazano nazwę laboratorium, które znajduje się w Chinach: EETI China National Centre for 

Ouality  Superyision

.  Zdaniem  Odwołującego,  powyższe  oznacza,  iż  przedmiotowe 

urządzenie do pewnego etapu produkowane było i testowane na terytorium Chin, a dopiero 

w  dalszej  kolejności  -  testy  prowadziło  laboratorium  akredytowane  przez  Polskie  Centrum 

Akredytacji. 

Odwołujący  podniósł  przy  tym,  że  zarówno  wyłączniki  VC-1,  jak  i  EV-1  wykazują 

znaczne  podobieństwo  swoich  cech  do  produktów  sprzedawanych  przez  producentów 

chińskich, również w celu dalszej odsprzedaży przez innych producentów pod własną marką 

(tzw. OEM). 

Odwołujący zauważył, że wystarczy porównanie w zakresie wizualnym (budowa, 

wygląd  zewnętrzny  i  wewnętrzny,  układ  przycisków  i  dźwigni,  rozwiązanie  w  zakresie 

napędu)  i  oferowanych  parametrów,  gdzie  widoczne  jest  wyraźne  podobieństwo  między 

urządzeniami VC-1 i EV-1 objętymi ofertą Zarmen, a produktami wytworzonymi w Chinach i 

oferowanymi  do  nabycia  przez  chińskich producentów,  którzy  oferują  swoje  rozwiązania (w 

tym  na  zasadach  tzw.  OEM)  również  na  rynek  Polski.  Wskazuje  to  na  to,  w  opinii 

Odwołującego,  iż  w  zakresie  obu  rodzajów  wyłączników  próżniowych,  doszło  do  zakupu 

towaru lub jego istotnych elementów wyprodukowanych przez inny podmiot na terenie Chin. 

Dodatkowo, 

zgodnie  z  najlepszą  wiedzą  Odwołującego,  ani  Zarmen  ani  JM-  Tronic 

czy  też  Elektrobudowa  S.A.  (na  której  potencjał  powołuje  się  Zarmen)  nie  dysponują  na 

terenie  Polski  wyspecjalizowanym  parkiem  maszynowym  niezbędnym  dla  produkcji 

wyłączników  próżniowych  w  zakresie  kluczowych  elementów  urządzeń  takich,  jak  silniki, 

cewki  czy  też  najważniejsza  część  wyłącznika  -  komora  próżniowa,  do  której 

wyprodukowania konieczne jest posiadania pieców próżniowych. Wskazuje to, iż urządzenia 

VC-1  i  EV-

1  objęte  ofertą  Zarmen  nie  mogą  być  w  całości  ani  też  w  zasadniczej  części 

wytwarzane 

przez  producentów,  pod  których  marką  są  sprzedawane,  zaś  faktycznym 

krajem,  w  którym  następuje  wytworzenie  i  ostatnie  istotne  przetworzenie  lub  obróbka  tych 

towarów  są  Chiny,  gdzie  urządzenia  te  są  również  sprzedawane  pod  innymi  markami 

bezpośrednich wytwórców.  

Jest  to  sposób  działalności  spotykany  na  rynku  ze  względu  na  politykę  chińskich 

wytwórców,  którzy  oferują  sprzedaż  gotowych  produktów  do  dalszego  przetworzenia  lub 

sprzedaży  pod  własną  marką  innego  producenta.  Jednakże,  z  punktu  widzenia  klasyfikacji 

pochodzenia  nie  każde  takie  przetworzenie  umożliwia  uznanie  produktu  za  pochodzący  

z  kraju,  którego  dotyczy  preferencja  celna.  Odwołujący  zaznaczył,  że  jakkolwiek  jest  to 

często spotykana praktyka, to z punktu widzenia art. 393 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i wymogów 

obowiązujących w tym postępowaniu, wpływa ona na ocenę udziału towarów pochodzących  

z  terytoriów  objętych  preferencją  celną  i  w  tym  przypadku,  gdzie  wymaganie  takie  zostało 

wprowadzone  - 

decyduje  o  dopuszczalności  złożenia  oferty  o  określonej  strukturze 

produktowej (stanowi przesłankę odrzucenia oferty). 

Od

wołujący oświadczył, że zgodnie z informacjami uzyskanymi przez Odwołującego  

i  jego  najlepszą  wiedzą,  objęte  ofertą  Zarmen  wyłączniki  EV-1  i  VC-1  są  wytwarzane  

w  Chinach,  a  ich  przetworzenie  w  Polsce  (skutkujące  możliwością  zmiany  oznaczeń 

producenckich)  polega  najprawdopodobniej jedynie  na  zmianie  nazwy  producenta  i  logo  na 

panelu  czołowym  wyłącznika  oraz  dodaniu  konstrukcji  wsporczej  w  formie  wózka  z 

przewodem  sterującym  (o  małej  wartości  w  stosunku  do  wartości  wyłącznika).  Nie  są  to 

działania zmieniające klasyfikację towaru, jego istotne cechy i przeznaczenie. Nie powoduje 

to ani istotnego, uzasadnionego ekonomicznie przetworzenia lub obróbki w rozumieniu wyżej 

cytowanych  przepisów  ani  też  dodania  elementów  o  porównywalnie  istotnej  wartości  czy 

znaczeni

u  w  stosunku  do  konstrukcji  bazowej  urządzenia  nabywanej  od  innego  podmiotu. 

Proces  w  powyższym  zakresie,  któremu  poddawane  są  towary  o  pochodzeniu 

niepreferencyjnym (sprowadzane z obszaru nieobjętego preferencją celną, której dotyczy art. 

393  ust.  1  pkt  4  ustawy 

Pzp),  nie  powoduje  w  związku  z  tym  możliwości  uznania 

„pochodzenia preferencyjnego” tych towarów. 

Analizując  części  składowe  urządzenia  (wyłącznika)  i  szacunkowy  podział  wartości 

tych części, Odwołujący stwierdził, że ich struktura przedstawia się następująco: 

• 

b

iegun  w  izolacji  wraz  z  komora  próżniową  (3  szt.  /  na  wyłącznik)  -  50% 

(pochodzenie: Chiny) 

• 

napęd z wałem głównym - 20% (pochodzenie: Chiny) 

• 

silnik z przekładnią -10% (pochodzenie: Chiny) 

• 

komplet cewek + wtyczka obwodów wtórnych - 10% (pochodzenie: Chiny) 

• 

pozostałe - 10% (możliwe pochodzenie preferencyjne, np. Polska). 

W  przekonaniu  Odwołującego,  z  każdego  punktu  widzenia  istotnego  dla  ustalenia 

pochodzenia towaru, urządzenie należałoby zatem uznać za pochodzące z Chin, tj. obszaru 

nieobjętego preferencją. 

Odwołujący  podniósł,  że  uznanie  wyłączników  EV-1  i  VC-1  za  niepochodzące  z 

krajów wymienionych w art. 393 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, powoduje, iż udział takich towarów 

w  ofercie  Zarmen  nie  spełnia  wymaganego  progu  co  najmniej  50%.  W  postępowaniu 

dostarczeniu podlegają: 

305 sztuk wyłączników (łącznie EV-1 i VC-1); 

12 kompletów części zamiennych do urządzeń dla każdego oddziału Zamawiającego; 

dla  każdego  z  dostarczanych  wyłączników  (czyli  305  sztuk):  konstrukcja  wsporcza  

w formie wózka + przewód sterujący. 

Odwołujący  stwierdził,  że  spośród  nich,  jedynie  w  odniesieniu  do  konstrukcji 

wsporczej  można  by  uznać  jej  pochodzenie  preferencyjne,  podczas  gdy  dla  pozostałych 

części  składowych/towarów,  ich  miejscem  pochodzenia  (zgodnie  z  wyżej  przedstawioną 

argumentacją) są Chiny. 

Odnosząc się z kolei do ceny jednostkowej netto, która w ofercie Zarmen wynosi dla 

każdego wyłącznika 14 200,00 zł netto Odwołujący wskazał, że szacunkowo ponad 60% tej 

kwoty to koszt wyłącznika wraz z kompletem części zamiennych. Przy czym, oprócz dostawy 

towarów  (wyłącznika,  części  zamiennych  i  konstrukcji  wsporczej),  cena  ta  pokryć  musi 

również koszty usługi gwarancyjnej i przeglądu. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że również pod kątem wartościowym, wartość elementów 

o  pochodzeniu  niepreferencyjnym  stanowi  pon

ad  50%  wartości  dostarczanych  towarów. 

Powyższe  wskazuje,  że  minimalny  udział  wartościowy  towarów  określonego  pochodzenia, 

wymagany  zgodnie  z  warunkami  zamówienia,  nie  został  przez  Zarmen  zachowany,  co  

w konsekwencji prowadzić powinno do odrzucenia oferty, a co najmniej - powinno podlegać 

uprzedniemu  zbadaniu  poprzez  wezwanie  Zarmen  do  udzielenia  stosownych  wyjaśnień 

złożonego w ofercie oświadczenia. Jest to tym bardziej zasadne, że zachowanie zgodności  

z  zasadami  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wymaga  weryfikacji,  czy  złożone 

oświadczenie  zostało  oparte  o  właściwe  rozumienie  przez  wykonawcę  kryteriów  ustalania 

pochodzenia  towarów  i  czy  uwzględnił  on  konieczność  wzięcia  pod  uwagę  np.  nie  tylko 

ostatniego  miejsca  przetworzenia  czy  certyfikacji  to

waru,  ale  także  jego  istotności  czy  też 

pochodzenia  zasadniczych  komponentów  produktu,  zgodnie  z  wytycznymi  wynikającymi  

z przepisów unijnych. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  sytuacji  budzącej  wątpliwości  co  do  rzetelności  i 

zgodności z SWZ złożonej oferty, to na Zarmen jako profesjonalnym wykonawcy, spoczywa 

obowiązek  wykazania  zgodności  złożonej  oferty  z  warunkami  zamówienia,  tj.  udzielenia 

wyjaśnień  potwierdzających,  że  wybrane  przez  Zarmen  reguły  ustalania  pochodzenia 

produktów zostały właściwie dobrane i zastosowane w odniesieniu do jego oferty. 

W  Rozdz.  2 pkt  2.1.2  SWZ  wskazano,  iż  Szczegółowy  opis  przedmiotu zamówienia 

został określony w Projekcie Umowy w Załączniku nr 8 do SWZ. Projekt Umowy przewiduje  

z  kolei 

w  §2  ust.  2,  iż  wykonawca  będzie  dostarczał  Zamawiającemu  Urządzenia 

sukcesywnie  w  żądanych  przez  Zamawiającego  ilościach  na  podstawie  oddzielnych 

zamówień  składanych  pisemnie  lub  pocztą  elektroniczną.  Wykonanie  Przedmiotu  Umowy 

nastąpi  w  okresie  12  miesięcy  od  daty  zawarcia  Umowy,  z  zastrzeżeniem  możliwości 

przedłużenia  (§2  ust.  1  Projektu  Umowy).  Jednocześnie,  w  ramach  szczegółowych 

obowiązków  Stron  w  §3  ust.  5  pkt  2,  wykonawca zobowiązuje  się  do  dostawy  asortymentu 

fabrycznie  nowego,  w  pełni  sprawnego,  wolnego  od  wad  fizycznych  i  prawnych,  nie 

starszego  niż  6  miesięcy  i  objętego  Gwarancją  określoną  w  58  Umowy.  Zobowiązanie 

w

ykonawcy  obejmuje  dostawę  Urządzeń  nieobciążonych  prawami  ustanowionymi  na  rzecz 

osób trzecich. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  związku  z  tym  wymagana  jest  bieżąca  produkcja  

i dostępność urządzeń tak, aby w chwili dostawy asortyment był zgodny z wymaganiami §3 

ust.  5  pkt  2  Projektu  Umowy,  w  szczególności  w  zakresie  dostawy  urządzeń  fabrycznie 

nowych, nie starszych niż 6 miesięcy. Zważywszy na czas obowiązywania Umowy, może być 

wymagane  dostarczenie  urządzeń  wyprodukowanych  już  po  zawarciu  Umowy,  tak  aby 

dotrzymać  wymagania:  „nie  starsze  niż  6  miesięcy”.  Jak  zauważył  Odwołujący,  nie  jest 

zatem  możliwe  zapewnienie  sobie  możliwości  realizacji  dostaw  przez  wcześniejsze 

zmagazyno

wanie  urządzeń  lub  odkupienie  urządzeń  już  wyprodukowanych  od  innych 

podmiotów  (mają  być  fabrycznie  nowe).  Jednocześnie,  składając  ofertę,  wykonawca 

zobowiązuje  się  do  realizacji  objętego  nią  świadczenia,  musi  zatem  mieć  możliwość 

zapewnienia  realizacji  za

mówienia zgodnej  z  warunkami  zamówienia. W  przeciwnym razie, 

jego  działanie  naruszałoby  nie  tylko  oczywisty  interes  Zamawiającego,  ale  także  byłoby 

działaniem  naruszającym  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równości  wobec  pozostałych 

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  przypadku  oferty  Zarmen  i  oferowanych  wyłączników 

próżniowych  VC-1,  wykonawca  nie  może  zapewnić  realizacji  zamówienia  zgodnie  

z  wymaganiami  Zamawiającego,  gdyż  inaczej  niż  w  przypadku  normalnych  warunków 

prowadzenia działalności, nie jest możliwe zapewnienie bieżącej produkcji tych urządzeń, co 

jest wiadome już na obecnym etapie, tj. przed udzieleniem zamówienia.  

Odwołujący wskazał, że już w dokumentach uzupełnianych przez Zarmen w dniu 27 

grudnia 2021 r., w 

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w wymaganym certyfikacie dla 

urządzenia  VC-1,  jako  producenta  wskazano:  JM-TRONIC  S.A.  w  restrukturyzacji.  Wobec 

producenta  oferowanych  przez  Zarmen  urządzeń  w  dniu  2  lutego  2021  r.  otwarto 

postępowanie  sanacyjne.  Aktualnie,  postanowieniem  Sądu  z  dnia  20  stycznia  2022  r. 

ogłoszona  została  upadłość  producenta  JM-Tronic  S.A.  Zgodnie  z  art.  61  ustawy  Prawo 

upadłościowe:  Z  dniem  ogłoszenia  upadłości  majątek  upadłego  staje  się  masą  upadłości, 

która służy zaspokojeniu wierzycieli upadłego. W związku z tym, realizowany przez syndyka 

cel postępowania upadłościowego zmierza do zaspokojenia roszczeń wierzycieli, nie zaś do 

kontynuowania przez spółkę działalności produkcyjnej, w szczególności poprzez zaciąganie 

zobowiązań i realizację nowych zleceń produkcyjnych. Wobec tego, zdaniem Odwołującego, 

na  dzień  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  jak  i  aktualnie  -  realizacja  świadczenia  objętego 

ofertą Zarmen nie jest możliwa, gdyż oferowane urządzenia VC-1 produkcji JM-Tronic S.A. 

nie są produkowane ze względu na upadłość producenta. 

W  ocenie  Odwołującego,  treść  złożonej  oferty  nie  odpowiada  w  tym  zakresie 

warunkom  zamówienia,  tj.  w  szczególności  wymaganiom  §3  ust.  5  pkt  2  Projektu  Umowy, 

gdyż oferowane urządzenia nie znajdują się w bieżącej produkcji.   

Odwołujący  podniósł,  że  powyższe  okoliczności,  oprócz  zaistnienia  podstawy 

odrzucenia  ze  względu  na  niezgodność  z  warunkami  zamówienia,  powodują  także 

nieważność oferty jako czynności prawnej, w świetle przepisów prawa cywilnego. Zgodnie z 

art. 387 §1 kc: „Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna”. Powoduje to, iż złożenie 

oferty  zmierzającej  do  zawarcia  takiej  umowy,  również  stanowi  czynność  nieważną,  ze 

względu na skutek przewidziany w art. 58 §1 kc.  

Odwołujący  stwierdził,  że  wybór  oferty  Zarmen  jako  najkorzystniejszej  w  sytuacji,  

w  której  ogłoszono  upadłość  producenta  oferowanych  urządzeń,  a  zatem  działalność 

produkcyjna  nie  jest  kontynuowana,  jest  niedopuszczalny  i  dodatkowo  prowadzi  do 

zachwiania  zasad  uczciwej  k

onkurencji  poprzez  wybór  oferty  niespełniającej  warunków 

zamówienia  

i oferującej wykonanie świadczenia niemożliwego - bieżące dostawy przez okres co najmniej 

12  miesięcy  od  zawarcia  Umowy  urządzeń  nie  starszych  niż  6  miesięcy,  które  nie  będą 

produkowane. 

Przy  czym,  okoliczność  ta  zaistniała  jeszcze  w  toku  postępowania,  przed 

zawarciem Umowy. 

Odwołujący  podniósł  ponadto,  że  Zamawiający  nieprawidłowo  uznał,  iż  Zarmen 

wykazał  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  określonych  w  Rozdz.  3  pkt  3.1.1.4 

SWZ,  t

j.  warunek  zdolności  technicznej  i  zawodowej  polegający  na  wykonaniu  opisanych  

w tym punkcie dostaw wyłączników SN. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  wykazując  spełnianie  powyższego  warunku,  Zarmen 

powołał  się  na  dostawę  wykonaną  w  okresie  od  listopada  2018  do    lutego  2019  r.  przez 

spółkę  ELEKTROBUDOWA  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  (poz.  nr  1  Wykazu  dostaw), 

dołączając  referencję  wystawioną  na  rzecz  tej  spółki.  Zarmen  powołał  się  przy  tym  na 

oświadczenie  własne  złożone  wraz  z  Wykazem  dostaw,  w  którym  informuje,  że  w  dniu  14 

listopada 

2021  r.  nabył  zorganizowaną  część  przedsiębiorstwa  Elektrobudowy  S.A.,  a  tym 

samym  może  powoływać  się  na  jej  potencjał,  w  szczególności  zdolności  techniczne  i 

zawodowe.  Do  oświadczenia  nie  dołączono  żadnych  dokumentów  potwierdzających,  że 

doszło  do  zawarcia  umowy  sprzedaży  i  to  w  zakresie  relewantnym  dla  części 

przedsiębiorstwa,  która  uprawnia  do  powoływania  się  na  odpowiadające  warunkowi 

zdolności techniczne i zawodowe. 

Zdaniem  Odwołującego,  o  ile  sam  fakt  wystąpienia  sukcesji  generalnej  w  zakresie 

obejmującym  określoną  zorganizowaną  część  przedsiębiorstwa  rzeczywiście  uprawnia  do 

wykazywania  się  danym  potencjałem,  o  tyle  -  w  ramach  wykazywania  spełniania  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  wykonawca  jest  zobowiązany  do  należytego  udokumentowania 

tego  faktu  i  wykazania,  że  dysponuje  możliwością  powoływania  się  na  zdolności  uzyskane 

przez inny podmiot w toku prowadzonej przez niego działalności.  Odwołujący stwierdził, że 

Zamawiający nie powinien opierać się w tym zakresie wyłącznie na oświadczeniu własnym 

w

ykonawcy,  przyjmując  je  bezkrytycznie,  podczas  gdy,  w  szczególności  w  przypadku 

powoływania  się  na  zdolności  podmiotów  trzecich  wymagane  jest  przedstawienie 

dokumentów  w  formie  pisemnej  potwierdzających  dysponowanie  przez  wykonawców  taką 

mo

żliwością.  

Wobec  powyższego,  w  ocenie  Odwołującego,  zasadne  jest  wezwanie  Zarmen,  w 

trybie  art.  128  ust.  1  ustawy 

Pzp  do  uzupełnienia  dokumentów  wykazujących  spełnianie 

warunku udziału w postępowaniu w ww. zakresie, w szczególności poprzez przedstawienie 

dokumentów potwierdzających przejście na Zarmen potencjału wykonawcy dostawy w poz. 1 

Wykazu dostaw i uprawniających do powoływania się na realizację wykonaną przez podmiot 

inny niż sam wykonawca ewentualnie, poprzez zastąpienie wykazywanej w poz. 1 dostawy 

inną dostawą spełniającą warunek udziału w postępowaniu. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił 

wykonawca Zarmen.  

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  oświadczył,  że  uwzględnia 

zarzut oznaczony w petitum odwołania nr 4, t. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 

128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania 

Zarmen  do  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych  wymaganych  zgodnie  z 

warunkami  zamówienia  dla  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  określonego  w  Rozdz.  3  pkt  3.1.1.4  SWZ. 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.    

W toku posiedzenia wykonawca Zarmen zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez 

Zamawiającego zarzutu oznaczonego w petitum odwołania nr. 4.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  mater

iału  dowodowego  wskazanego  w  treści 

uzasadnienia, 

jak  też  po  zapoznaniu  się  z  oświadczeniami  i  stanowiskami  stron  

i  uczestnika 

postępowania  złożonymi  pisemnie  oraz  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji 

ich  potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  Odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  tym  samym  Odwołującego  na  poniesienie  w  tym 

zakresie wymiernej szkody. 

Za  zasadny  Izba  uznała  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  223  ust.  1 

ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

wezwania Zarmen do wyjaśnienia treści złożonej oferty w 

zakresie  udziału  produktów  pochodzących  z  krajów  wskazanych  w  art.  393  ust.  1  pkt  4 

ustawy Pzp oraz Rozdz. 3, pkt 3.7.2.8 SWZ.  

Izba  ustaliła,  że  w  Rozdziale  3  pkt  3.7.2.8  SWZ  Zamawiający  wymagał,  aby  udział 

towarów  pochodzących  z  państw  członkowskich  Unii  Europejskiej,  państw,  z  którymi  Unia 

Europejska  zawarła  umowy  o  równym  traktowaniu  przedsiębiorców,  lub  państw,  wobec 

których  na  mocy  decyzji  Rady  stosuje  się  przepisy  dyrektywy  2014/25/UE,  był  równy  lub 

przekraczał  50%.  Na  potwierdzenie  spełniania  ww.  wymagania  Zamawiający  wymagał 

złożenia przez wykonawców oświadczenia o treści: „udział towarów pochodzących z państw 

członkowskich  Unii  Europejskiej,  państw,  z  którymi  Unia  Europejska  zawarła  umowy  o 

równym  traktowaniu  przedsiębiorców,  lub  państw,  wobec  których  na  mocy  decyzji  Rady 

stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, jest równy lub przekracza 50% - dotyczy zadania 

nr    ……………………………………”  (Załącznik  nr  1  do  SWZ  Oświadczenie  wraz  z 

Formularzem Cenowym, pkt C ppkt 1.14).  

Wykonawca  Zarmen 

zaoferował wyłączniki próżniowe 17,5 kV, typ EV1, producenta  

Zarmen  Zakład  Elektrobudowa,  oraz  wyłączniki  próżniowe  24  kV,  typ  VC-1,  producenta  

JM-TRONIC. 

Wykonawca  Zarmen  złożył  również  w  ofercie  oświadczenie  o  treści:  „udział 

towarów  pochodzących  z  państw  członkowskich  Unii  Europejskiej,  państw,  z  którymi  Unia 

Europejska  zawarła  umowy  o  równym  traktowaniu  przedsiębiorców,  lub  państw,  wobec 

których  na  mocy  decyzji  Rady  stosuje  się  przepisy  dyrektywy  2014/25/UE,  jest  równy  lub 

przekracza 50% - dotyczy zadania nr 1.

”.  

Izba stwierdziła, że ww. oświadczenie wykonawcy Zarmen budzi wątpliwości. Złożone 

przez Odwołującego dowody w postaci: 

porównania  wyłączników  próżniowych  EV1  oferowanych  przez  Zarmen  oraz  urządzeń 

TAV1 VBM produkcji Ampower, 

porównania  wyłączników  próżniowych  VC-1  oferowanych  przez  Zarmen  z  wyłącznikami 

VMK produkcji Macwey, 

- wydruku ze strony internetowej Ampower Electric Co. Ltd., 

wyciągu z prezentacji biznesowej Ampower z 2021 r.,  

wyciągu z katalogu Ampower obejmującego wyłączniki próżniowe, 

Certyfikat  zgodności  nr  DN/541/2021  dla  urządzenia  VC-1  złożonego  przez  wykonawcę 

Zarmen, 

wyciąg z katalogu produktów producenta Macwey Industrial Technology Co. Ltd. z siedzibą 

w Ningbo (Chiny), 

wydruku ze strony internetowej Ampower zakładka Kontakt, 

wyciągu z prezentacji Ampower z 2021 r., ostatni slajd, 

- wydruku z profilu LinkedIn pani Tina Mai, sekcja Zainteresowania, 

wskazują na znaczne podobieństwo posiadanych cech (w tym podobieństwo wizualne, oraz  

w  zakresie  oferowanych  parametrów)  do  produktów  sprzedawanych  przez  producentów 

chińskich,  potwierdzają,  że  możliwy  jest  zakup  towaru  od  chińskiego  producenta  i  jego 

sprzedaż pod własną marką, a także, że chiński producent prowadzi sprzedaż towarów m.in. 

na  rynek  polski. 

Złożony  przez  wykonawcę  Zarmen  w  toku  rozprawy  wydruk  z  karty 

katalogowej ABB Sp. z o.o. 

na okoliczność, że oferowane przez tego wykonawcę wyłączniki 

również  są  podobne  do  wyłączników  oferowanych  przez  Zarmen  i  tym  samym  do 

wyłączników  produkowanych  przez  producentów  chińskich,  nie  potwierdza  stawianej  przez 

Zarmen tezy. Przeciwnie, stopień wizualnego podobieństwa wyłączników oferowanych przez 

ABB  

z  wyłącznikami  oferowanymi  przez  Zarmen  znacząco  odbiega  od  stopnia  wizualnego 

podobieństwa  pomiędzy  wyłącznikami  produkcji  chińskiej  a  wyłącznikami  zaoferowanymi 

przez  Zarmen  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Jednoznacznego  zaprzeczenia  stanowisku 

Odwołującego  nie  może  stanowić  przywołany  przez  wykonawcę  Zarmen  argument,  że  

w złożonym przez Odwołującego formularzu zamówienia wyłączników próżniowych (Dowód 

nr 3) parametry związane z napięciem sterowania cewek są na poziomie 110 V, 220 V i 230 

V, 

Zamawiający oczekuje zaś, żeby były również dostarczane wyłączniki z napięciem 24 V  

i  48  V. 

Treść  przedmiotowego  formularza  wskazuje  na  to,  że  możliwe  jest  zamówienie 

wyłączników  o  innych  parametrach,  niż  wprost  wymienione  w  formularzu  (kolumna  6). 

Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze, że wykonawca Zarmen nie podjął 

inicjatywy dowodowej w celu wykazania bezzasadności rozpoznawanego zarzutu.   

Wobec  powyższego,  Izba  nakazała  Zamawiającemu  wezwanie  wykonawcy  Zarmen 

do  wyjaśnień  w  celu  ustalenia  i  weryfikacji  prawidłowości  złożonego  przez  wykonawcę 

Zarmen  oświadczenia  w  zakresie  pochodzenia  oferowanych  towarów.  Izba  nie  uwzględniła 

wniosku  dowodowego  złożonego  przez  Odwołującego  o  zobowiązanie  wykonawcy  Zarmen 

do  przedłożenia  sprawozdań  z  badań  oferowanych  produktów  oraz  o  przeprowadzenie 

dowodu  z  opinii  biegłego.  Izba  stwierdziła,  że  aby  prawidłowość  czynności  Zamawiającego 

polegającej na ocenie oferty złożonej przez Zarmen mogła podlegać ostatecznej ocenie Izby 

oraz 

aby  prawdziwość  oświadczenia  wykonawcy  Zarmen  mogła  ewentualnie  zostać 

zweryfikowana  przez  biegłego,  w  pierwszej  kolejności  Zamawiający  powinien  wykonać 

czynność  oceny  oferty  wykonawcy  Zarmen  w  sposób  prawidłowy,  tj.  wyjaśnić  sporną 

kwestię.  

Jednocześnie,  Izba  uznała,  że  powołane  przez  Odwołującego  dowody  nie  są 

wystarczające  do  stwierdzenia  w  sposób  nie  budzący  wątpliwości,  że  produkty  oferowane 

przez  wykonawcę  Zarmen  pochodzą  z  Chin.  Tylko  jednoznaczne  potwierdzenie  ww. 

okoliczności  mogłoby  stanowić  podstawę  do  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

Zarmen na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 393 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.   

Izba  stwierdziła,  że  brak  jest  podstaw  do  uwzględnienia  zarzutów  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 

4  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  387  §1  oraz  w  zw.  z  art.  58  §1  Kodeksu  cywilnego  poprzez 

zanie

chanie odrzucenia oferty Zarmen. Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu, nie 

wykazał,  że  bieżąca  produkcja  urządzeń  nie  będzie  możliwa,  nie  złożył  dowodów  na  tę 

okoliczność.  Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowych  zarzutów  Izba  wzięła  pod  uwagę,  że 

postanowieniem  z  dnia  20  stycznia  2022  r.,  sygn.  akt  XVIII  GU  495/21  Sąd  Rejonowy  dla 

Miasta  Stołecznego  Warszawy  w  Warszawie  XVIII  Wydział  Gospodarczy  dla  spraw 

Upadłościowych  

i  Restrukturyzacyjnych  ogłosił  upadłość  JM-TRONIC  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz 

zatwierdził warunki sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa  na rzecz wykonawcy 

Zarmen.   

Potwierdził  się  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  128  ust.  1  w  zw.  z  art. 

226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp pop

rzez zaniechanie wezwania Zarmen do uzupełnienia 

podmiotowych  środków  dowodowych  wymaganych  zgodnie  z  warunkami  zamówienia  dla 

wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  

i zawodowej określonego w Rozdz. 3 pkt 3.1.1.4 SWZ.  

Izba  ustaliła,  że  w  złożonym  wykazie  dostaw  w  poz.  1  wykonawca  Zarmen  powołał 

się  na  dostawę  wykonaną  przez  Elektrobudowa  S.A.  Wykonawca  Zarmen  złożył  również 

Zamawiającemu  oświadczenie  z  dnia  23  września  2021  r.,  zgodnie  z  którym  14  września 

1  r.  wykonawca  Zarmen  zawarł  z  Syndykiem  masy  upadłościowej  Elektrobudowa  S.A.  

w  upadłości  umowę  sprzedaży  zorganizowanych  części  przedsiębiorstwa  Elektrobudowy 

S.A. obejmujących: 

„-  zorganizowaną  część  przedsiębiorstwa  „Produkcja",  w  skład  której  wchodzi  zespół 

składników  materialnych  i  niematerialnych  przeznaczonych  do  prowadzenia  działalności 

gospodarczej  polegającej  na  produkcji  rozdzielnic  i  szynoprzewodów  w  zakładach  w 

Tychach i Koninie oraz 

zorganizowaną  część  przedsiębiorstwa  „Realizacja”,  w  skład  której  wchodzi  zespół 

składników  materialnych  i  niematerialnych  przeznaczonych  do  prowadzenia  działalności 

gospodarczej  polegającej  na  świadczeniu  usług  [realizacji  kontraktów]  w  branży 

energetycznej  i  przemysłowej,  zlokalizowanej  w  Katowicach  oraz  w  poszczególnych 

lokalizacjach, gdzie taka działalność jest prowadzona. 

Na  podstawie  wyżej  wymienionej  Umowy,  Zarmen  stała  się  wyłącznym  dysponentem 

potencjału  Elektrobudowy  i  uprawniona  jest  w  szczególności  do  posługiwania  się 

zdolnościami technicznymi, zawodowymi oraz wiedzą i doświadczeniem uzyskanymi w toku 

prowadzenia  działalności  przez  Elektrobudowę  w  ramach  ww.  zorganizowanych  części 

przedsiębiorstwa, zarówno w zakresie produkcji urządzeń, jak również realizacji kontraktów 

w branży elektrycznej i przemysłowej.” 

Izba  przychyliła  się  do  zgodnego  stanowiska  Odwołującego  i  Zamawiającego,  że 

wykonawca  ubiegając  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zobowiązany  jest  do 

wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  W  przedmiotowym  stanie 

faktycznym  wykonawca  Zarmen  powinien  wykazać  Zamawiającemu  przez  złożenie 

stosownych dokumentów, że dysponuje możliwością powoływania się na zdolności uzyskane 

przez  Elektrobudowa  S.A.  w  toku 

prowadzonej  przez  tę  spółkę  działalności.  Złożony  na  tę 

okoliczność  na  etapie  postępowania  odwoławczego  przez  Zarmen  wydruk  ze  strony 

internetowej  nie  może  zastąpić  wykazania  Zamawiającemu  spełniania  warunku  udziału  

w postępowaniu.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.  

O  koszta

ch  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  i  575  ustawy  Pzp  oraz 

§  7  ust.  2  pkt  3  i  ust.  4 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  Pzp 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei 

w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący 

sprzeciw  ponoszą koszty  postępowania  odwoławczego  stosownie  do  jego  wyniku.  Zgodnie  

z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), 

oraz  wynagrodzenie  i  wy

datki  jednego  pełnomocnika,  jednak  nieprzekraczające  łącznie 

kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). 

Jak  stanowi  §  7  ust.  2  pkt  3  rozporządzenia,  w przypadku  uwzględnienia  odwołania 

przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający lub uczestnik postępowania 

odwoławczego  wnoszący  sprzeciw,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  jeżeli 

uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu,  gdy  zamawiający  uwzględnił  część  zarzutów,  a  odwołujący 

nie  wycofał  pozostałych  zarzutów  odwołania.  W  takiej  sytuacji  ,  Izba  rozdziela  wpis 

stosunkowo,  zasądzając  na  rzecz  odwołującego  od  zamawiającego  lub  od  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  wnoszącego  sprzeciw  kwotę,  której  wysokość  ustali  przez 

o

bliczenie proporcji  liczby  zarzutów  uwzględnionych przez  Izbę  do  liczby  zarzutów, których 

Izba  nie  uwzględniła,  mając  na  względzie,  ile  spośród  tych  zarzutów  było  objętych 

sprzeciwem  uczestnika  wnoszącego  sprzeciw,  zaś  koszty,  o  których  mowa  w  §  5  pkt  2,  w 

sposób  określony  w  pkt  1  lub  znosi  te  koszty  wzajemnie  między  odwołującym  i 

zamawiającym lub uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw (§ 7 ust. 

4 rozporządzenia).  

W  świetle  powyższych  regulacji,  Izba  rozdzieliła  koszty  postępowania  stosunkowo, 

obliczając  proporcję  liczby  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  które  Izba  uwzględniła, 

do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 

2/5  (zarzuty  nr  2  i  5)  i  bezzasadne  w p

ozostałej  części  (zarzuty  nr  1,  3  i  4).  Kosztami 

postępowania  obciążono  zatem  Odwołującego  w  części  3/5,  Zamawiającego  w  części  1/5 

(zarzut  nr  2) 

oraz  wykonawcę  Zarmen  w  części  1/5  (zarzut  nr  5).  Na koszty  postępowania 

odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez  Odwołującego  w  wysokości  15  000  zł 

(zgodnie  z  §  5  pkt  1  rozporządzenia),  koszty  poniesione  przez  Odwołującego  z  tytułu 

wynagrodzenia  pełnomocnika  w  wysokości  3  600  zł  oraz  koszty  poniesione  przez 

Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (zgodnie z § 5 

pkt  2  lit.  b  r

ozporządzenia)  -  łącznie  22 200  zł.  Odwołujący  poniósł  dotychczas  koszty 

postępowania 

odwoławczego  

w  wysokości  18  600  zł  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia  pełnomocnika, 

tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 13 320 zł (22 200 zł x 3/5). Różnica pomiędzy 

kosztami  poniesionymi  dotychczas  przez  Odwołującego  a kosztami  postępowania,  za  jakie 

odpowiadał w świetle jego wyniku, wynosiła zatem 5 280 zł. Zamawiający poniósł dotychczas 

koszty  postępowania  odwoławczego  w  wysokości  3 600  zł  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika,  odpowiadał  zaś  za  nie  do  wysokości  4 440  zł  (22 200  zł  x  1/5).  Różnicę  

w  kwocie  840  zł  Izba  zasądziła  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego.  Wykonawca 

Zarmen,  w  świetle  wyniku  postępowania  odwoławczego,  odpowiadał  za  jego  koszty  do 

wysokości  4 440  zł  (22 200  zł  x  1/5).  Kwotę  tę  Izba  zasądziła  od  Zarmen  na  rzecz 

Odwołującego.  

Przewodniczący:      ……………………………..