KIO 314/22 WYROK dnia 28 lutego 2022 r.

Sygn. akt: KIO 314/22 

WYROK 

z dnia 28 lutego 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Beata Konik 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  22  lutego  2022  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  7  lutego  2022  roku  przez  STRABAG  spółkę  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością    z  siedzibą  w  Pruszkowie  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Stołeczne Centrum Opiekuńczo – Lecznicze spółkę z ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów,  które  zostały  przez 

Odwołującego wycofane.  

2.  O

ddala odwołanie.  

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:  

z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

O

dwołującego  tytułem  wpisu  od  odwołania,  po  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy),  stanowiącą  koszt  poniesiony  przez 

Zamawiającego oraz przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3 600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy),  stanowiącą  zwrot  kosztów 

poniesionych przez 

Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni 

od  dnia jego doręczenia  -  przysługuje skarga za  pośrednictwem  Prezesa Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 314/22 

UZASADNIENIE 

Stołeczne 

Centrum 

Opiekuńczo 

– 

Lecznicze 

spółka 

z 

ograniczon

ą 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  (dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  wykonanie  robót 

budowlanych pn.: 

„Budowa drugiego Pawilonu Medycznego w ZOL przy ul. Mehoffera 72/74 

w 

Warszawie na potrzeby działalności leczniczej Zakładu, wchodzącego w skład SCOL Sp. z 

o.o. wraz z wyposażeniem”. Numer referencyjny: ZP/1/2022. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z 26 stycznia 2022 r. pod numerem 2022/S 018-042457. 

Przedmiotowe  p

ostępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  prowadzone 

na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 

r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r

. poz. 1129), dalej jako „ustawa 

Pzp”.  

W 

postępowaniu 

tym 

wykonawca 

STRABAG 

spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”) 7 lutego 2022 roku złożył 

odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec  treści  Specyfikacji  Warunków 

Zamówienia (dalej: „SWZ”), w tym wobec treści wzoru umowy. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  16  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  647  kc  przez 

przyznanie Zamawiającemu w § 7 ust. 10 pkt 2 załącznika nr 4 do SWZ Projektowane 

postanowienia  umowy  (dalej:  Umowa)  prawa  do  odmowy  dokonania  odbioru 

końcowego  i  odstąpienia  od  Umowy  w  każdym  przypadku  wystąpienia  wad 

nieusuwalny

ch  nawet  jeżeli  wady  mają  charakter  nieistotny,  podczas  gdy  zgodnie  z 

obowiązującymi  przepisami  uprawnienie  do  odmowy  odbioru  końcowego  powinno 

mieć  miejsce  jedynie  w  przypadku  wystąpienia  wad  istotnych.  W  przypadku 

wystąpienia  wad  nieistnych  nieusuwalnych  Zamawiający  powinien  dokonać  odbioru 

końcowego  i  obniżyć  w  odpowiednim  stopniu  wynagrodzenie  Wykonawcy. 

Jednocześnie  powinno  zostać  doprecyzowane,  że  prawo  do  odmowy  dokonania 

odbioru końcowego przewidziane w § 7 ust. 10 pkt 1 Umowy dotyczy tylko przypadku 

wystąpienia wad istotnych. 

2)  art.  453  ust.  1  pzp  w  zw.  z  art.  450  pzp,  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp 

(powiązane  z 

zarzutem wskazanym w pkt1)) przez ustalenie w Dziale B w Rozdziale III pkt 10 SWZ 

oraz w Dziale A Rozdziale IV pkt 11 SWZ oraz § 14 ust. 8 Umowy, że: 

(i)  b

ieg  terminu  gwarancji  i  rękojmi  rozpoczyna  się  od  dnia  bezusterkowego  odbioru 

końcowego podczas gdy zgodnie z § 7 ust. 10 pkt 3 umowy Zamawiający jest zobowiązany 

do dokonania odbioru końcowego, w przypadku, gdy występują jedynie wady nieistotne i od 

tego momentu Zamawiający przejmie przedmiot Umowy i będzie go użytkował zaś zgodnie z 

§  10  ust.  2  Umowy  okres  gwarancji  liczony  jest  od  daty  odbioru  końcowego  a  nie  od  daty 

usunięcie wad odbiorowych (wad nieistotnych); 

(ii)  zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy  (70%)  zostanie  zwrócone  po 

bezusterkowym odbiorze końcowym, podczas gdy zabezpieczenie powinno zostać zwrócone 

po wykonaniu 

zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane, czyli po 

odbiorze końcowym nawet jeżeli w trakcie odbioru stwierdzono wady nieistotne. 

art. 16 pzp, art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp w związku z art. 3531 kc i art. 

647  kc  w  zw. 

z art. 484 § 2 kc w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na: 

Zastrzeżenie  w  §  11  ust.  1  pkt  1),  3)  Umowy  kar  umownych  rażąco  wygórowanych 

lub zastrzeżenie kar w sposób nieprecyzyjny: 

(i) związanych z uchybieniem w dotrzymaniu terminów na wykonanie Etapów zgodnie z § 11 

ust. 1 pkt 1) Umowy podczas gdy w treści § 2 ust. 2 Umowy nie zostały wskazane terminy 

realizacji Etapów. Składając w niniejszym postępowaniu ofertę Wykonawca nie jest w stanie 

ocenić terminów realizacji i Etapów i grożących z tego tytułu kar umownych, gdyż § 2 ust. 2 

umowy nie zawiera terminów realizacji Etapów; 

(ii)  związanych  z  uchybieniem  terminu  usunięcia  wad  stwierdzonych  przy  odbiorze  lub  w 

okresie gwarancji i rękojmi (§11 ust. 1 pkt 3 Umowy) - w ocenie Wykonawcy kara umowna w 

wysokości  0,01%  tj.  równa  wysokości  kary  za  termin  końcowy  wynagrodzenia  jest  rażąco 

wygórowana; kara zwłokę w realizacji obowiązków w zakresie usuwania wad powinna być na 

niższym  poziomie  niż  kara  za  uchybienie  w  terminie  końcowym  realizacji  podstawowego 

zobowiązania umownego; 

(iii)  związanych  z  nieterminową  zapłatą  wynagrodzenia  na  rzecz  podwykonawców  w 

wysokości 5% wynagrodzenia podwykonawcy (§11 ust. 1 pkt 6 Umowy) kara jest niezależna 

od skali uchybienia tj. niezależnie od kwoty niezapłaconej jak i wielkości zwłoki w zapłacie co 

oznacza,  że  nieterminowa  zapłata  nawet  niewielkiej  kwoty  o  1  dzień  może  skutkować 

pozbawieniem wykonawcy 5% wynagrodzenia podwykonawcy; 

(iv) Zamawiający zastrzegł: 

górny limit kar umownych w §11 ust. 7 Umowy na poziomie 100% wartości umowy 

górny limit kar z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu Umowy w wysokości 20% wartości 

wynagrodzenia 

– co w ocenie Wykonawcy jest poziomem wygórowanym i znacząco odstającym od realiów 

rynkowych,  limit  kar  umownych  w  zakresie  uchybienia  term

inowi  nie  powinien  przekraczać 

10%  wartości  wynagrodzenia  zaś  górny  limit  wszystkich  kar  nie  powinien  przekraczać 

łącznie wysokości kary z tytułu odstąpienia od umowy (§ 11 ust. 7 Umowy) tj. 20% wartości 

wynagrodzenia. 

(v)  Zamawiający  w  §  11  ust.  6  Umowy  w  sytuacji  odstąpienia  od  Umowy  przewidział 

możliwość domagania się kar umownych z tytułu naruszeń umowy, jakie miały miejsce przed 

odstąpieniem od Umowy. W przypadku odstąpienia od Umowy, w szczególności ze skutkiem 

ex  tunc

,  Zamawiający  powinien  mieć  prawo  do  domagania  się  jedynie  kary  z  tytułu 

odstąpienia bez kumulowania tej kary z innymi karami umownymi – nie powinno dochodzić 

do  kumulowania  kar  z  tytułu  nieprawidłowego  wykonania  umowy  z  karą  za  niewykonanie 

umowy. 

4)  art. 436 pkt 4 lit. b) pzp w zw. z w zwi

ązku z art. 16 pzp i art. 647 kc poprzez ustalenie 

w  §  16  ust.  2  Umowy  możliwości  zmiany  terminu  realizacji  bez  możliwości  zmiany 

wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy przypadki opisane w lit. a), b), c), d), e), f) 

i h) są przypadkami albo niezależnymi od Wykonawcy (nie uwzględnionymi w ofercie) 

lub przypadkami obciążającymi Zamawiającego zgodnie z art. 647 kc. 

5)  art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) ustawy Pzp i art. 433 pkt 3 ustawy Pzp 

w zw. z art. 3531 kc, art. 629 kc i art. 647 kc przez wska

zanie w § 5 ust. 1 Umowy 

oraz  rozdziale  XVII  pkt  9  SWZ,  że  wynagrodzenie  ma  charakter  kosztorysowy  tj. 

ustalane  na  podstawie  obmiaru  powykonawczego  (ustalanego  na  podstawie  ilości 

rzeczywiście  wykonanych  robót  i  cen  przyjętych  kosztorysie  ofertowym)  przy 

j

ednoczesnym  zastrzeżeniu,  że  wynagrodzenie  nie  może  ulec  zwiększeniu  ponad 

kwotę wskazaną w § 5 ust. 1 Umowy nawet jeżeli wyniku obmiaru powykonawczego 

zostanie ustalone zostanie, że rzeczywista wartość robót jest wyższa niż wskazana w 

§  5  ust.  1  Umowy.  Oznacza  to  w  istocie,  że  wynagrodzenie  nie  ma  charakteru 

kosztorysowego,  ale  ma  charakter  ryczałtowy  z  możliwością  jego  obniżenia  w 

sytuacji, gdy rzeczywiste ilości robót będą niższe niż wskazane w przedmiarze robót 

stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ, a który to przedmiar został sporządzony przez 

Zamawiającego  a  którego  wykonawca  nie  może  samodzielnie  korygować  na  etapie 

składania ofert (Rozdział XVII pkt 4 SWZ). Powoduje to przerzucenie na wykonawcę 

ryzyka prawidłowości przedmiaru sporządzonego przez Zamawiającego, a za którego 

prawidłowość  sporządzenia  odpowiedzialność  ponosi  Zamawiający.  Zapis  skutkuje 

również przerzuceniem ryzyka kontraktowego na wykonawcę w postaci konieczności 

ponoszenia  kosztów,  których  w  momencie  składania  oferty  nie  mógł  przewidzieć 

Za

mawiający  przerzuca  na  wykonawcę  ryzyko  pokrycia  kosztów  wszystkich  prac 

poza  ustalony  limit  co  oznacza,  że  w  przypadku  przekroczeń  ilościowych,  zmiany 

zakresu  prac  czy  niedokładności  kosztorysów  wykonawca  ponosi  wyłączną 

odpowiedzialność, mimo że to nie wykonawca przygotowywał kosztorys (przedmiar). 

Taki  sposób  ustalenia  wynagrodzenia  jest  niezgodny  z  zasadami  kontraktowania 

bowiem  to  Zamawiający  ponosi  odpowiedzialność  za  prawidłowość  sporządzenia 

przedmiaru  a  jednocześnie  przerzuca  on  na  wykonawcę  ryzyko,  które  zgodnie  z 

kontraktem  obciąża  Zamawiającego,  co  wprost  prowadzi  do  uznania,  że  zapis  ten 

stanowi klauzulę abuzywną w rozumieniu art. 433 pkt 3 ustawy Pzp. 

6)  art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) ustawy Pzp i art. 431 ustawy Pzp w zw. 

z art. 

3531 kc i art. 354 § 2 kc poprzez zastrzeżenie w § 15 ust. 2 Umowy możliwości 

odstąpienia  od  Umowy  przez  Zamawiającego  bez  uprzedniego  wezwania 

Wykonawcy  do  usunięcia  uchybień  co  może  prowadzić  do  zaskoczenia  wykonawcy 

odstąpieniem  od  Umowy,  brakiem  możliwości  usunięcia  nieprawidłowości  i  brakiem 

zapewnienia  dalszej  realizacji  umowy  i  tym  samym  narusza  obowiązek  lojalności 

kontraktowej  ze  strony  Zamawiającego  i  brak  współdziałania  ze  strony 

Zamawiającego jako wierzyciela w celu wykonania Umowy. 

7)  Naruszenie art. 99 ust. 1 pzp w zw. z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp przez: 

(i)  ustalenie  w  §  2  ust.  3  Umowy  wymogu  zrealizowania  prac  związanych  z  wykonaniem 

przyłącza  ciepłowniczego  w  terminach  ustalonych  jako  konkretna  data  kalendarzowa 

podczas  gdy  termin  wykonania  posz

czególnych  robót  budowlanych  powinien  być 

określonych  w  dniach,  tygodniach,  miesiącach  lub  latach.  Jednocześnie  brak  jest 

obiektywnej przyczyny, która uzasadniałaby wskazanie konkretnej daty. 

(ii) Nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, gdyż składając ofertę Wykonawca nie będzie 

wiedział czy będzie miał możliwość realizacji prac w okresie od 1 maja 2022 r. do 31 sierpnia 

2022  r.  (termin  Zgodnie  z  Warunkami  technicznymi  przyłączenia  –  Załącznik  nr  1  do 

warunków nr VWAW/HPR/21/ 2110069 /1; Dodatek 4.1 do Załącznika 4 do projektowanych 

postanowień umowy), gdyż termin związania ofertą wykracza poza datę 1 maja 2022 r.  – w 

rozdziale XIII ust. 1 SWZ Zamawiający wyznaczył termin związania ofertą na dzień 27 maja 

2022 r. co oznacza, że do zawarcia umowy może dojść po dniu 1 maja 2022 r. i tym samym 

po  zawarciu  umowy  Wykonawca  nie  biedzie  miał  wystarczająco  dużo  czasu  na  realizacje 

prac  w  tym  zakresie  gdyż  czas  realizacji  prac  z  wszystkimi  formalnościami  to  2,5  –  3 

miesięcy pod warunkiem, że projekt usunięcia kolizji jest uzgodniony z właścicielem sieci tj 

Veolia 

(iii)  nieprawidłowy  opis  przedmiotu  zamówienia,  gdyż  na  chwilę  obecną  Zamawiający  nie 

dysponuje  uzgodnionym  z  Veolia  projektem  prac  związanych  z  wykonaniem  przyłącza 

ciepłowniczego. W sytuacji, gdy Zamawiający nie będzie dysponował tym projektem w chwili 

zawarcia  umowy  konieczne  będą  dodatkowe  2-3  miesiące  na  uzgodnienie  projektu  i  tym 

samym  wykonawca  składając  ofertę  nie  jest  w  stanie  ustalić  czy  i  kiedy  będzie  miał 

możliwość wykonania prac w zakresie usunięcia kolizji projektowanego Budynku z istniejącą 

siecią ciepłowniczą. 

W 

związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i 

nakazanie  Zamawiającemu  zmianę  treści  SWZ  oraz  załącznika  nr  4  do  SWZ  wzór  umowy 

przez: 

(i)  w

yeliminowanie  z  Umowy  możliwości  odstąpienia  od  umowy  w  przypadku 

wystąpienia  wad  nieistotnych  nieusuwalnych.  Doprecyzowanie  zapisów  Umowy  w  ten 

sposób,  aby  odmowa  dokonania  odbioru  końcowego  miała  miejsce  jedynie  w  przypadku 

wystąpienia wad istotnych.; 

(ii) zmian

ę zapisów Umowy w zakresie rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi 

tak aby okres ten rozpoczynał się z chwilą dokonania odbioru końcowego (z chwilą wydania) 

tj. 

przejęciem 

przedmiotu 

umowy 

przez 

Zamawiającego 

i 

rozpoczęcie 

korzystania/użytkowania przez Zamawiającego 

(iii)  zmian

ę  zapisów  Umowy  tak  aby  zwrot  zabezpieczenia  należytego  wykonania 

Umowy  (70%)  następował  po  odbiorze  końcowym  tj.,  po  uznaniu,  że  zamówienie  zostało 

należycie wykonane; 

(iv)  zmian

ę  zapisów  Umowy  poprzez  wyeliminowanie  kar  umownych  z  tytułu 

przekroczenia terminu wykonania Etapów w związku z brakiem wskazania w SWZ i Umowie 

terminów realizacji Etapów; 

(v) zmian

ę zapisów Umowy w zakresie kary umownej za nieterminowe usunięcie wad 

odbiorowych  lub  w  okresie  gwarancji  i  rękojmi  poprzez  obniżenie  tej  kary  względem  kary 

umownej  za  niedotrzymani

e  terminu  końcowego  np.  poprzez  powiązanie  kary  z  wartością 

elementu obarczonego wadą.; 

(vi)  zmian

ę  zapisów  Umowy  w  zakresie  kar  umownych  związanych  z  nieterminową 

zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców tak, aby kary nie były rażąco wygórowane 

i  zost

ały  powiązane  z  wysokością  wynagrodzenia  podwykonawcy,  które  nie  zostało 

zapłacone w terminie i ustalenie tej kary nie jako jednorazowej, ale powiązanej z wielkością 

opóźnienia w zapłacie; 

(vii) z

mianę zapisów Umowy poprzez obniżenie limitu kar umownych tak aby limit ten 

nie przekraczał kary z tytułu odstąpienia od Umowy; 

(viii)  z

mianę  zapisów  Umowy  poprzez  wyeliminowanie  możliwości  naliczenia  kar 

umownych z tytułu naruszeń umowy, jakie miały miejsce przed odstąpieniem od umowy. 

(ix)  z

mianę  zapisów  Umowy  w  ten  sposób,  aby  była  możliwość  zmiany 

wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy dojdzie do zmiany terminów wykonania umowy z 

przyczyn  niezależnych  od  Wykonawcy  a  w  szczególności  z  przyczyn,  za  które  odpowiada 

Zamawiający; 

(x)  z

mianę  zapisów  Umowy  w  taki  sposób,  aby  wynagrodzenie  wykonawcy 

jednoznacznie  miało  charakter  kosztorysowy  tj.  ustalane  obmiarem  powykonawczym  na 

podstawie  rzeczywistych  ilości  wykonanych  robót  i  cen  jednostkowych  ustalonych  w 

kosztorysie  ofertowym  i  nie  miało  charakteru  wynagrodzenia  ryczałtowego  z  możliwością 

j

ego obniżenia; 

(xi) z

mianę zapisów Umowy w taki sposób, aby Zamawiający przed skorzystaniem z 

prawa  do  odstąpienia  od  Umowy  wezwał  wykonawcę  do  usunięcia  nieprawidłowości  w 

odpowiednim terminie z zagrożeniem odstąpienia od Umowy w przypadku niezastosowania 

się wezwania; 

(xii) z

mianę zapisów SWZ i Umowy przez: 

a) W przypadku zawarcia 

umowy przed dniem 1 maja 2022 r. wprowadzenie zapisów 

zobowiązujących Zamawiającego do przekazania wykonawcy projektu wykonania przyłącza 

ciepłowniczego wraz z odpowiednimi uzgodnieniami w chwili podpisania umowy 

b)  wyłączenie  z  zakresu  przedmiotu  umowy  prac  związanych  z  wykonaniem 

przyłącza  ciepłowniczego  i  zrealizowanie  tych  prac  przez  Zamawiającego  poza  zakresem 

niniejszej  Umowy  w  przypadku,  gdy  umowa  zostanie  zawarta  po  dniu  1  maja  2022  r. 

Jednocześnie  w  takim  wypadku  strony  zawarłby  Aneks  do  umowy,  w  którym  dokonałby 

ustaleń  w  zakresie  wykonania  prac  związanych  z  wykonaniem  przyłącza  ciepłowniczego 

przez  Zamawiającego,  z  jednoczesnym  ustaleniem  wpływ  wykonania  tych  prac  przez 

Zamawiającego  na  termin  wykonania  Umowy  oraz  wynagrodzenie  Wykonawcy.  W 

przyp

adku  nie  wykonania  przyłącza  ciepłowniczego  przez  Zamawiający  w  terminie  do 

31.08.2022 r. 

przyznanie Wykonawcy prawa do odstąpienia od umowy ewentualnie zawarcie 

aneksu  do  Umowy 

ustalającego  wpływ  nie  wykonania  prac  przez  Zamawiającego  do  dnia 

31.08.2022 r. na termin wykonania Przedmiotu umowy i wynagrodzenie Wykonawcy. 

Odwołujący  mając  na  uwadze  powyższe  wskazuje  na  następujące  proponowane 

brzmienie kwestionowanych postanowień: 

Ad (i) 

Po  uwzględnieniu  zmiany  treść  załącznika  nr  4  do  SWZ  –  §  7  ust.  10  Umowy  otrzymuje 

brzmienie: 

§ 7 ust. 10 Z czynności przeprowadzonego odbioru sporządzany jest protokół odbioru robót 

zanikających/ulegających zakryciu, odbioru częściowego lub protokół odbioru końcowego, a 

jeżeli  w  toku  odbioru  zostaną  stwierdzone  wady,  Zamawiającemu  przysługują  następujące 

uprawnienia: 

1) jeżeli wady istotne kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający może odstąpić od czynności 

odbiorowych i wyznaczyć Wykonawcy termin ich usunięcia; po usunięciu stwierdzonych wad 

istotnych  Wykonawca  obowiązany  jest  do  zawiadomienia  o  tym  Zamawiającego  oraz 

wezwania do ponownych czynności odbiorowych, zgodnie z procedurą wskazaną powyżej; 

2)  jeżeli  wady  istotne  nie  kwalifikują  się  do  usunięcia,  to  Zamawiający  może  odstąpić  od 

umowy  z  przyczyn  zależnych  od  Wykonawcy  z  konsekwencjami  wymienionymi  w  §  11  lub 

żądać wykonania przedmiotu umowy po raz drugi, na koszt i odpowiedzialność Wykonawcy; 

3)  jeżeli  w  trakcie  odbioru  końcowego  stwierdzone  zostanie  istnienie  wad  nieistotnych, 

Zamawiający dokona odbioru końcowego, a stwierdzone wady zostaną opisane w odrębnym 

protokole,  w  którym  zostanie  wyznaczony  termin  ich  usunięcia.  Wykonawca  zobowiązany 

jest  do  zawiadomienia  Zamawiającego  o  usunięciu  wad.  Usunięcie  wad  w  tym  przypadku 

zostanie stwierdzone protokołem. 

Ad (ii) i (iii) 

Po uwzględnieniu zmiany treść SWZ – rozdziału III pkt 10 i rozdział IV pkt 11 SWZ: 

Rozd

ział  III  pkt  10  Zamawiający  zwolni  lub  zwróci  Wykonawcy  zabezpieczenie  należytego 

wykonania umowy w wysokości 70% jego wartości wraz należnymi odsetkami, w przypadku 

w

noszenia  zabezpieczenia  w  formie  pieniężnej,  wynikającymi  z  umowy  rachunku 

bankowego,  na 

którym  było  ono  przechowywane,  pomniejszone  o  koszt  prowadzenia  tego 

rachunku oraz prowiz

ji bankowej za przelew pieniędzy, na rachunek bankowy Wykonawcy w 

terminie 30 

dni od daty skutecznego dokonania odbioru końcowego. 

Rozdział IV pkt 11 Zamawiający wymaga minimalny okres gwarancji i rękojmi na wykonane 

roboty nie krótszy niż 60 miesięcy ( 5 lat) i nie dłuższy niż 84 miesiące (7 lat) - bieg terminu 

gwarancji  i  rękojmi  rozpoczyna  się  od  dnia  odbioru  końcowego  robót  budowlanych, 

potwierdzonych  protokołem  odbioru  końcowego  z  zastrzeżeniem,  że  okres  gwarancji  na 

wykonaną  sieć  ciepłowniczą,  o  której  mowa  w  pkt  4.10  SWZ  oraz  na  roboty  i  materiały 

używane do jej wykonania rozpoczyna się od dnia podpisania protokołu końcowego odbioru 

sieci  ciepłowniczej  lub  przejęcia/przekazania  wybudowanej  sieci  ciepłowniczej  na  majątek 

Veolia  Energia  Warszawa  S.A.  w 

przypadku  gdy  będzie  ona  późniejsza niż  data  protokołu 

końcowego  odbioru  sieci  ciepłowniczej.  Termin  gwarancji  jest  jednym  z  kryterium  oceny 

ofert. 

Ad (iv)-(viii) 

Po u

względnieniu zmiany treść załącznika nr 4 do SWZ – § 11 Umowy otrzymuje brzmienie: 

§ 11 ust. 1 pkt 1) – skreślony 

§ 11 ust. 1 pkt 3) za każdy dzień zwłoki w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w 

okresie gwarancji lub rękojmi, licząc od dnia wyznaczonego na usunięcie wad - w wysokości 

0,01%  wynagrodzenia  umownego  brutto  elementu  Przedmiotu  Umowy  obarczonego  w

adą 

(zgodnie  z  kosztorysem  ofertowym),  za  każdy  dzień  zwłoki,  nie  więcej  niż  15% 

wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1, 

§  11  ust.  1  pkt  6)  w  przypadku  braku  zapłaty  lub  nieterminowej  zapłaty  wynagrodzenia 

należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w wysokości 0,1% niezapłaconego 

lub nieterminowo zapłaconego wynagrodzenia podwykonawcy za każdy dzień opóźnienia w 

zapłacie wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy, 

§ 11 ust. 6 – skreślony 

§  11  ust.  7  Łączna  wysokość  kar  umownych  przysługujących  Zamawiającemu  na  mocy 

Umowy  nie może  przekroczyć  20%  wartości  brutto  przedmiotu  umowy,  wskazanego  w  §  5 

ust. 1 umowy. 

Ad (ix) 

Po  uwzględnieniu  zmiany  treść  załącznika  nr  4  do  SWZ  –  §  16  ust.  2)  Umowy  poprzez 

dodanie po dotychczasowej treści (po pkt 4) dodatkowego zdania o następującym brzmieniu: 

§ 16 ust. 2 W przypadkach wskazanych w powyżej w niniejszym ustępie w pkt 1) lit. a), c), 

d),  e)

,  f),  h)  oraz  pkt  2)  może  dojść  również  do  zmiany  wynagrodzenia  Wykonawcy 

określonego w § 5 ust. 1 Umowy, jeżeli zmiana ma wpływ na koszty wykonania przedmiotu 

umowy 

– w przypadku zmiany terminów na koszty ogólne budowy zaś w przypadku zmiany 

technologii n

a koszty wykonania robót, przy czym zmiany technologii zostaną potraktowane 

jako roboty zamienne i zostaną wycenione zgodnie z § 17 Umowy. 

Ad (x) 

Po  uwzględnieniu  zmiany  treść  załącznika  nr  4  do  SWZ  –  §  5  ust.  1)  Umowy  otrzymuje 

brzmienie: 

§ 5 ust. 1 Za całkowite i prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy, Strony ustalają umowne 

wynagrodzenie kosztorysowe w wysokości: 

Netto 

……………………zł 

(słownie: 

…………………………………………………….…………..) 

VAT 

………………...….. 

zł 

(słownie: 

………………………………………….…….……….………) 

Brutto 

………………….. 

zł 

(słownie: 

………….………………………………….………..………..). 

Ostateczna  wartość przedmiotu  umowy może  ulec zmniejszeniu lub  zwiększeniu i  zostanie 

ustalona po komisyjnym odbiorze przedmiotu umowy, zatwierdzonym protokołem odbioru, na 

podstawie przeprowadzonego obmiaru powykonawczego oraz kosztorysu powykonawczego, 

sporządzonego  przez  Wykonawcę  i  sprawdzonego  przez  Inspektorów  nadzoru 

inwestorskiego. 

Ad (xi) 

Po  uwzględnieniu  zmiany  treść  załącznika  nr  4  do  SWZ  –  §  15  ust.  3  Umowy  otrzymuje 

brzmienie: 

§  15  ust.  3  W  przypadkach  wskazanych  powyżej  w  ust.  1  pkt  1),  2)  3),  5),  6),  7)  8)  i  9) 

Zamawiający  przed  skorzystaniem  z  prawa  do  odstąpienia  od  Umowy  wezwie  Wykonawcę 

do  usunięcia  nieprawidłowości  w  odpowiednim  terminie  z  zagrożeniem,  że  w  razie 

bezskutecznego  upływu  wyznaczonego  terminu  będzie  uprawniony  do  odstąpienia  od 

umowy. Odstąpienie od umowy może nastąpić wyłącznie w formie pisemnej. Wykonawca po 

otrzymaniu  pisemnego  zawiadomienia  zobowiązany  jest  do  niezwłocznego  zabezpieczenia 

terenu budowy. 

Ad (xii) 

Po  uwzględnieniu  zmiany  treść  załącznika  nr  4  do  SWZ  –  §  2  ust.  3  Umowy  otrzymuje 

brzmienie: 

§  2  ust.  3  Terminy  realizacji  zakończenia  prac  związanych  z  wykonaniem  Przyłącza 

ciepłowniczego, ustala się następująco: 

1)  usunięcie  kolizji  projektowanego  Budynku  z  istniejącą  siecią  ciepłowniczą  (budowa 

rozdzielczej sieci ciepłowniczej, demontaż istniejącej sieci ciepłowniczej, budowa i demontaż 

prowizorycznej  sieci  ciepłowniczej)  –  prace  będą  realizowane  w  terminie  od  dnia  1  maja 

2022 r. do 31 sierpnia 2022 r. o ile do zawarcia ni

niejszej Umowy doszło przed dniem 1 maja 

2022  r.,  Zamawiający  przy  podpisaniu  Umowy  przekazał  wykonawcy  projekt  wykonania 

przyłącza ciepłowniczego wraz z odpowiednimi uzgodnieniami 

2)  wykonanie  przyłącza  sieci  ciepłowniczej  wraz  z  odbiorem  oraz  węzła  cieplnego  wraz  z 

odbiorem w Budynku, w terminie nie później niż od 1 maja 2023 r. do 31 sierpnia 2023 r.. 

W  przypadku  z

awarcia  umowy  po  dniu  1  maja  2022  r.  usunięcie  kolizji  projektowanego 

Budynku  z  istniejącą  siecią  ciepłowniczą  zostanie  wykonane  przez  Zamawiającego  lub 

podmiot  trzeci  zatrudniony  przez  Zamawiającego  na  podstawie  osobnej  umowy  w  terminie 

do dnia 31 sierpnia 2022 r. W takim przypadku: 

a)  prace  w  zakresie  usunięcia  kolizji  projektowanego  Budynku  z  istniejącą  siecią 

ciepłowniczą zostaną wyłączone z zakresu przedmiotu Umowy zgodnie z § 17 ust. 2 Umowy. 

W takim wypadku strony zawrą Aneks do niniejszej Umowy, w którym ustalą wykonanie tych 

prac  przez  Zamawiającego  w  terminie  do  dnia  31  sierpnia  2022  r.  oraz  wpływ  wyłączenia 

prac na terminy wykonania niniejszej Umowy oraz wynagrodzenie wykonawcy 

b)  W  przypadku  gdy  Zamawiający  nie  wykona  prac  w  zakresie  usunięcia  kolizji 

projektowanego  Budynku  z  istniejącą  siecią  ciepłowniczą  do  dnia  31  sierpnia  2022  r. 

Wykonawcy  będzie  przysługiwało  prawo  do  odstąpienia  od  niniejszej  Umowy,  chyba  że 

Strony w terminie do dnia 30 września 2022 r. zawrą aneks do Umowy, w którym uregulują 

kwestię  wykonania  przez  Zamawiającego  prac  w  zakresie  usunięcia  kolizji  projektowanego 

Budynku  z  istniejącą  siecią  ciepłowniczą  w  tym  terminy  jak  również  tym  ustalą  wpływ 

realizacji  przez  Zamawiającego  prac  w  zakresie  usunięcie  kolizji  projektowanego  na 

realizację niniejszej Umowy w tym wynagrodzenie wykonawcy. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.  

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego 

odwołania.  Odwołujący  wskazał,  że  zapisy  zawarte  w  SWZ,  a  w  szczególności  wzorze 

Umowy  będącym  załącznikiem  do  nr  4  SWZ  są  niezgodne  z  ustawą  Pzp  i  kc.  Formułując 

zapisy SWZ oraz wzoru umowy Zam

awiający narusza swoje obowiązki. Na skutek uchybień 

Zamawiającego,  które  stanowią przedmiot  zarzutów  niniejszego odwołania, Odwołujący  nie 

jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z  ustawą Pzp oferty, podczas gdy 

posiada  wymagane  w  postępowaniu  kwalifikacje  tj.  wiedzę,  doświadczenie  i  potencjał 

wymagany przez Zamawiającego. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  zamierza  złożyć  ofertę  w  niniejszym  postępowaniu,  a  tym 

samym ma realne szanse na realizację zamówienia. W obliczu kwestionowanych niniejszym 

odw

ołaniem  postanowień  Umowy,  Odwołujący  nie  jest  w  stanie  skalkulować  ceny  oferty  w 

sposób  uwzględniający  wymogi  wskazanych  wyżej  przepisów  ustawy  Pzp.  Ponadto  należy 

wskazać,  że  w  sytuacji,  gdy  postanowienia  Umowy  zostały  sformułowane  w  sposób 

sprzeczny  z  u

stawą  Pzp  oraz  kodeksem  cywilnym,  w  szczególności  odwołujący  nie  ma 

możliwości  złożenia  konkurencyjnej  oferty.  Kwestionowane  w  niniejszym  odwołaniu 

postanowienia  Umowy  pozbawiają  Odwołującego  możliwości  uzyskania  przedmiotowego 

zamówienia  publicznego  i  jego  realizacji  na  najkorzystniejszych  dla  Zamawiającego 

warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  wbrew  obowiązkowi  dokonania  odbioru 

końcowego wynikającego z dyspozycji art. 647 kc we wzorze umowy wprowadził możliwość 

odmowy  dokonania  odbioru  końcowego  i  odstąpienia  od  umowy  w  przypadku  wystąpienia 

wad  nieistotnych  nieusuwalnych.  Zapisy  umowy  czy  SWZ  wprowadzające  odbiory 

bezusterkowe  są  sprzeczne  z  art.  647  kc,  gdyż  eliminują  obowiązek  zamawiającego 

(inwestora) do do

konania odbioru końcowego. 

Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z art. 647 kc jednym z podstawowych obowiązków 

inwestora,  w  tym  wypadku  Zamawiającego,  w  ramach  umowy  o  roboty  budowlane  jest 

dokonanie  odbioru  robót.  Odbiór  wykonanych  robót  jest  kwestią  kluczową  w  relacjach 

inwestor  (Zamawiający)  –  wykonawca.  Dokonanie  odbioru  stanowi  niejako  pokwitowanie 

spełnienia świadczenia wystawiane przez inwestora. 

Odwołujący  wskazał,  że  praktyka  budowlana  pokazuje,  że  na  etapie  odbioru 

końcowego  dochodzi  często  do  sporów  pomiędzy  inwestorem  a  wykonawcą.  Osią  tego 

sp

oru  jest  kwestia  wad  w  wykonanych  robotach  w  związku,  z  których  wystąpieniem, 

inwestorzy  odmawiają  dokonania  odbioru  a  tym  samym  blokują  możliwość  otrzymania 

wynagrodze

nia  przez  wykonawcę.  W  istocie  poprzez  odmowę  dokonania  odbioru  inwestor 

próbuje  wymusić  usunięcie  wad  stwierdzonych  na  etapie  odbioru  końcowego  przedmiotu 

umowy. 

Odwołujący  podkreślił,  że  tego  typu  spory  były  przedmiotem  oceny  w  licznych 

wyrokach  Sądu  Najwyższego.  W  wyrokach  tych  Sąd  Najwyższy  ukształtował  jednolitą  linię 

orzeczniczą,  z  której  wynika,  że  w  świetle  art.  647  kc  inwestor  obowiązany  jest  dokonać 

odbioru  końcowego  i  zapłacić  wynagrodzenie  należnego  wykonawcy.  Inwestor  nie  może 

uzależniać  dokonania  odbioru  końcowego  i  zapłaty  należnego  wynagrodzenia  od  braku 

jakichkolwiek  wad  w  wyk

onanym  obiekcie.  Inwestor  może  uchylić  się  od  obowiązku 

dokonania  odbioru  końcowego  tylko  w  przypadku  wystąpienia  wad  istotnych,  gdyż  tylko  w 

takim  wypadku  można  wskazać,  że  wykonawca  nie  spełnił  swojego  świadczenia,  w 

pozostałych  wypadkach  tj.  wystąpienia  wad  nieistotnych  mamy  do  czynienia  z 

nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest 

obowiązany  dokonać  odbioru  końcowego  a  do  protokołu  odbioru  może  zostać  dołączony 

wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich 

usunięcia lub oświadczeniem inwestora 

o  wyborze  innego  uprawnienia  przysługującego  mu  z  tytułu  odpowiedzialności  wykonawcy 

za wady ujawnione przy odbiorze. 

W tym zakresie 

Odwołujący wskazał następujące wyroki Sądu Najwyższego: 

a) 

Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07 

b) 

Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97 

c) 

Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  orzecznictwie  KIO  również  przyjmuje  się,  że 

Zamawiający  narusza  przepisy  ustawy  Pzp  w  przypadku  zastrzeżenia  w  projekcie  umowy 

zapisów  pozwalających  na  odmowę  dokonania  odbioru  końcowego  w  przypadku 

stwierdzenia  wad  nieistotnych  tj.  zast

rzeżenie  odbiorów  bezusterkowych.  Orzeczenia  KIO 

zapadły  co prawda  w  oparciu o poprzednie obowiązująca  ustawę,  niemniej  jednak  obecnie 

obowiązujące  pzp  nie  wprowadza  w  tym  zakresie  odmiennych  uregulowań  jak  również 

przepisy kc nie uległy zmianie. W konsekwencji poglądy zawarte w wyrokach KIO w dalszym 

ciągu  w  tym  zakresie  zachowują  aktualność.  Odnośnie  poglądów  KIO  dot.  odbiorów 

bezusterkowych przy umowie o roboty budowlane 

Odwołujący wskazał: 

(i) wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2021 r w sprawie KIO 3440/20  

(ii) Wyrok KIO z dnia 8 listopada 2019 r. w sprawie KIO 2017/19. 

W  ocenie  Odwołującego  powyższe  oznacza,  że  treść  §  12  ust.  10  Umowy 

zaproponowana  przez  Zamawiającego  narusza  art.  647  kc,  gdyż  pozostawia 

Zamawiającemu możliwość uchylenia się od dokonania odbioru końcowego i odstąpienia od 

umowy  w  prz

ypadku  wystąpienia  wad  nieistotnych  nieusuwalnych  nawet  jeżeli  wady  mają 

charakter  nieistotny.  W  ocenie  odwołującego  uprawnienie  Zamawiającego  do  odmowy 

dokonania  odbio

ru  czy  też  przerwania  czynności  odbiorowych  powinno  być  ograniczone 

jedynie  do  przypadku 

wystąpienia  wad  istotnych  i  tylko  w  przypadku  wad  istotnych 

nieusuwalnych  powinien  mieć  prawo  do  odstąpienia  od  Umowy.  W  związku  z  tym  zapisy 

zawarte  we  wskazanych  pun

ktach  umowy  powinny  zostać  zmienione  w  taki  sposób,  aby 

dostosować  je  treści  art.  647  kc  tj.  Zamawiający  powinien  mieć  obowiązek  dokonania 

właściwego  odbioru  końcowego  w  przypadku,  gdy  w  wykonanych  robotach  brak  jest  wad 

istotnych. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych zamawiający powinien dokonać. 

Następnie Odwołujący wskazał, że w Dziale B Rozdziale III pkt 10 SWZ oraz Dziale A 

w Rozdziale IV pkt 11 SWZ Zamawiający oraz § 14 ust. 8 Umowy powiązał: 

zwolnienie zabezpieczenia należytego wykonania 

rozpoczęcie okresu gwarancji i rękojmi 

z  odbiorem  bezusterkowym. 

Jednocześnie  nierozpoczęcie biegu  okresu gwarancji  i rękojmi 

w  świetle  zapisów  umowy  może  nie  nastąpić  pomimo  tego,  że  przedmiot  umowy  został 

odebrany a zamawiający rozpoczął jego użytkowanie. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  jak  wskazano  przy  zarzucie  nr  1  odbiór  końcowy  powinien 

nastąpić  w  przypadku  braku  wad  istotnych.  Przy  takim  założeniu  wady  nieistotne 

stwierdzone  w  trakcie  odbioru  końcowego  są  usuwane  już  po  odbiorze  końcowym.  Skoro 

wystąpienie  wad  nieistotnych  nie  może  blokować  odbioru  końcowego  to  jednocześnie 

aktualizuje  się  kolejny  zamawiającego  wynikający  z  art.  453  ustawy  Pzp  do  zwrotu 

zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 

Zastrzegając  możliwość  zatrzymania  zabezpieczenia  do  czasu  usunięcia  wad 

odbiorowych Zamawiający narusza obowiązek wynikający z art. 453 ustawy Pzp. 

Jednocześnie  Odwołujący  wskazał,  że  brak  jest  podstaw  do  przesunięcia  terminu 

rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi poza datę odbioru końcowego. Zgodnie z art. 

568 kc i art. 577 § 4 kc, które mają zastosowanie do umowy o roboty budowlane zgodnie z 

art. 656 § 1 kc w zw. z art. 638 § 1 i § 2 kc terminy rękojmi i gwarancji jest liczony od dnia 

wydania  rzeczy  (przedmiotu  umowy).  W  przypadku  umowy  roboty  budowlane  wydanie 

przedmiotu  umowy  następuje  poprzez  podpisanie  protokołu  odbioru  końcowego,  który  z 

jednej  strony  skutkuje  przejściem  obiektu  we  władanie  zamawiającego  a  z  drugiej  stanowi 

pokwitowanie  spełnia  świadczenia.  Z  tym  też  dniem  Zamawiający  może  rozpocząć 

użytkowanie przedmiotu umowy, gdyż zgodnie z § 7 ust. 11 Umowy przed przystąpieniem do 

odbioru  końcowego  wykonawca  jest  zobowiązany  uzyskać  i  przekazać  Zamawiającemu 

ostateczne  pozwolenie  na  użytkowanie.  Odwołujący  wskazał,  że  przy  obecnym  brzmieniu 

Umowy  Zamawiający  będzie  użytkował  przedmiot  umowy  a  pomimo  tego  bieg  gwarancji  i 

rękojmi się nie rozpocznie. 

Odwołujący wskazał, że w przypadku kar z tytułu nieterminowego wykonania Etapów 

z  SWZ  i  Umowy  nie  wynikają  terminy  realizacji  poszczególnych  Etapów  i  Wykonawca 

składając ofertę nie będzie znał tych terminów. W ocenie odwołującego wskazane powyżej 

kary zastrzeżone przez zamawiające we wzorze umowy są rażąco wygórowane i odbiegają 

od praktyki rynku zamówień publicznych. Ustalony przez Zamawiającego limit kar umownych 

jest rażąco wygórowany i w istocie nie stanowi limitu. 

Odw

ołujący podkreślił, że wykonawca przygotowując ofertę powinien mieć możliwość 

oszacowania  ryzyk  związanych  z  realizacją  przedmiotu  umowy.  Jednym  z  takich ryzyk  jest 

ryzyko  terminowe  i  powiązane  z  tym  ryzyko  naliczenia  kar  umownych  na  wypadek 

nieterminowego 

wykonania  zobowiązania.  Mając  na  względzie  treść  zapisów  SWZ  jak  i 

Umowy  Wykonawca  nie  jest  w  stanie  ustalić,  jakie  są  terminy  realizacji  poszczególnych 

Etapów  wskazanych  w  par.  2  ust.  2  umowy,  gdyż  Etapy  te  będą  określone  dopiero  po 

zawarciu  umowy  w  harm

onogramie  zgodnie  z  §  2  ust.  4  Umowy.  W  konsekwencji  wobec 

braku wskazania w SWZ terminów realizacji Etapów z treści zapisów Umowy powinny zostać 

wyeliminowane kary umowne za Etapy, gdyż 

W  ocenie 

Odwołującego  kary  umowne  z  tytułu  nieterminowego  usuwania  wad 

odbiorowych oraz wad w okresie gwarancji i rękojmi są rażąco wygórowane, w sytuacji gdy 

są  równe  karze  umownej  z  tytułu  nieterminowej  realizacji  przedmiotu  umowy  (kara  z  tytułu 

niedotrzymania  terminu  końcowego).  Rażąco  wygórowane  są  również  kary  z  tytułu 

niezapłacenia  czy  nieterminowej  zapłaty  wynagrodzenia  na  rzecz  podwykonawców,  gdyż 

oderwane są od rzeczywistej skali uchybień wykonawcy w tym zakresie. 

W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej jako rażąco wygórowanej 

odwołujący wskazał na pogląd zaprezentowany w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

30 listopada 2017 r. sprawie KIO 2219/17.  

W  ocenie 

Odwołującego,  zastrzeżenie  kar  umownych  z  tytułu  nieterminowego 

usuwania  wad  w  tej  samej  wysokości  co  z  tytułu  nieterminowego  wykonania  całego 

przedmiotu  umowy  świadczy  o  tym,  że  kary  dotyczące  nieterminowego  usuwania  wad  są 

nadmiernie  wygórowane.  Wykonanie  przedmiotu  umowy  jest  podstawowym  obowiązkiem 

wykonawcy. Usuwanie wad czy to odbiorowych czy to wad w okresie gwarancji i 

rękojmi jest 

akce

soryjnym  zobowiązaniem  umownym  względem  obowiązku  wykonania  przedmiotu 

umowy. Skutkować powinno to tym, że kary z tytułu nieterminowego usuwania wad powinny 

być  zastrzeżone  na  niższym  poziomie  niż  kary  dotyczące  wykonania  całego  przedmiotu 

umowy.  Wykonawca 

stoi  na  stanowisku,  że  %  wartość  kary  może  być  taka  sama  jak  za 

termin końcowy jednak % ten powinien być odnoszony nie do wartości całej umowy (całego 

wynagrodzenia wykonawcy) ale powinien być odnoszony do wartości elementu obarczonego 

w

adą. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  zakresie  kar  umownych  związanych  z  nieterminową 

zapłatą  wynagrodzenia  na  rzecz  podwykonawców  Zamawiający  określił  karę  umowną  w 

wysokości 5% wynagrodzenia podwykonawcy. Tak ustalona kara umowna jest oderwana od 

rzeczywistej  sk

ali  uchybień  Wykonawcy  w  tym  zakresie.  W  przypadku  gdy  wynagrodzenie 

podwykonawcy  wynosi  1.000.000  zł  kara  umowna  w  każdym  przypadku  wynosić  będzie 

50.000 zł Kara ta będzie należna nawet w przypadku gdy wykonawca o jeden dzień opóźni 

się  z  zapłatą  1.000 zł  na  rzecz  podwykonawcy.  W  ocenie  odwołującego  kara  w  przypadku 

nieterminowej  zapłaty  na  rzecz  podwykonawców  nie  powinna  być  ustalana  jako 

jednorazowa, ale wysokość kary powinna być powiązana z wielkością opóźnienia w zapłacie 

oraz wartością kwoty wynagrodzenia podwykonawcy, która nie została zapłacona w terminie. 

W związku z tym odwołujący proponuje aby kara umowna była liczona jako % nieterminowo 

zapłaconego wynagrodzenia i naliczana za każdy dzień opóźnienia w zapłacie. 

Odwołujący zwrócił  uwagę,  że kary  umowne  w powyższym  zakresie mają zapewnić 

terminową zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom, a także nakazujących wprowadzenie w 

umowie  o  realizację  zamówienia  publicznego  sankcji  za  uchybienie  tym  obowiązkom. 

Przepisy te zostały wprowadzone do uprzednio obowiązującej ustawy pzp na mocy ustawy z 

8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy 

– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2013 poz. 1473) 

i  w  aktualnym  pzp  zostały  powielone.  Odwołujący  wskazał  na  uzasadnienie  do  powyższej 

ustawy

,  z  którego  wynika,  że  postanowienia  te  wprowadzone  zostały  mając  na  względzie 

potrzebę  zapewnienia  terminowej  płatności  wynagrodzenia  podwykonawcom  i  dalszym 

podwykonawcom  zamówień  publicznych  oraz  realizacji  zamówień  przez  podwykonawców  i 

dalszych  podwykonawców  spełniających  wymagania  i  warunki  postawione  przez 

zamawiającego w SIWZ.  

Odwołujący wskazał, że intencją unormowań zawartych w art. 437 ust. 1 pzp jest więc 

przede wszystkim zabezpieczenie zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom a nie 

zrekompensowanie  szkody  zama

wiającego.  Konstrukcja  tych  przepisów  zakłada,  że 

podwykonawcy  na  bieżąco  będą  zgłaszani  przez  wykonawców  do  zamawiających  i  dzięki 

temu  zostaną  objęci  ochroną  w  ramach  solidarnej  odpowiedzialności  a  jednocześnie 

wykonawca  będzie  zobowiązany  do  terminowej  zapłaty  wynagrodzenia  na  rzecz 

podwy

konawców,  czemu  ma  służyć  obowiązek  przedkładania  dowodów  zapłaty 

wynagrodzenia  na  rzecz  podwykonawców  wynikający  z  art.  447  pzp.  W  celu  zapewnienia 

prawidłowej  realizacji  tych  obowiązków  ustawodawca  zobowiązał  zamawiających  do 

ustanowien

ia w  umowach o  roboty  budowlane  kar  umownych  zabezpieczających realizacje 

tych  obowiązków.  Istotne  jest  to,  że  kary  te  w  istocie  nie  mają  w  pierwszym  rzędzie 

zabezpieczać interesów zamawiającego, ale mają zabezpieczać interesy podwykonawców. 

W zakresie lim

itu kar umownych wskazanego w § 11 ust. 7 Umowy ustalenie go na 

poziomie  100%  wynagrodzenia  wykonawcy  jest  ustalenie  go  na  rażąco  wysokim  poziomie. 

W orzecznictwie KIO przyjmuje się, że adekwatny limit kar umownych to 20% wynagrodzenia 

wy

konawcy,  który  ewentualnie  może  zostać  podwyższony  w  przypadku  naliczenia  kary 

umownej  z  tytułu  odstąpienia  od  umowy  ewentualnie  ustalenie  limitu  kar  umownych  na 

poziomie kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy. 

Odwołujący wskazał na stanowisko wyrażone w następujących wyrokach: 

a) 

Wyrok 

z dnia 18 września 2020 r. Sygn. akt: KIO 1829/20, KIO 1834/20 

b) 

Wyrok 

z dnia 4 września 2018 r. Sygn. akt: KIO 1601/18. 

Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  limit  kar  umownych  w  wysokości  100% 

wynagrodzenia  narusza  dyspozycję  art.  436  pkt  3  pzp.  Odwołujący  wskazał  na  pogląd 

wyrażony  w  doktrynie,  zgodnie  z  którym:  „W  szczególności  maksymalna  wysokość  kar  nie 

może  być  określana  na  poziomie,  który  może  być  traktowany  jako  rażąco  wygórowany  w 

odniesieniu  do  wysokości  wynagrodzenia  czy  ewentualnych  zagrożeń  związanych  z 

niewykonaniem  lub  nienależytym  wykonaniem  umowy,  w  tym  możliwości  powstania  lub 

rozmiarów  szkody.  Ponoszone  kary  umowne  powinny  być  odczuwalne,  ale  nie  w  stopniu, 

który może powodować uznanie niecelowości wykonania umowy (por. wyr. KIO z 28.12.2018 

r.,  KIO  2574/18,  Legalis).  Dostrzec  również  należy,  że  przepis  stanowi  o  określeniu 

maksymalnego  limitu  kar  umownych,  których  mogą  dochodzić  strony,  tym  samym  nakłada 

również obowiązek określania kar umownych, do których zapłaty zobowiązany jest również 

zamawia

jący,  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  ciążących  na  nim 

obowiązków.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. M. Jaworska, komentarz 

do art. 436). 

W  zakresie  niedopuszczalności  możliwości  naliczenia  kar  umownych  z  tytułu 

naruszeń  umowy,  jakie  miały  miejsce  przed  odstąpieniem  od  umowy  i  łączenia  tych  kar  z 

karą  z  tytułu  odstąpienia  od  umowy  Odwołujący  wskazał  na  Uchwałę  Sądu  Najwyższego  - 

Izba  Cywilna  z  dnia  18  lipca  2012  r.  w  sprawie  III  CZP  39/12

,  gdzie  został  wyrażony 

następujący pogląd: „Roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia 

nie  przysługuje  stronie  odstępującej  od  umowy  wzajemnej,  jeżeli  w  umowie  zastrzeżono 

również  taką  karę  w  związku  z  odstąpieniem  od  umowy.”  Odwołujący  przytoczył  również 

fragment uzasadnienia tej uchwały.  

W  ocenie  Odwołującego,  konsekwencją  powyższego  poglądu  względem  zapisów 

zaproponowanych  przez  Zamawiającego  w  zakresie  kumulowania  kar  jest  to,  że  kary 

umowne  przewidziane  na  wypadek 

nieprawidłowego  wykonania  umowy  tracą  rację  bytu  z 

chwilą  odstąpienia  od  umowy  i  są  niejako  zastępowane  przez  karę  z  tytułu  odstąpienia  od 

umowy,  która  rekompensuje  zamawiającemu  negatywne  konsekwencje  związane  z 

odstąpieniem od umowy. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  §  16  ust.  2  pkt  1  Umowy  Zamawiający  przewidział 

możliwości  zmiany  terminu  realizacji  bez  możliwości  zmiany  wynagrodzenia  wykonawcy  w 

sytuacji,  gdy  przypadki  opisane  w  podpunktach  lit.  a),  b),  c),  d),  e),  f)  i  h)  są  przypadkami 

albo  niezależnymi  od  Wykonawcy  (nie  uwzględnionymi  w  ofercie)  lub  przypadkami 

obciążającymi Zamawiającego zgodnie z art. 647 kc. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  §  16  ust.  2  pkt  1  Umowy  przewidział 

okoliczności, które mogą spowodować zmianę terminu realizacji. Takie sfomułowanie zapisu 

§  16  ust.  2  pkt  1  Umowy  oznacza,  że  może  dojść  jedynie  do  zmiany  terminu  zaś 

wynagrodzenie wykonawcy pomimo zmiany terminu nie ulegnie zmianie. Mając na względzie 

takie ograniczenie należy wskazać, że zgodnie z: 

- lit. a) dochodzi do zmiany terminu z powod

u opóźnień powstałych z przyczyn leżących po 

stronie Zamawiającego. W sytuacji, gdy opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy generuje 

Zamawiający  poza  zmianą  terminu  powinno  ulec  również  zmianie  wynagrodzenie 

wykonawcy o koszty związane z realizacją robot w przedłużonym terminie. 

lit.  b)  gdy  wystąpią  niekorzystne  warunki  atmosferyczne  uniemożliwiające  prawidłowe 

wykonanie robót, Wykonawca składając ofertę zakłada, że będzie miał możliwość realizacji 

robót w zakładanym terminie a standardowo występujące warunki pogodowe nie spowodują 

przeszkód  w  realizacji  robót,  które  uniemożliwiłby  dotrzymanie  terminów  umownych.  W 

sytuacji  gdy  warunki  atmosferyczne  odbiegają  od  tych  możliwych  do  przewidzenia  i  które 

wykonawca  powinien  był  uwzględnić  przy  sporządzaniu  oferty  to  oznacza,  że  przekraczają 

one  ryzyko  kontraktowe  wykonawcy  a  koszty  realizacji  prac  poza  takimi  terminami  nie  są 

uwzględnione w ofercie wykonawcy. W konsekwencji w takim wypadku wykonawca powinien 

mieć możliwość domagania się zmiany wynagrodzenia; 

- l

it. c) gdy wystąpi konieczność wykonania robót zamiennych lub innych robót niezbędnych 

do  wykonania  przedmiotu  Umowy 

–  w  takim  wypadu  jednoznacznie  powinno  zostać 

wskazane, że zachodzą podstawy do wprowadzenia zmiany wynagrodzenia zgodnie z § 17 

umowy. W o

cenie odwołującego zapis lit c) powinien zostać jednoznacznie powiązany z § 17 

umowy; gdyż na chwilę obecne jest to niejasne; 

lit  d)  gdy  wystąpią  opóźnienia  w  dokonaniu  określonych  czynności  lub  ich  zaniechanie 

przez właściwe organy administracji państwowej, które nie są następstwem okoliczności, za 

które  Wykonawca  ponosi  odpowiedzialność,  Zamawiający  zastrzegł,  że  wstrzymanie  ma 

nastąpić z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy co oznacza, że przyczyny te musza 

leżeć  po  stronie  Zamawiającego  lub  osób  trzecich  za  które  wykonawca  nie  ponosi 

odpowiedzialności.  W  takim  wypadku  brak  jest  uzasadnienia  dla  pokrywania  kosztów 

przedłużenia przez Wykonawcę; 

lit e) gdy wystąpią opóźnienia w wydawaniu decyzji, zezwoleń, uzgodnień, itp., do wydania 

k

tórych  właściwe  organy  są  zobowiązane  na  mocy  przepisów  prawa,  jeżeli  opóźnienie 

przekroczy okres, przewidziany w przepisach prawa, w którym ww. decyzje powinny zostać 

wydane  oraz  nie  są  następstwem  okoliczności,  za  które  Wykonawca  ponosi 

odpowiedzialność.  Analogicznie  jak  wyżej  w  takim  wypadku  brak  jest  uzasadnienia  dla 

pokrywania kosztów przedłużenia przez Wykonawcę; 

lit  f)  jeżeli  wystąpi  brak  możliwości  wykonywania  przedmiotu  zamówienia  z  powodu  nie 

dopuszczania  do  ich  wykonywania  przez  uprawniony  organ  lub  nakazania  ich  wstrzymania 

przez uprawniony organ, z przyczyn niezależnych od Wykonawcy. Analogicznie jak wyżej w 

takim  wypadku  brak  jest  uzasadnienia  dla  pokrywania  kosztów  przedłużenia  przez 

Wykonawcę; 

-  lit.  h)  w  przypadku  odkrycia  na  terenie  budow

y  przedmiotów,  co  do  których  zaistnieje 

podejrzenie  o  znaczeniu  historycznym  bądź  innych  przedmiotów  podlegających  ochronie. 

Odkrycie pod powierzchnią gruntu nieprzewidywalnych znalezisk co może oznaczą materiały 

wybuchowe,  materiały  niebezpieczne,  znaleziska  archeologiczne  itp.  Posłużenie  się 

sformułowaniem „odkrycie” oznacza, że wystąpienie tych znalezisk jest nieprzewidywalne w 

chwili składania oferty i tym samym wykonawca składając ofertę nie zakłada występowania 

tych  znalezisk,  kosztów  związanych  z  ich  usunięciem  oraz  kosztów  przedłużenia  terminu. 

Odwołujący  podkreślił,  że  to  obowiązkiem  zamawiającego  jest  prawidłowe  opisanie 

przedmiotu  zamówienia  również  w  zakresie  terenu  budowy,  który  ma  być  przekazany 

wykonawcy.  Zgodnie  z  art.  647  do  podstawowych  obo

wiązków  inwestora  (zamawiającego) 

należy  przekazania  terenu  budowy,  przy  czym  prawidłowo  realizacja  tego  obowiązku 

zakłada,  że  wykonawca  na  przekazanym  terminie  będzie  miał  możliwość  wykonania  robót 

budowlanych.  W  konsekwencji  to  zamawiający  odpowiada  bądź  za  poinformowanie 

wykonawcy  o  znaleziskach,  jakie  występują  pod  powierzchnią  gruntu  tak  aby  wykonawca 

wycenił  koszt  ich  usunięcia  oraz  czas  potrzebny  na  dokonanie  tych  czynności  bądź 

przekazanie terenu budowy, gdzie takie przeszkody w wykonywaniu robót nie występują. W 

związku  z  tym  wystąpienie  podpowierzchniowych  znalezisk  stanowiących  przeszkodę  w 

wykonaniu robót budowlanych jest ryzykiem zamawiającego, który z jednej strony powinien 

wydłużyć  termin  realizacji  umowy  a  z  drugiej  strony  pokryć  koszty  przedłużenia  realizacji 

umowy oraz koszty usunięcia znalezisk, które były nieprzewidywalne dla wykonawcy w chwili 

składania oferty. 

Odnośnie wszystkich powyższych przypadków Odwołujący wskazał, że przedłużenie 

terminu  realizacji  umowy  nie  pozostaje  neutralne  kosztowo  dla  wykonawcy.  Wykonawca  w 

przedłużonym  czasie  musi  pokrywać  koszty  ogólne  budowy,  na  które  składają  się  koszty 

takie jak: 

(i) media 

(ii) kontenery zaplecza budowy 

(iii) koszty dzierżawy terenu (o ile wystąpią) 

(iv) personel Wykonawcy 

(v)  koszty  finansowania  (k

oszty  utrzymania  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy, 

koszty przedłużenia ubezpieczeń) 

(vi) ochrona budowy. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  koszty  ogólne  budowy  są  kalkulowane  przy  zakładanym 

terminie  realizacji.  W  sytuacji,  gdy  termin  realizacji  ulega  przed

łużeniu,  skutkuje  to 

zwiększonymi  kosztami  ogólnymi  budowy  w  okresie  przedłużenia.  W  konsekwencji  zmiana 

terminu  nie  rekompensuje  wykonawcy  wszystkich  negatywnych  konsekwencji  wystąpienia 

wyżej wskazanych i nieprzewidywalnych okoliczności, które nie są możliwe do uwzględnienia 

w ofercie. W związku z tym okoliczności te powinny skutkować zmianami umowy nie tylko w 

zakresie terminu ale również wynagrodzenia. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  przypadku  wynagrodzenia kosztorysowego  tj.  ustalanego 

na  podstawie  obmiaru  p

owykonawczego  (ustalanego  na  podstawie  ilości  rzeczywiście 

wykonanych  robót  i  cen  przyjętych  kosztorysie  ofertowym)  brak  jest  podstaw  do 

zastrzeżenia,  że  wynagrodzenie  nie  może  ulec  zwiększeniu  ponad  kwotę  wskazaną  w  §  5 

ust. 1 Umowy 

nawet jeżeli wyniku obmiaru powykonawczego zostanie ustalone zostanie, że 

rzeczywista  wartość  robót  jest  wyższa  niż  wskazana  w  §  5  ust.  1  Umowy.  W  sytuacji,  gdy 

Zamawiający  chciałby  ustalić  maksymalne  wynagrodzenie  wykonawcy  to  powinien  ustalić 

wynagrodzen

ie ryczałtowe. 

Zgodnie 

z  art.  630  §  1  kc  Jeżeli  w  toku  wykonywania  dzieła  zajdzie  konieczność 

przeprowadzenia  prac,  które  nie  były  przewidziane  w  zestawieniu  prac  planowanych 

będących  podstawą  obliczenia  wynagrodzenia  kosztorysowego,  a  zestawienie  sporządził 

zamawiający,  przyjmujący  zamówienie  może  żądać  odpowiedniego  podwyższenia 

umówionego wynagrodzenia. 

Odwołujący wyjaśnił, że powyższy przepis zakłada, że wynagrodzenie kosztorysowe 

może  zostać  zmienione  (podwyższone)  w  przypadku,  gdy  zestawienie  planowanych  prac 

sporządził zamawiający. W niniejszym postępowaniu zestawienie planowanych prac stanowi 

Przedmiar Robót, który stanowi załącznik nr 9 do SWZ. Zamawiający sporządził Przedmiar 

Robót  jako  element  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  tym  samym  realizację  obowiązku 

Zamawiającego wynikającego z art. 99 ust. 1 pzp. W związku z tym w świetle powyższego 

przepisu  ryzyko  prawidłowości  przedmiotu  powinien  ponosić  Zamawiający,  który  nie 

powinien przerzucać tego ryzyka na wykonawcę tak jak zostało to uregulowane w § 5 ust. 1 

Umowy poprzez w

ykluczenie możliwości podwyższenia wynagrodzenia w przypadku, gdy w 

toku  realizacji  umowy  okaże  się,  że  trzeba  było  wykonać  większe  ilości  robót  niż 

przewidziane w przedmiarze. 

Zdaniem  Odwołującego  przemawia  za  tym  również  to,  że  Zamawiający  w  Dziale  A 

Roz

dziale IX pkt 1 SWZ nakazał wykonawcy złożenie wraz z ofertą kosztorysu ofertowego, 

który ma zostać przygotowany przez wykonawcę na bazie Przedmiaru Robót stanowiącego 

załącznik  nr  9  do  SWZ.  Jednocześnie  w  Dziale  A  Rozdział  XVII  pkt  4  SWZ  zakazał 

wykonawcy 

wprowadzania  zmian  do  Przedmiaru  Robót.  W  konsekwencji  wykonawca  jest 

związany treścią Przedmiaru Robót sporządzonego przez Zamawiającego. 

Uwzględniając  powyższe,  w  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  z  jednej  strony 

oczekuje  niezmienności  Przedmiaru  Robót  z  jednoczesnym  wyeliminowaniem  możliwości 

zmiany  wynagrodzenia  wykonawcy  w  przypadku,  gdy  w  toku  realizacji  przedmiotu  umowy 

okaże  się,  że  kosztorys  zawierał  błędy  a  ilości  robót  określone  w  przedmiarze  nie 

odpowiadają  rzeczywistym  ilościom  robót,  które  zostaną  ustalone  w  obmiarze 

powykonawczym.  Oznacza  to,  że  wbrew  dyspozycji  art.  433  pkt  3  pzp  Zamawiający 

prz

erzuca  na  wykonawcę  odpowiedzialność  za  okoliczności,  za  które  wyłączną 

odpowiedzialność ponosi zamawiający. 

Odwołujący  zauważył,  że  możliwości  odstąpienia  od  Umowy  przez  Zamawiającego 

bez  uprzedniego  wezwania  Wykonawcy  do  usunięcia  uchybień  może  prowadzić  do 

zaskoczenia  wykonawcy  odstąpieniem  od  Umowy,  brakiem  możliwości  usunięcia 

nieprawidłowości i brakiem zapewnienia dalszej realizacji umowy i tym samym narusza art. 

431  pzp  nakładający  na  Zamawiającego  obowiązek  współdziałania  zamawiającego  przy 

wykonaniu umowy. 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 431 pzp zamawiający powinien współdziałać z 

wykonawcą  przy  wykonaniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  w  celu  należytej 

realizacji  zamówienia.  Zdaniem  Odwołującego  regulacja  ta  koresponduje  z  obowiązkiem 

wierzyciela do współdziałania w wykonaniu zobowiązania wynikającym z art. 354 § 2 kc. 

Odwołujący uważa, że zastrzeżenie przez Zamawiającego możliwości odstąpienia od 

Umowy  bez  wcześniejszego  wezwania  wykonawcy  do  usunięcia  nieprawidłowości  w 

realizacji  u

mowy  nie  jest  działaniem  „w  celu  należytej  realizacji  umowy”.  Zamawiający 

działając  w  celu  należytej  realizacji  umowy  zamiast  odstępować  od  umowy  w  pierwszej 

kolejności  powinien  wskazać  wykonawcy  na  uchybienia,  które  zaistniały  w  toku  realizacji 

umowy  i  we

zwać  wykonawcę  do  usunięcia  stwierdzonych  nieprawidłowości.  Dopiero  w 

przypadku,  gdy  uchybienia  te  nie  zostaną  usunięte  w  odpowiednim  terminie  Zamawiający 

powinien  uzyskać  uprawnienie  do  odstąpienia  od  umowy.  Z  takim  rozumieniem  pojęcia 

działania „w celu należytej realizacji umowy” przemawia treść art. 491 kc, który zakłada, że 

wierzyciel zanim skorzystać z prawa do odstąpienia od umowy powinien wezwać dłużnika do 

usunięcia  nieprawidłowości,  gdyż  nadrzędnym  celem  stron  umowy  powinno  być 

zrealizowanie umowy 

a nie szukanie pretekstu do jej rozwiązania poprzez odstąpienie. 

Odwołujący  argumentował,  że  Zamawiający  nakłada  na  Wykonawcę  wymogu 

zrealizowania  pr

ac  związanych  z  wykonaniem  przyłącza  ciepłowniczego  w  określonych 

terminach  pomimo  tego,  że  na  chwilę  obecną  do  SWZ  nie  załączył  uzgodnionego  projektu 

prac  w  tym  zakresie  jak  również  nie  wiadomo,  kiedy  dojdzie  do  zawarcia  umowy. 

Okoliczności te determinują czy i w jakim zakresie będzie możliwe wykonanie tych prac. 

Odwołujący podkreślił, że nie kwestionuje co do zasady konieczności wykonania prac 

w  zakresie  usunięcia  kolizji  projektowanego  Budynku  z  istniejącą  siecią  ciepłowniczą 

(budowa rozdzielczej sieci c

iepłowniczej, demontaż istniejącej sieci ciepłowniczej, budowa i 

demontaż prowizorycznej sieci ciepłowniczej). Problem jaki występuje w tym zakresie polega 

na  chwilę  obecną  na  tym,  że  Zamawiający  do  chwili  ogłoszenia  niniejszego  postępowania 

nie opracował  projektu  usunięcia kolizji (projekt  przekładek)  i  nie dokonał  uzgodnienia tego 

projektu z właścicielem sieci tj. firmą Veolia – taki uzgodniony projekt nie został załączony do 

SWZ.  Zamiast  tego  do  SWZ  został  załączony  Załącznik  nr  4  do  Ppu:  Warunki  realizacji 

Przyłącza  ciepłowniczego.  Odwołujący  wskazał,  że  w  4  tego  załącznika  wskazano,  że: 

„Usunięcie  kolizji  z  istniejącą  siecią  ciepłowniczą  oraz  przyłączenie  do  sieci  ciepłowniczej 

zostaną  wykonane  zgodnie  z  warunkami  technicznymi  z  dnia  28.07.2021r.  o  znaku: 

VWAW/HPR/21/2110069/1 stanowiącymi dodatek 4.1 do niniejszego załącznika.” 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  załączniku  tym  tj.  w  załączniku  Załącznik  nr  1  do 

warunków  nr  VWAW/HPR/21/  2110069  /1  Warunki  techniczne  przyłączenia  wskazano,  że: 

„Prace związane z usunięciem kolizji z osiedlową siecią ciepłowniczą, zostaną wykonane, na 

podstawie  uzgodnionej  w  Veolia  Energia  Warszawa  S.A.  dokumentacji  technicznej,  po 

podpisaniu stosownej umowy. W tym celu Inwestor winien niezwłocznie zgłosić się do Biura 

Rozwoju  Rynku  Veolia  Energia  Warszawa  S.A.  celem  podpisania  stosownej  umowy  oraz 

umożliwienia przygotowania inwestycji do realizacji.” 

Odwołujący  wskazał,  że  dodatkowy  istotny  warunkiem  realizacji  prac  jest  to,  że: 

„Wszelkie  prace  (w  tym  wcinka)  związane  z  przerwą  w  przesyle  ciepła  mogą  być 

wykonywane  w  terminie  od  1  maja  do  31  sierpnia.

”  W  ocenie  Odwołującego,  powyższe 

oznacza,  że  pierwszej  kolejności  należy  opracować  dokumentację  techniczną  (projekt) 

wykonania  przyłącza,  następnie  dokonać  uzgodnień  tego  projektu  z  Veolia  i  w  ostatnim 

kroku  powinno  dojść  do  zawarcia  umowy  pomiędzy  Zamawiającym  a  Veolia  na  wykonanie 

przyłącza  (w  tym  usunięcie  kolizji).  Czynności  te  na  chwilę  obecną  nie  zostały  dokonane 

przez  Zamawiającego  a do  SWZ  nie  została załączona  uzgodniona z  Veolia  dokumentacja 

oraz nie została załączona umowa na wykonanie przyłącza. 

Co  więcej  zgodnie  z  załącznikiem  4.1  samo  zawarcie  umowy  z  Veolia  nie  jest 

wystarczające  do  zrealizowania  prac  w  zakresie  przyłącza  a  na  etapie  realizacji  prac  w 

zakresie  usuniecia  koli

zji  należy  dokonać  dalszych  uzgodnień  z  Veolia  obejmujących 

zgodnie  z  załącznikiem  4.1  „-  Przy  realizacji  sieci  ciepłowniczej,  własnym  staraniem,  prace 

należy  prowadzić  pod  nadzorem  Veolia  Energia  Warszawa  S.A.,  zgodnie  z  warunkami 

obowiązującymi  w  Veolia  Energia  Warszawa  S.A.  w  okresie  wykonywania  robót,  w  tym 

dotyczącymi sprawowania nadzorów. 

Rozpoczęcie  oraz  zakończenie  robót  dot.  sieci  ciepłowniczych  i  węzłów  cieplnych 

należy  zgłaszać  do  Veolia  Energia  Warszawa  S.A.,  dla  potrzeb  dokonywania  odbiorów 

t

echnicznych i końcowych oraz zakwalifikowania do eksploatacji.” 

W  ocenie  Odwołującego,  nawet  jak  dojdzie  do  zawarcia  umowy  pomiędzy  Veolia  a 

Zamawiającym aby ją wykonać konieczne będzie uzgodnienie z Veolia terminów: 

terminów nadzoru Veolia nad wykonywanymi pracami – trzeba uzgodnić dostępność 

inspektorów nadzoru ze strony Veolia 

-  po  wykonaniu  prac  dokon

ać  odbioru  prac  przez  Veolia  –  trzeba  uzgodnić 

dostępność inspektorów nadzoru ze strony Veolia celem odbioru. 

Z  informacji  praktycznych  (bazując  na  doświadczeniu  wykonawcy  w  realizacji  tego 

typu prac oraz informacji telefonicznych uzyskanych od Veolia) wyn

ika, że: 

jeżeli  projekt  nie  jest  uzgodniony  to  termin  realizacji  z  wszystkimi  formalnościami 

(uzgodnienie  projektu,  zawarcie  umowy,  uzgodnienie  terminów  nadzorów,  uzgodnienie 

terminu odbioru i jego przeprowadzenie) 

– wymagany czas to 5 – 6 miesięcy; 

-  je

żeli  projekt  jest  uzgodniony  to  termin  realizacji  z  wszystkimi  formalnościami 

(uzgodnienie  terminów  nadzoru,  uzgodnienie  terminu  odbioru  i  jego  przeprowadzenie)  – 

wymagany czas to 2,5 

– 3 miesięcy; 

Przy uwzględnieniu tych wymagań czasowych to najpóźniej na dzień 30 maja 2022 r. 

Zamawiający  powinien  dysponować  umową  zawartą  z  Veolia  –  przy  założeniu,  że  pracę 

będzie można realizować do 31 sierpnia 2022 r. a nie jak wskazano w § 2 ust. 3 umowy do 

31  lipca  2022  r.  Czy  na  ten  dzień  Zamawiający  będzie taką  umową  dysponował  na  chwilę 

obecną nie wiadomo. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  mimo  nie  dokonania  powyższych  czynności  w  §  2  ust.  3 

Umowy  Zamawiający  określa  terminy  realizacji  prac  w  zakresie  usunięcia  kolizji  poprzez 

wskazanie konkretnych dat kalendarzowych na wykon

anie prac w zakresie usunięcia kolizji. 

Wyraźnego podkreślenia wymaga, że prace te: 

mogą  być  wykonywane  tylko  w  określonych  terminach  tj.  pomiędzy  1  maja  a  31 

sierpnia 

prace  te  muszą  być  wykonane  przed  realizacją  budynku,  gdyż  blokują  one 

możliwość  jego  realizacji  –  trzeba  najpierw  usunąć  kolizję,  aby  przystąpić  do  wykonania 

budynku,  gdyż  elementy  sieci  są  zlokalizowane  w  miejscu,  gdzie  ma  być  posadowiony 

budynek 

– należy przełożyć rury które idą pod fundamentami i budynkiem. 

Jednocześnie  w  Rozdziale  XIII  pkt  1  SWZ  zamawiający  określił  termin  związania 

ofertą do dnia 27 maja 2022 r. 

W ocenie Odwołującego, zestawienie powyższych okoliczności powoduje, że: 

Wykonawca  składając  ofertę  nie  wie  czy  i  kiedy  będzie  mógł  przystąpić  do 

wykonania pra

c z usunięciem kolizji; 

w przypadku, gdy do zawarcia umowy dojdzie najpóźniejszym możliwym terminie tj. 

27  maja  2022  r.  skróceniu  ulegnie  czas  faktycznego  wykonania  prac,  które  muszą  się 

zakończyć do dnia 31 sierpnia 2022 r. (zakładając, że zamawiający zmieni termin wskazany 

w § 2 ust. 3 umowy z 31 lipca 2022 r. na 31 sierpnia 2022 r.) 

w przypadku przedłużenia się niniejszego postępowania i zawarcia umowy po dniu 

7  maja  2022  r.  termin  realizacji  prac  w  zakresie  usunięcia  kolizji  ulegnie  dalszemu 

skróceniu  i  uwzględniając  konieczność  ich  zakończenia  do  dnia  31  sierpnia  2022  r. 

wykonanie prac w 2022 r. będzie niemożliwe z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi 

za

mawiający.  W  takim  wypadku  realizacja  przedmiotu  umowy  będzie  musiała  zostać 

wstrzymana do 1 maja 2023 r. 

Wykonawca  wskaz

ał,  że  Zamawiający  nieprawidłowo  opisał  przedmiot  zamówienia 

(nie  zawarł  umowy  z  Veolia  jako  czynność  niezbędna  do  wykonania  przedmiotu  umowy) 

jednocześnie  ustalając  terminy  wykonania  prac  w  zakresie  kolizji  poprzez  wskazanie  dat 

kalendarzowych, które na chwilę obecną są niemożliwe do dotrzymania. 

Zamawiający  pismem  z  17  lutego  2022  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

oświadczył, że zmodyfikował większość postanowień SWZ objętych odwołaniem. Natomiast 

pismem  z  21  lutego  2022  r. 

Zamawiający  złożył  uzupełnienie  i  modyfikacje  odpowiedzi  na 

odwołanie z 17 lutego 2022 r. informując, że wprowadził kolejne modyfikacje treści SWZ, w 

zakres

ie treści §2 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy oraz §11 gdzie skreślił  ust. 6 w wyniku czego 

zmieniła  się  numeracja  dotychczasowy  ust.  7  jest  teraz  ust.  6.  Zamawiający  wyjaśnił,  że 

zmiany te dotyczą postanowień objętych zarzutami odwołania.  

W związku z powyższymi zmianami SWZ, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania 

w całości jako: 

a) 

w  znacznej  części  zarzutów  i  żądań  bezprzedmiotowego  wskutek  dokonania  przez 

Zamawiającego  zmiany  postanowień  SWZ  odnoszących  się  do  zarzutów  będących 

podstawą  wniesienia  odwołania,  na  skutek  czego  czynność  stanowiąca  podstawę 

wniesienia odwołania przestała istnieć; 

b)   

w  znacznej  części  zarzutów  i  żądań  bezprzedmiotowego  wskutek  dokonania  przez 

Zamawiającego  zmiany  treści  SWZ  uwzględniających  zarzuty  i  żądania 

Odwołującego,  

c)  bezzasadnego.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  stanowiska  stron złożone  na  piśmie  i  podane  do  protokołu 

rozprawy 

ustaliła, co następuje.  

Odwołującemu  zgodnie  z  treścią  w  art.  505  ustawy  Pzp  przysługują  środki  ochrony 

prawnej, ponieważ jest zainteresowany ubieganiem się o to zamówienie publiczne.  

Do  przedmiotowego  postępowania  odwoławczego  żaden  wykonawca  nie  zgłosił 

przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania.  

Podczas  posiedzenia    z  udziałem  Stron,  Odwołujący  oświadczył,  że  podtrzymuje 

następujące zarzuty odwołania wskazane w petitum w: 

a)  pkt II.2 (ii) dot

yczący momentu zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 

b)  pkt  II.3  (iv)  dot

yczący  górnego  limitu  kar  umownych,  Odwołujący  wskazał,  że  mimo 

modyfikacji  w  tym  zakresie  nadal  ten  limit  nie  jest  na  satysfakcjonującym  dla 

odwołującego poziomie,  

c)  pkt II.4 dotyc

zący zmiany terminu realizacji bez możliwości zmiany wynagrodzenia., 

d)  II.7  dot

yczący  terminów  wykonania,  Odwołujący  wyjaśnił,  że  wprowadzona 

modyfikacja  zmieniła  termin  składania  ofert  bez  zmiany  poszczególnych  terminów 

realizacji. 

Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że w pkt II.7 (ii) nadal nie ma uzgodnionego 

projektu, a czas re

alizacji nie został zmieniony mimo zmiany terminu składania ofert. 

Odwołujący  oświadczył  również,  że  w  związku  z  wprowadzonymi  zmianami  SWZ, 

p

ozostałe zarzuty wycofuje. Izba działając na podstawie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp umorzyła 

postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów, które zostały wycofane.  

Odwołanie  zostało  rozpoznane  w  granicach  zawartych  w  nim  zarzutów  (art.  555 

ustawy  Pzp),  podtrzymanych  na  rozprawie  z  uwzględnieniem  zasady  kontradyktoryjności 

postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała 

na  uwadze  treść  akt  postępowania (§8  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  z  dnia  30 

grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453).   

I

zba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia 

sprawy.  

W  pierwszej  kolejności  wskazać  należy,  że  zgodnie  z  treścią  art.  552  ust.  1  ustawy 

Pzp,  Izba  bierze  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  odwoławczego. 

P

owyższe oznacza, że w sytuacji wprowadzenia zmian w treści SWZ, Izba jest zobowiązana 

orze

kając  brać  pod  uwagę  treść  SWZ  w  brzmieniu  wynikającym  z  wprowadzonych 

modyfikacji.  

Na  podstawie  akt  sprawy  w tym  pism  z  17  i  21  lutego  2022  r., 

Izba ustaliła, iż wzór 

umowy  stanowiący  załącznik  nr  4  do  SWZ,  uległ  modyfikacji  podobnie  jak  treść  SWZ.  W 

zwi

ązku  z  tym,  następujące  postanowienia  SWZ  oraz  następujące  projektowane 

postanowienia umowy istotne dla rozstrzygnięcia sprawy zawierają następujące brzmienie: 

Dział B, Rozdział III, pkt 10 SWZ: 

„10.  Zamawiający  zwolni  lub  zwróci  Wykonawcy  zabezpieczenie  należytego  wykonania 

umowy w wysokości 70% jego wartości wraz należnymi odsetkami, w przypadku wnoszenia 

zabezpieczenia w formie pieniężnej, wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym 

było  ono  przechowywane,  pomniejszone  o  koszt  prowadzenia  tego  rachunku  oraz  prowizji 

bankowej za przelew pieniędzy, na rachunek bankowy Wykonawcy w terminie 30 dni od daty 

skutecznego dokonania bezusterkowego 

odbioru końcowego i usunięcia wad nieistotnych.” 

§14 ust. 8 wzoru umowy: 

„8.  Zamawiający  zwolni  lub  zwróci  Wykonawcy  zabezpieczenie  należytego  wykonania 

umowy 

w  wysokości  70%  jego  wartości  wraz  należnymi  odsetkami,  w  przypadku  wnoszenia 

zabezpieczenia w formie pieniężnej, wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym 

było  ono  przechowywane,  pomniejszone  o  koszt  prowadzenia  tego  rachunku  oraz  prowizji 

bankowej za przelew pieniędzy, na rachunek bankowy Wykonawcy w terminie 30 dni od daty 

skutecznego dokonania odbioru końcowego i usunięcia wad nieistotnych.” 

§11 ust. 7 wzoru umowy – skreślono ust. 6 wobec czego nastąpiła zmiana numeracji z ust. 7 

na ust. 7, który ma następujące brzmienie: 

„7 6. Łączna wysokość kar umownych przysługujących Zamawiającemu na mocy Umowy nie 

może  przekroczyć  70  %  wartości  brutto  przedmiotu  umowy,  wskazanego  w  §  5  ust.  1 

umowy.

” 

§16 ust. 2 wzoru umowy: 

„2.  Poza  przypadkami  wymienionymi  w  art.  455  ust  1  pkt  2  lit.  b  i  c,  3,  4  oraz  ust.  2  Pzp, 

przewiduje  się  możliwość  dokonania  istotnych  zmian  postanowień  umowy  w  stosunku  do 

treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, dotyczących: 

1)  terminu  zakończenia  robót  lub  innych  czynności  (prac)  objętych  przedmiotem  umowy,  o 

czas trwania przeszkody w następujących przypadkach: 

a)  jeżeli  przyczyny,  z  powodu  których  będzie  zagrożone  dotrzymanie  terminu  zakończenia 

przedmiotu zamówienia będą  następstwem  okoliczności,  za  które  odpowiedzialność  ponosi 

Zamawiający,  w  szczególności  będą  następstwem  nieterminowego  przekazania  terenu 

budowy,- 

konieczności zmian dokumentacji projektowej w zakresie, w jakim ww. okoliczności 

miały lub będą mogły mieć wpływ na dotrzymanie terminu zakończenia robót, 

b)  gdy  wystąpią  niekorzystne  warunki  atmosferyczne  uniemożliwiające  prawidłowe 

wykonanie  robót,  w  szczególności  z  powodu  technologii  realizacji  prac  określonej:  umową, 

normami lub innymi przepisami, wymagającej konkretnych warunków atmosferycznych, jeżeli 

konieczność  wykonania  prac  w  tym  okresie  nie  jest  następstwem  okoliczności,  za  które 

Wykonawca ponosi odpowiedz

ialność, 

c)  gd

y  wystąpi  konieczność  wykonania robót  zamiennych  lub  innych  robót  niezbędnych  do 

wykonania  przedmiotu  Umowy  ze  względu  na  zasady  wiedzy  technicznej,  oraz  udzielenia 

zamówień  dodatkowych,  które  wstrzymują  lub  opóźniają  realizację  przedmiotu  Umowy, 

wystąpienia  niebezpieczeństwa  kolizji  z  planowanymi  lub  równolegle  prowadzonymi  przez 

inne podmioty inwestycjami w zakresie niezbędnym do uniknięcia lub usunięcia tych kolizji, 

d)  gdy  wystąpią  opóźnienia  w  dokonaniu  określonych  czynności  lub  ich  zaniechanie  przez 

w

łaściwe organy administracji państwowej, które nie są następstwem okoliczności, za które 

Wykonawca ponosi odpowiedzialność, 

e)  gdy  wystąpią  opóźnienia  w  wydawaniu  decyzji,  zezwoleń,  uzgodnień,  itp.,  do  wydania 

których  właściwe  organy  są  zobowiązane  na  mocy  przepisów  prawa,  jeżeli  opóźnienie 

przekroczy okres, przewidziany w przepisach prawa, w którym ww. decyzje powinny zostać 

wydane  oraz  nie  są  następstwem  okoliczności,  za  które  Wykonawca  ponosi 

odpowiedzialność, 

f)  jeżeli  wystąpi  brak  możliwości  wykonywania  przedmiotu  zamówienia  z  powodu  nie 

dopuszczania  do  ich  wykonywania  przez  uprawniony  organ  lub  nakazania  ich  wstrzymania 

przez uprawniony organ, z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, 

g)  wystąpienia siły  wyższej  czyli  zdarzenia,  którego Strony  nie mogły  przewidzieć,  któremu 

nie mogły zapobiec ani któremu nie mogą przeciwdziałać, a które uniemożliwia Wykonawcy 

wykonanie w części lub w całości jego zobowiązań umownych, 

h)  w  przypadku  odkrycia  na  terenie  budowy  przedmiotów,  co  do  których  zaistnieje 

p

odejrzenie o znaczeniu historycznym bądź innych przedmiotów podlegających ochronie;” 

Dział A, Rozdział IV, pkt 4.10 SWZ: 

„Zamawiający informuje, że z powodu braku uzgodnionej z Veolią dokumentacji projektowej 

na  Przyłącze  ciepłownicze  w  chwili  ogłoszenia  postępowania,  deklaruje,  że  w  momencie 

otrzymania  uzgodnionego  projektu  niezwłocznie  zostanie  on  umieszczony  na  stronie 

prowadzonego  postępowania  tj.  na  minimum  5  dni  przed  terminem  składania  i  otwarcia 

ofert.” 

§2 ust. 2 i 3 wzoru umowy: 

„2.  Termin  realizacji  poszczególnych  etapów,  z wyjątkiem  Przyłącza  ciepłowniczego,  ustala 

się następująco: 

1) Etap I obejmujący wykonanie następujących robót i prac: 

a) przygotowanie placu budowy do wykonywania robót budowlanych, makroniwelacji terenu 

wokół planowanego terenu (miejsca) posadowienia projektowanego Budynku; 

b) wykonanie fundamentów wraz z kondygnacją podziemną Budynku, 

c) wykonanie stanu surowego parteru wraz ze stropem parteru Budynku, 

d) wykonanie przyłączy do Budynku (ale bez przyłączanych urządzeń), 

e

) wykonanie konstrukcji pierwszego piętra Budynku, 

f) wykonanie konstrukcji drugiego piętra Budynku , 

g) wykonanie stanu surowego zamkniętego Budynku, 

w terminie do 10 miesięcy od dnia zawarcia umowy; 

3)  Etap  III  zagospodarowanie  terenu 

–  zgodnie  z  projektem  budowalnym,  w  szczególności 

ogrodami  sensorycznymi  wraz  z  drogami  i  ścieżkami  w  terminie  do  15  miesięcy  od  dnia 

zawarcia umowy;” 

Rozdział XIII SWZ: 

„1. Wykonawca jest związany ofertą nie dłużej niż 90 dni od upływu terminu składania ofert, 

przy  czym 

pierwszym dniem związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania 

ofert. Termin związania ofertą Zamawiający wyznacza na dzień 7 czerwca 2022 roku.” 

Izba zważyła co następuje. 

W  ocenie  Izby  odwołanie  nie  zasługiwało  na  uwzględnienie,  z  następujących 

powodów.  

Ad zarzutu naruszenia art. 453 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 450 ustawy Pzp w zw. z art. 8 

ust. 1 ustawy Pzp, tj. zarzut wskazany w pkt II.2. (ii) petitum 

odwołania).  

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  17  lutego  2022  r.,  Zamawiający  wyjaśnił,  że  zmiana 

§14 ust. 8 wzoru umowy „powoduje, że zwrot zabezpieczenia należytego wykonania Umowy 

(70%)  następował  będzie  po  odbiorze  końcowym  (usunięto  „bezusterkowym”)  to  jest  po 

uznaniu, 

że  zamówienie  zostało  należycie  wykonane  –  przez  co  jednak  Zamawiający 

rozumienie  nie  tylko  dokonanie  odbioru  końcowego,  ale  i  usunięcie  wad  nieistotnych.” 

Dodatkowo podczas rozprawy Zamawiający podkreślił, że zgodnie z ustawą zabezpieczenia 

powinno  być  zwolnione  po  należytym  wykonaniu  umowy,  natomiast  w  sytuacji  wystąpienia 

wad,  nawet  nieistotnych,  nie  można  mówić  o  należytym  wykonaniu  umowy  (vide:  str.  6 

protokołu z posiedzenia i rozprawy z 22 lutego 2022 r.). 

Podczas  rozprawy  Odwołujący  argumentował  natomiast,  że  jest  zmiana  pozorna, 

ponieważ  aby  zabezpieczenie  zostało  zwolnione  należy  usunąć  wszystkie  usterki,  w  tym 

również  te  nieistotne.  Odwołujący  podkreślił,  że  odbiór  końcowy  potwierdza  spełnienie 

świadczenia,  co  powinno  skutkować  zwolnieniem  zabezpieczenia  należytego  wykonania 

umowy na poziomie 70% (vide: str. 4 pr

otokołu posiedzenia i rozprawy z 22 lutego 2022 r.). 

Osią sporu  w  przypadku  rozstrzyganego  zarzutu  jest  to,  czy  mimo  dokonania  przez 

Zamawiającego  odbioru końcowego robót  budowlanych jest  on  uprawniony do  zwrotu  70% 

zabezpieczenia należytego wykonania umowy dopiero po usunięciu wad nieistotnych. W tym 

miejsc

u przypomnieć należy, że zgodnie z treścią art. 453 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający 

zwraca  zabezpieczenie  w  terminie  30  dni  od  dnia  wykonania  zamówienia  i  uznania  przez 

zamawiającego za należycie wykonane. Następnie, jak wynika z treści ust. 2, zamawiający 

może pozostawić na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji kwotę 

nie przekraczającą 30% zabezpieczenia.  

Jak wskazuje się w  orzecznictwie:  „W  świetle  art.  647 KC  inwestor  obowiązany jest 

dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należnego wykonawcy. Inwestor nie 

może  uzależniać  dokonania  odbioru  końcowego  i  zapłaty  należnego  wynagrodzenia  od 

braku  jakichkolwiek  wad  w  wykonanym  obiekcie.  Inwestor  może  uchylić  się  od  obowiązku 

dokonania  odbioru  końcowego  tylko  w  przypadku  wystąpienia  wad  istotnych,  gdyż  tylko  w 

takim  wypadku  można  wskazać,  że  wykonawca  nie  spełnił  swojego  świadczenia,  w 

pozostałych  wypadkach,  tj.  wystąpienia  wad  nieistotnych  mamy  do  czynienia  z 

nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest 

obowiązany  dokonać  odbioru  końcowego,  a  do  protokołu  odbioru  może  zostać  dołączony 

wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora 

o  wyborze  in

nego  uprawnienia  przysługującego  mu  z  tytułu  odpowiedzialności  wykonawcy 

za  wady  ujawnione  przy  odbiorze.”  (vide:  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  19 

stycznia  2021  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  3440/20). 

Podobnie  wskazała  Krajowa  Izba 

Odwoławcza w wyroku z dnia 5 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 781/20: „W świetle art. 647 

KC  inwestor  obowiązany  jest  dokonać  odbioru  końcowego  i  zapłacić  wynagrodzenie 

należnego  wykonawcy.  Inwestor  nie  może  uzależniać  dokonania  odbioru  końcowego  i 

zapłaty  należnego  wynagrodzenia  od  braku  jakichkolwiek  wad  w  wykonanym  obiekcie. 

Inwestor  może  uchylić  się  od  obowiązku  dokonania  odbioru  końcowego  tylko  w  przypadku 

wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie 

spełnił  swojego  świadczenia,  w  pozostałych  wypadkach  inwestor  jest  obowiązany  dokonać 

odbioru  końcowego  a  do  protokołu  odbioru  może  zostać  dołączony  wykaz  wszystkich 

ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego 

uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione 

przy odbiorze, co jednocześnie nie tamuje całego procesu odbioru.”  

Zatem  w  przypadku  stwierdzenia  wad  nieistotnych  podczas  odbioru  robót,  powinny 

zostać  one  opisane  w  protokole  odbioru,  a  wykonawcy  powinno  zostać  wypłacone 

wynagrodzenie  za  wykonane  roboty 

budowlane.  Jednocześnie,  w  sytuacji  stwierdzenia 

wystąpienia  wad  nieistotnych  nie  można  uznać,  że  mamy  do  czynienia  z  należytym 

wykonaniem  zamówienia.  Natomiast  jak  wynika  z  treści  art.  453  ust.  1  ustawy  Pzp 

przesłanką  zwrotu  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  jest  nie  tylko  wykonanie 

zamówienia ale również uznanie go przez zamawiającego za należycie wykonane.   

Wobec  powyższego,  stwierdzić  należy,  że  sam  fakt  iż  roboty  budowlane  zostały 

odebrane 

i został sporządzony protokół ich odbioru nie oznacza, że jest to równoznaczne z 

należytym  wykonaniem  zamówienia.  Jeśli  bowiem  zostaną  stwierdzone  w  treści  protokołu 

wady  nieistotne,  nie  można  uznać  że  mamy  do  czynienia  z  należytym  wykonaniem 

zamówienia. Z tego względu w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 453 ust. 1 ustawy Pzp nie 

potwierdził się, wobec czego zarzut został oddalony.  

Ad zarzutu naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 

20 ustawy Pzp w zw. z art. 353

k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 §2 k.c. w zw. z art. 483 

k.c. i art. 473 §1 k.c., tj. zarzut wskazany w pkt II.3 (iv) petitum odwołania.   

Zamawiający  opisał  kary  umowne  w  treści  §11  wzoru  umowy.  Postanowienie  to 

dotyczy  zarówno  kar  z  tytułu  nienależytego  wykonania  umowy,  jak  i  kar  za  niewykonanie 

umowy,  w  tym  kary  za  odstąpienie  od  umowy  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy. 

Natomiast  §11  ust.  7  wzoru  umowy,  objęty  treścią  zarzutu  dotyczy  „łącznej  wysokości  kar 

umownych przysługujących Zamawiającemu na mocy Umowy”, tj. wszystkich kar, o których 

mowa w §11 wzoru umowy a zatem zarówno tych z tytułu niewykonania zobowiązania w tym 

odstąpienia  od  umowy  przez  wykonawcę,  jak  i  z  tytułu  nienależytego  wykonania 

zobowiązania.  Zdaniem  Izby  wysokość  kar  umownych  powinna  być  wyważona,  tj.  z  jednej 

strony spełniać swoją rolę i mobilizować wykonawców do należytego wykonania przedmiotu 

umowy,  z  drugiej  s

trony  nie  powinna  odstraszać  i  prowadzić  do  podejmowania  ryzyka 

realizacji przedmiotu umowy na granicy opłacalności a nawet poniesienia straty.  

Z

arzut  nie  został  uwzględniony  po  pierwsze  z  uwagi  na  to,  że  Odwołujący 

kwestionował  jedynie  łączny  limit  kar  umownych  pomijając,  że  Zamawiający  wprowadził 

szereg okoliczności, za które kary mogą być wyliczane i bez analizy tych przypadków, które 

następnie  „składają  się”  na  łączny  limit  kar  ocena  samego  limitu  wskazanego  w  treści  §11 

ust.  7  wzoru  umowy  byłaby  oceną  bardzo  powierzchowną.  Po  drugie,  argumentacja 

Odwołującego wskazana w treści odwołania i podtrzymana na rozprawie dotycząca praktyki 

odnoszenia  kar  umownych  za 

nienależyte  wykonanie  do  kary  umownej  za  odstąpienie  od 

umowy nie była adekwatna w okolicznościach tej sprawy ponieważ nie mamy tu do czynienia 

z  taką  praktyką  Zamawiającego.  Zamawiający  nie  wyłączył  z  łącznego  limitu  kar,  kary  za 

odstąpienie  od  umowy.  Ponadto  argument  o  tym,  że  taki  limit  jest  rynkowy  również  nie 

przekonał  Izby.  Choć  Odwołujący  przedstawił  na  powyższą  okoliczność  dowód  w  postaci 

dokumentacji  przetargowej  z  innych  postępowań,  nie mogło  to  przesądzić  o  uwzględnieniu 

odwołania.  Izba  wskazuje,  że  każde  postępowanie  rządzi  się  swoimi  prawami,  w  tym  ma 

swoje  uwarunkowania  które  przesądzają  o  takim  a  nie  innym  kształtowaniu  postanowień 

umowy. Z tego tez względu powoływanie się jedynie na praktykę rynkową należało uznać za 

niewystarczające dla uwzględnienia zarzut.  

Ad zarzutu naruszenia art. art. 436 pkt 4 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 

647 k.c., tj. zarzutu wskazanego w pkt II.4 petitum 

odwołania.   

W  zakresie  tego  zarzut

u  Odwołujący  wadliwie  przywołał  jako  podstawę  prawną  art. 

436 pkt 4 lit. b) 

ustawy Pzp, podczas rozprawy Odwołujący wskazywał na treść art. 455 ust. 

1 ustawy Pzp.  Kwestionowane postanowienie umowy dotyczy zmiany terminu w sytuacjach 

t

am  wskazanych.  Odwołujący  domaga  się  aby  zmiana  ta  pociągała  również  zmianę 

wynagrodzenia.  

Jednak uzasadnienie zarzutu jest w ocenie Izby lakoniczne. Odwołujący nie 

dokonuje pogłębionej analizy kwestionowanego postanowienia umowy, w tym nie odnosi go 

do  i

nnych  postanowień  umowy  przewidujących  zmiany  umowy  np.  w  zakresie  wykonania 

robót dodatkowych i zamiennych. Uzasadnienie w tym zakresie jest w ocenie Izby niepełne. 

Ponadto  brakuje  również  odniesienia  się  do  treści  art.  455  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  i 

wykazania  dlaczego  sama  ta  regulacja  nie  wystarcza  dla  zmiany  wynagrodzenia  w 

przypadkach wskazanych w treści §16 ust. 2 wzoru umowy. Dodatkowo żądanie jest szersze 

niż  uzasadnienie  wskazane  w  treści  odwołanie,  bowiem  Odwołujący  nie  zaprezentował 

żadnej argumentacji w zakresie postanowień §16 ust. 2 pkt 2. Wskazana w treści odwołania 

argumentacja odnosi się tylko do do §16 ust. 2 pkt 21 wzoru umowy. Z uwagi na powyższe 

odwołanie nie zostało w tym zakresie uwzględnione.  

Ad  zarzutu  naruszenia  art.  99  ust.  1  pzp  w  zw.  z  art.  436  pkt  1  ustawy  Pzp,  tj.  zarzutu 

wskazanego w pkt II.7 petitum 

odwołania. 

Dostrzeżenia wymaga, że choć postanowienia które Odwołujący kwestionuje w treści 

odwołania nie zmieniły się, to Zamawiający wprowadził modyfikację w Dziale A Rozdziale IV 

pkt  4.10  SWZ  przez 

dodanie  postanowienia  z  którego  wynika,  że  Zamawiający  deklaruje 

przekazanie uzgodnionego projektu na min 

5 dni przez terminem składania i otwarcia ofert.  

W ocenie Izby przedstawiona w odwołaniu argumentacja nie przystaje do stanu zaistniałego 

w sprawie po wprowadzeniu ww. zmiany SWZ. 

W ocenie Izby zarzut sformułowany w treści 

odwołania przestał być aktualny wobec zmiany treści Działu A, Rozdziału IV, pkt 4.10 SWZ. 

Dodatkowo  wskazać  należy,  że  wobec  zamiaru  udostępnienia  przez  Zamawiającego 

uzgodnionego  projektu  argumentacja 

odnosząca  się  do  terminów  związanych  w  tym 

uzgodnieniem 

jest niezasadna. Ponadto terminy wykonania zakresu prac objętego zarzutem 

są niezależne od Zamawiającego.  

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.   

O kosztach 

postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019  ze 

zm.)  oraz  §  8  ust.  2  pkt  1  w  związku  §  5  pkt  1  i  2  lit  b)  w  związku  z  §  2  ust.  2  pkt  2 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).   

Przewodniczący:      ……………………..…