Sygn. akt: KIO 3165/22 WYROK
z dnia 13 grudnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2022 r. przez
wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5,
517 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Września, ul. Ratuszowa 1,
300 Września.
orzeka:
oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A.
z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 3165/22 Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Września prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
w części II o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zagospodarowanie odpadów k
k
omunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Miasta i Gminy Września w 2023
roku”,
numer referencyjny: ZP271/65/WP/2022, ogłoszenie opublikowano w Dz. Urz. UE 2.11.2022
r. nr 2022/S 211-607669.
Odwołujący: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z/s we Wrocławiu
wniósł dnia 28 listopada 2022 r. odwołanie w postępowaniu wobec zmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia dla części II z dnia 16.11.2022 r. oraz z dnia
28.11.2022 r.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 ustawy pzp
poprzez sporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia i innych dokumentów zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w związku z wielokrotną modyfikacją formularza ofertowego i opisu
przedmiotu zamówienia w udzielonych odpowiedziach na zapytania i mimo tego, w związku
z:
a)
brakiem jednoznacznego wskazania w dokumentacji postępowania czy wykonawca,
który nie posiada bazy magazynowo-transportowej lub stacji przeładunkowej na terenie
gminy Września spełnia warunki zamówienia;
b)
brakiem jednoznacznego wskazania czy wykonawca może przyjmować od
Zamawiającego odpady wskazane w cz. II zamówienia bezpośrednio w instalacji
przetwarzającej te odpady oddalonej do 55 km od gminy Września (tak jak ma to miejsce w
przypadku cz. I zamówienia);
c)
w przypadku przyjęcia jednej z możliwych wersji interpretacji, tj. gdyby wykonawca
nie spełniał warunków zamówienia w rozumieniu dokumentacji postępowania z uwagi na
brak posiadania bazy magazynowo-
transportowej lub stacji przeładunkowej na terenie gminy
Września, to Odwołujący podnosi, że postanowienia dokumentacji postępowania stanowią o
dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców; co w konsekwencji doprowadziło do dokonania przez
Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który zdecydowanie wpływa na
ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców i jest nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, czym jednocześnie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Sam zaś fakt powstania po stronie wykonawców zainteresowanych udziałem
w postępowaniu ww wątpliwości, co do tego jak interpretować postanowienia dokumentacji
przesądza o braku jednoznaczności i precyzji i wyczerpującego opisu przedmiotu
zamówienia;
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia, opisu przedmiotu zamówienia oraz
ogłoszenia o zamówieniu poprzez nakazanie Zamawiającemu jednoznacznego określenia
warunków zamówienia, poprzez ustalenie, że wykonawca, który nie posiada bazy
magazynowo-
transportowej lub stacji przeładunkowej na terenie gminy Września, ale
posiada
instalację w odległości 55 km od gminy Września spełnia warunki zamówienia.
Wnioski o dokonanie modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia
obejmują także zmiany wprost w żądaniu niewskazane, ale konieczne do wprowadzenia z
uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian.
W przedmiotowym postępowaniu ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia
zostały opublikowane dnia 2.11.2022 r., a następnie zmodyfikowane przez Zamawiającego w
dniu 16.11.2022 r. oraz w dniu 28.11.2022 r. Odwołujący podaje, że dopiero modyfikacja
postanowień dokumentacji postępowania z dnia 16.11.2022 r. oraz z dnia 28.11.2022 r.
doprowadziła do ustalenia takiego brzmienia dokumentacji, która stanowi naruszenie
przepisów ustawy Pzp, a zatem termin na wniesienie odwołania wobec brzmienia art. 509
ust. 2 p.z.p. został zachowany.
Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty w Postępowaniu. Działania
Zamawiającego, który w sposób uchybiający przepisom ustawy sformułował treść
dokumentacji Postępowania, uniemożliwiają Odwołującemu złożenie ważnej i konkurencyjnej
oferty.
UZASADNIENIE
Sposób sformułowania przez Zamawiającego dokumentów zamówienia, w
szczególności opisu przedmiotu zamówienia narusza przepisy ustawy.
Zamawiający w pkt 4 lit. c OPZ dla części II zamówienia pierwotnie opisał przedmiot
zamówienia: „stacja przeładunkowa/baza magazynowo-transportowa, z której Wykonawca
zamierza skorzystać podczas realizacji niniejszej części zamówienia musi znajdować się w
granicach administracyjnych gminy Września”. Następnie na skutek udzielenia odpowiedzi
na pytania wykonawców w dniu 16.11.2022 r. ww postanowienie zostało zmodyfikowane,
ponieważ Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr „odpady objęte częścią II SWZ
(wykonawca) zobowiąże się dostarczyć wyłącznie do stacji przeładunkowej/bazy
magazynowo-
transportowej lub bezpośrednio do instalacji, w której nastąpi odzysk odpadów,
położonych na terenie gminy Września. Zamawiający modyfikuje załącznik nr 1 – formularz
oferty część II, który stanowi załącznik do niniejszego pisma”.
Wobec powyżej zmiany Odwołujący natychmiast skierował do Zamawiającego
pytanie:
W nawiązaniu do zmiany SWZ (wprowadzonej odpowiedzią na pytania z dnia 16.11.2022 r.)
polegającej na ograniczeniu instalacji, do których mogą być bezpośrednio przekazywane
odpady objęte cz. II postępowania tj. tylko do instalacji znajdujących się na terenie gminy
Września (w opublikowanej SWZ takiego ograniczenia co do instalacji nie było) wnioskujemy
o wprowadzenie obiektywnego kryterium odległościowego dot. instalacji, do której
wykonawca może dostarczyć odpady np. do 26 km od centralnego punktu gminy tj. Urzędu
Miasta i Gminy Września. Takie rozwiązanie rozszerzy nie tylko krąg potencjalnych
wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu ale jest też kryterium obiektywnym ze
względu na fakt, iż miasto Września jest największą miejscowością na terenie gminy, a co za
tym idzie największym wytwórcą odpadów. Podobne kryteria odległościowe w przetargach
na zagospodarowanie odpadów są powszechnie stosowane przez inne Gminy np. Gmina
Oborniki czy Gmina Kórnik. Argumentacja Zamawiającego wyjaśniająca, iż wprowadzenie
ograniczenia do terenu gminy Września wynika z realizacji umowy na odbiór i transport
odpadów od właścicieli nieruchomości nie jest zasadna z tego względu, iż aktualna umowa
wskazuje 1 konkretne miejsce, gdzie wykonawca ma dostarczać odpady, także w przypadku
wyboru innej instalacji niż dotychczasowa, umowa i tak będzie musiała ulec zmianie.
W odpowiedzi Zamawiający w dniu 28.11.2022 r. udzielił odpowiedzi:
„Zamawiający wyjaśnia, iż odpowiedź opublikowana dnia 16.11.2022 r. nie wprowadziła
ograniczenia w zakresie instalacji, w której nastąpi zagospodarowanie odpadów objętych II
częścią zamówienia. Zamawiający dopuszcza zagospodarowanie tych odpadów poza
terenem gminy Września (55 km), jednak w dalszym ciągu zastrzega, że stacja
przeładunkowa lub baza magazynowo-transportowa, z której zamierza skorzystać
Wykonawca przed finalnym zagospodarowaniem odpadów selektywnych musi znajdować się
na terenie gm
iny Września. Natomiast takiego warunku nie zastrzega do miejsca
zagospodarowania tych odpadów. Wykonawca jest zobowiązany wskazać w ofercie adres
stacji przeładunkowej lub bazy magazynowo-transportowej, do której Zamawiający dostarczy
odpady objęte II częścią zamówienia. Wskazać należy, iż zarówno zapisy SWZ jak i OPZ nie
zastrzegają obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę przedmiotu zamówienia.
Zamawiający dopuszcza podwykonawstwo również w zakresie posiadania stacji
przeładunkowej lub bazy magazynowo-transportowej na terenie gminy Września.”
W konsekwencji powyższej zmiany, Zamawiający wprowadził także zmianę w treści
formularza ofertowego o treści: „3. Adres miejsca (stacji przeładunkowej/bazy magazynowo-
transportowej),
z
którego Wykonawca zamierza skorzystać podczas realizacji
Zamówienia………”.
Mając na uwadze sekwencje powyżej opisanych zmian wprowadzonych przez
Zamawiającego Odwołujący nie jest w stanie, w oparciu o aktualną w chwili składania
odwołania treść dokumentacji Postępowania ustalić, czy wykonawca, który nie posiada bazy
magazynowo-
transportowej lub stacji przeładunkowej na terenie gminy Września spełnia
warunki zamówienia czy też nie. Dodatkowo w przypadku przyjęcia jednej z możliwych wersji
interpretacji, tj. gdyby wykonawca ni
e spełniał warunków zamówienia w rozumieniu
dokumentacji postępowania z uwagi na brak posiadania bazy magazynowo-transportowej
lub stacji przeładunkowej na terenie gminy Września, to Odwołujący podnosi, że
postanowienia dokumentacji postępowania stanowią o dokonaniu przez Zamawiającego
opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Zakaz negatywnego wpływu na konkurencję nie oznacza konieczności nabywania
przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego
potrzebom zarówno co do jakości, jak i funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych. Jednocześnie wiąże się z nim nakaz dopuszczenia konkurencji między
wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia. Istotną czynnością zamawiającego
jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla
zamawiającego kluczowe znaczenie. Odwołujący podaje, że o ile jest w stanie zrozumieć
zasadność pierwotnych postanowień OPZ: pkt 4 lit c dla części II zamówienia: „stacja
przeładunkowa/baza magazynowo-transportowa, z której Wykonawca zamierza skorzystać
podczas realizacji niniejszej części zamówienia musi znajdować się w granicach
administracyjnych gminy Września”, o tyle zaostrzenie tego wymogu w taki sposób, by
wykonawca musiał mieć stację przeładunkową lub bazę magazynowo-transportową na
terenie gminy Września, nie ma uzasadnienia w racjonalnych potrzebach Zamawiającego,
ponieważ do prawidłowego wykonania zamówienia wystarczy bezpośrednie dostarczenie
odpadów do instalacji, która – jak w dniu 28.11.2022 r. doprecyzował Zamawiający – także
dla części II zamówienia, musi znajdować się 55 km od granic gminy Września.
Jednocześnie Zamawiający ma ograniczoną swobodę precyzowania wymagań, w tym
sensie, że muszą one mieć uzasadnienie; osiągnięcie określonego celu uzasadnionego
potrzebami zamawiającego jest przeciwwagą dla ograniczenia konkurencji. Formułując SWZ,
Zamawia
jący musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę
pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy”.
Ograniczeniem konkurencji będzie dokonywanie opisu w sposób wskazujący na
jeden produkt, usługę lub wykonawcę lub też opisanie przedmiotu zamówienia zbyt
szczegółowo, nie pozostawiając miejsca dla przedstawienia ofert zróżnicowanych co do
świadczenia, bez uzasadnienia potrzebami zamawiającego.
Gdyby Zamawiający wymagał posiadania przez wykonawcę stacji przeładunkowej lub
bazy magazynowo-
transportową na terenie gminy Września, to wskazać należy, że tylko
jeden Wykonawca w stanie wykonać tak opisany przedmiot zamówienia. Zgodnie z
publicznie dostępną informacją jedyną stacją przeładunkową na terenie Gminy Września jest
s
tacja w Bardzie. Dlatego załadunek i transport tych odpadów na terenie tej stacji ogranicza
wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia wyłącznie do jednego
podmiotu, tj. firmy Urbis sp. z o.o. Wyłącznie bowiem Urbis sp. z o.o. posiada tytuł do tej
nieruchomości i decyzje administracyjne uprawniające do gospodarowania odpadami na jej
terenie. Zgodnie z Regulaminem przyjmowania odpadów w Zakładzie Zagospodarowania
Odpadów w Lulkowie oraz w Stacji Przeładunkowej Odpadów Bardo gospodarka odpadami
na terenie Stacji Przeładunkowej w Bardzie odbywa się na podstawie zezwolenie
udzielonego w dniu 30 marca 2015 r. decyzją WBŚ.6233.13.2015 Starosty Wrzesińskiego
firmie Urbis sp. z o.o. z/s
w Gnieźnie. Stąd też w takim przypadku potwierdza się zarzut
narus
zeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przy
dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia.
Konsekwencją istnienia wątpliwości, co do tego w jaki sposób rozumieć
postanowienia dokumentacji, wielokrotnie zadawanych
pytań, jest fakt, że aktualna treść
OPZ nie jest jednoznaczna i wyczerpująca. Wykonawcy nie mają pewności, czy
Zamawiający nie uzna ich oferty za niezgodnej z warunkami zamówienia jeśli złożą ofertę nie
mając stacji przeładunkowej lub bazy magazynowotransportową na terenie gminy Września
lecz posiadają instalację do przetwarzania odpadów w odległości 26 km od centrum Miasta
Września.
Rozpatrując możliwość ograniczenia uczciwej konkurencji w opisie przedmiotu
zamówienia, nie sposób abstrahować od warunków rynku właściwego dla usług tożsamych z
przedmiotem zamówienia. Otóż m.in. dokonywanie opz w taki sposób, by ofertę w
postępowaniu mógł złożyć tylko jeden wykonawca, który posiada stacji przeładunkowej lub
bazy magazynowo-
transportową na terenie gminy Września stanowi dokonanie opz, tak by
całość zamówienia była poddana mniejszej konkurencji (a w zasadzie żadnej konkurencji, bo
tylko jeden wykonawca jest w stanie zrealizować usługę na takich warunkach), dlatego
zmiana postanowień SWZ dokonana przez Zamawiającego jest działaniem utrudniającym
uczciwą konkurencję zawierającą niejednoznaczny i nieprecyzyjnie określony przedmiot
zamówienia.
Podobnie jest w przedmiotowej sprawie. Zamawiający poprzez nieuzasadnione
wyłączenie konkurencyjności i skonstruowanie postanowień dokumentacji w taki sposób, że
można ją interpretować na różne sposoby doprowadził do braku możliwości złożenia oferty
wykona
wcom w sytuacji określenia jednoznacznych, wyczerpujących i kompletnych
warunków realizacji usługi. Jednocześnie przy dokonaniu skrajnie niekorzystnej interpretacji
postanowień SWZ, i przyjęciu, że tylko wykonawca, który posiada stacji przeładunkowej lub
bazy magazynowo-
transportową na terenie gminy Września spełnia warunek zamówienia
określony w dokumentacji Postępowania, to dochodzi do ewidentnego naruszenia zasad
przygotowania i prowadzenia postępowania z poszanowaniem zasady równego traktowania
wykonawc
ów i uczciwej konkurencji.
Wobec powyższych zarzutów Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji dokumentów zamówienia poprzez zmianę opisu przedmiotu zamówienia jak we
wniosku.
Zamawiający: Gmina Września, w odpowiedzi na odwołanie, wskazał, iż w dniu 02.12.2022
r. Zamawiający opublikował sprostowanie do odpowiedzi z dnia 28.11.2022 r. o następującej
treści:
„Zamawiający wyjaśnia, iż odpowiedź opublikowana dnia 16.11.2022 r. oraz w dniu
28.22.2022 r.
nie wprowadziła ograniczenia w zakresie lokalizacji (położenia) instalacji, w
której ma nastąpić zagospodarowanie odpadów objętych II częścią zamówienia.
Zamawiający dopuszcza zagospodarowanie tych odpadów poza terenem gminy Września, w
tym zakresie nie wprowadzając żadnego ograniczenia. Zamawiający w dalszym ciągu
zastrzega się, że miejsce do przeładowania odpadów selektywnych przed finalnym ich
zagospodarowaniem musi znajdować się na terenie gminy Września. Natomiast warunku
takiego nie zastrzega do docelowego miejsca zagospodarowania
tych odpadów.
Zamawiający modyfikuje treść formularza ofertowego dla części II....”.
Tym samym mając na uwadze powyższe zmiany doprecyzowujące zapisy SWZ oraz OPZ
uznaje zarzuty Odwołującego się za niezasadne.
Niemniej jednak,
ze względu na fakt złożenia odwołania w dniu 28.11.2022 r. (przed
dokonaniem wyżej opisanych i przywołanych zmian treści SWZ i OPZ) Zamawiający poniżej
przedstawia własne racje/ argumenty i ustosunkowuje się do poszczególnych zarzutów
Odwołującego.
W pierwszej kolejności ustosunkowując się do zarzutu Odwołującego stwierdza, iż
nieprawdą jest jakoby Zamawiający jednoznacznie nie wskazał w dokumentacji
postępowania czy wykonawca, który nie posiada bazy magazynowo-transportowej lub stacji
przeładunkowej na terenie gminy Września, spełnia warunki zamówienia.
Zamawiający jednoznacznie zapisał w (OPZ), II. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
ust. 2 pkt 4 (część II), iż Wykonawca musi posiadać na terenie gminy stację, bazę lub
instalację (miejsce służące do przeładunku odpadów).
Zapis treści:
„Wykonawca zobowiązany będzie przyjmować selektywne odpady komunalne wchodzące w
skład części II zamówienia, od podmiotu realizującego na terenie gminy Września usługę
odbioru selektywnych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych,
wskazanego przez Zamawiającego:
a.
dopuszcza się skorzystanie przez Wykonawcę z własnej stacji przeładunkowej/bazy
magazynowo-
transportowej przed finalnym przetransportowaniem odpadów komunalnych do
zagospodarowania;
b.
w przypadku realizacji p
rzedmiotu zamówienia najpierw poprzez przyjęcie odpadów
do stacji przeładunkowej/bazy magazynowo-transportowej, a następnie przetransportowanie
ich do miejsca zagospodarowania Wykonawca zapewni, by miejsca zbierania,
m
agazynowania oraz przetwarzania odpadów, a także sama usługa załadunku, transportu i
zagospodarowania odpadów odpowiadały wymaganiom określonym we właściwych
przepisach prawa. Wykonawca musi posiadać wszelkie wymagane prawem decyzje,
zezwolenia itd. niezbędne do wykonania usługi objętej niniejszą częścią zamówienia;
c.
stacja przeładunkowa/baza magazynowo-transportowa, z której Wykonawca
zamierza skorzystać podczas realizacji niniejszej części zamówienia musi znajdować się w
granicach administracyjnych gminy Września.”
Zapis jest jednoznaczny,
klarowny i przejrzysty, nie budzi wątpliwości interpretacyjnych stąd
w ocenie Zamawiającego nie wymaga doprecyzowania. Niemniej jednak udzielając
skarżącemu odpowiedzi w dniu 28.11.2022 r., a dalej precyzując ją dnia 02.12.2022 r., na
jego zapytanie z dni
a 18.11.2022 r. dodatkowo Zamawiający wyjaśnił powyższą kwestię
stwierdzając, iż:
„Zamawiający wyjaśnia, iż odpowiedź opublikowana dnia 16.11.2022 r. oraz w dniu
28.11.2022 r. nie wprowadziła ograniczenia w zakresie lokalizacji (położenia) instalacji, w
k
tórej ma nastąpić zagospodarowanie odpadów objętych II częścią zamówienia.
Zamawiający dopuszcza zagospodarowanie tych odpadów poza terenem gminy Września, w
tym zakresie nie wprowadzając żadnego ograniczenia. Zamawiający w dalszym ciągu
zastrzega, że miejsce do przeładowania odpadów selektywnych przed finalnym ich
zagospodarowaniem musi znajdować się na terenie gminy Września. Natomiast warunku
takiego nie zastrzega do docelowego miejsca zagospodarowania tych odpadów.„
Us
tosunkowując się do kolejnego zarzutu Odwołującego jakoby Zamawiający nie wskazał
jednoznacznie,
czy Wykonawca może przyjmować od Zamawiającego odpady wskazane w
cz. II zamówienia bezpośrednio w instalacji przetwarzającej te odpady oddalonej do 55 km
od gminy Września (tak jak ma to miejsce w przypadku cz. I zamówienia) stwierdza się, że
powyższe twierdzenie jest nieprawdą, co wyjaśniono powyżej na potwierdzenie powyższego
wskazując na zapis w OPZ II. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia ust. 2 pkt 4 (część
II) oraz na udzielone odpowiedzi z dnia 16.11.2022 r. (pytanie 1), z dnia 28.11.2022 r.
(pytanie 1) oraz sprostowanie opublikowane dnia 02.12.2022 r.
Dodatkowo należy wskazać, że Zamówienie zostało podzielone na 3 odrębne części, a
Zamawiający nie ograniczył dla kluczowego zakresu rzeczowego udziału podwykonawców, a
zapisy OPZ ust. 1 pkt 3 i 5 mają zastosowanie do wszystkich części zamówienia.
W kwestii kolejnego zarzutu Odwołującego jakoby Zamawiający dokonał naruszenia
przepisów art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 ustawy pzp przez sporządzenie OPZ i innych
dokumentów zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, z naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z wielokrotną
modyfikacją formularza ofertowego i opisu przedmiotu zamówienia w udzielonych
odpowiedziach na zapytania wyjaśnia się, że zgodnie z treścią art. 137 pzp Zamawiającemu
przysługuje (z ustawowo określonymi ograniczeniami ) prawo zmiany treści SWZ.
Zamawiający skorzystał z przysługującego mu prawa swobody precyzowania i zmiany
swoich wymagań co do przedmiotu zamówienia przy jednoczesnym zachowaniu ograniczeń
wynikających min. z treści art. 99 ust. 4 pzp i w dniach: 16.11.2022 r., 28.11.2022 r. oraz
02.12.2022 r. (daty udzielonych odpowiedzi) po zadanych pytaniach w toku post
ępowania
przetargowego dokonał doprecyzowania zapisów SWZ w sposób wyżej opisany.
Powyższe zmiany skutkowały jednoznacznym wskazaniem w dokumentacji postępowania,
że:
•
wykonawca, który
nie
posiada:
bazy magazynowo-transportowej,
stacji
przeładunkowej lub instalacji na terenie gminy Września, a które to mają posłużyć mu do
przeładunku odpadów selektywnych (przed ich finalnym zagospodarowaniem w dowolnej
instalacji) nie spełnia warunków zamówienia określonego w OPZ;
•
wykonawca jest zobowiązany przyjmować (odebrać) od Zamawiającego odpady
wskazane w cz. II zamówienia ze: stacji, bazy lub instalacji posadowionej na terenie Gminy
Września, (którą dysponuje/będzie dysponował wykonawca), przy czym Zamawiający
dopuszcza skorzystanie przez Wykonawcę ze stacji, bazy lub instalacji nie będącej
własnością Wykonawcy na zasadzie podwykonawstwa.
W tym miejscu uznaje się żądanie Odwołującego zmiany SWZ poprzez zapis, „że
wykonawca, który nie posiada bazy magazynowo-transportowej lub stacji przeładunkowej na
terenie gminy
Września ale posiada instalację w odległości 55 km od gminy Września
spełnia warunki zamówienia„ za niezasługujące na uwzględnienie.
Podkreślić bowiem należy, iż Zamawiający nie wprowadza ograniczeń co do miejsca
zagospodarowania tej frakcji odpadów. Nie stawia się wymogu odległościowego miejsca
zagospodarowania w/w odpadów od Gminy Września. Gmina nie jest zainteresowana
transportem kilkudziesięciu kilometrów przedmiotowych odpadów do docelowego miejsca ich
zagospodarowania. W sporze istotne jest, że Zamawiający nie wprowadza ograniczeń co do
istotnego aspektu przedmiotu zamówienia tj. miejsca zagospodarowania selektywnych
odpadów. Nieprawdą jest twierdzenie Odwołującego się, że „tylko jeden Wykonawca jest w
stanie wykonać tak opisany przedmiot zamówienia.” Jak twierdzi mylnie Odwołujący
„Zgodnie z publicznie dostępną informacją jedyną stacją przeładunkową na terenie Gminy
Września jest stacja w Bardzie. Dlatego załadunek i transport tych odpadów na terenie tej
stacji ogranicza wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia wyłącznie do
jednego podmiotu, tj. firmy Urbis sp. z o.o. „.
Wyjaśnia się, że Zamawiający nie wprowadza warunku posiadania na terenie Gminy stacji
przeładunkowej (instalacji) i nie wskazuje jej jako jedynego miejsca „przeładunku” odpadów
selektywnych przed finalnym ich zagospodarowaniem. Zamawiający dopuszcza bowiem
także inne bazy położone w granicach administracyjnych gminy. W tym miejscu należy
wskazać, iż na terenie Gminy Września funkcjonuje kilka miejsc posiadających zezwolenia
na zbieranie odpadów, a potencjalny Wykonawca może (na zasadzie podwykonawstwa) z
nich skorzystać.
Odwołujący oczekuje od Zamawiającego by ten wprowadził zdaniem Odwołującego
obiektywne kryterium odległościowe dot. instalacji, do której wykonawca może dostarczyć
odpady np. [zadane w pytaniu z dnia 18.11.2022 r.] do 26 km od centralnego punktu gminy
tj.
Urzędu Miasta i Gminy Września. Takie rozwiązanie rozszerzy nie tylko krąg
potencjalnych wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu ale jest też kryterium
obiektywnym ze względu na fakt, iż miasto Września jest największą miejscowością na
terenie gmin
y, a co za tym idzie największym wytwórcą odpadów [a później w odwołaniu do
55 km od gminy dnia 28.11.2022 r.].
Argumentacja Zamawiającego wyjaśniająca, iż wprowadzenie ograniczenia do terenu gminy
Września wynika z realizacji umowy na odbiór i transport odpadów od właścicieli
nieruchomości nie jest zasadna z tego względu, iż aktualna umowa wskazuje 1 konkretne
miejsce, gdzie wykonawca ma dostarczać odpady, także w przypadku wyboru innej instalacji
niż dotychczasowa, umowa i tak będzie musiała ulec zmianie.„
Strony przedstawiły stanowiska na rozprawie
Odwołujący podkreślił aktualność zarzutów i żądań w pomimo wyjaśnień Zamawiającego w
piśmie z 02.12.2022. Istotne okoliczności sporu to wymóg doprecyzowania OPZ. Porównał
treść sprostowania z 02.12.2022 z treścią odpowiedzi na odwołanie uznając je za wzajemnie
sprzeczne. Nadal oczekuje dopuszczenia wykonawcy dysponującego instalacją do 55 km,
odległość ta jest analogią dopuszczenia w takiej samej wielkości w części I. Wskazał na
treść sprostowania, w tym stwierdzenie, iż wykonawca będzie zobowiązany w terminie nie
krótszym niż 3 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi powiadomić Zamawiającego o
miejscu,
do jakiego mają trafić odpady komunalne zbierane selektywnie. Ta treść mogłaby
być uznana za prawidłową przy życzliwej dla wykonawcy interpretacji. Natomiast w
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający powołał treść OPZ ust. 2 pkt 4 gdzie opisano sposób
przyjmowania odpadów od podmiotu realizującego na terenie gminy usługę odbioru
odpadów z jednoczesnym wskazaniem, że wykonawca musi posiadać na terenie gminy
stację, bazę lub instalację (miejsce służące do przeładunku odpadów). Przypomniał, że
postanowienia specyfikacji muszą być zrozumiałe i precyzyjne, a w aktualnym stanie tego
warunku nie spełniają. Podkreślił racjonalność rozwiązania polegającego na bezpośrednim
dowozie odpadów do instalacji.
Złożył decyzje dot. jego instalacji oddalonej ok. 20 km od granicy gminy, zdolnej do przyjęcia
i przetwarzania odpadów. Wykorzystanie jej byłoby korzystniejsze ze względów
ekonomicznych, logistycznych i ekologicznych. Stanowisko Zamawiającego uznaje za
nieuzasadnione. Wskaz
ał na złożoność i długotrwałość procedury założenia nowej bazy
przeładunkowej na terenie gminy zgodnie z wymogami specyfikacji.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Popiera stanowisko przedstawione w
odpowiedzi na odwołanie. Stwierdził, że wprost określił, iż miejsce przeładunku odpadów
musi się znajdować na jego terenie (zdanie 2 wyjaśnienia). Stwierdził, iż obecnie, od 2021 r.
jest realizowana do roku 2024 umowa zbierania odpadów selektywnych przez inny podmiot,
trafiających do jednego miejsca na terenie gminy i taki warunek co do miejsca gromadzenia
odpadów na tym terenie wykonawca ma zagwarantowany. Powyższe ma związek z
warunkami przewidzianymi w niniejszym przetargu.
Przypom
niał warunki poprzedniego postępowania z 2021 r. dotyczącego zbierania odpadów.
Zauważył, że nie formułował szczególnych warunków co do składania ofert niezależnie od
obowiązków wykonawcy na etapie wykonywania umowy i bezpośrednio przed jej zawarciem.
Stwierdz
ił, że na terenie gminy jest więcej miejsc, które mogą być użytkowane jako baza
przeładunkowa na potrzeby tego postępowania. Ocenił, że Odwołujący oczekuje rozwiązań
dla siebie korzystnych.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie z udziałem stron
stwierdza
, uwzględniając dokumentację postępowania, w szczególności postanowienia
specyfikacji warunków zamówienia obejmujące opis przedmiotu zamówienia, a także
stanowiska stron przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
Wobec braku przeszkód formalnych oraz uznaniu, że niesporny jest interes wykonawcy w
rozumieniu art.
505 ustawy pzp, sprawa została rozpatrzona merytorycznie
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 ustawy pzp przez
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia i innych dokumentów zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpuj
ący, z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, w związku z wielokrotną modyfikacją formularza ofertowego i
opisu przedmiotu zamówienia w udzielonych odpowiedziach na zapytania i mimo tego, w
związku z:
a)
brakiem jednoznac
znego wskazania w dokumentacji postępowania czy wykonawca,
który nie posiada bazy magazynowo-transportowej lub stacji przeładunkowej na terenie
gminy Września spełnia warunki zamówienia,
b)
brakiem jednoznacznego wskazania czy wykonawca może przyjmować od
Zamawiającego odpady wskazane w cz. II zamówienia bezpośrednio w instalacji
przetwarzającej te odpady oddalonej do 55 km od gminy Września (tak jak ma to miejsce w
przypadku cz. I zamówienia).
Jednocześnie Odwołujący stwierdził, że: w przypadku przyjęcia jednej z możliwych wersji
interpretacji, tj. gdyby wykonawca nie spełniał warunków zamówienia w rozumieniu
dokumentacji postępowania z uwagi na brak posiadania bazy magazynowo-transportowej
lub stacji przeładunkowej na terenie gminy Września, to Odwołujący podnosi, że
postanowienia dokumentacji postępowania stanowią o dokonaniu opisu przedmiotu
zamówienia z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zdaniem Odwołującego powyższe doprowadziło do dokonania przez Zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który zdecydowanie wpływa na ograniczenie kręgu
potencjalnych wykonawców i jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, czym
jednocześnie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący twierdzi, że sam fakt powstania po stronie wykonawców zainteresowanych
udziałem w postępowaniu ww wątpliwości, co do tego jak interpretować postanowienia
dokumentacji przesądza o braku jednoznaczności i precyzji i wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia, opisu przedmiotu zamówienia oraz
ogłoszenia o zamówieniu poprzez nakazanie Zamawiającemu jednoznacznego określenia
wa
runków zamówienia, poprzez ustalenie, że wykonawca, który nie posiada bazy
magazynowo-
transportowej lub stacji przeładunkowej na terenie gminy Września, ale
posiada instalację w odległości 55 km od gminy Września spełnia warunki zamówienia.
Skład orzekający zauważa, że w dokumentacji postępowania wskazane zostały wymogi co
do posiadania na terenie gminy
miejsca nazwanego stacją, bazą lub instalacją, służących do
przeładunku odpadów zbieranych selektywnie. Powyższe wynika z treści opisu przedmiotu
zamówienia, gdzie w cz. II. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia ust. 2 pkt 4 (część II),
wskazano:
„Wykonawca zobowiązany będzie przyjmować selektywne odpady komunalne
wchodzące w skład części II zamówienia, od podmiotu realizującego na terenie gminy
Września usługę odbioru selektywnych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych, wskazanego przez Zamawiającego.
Ponadto wskazano, że dopuszcza się skorzystanie przez Wykonawcę z własnej stacji
przeładunkowej/bazy magazynowo-transportowej przed finalnym przetransportowaniem
odpadów komunalnych do zagospodarowania;
a
w przypadku realizacji przedmiotu zamówienia najpierw poprzez przyjęcie odpadów do
stacji przeładunkowej/bazy magazynowo-transportowej, a następnie przetransportowanie ich
do miejsca zagospodarowania Wykonawca zapewni, by miejsca zbierania, magazynowania
oraz przetwarzania odpadów, a także sama usługa załadunku, transportu i
zagospodarowania odpadów odpowiadały wymaganiom określonym we właściwych
przepisach prawa. Wykonawca musi posiadać wszelkie wymagane prawem decyzje,
zezwolenia itd. niezbędne do wykonania usługi objętej niniejszą częścią zamówienia;
- s
tacja przeładunkowa/baza magazynowo-transportowa, z której Wykonawca zamierza
skorzystać podczas realizacji niniejszej części zamówienia musi znajdować się w granicach
administracyjnych gminy Września.”
Powyższe stanowi warunki realizacji zamówienia, a nie warunki wymagane od wykonawców
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. w celu złożenia ważnej i
niepodlegającej odrzuceniu, oferty.
Jednakże treść postanowień OPZ w tym zakresie może podlegać ocenie, jak to wskazał
odwołujący, pod kątem ich jasności, klarowności, jednoznaczności i zgodnie z zasadami
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Powołany, zapis jest w ocenie Izby zrozumiały, w szczególności co do podstawowej metody
tj. odbioru od
podmiotu realizującego na terenie gminy Września usługę odbioru
selektywnych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych,
wskazanego przez Zamawiającego. Alternatywnie dopuszczono korzystanie przez
Wykonawcę z własnej stacji przeładunkowej/bazy magazynowo-transportowej przed
finalnym przetransportowaniem odpadów komunalnych do zagospodarowania (vide opz).
Za niesporne uznać należy, że nie ma wątpliwości co do braku ograniczeń w zakresie
umiejscowienia instalacji przetwarzania odpadów, co zamawiający potwierdził kilkakrotnie w
dokumentacji np.
, „Zamawiający wyjaśnia, iż odpowiedź opublikowana dnia 16.11.2022 r.
oraz w dniu 28.11.2022 r. nie wprowadziła ograniczenia w zakresie lokalizacji (położenia)
instalacji, w której ma nastąpić zagospodarowanie odpadów objętych II częścią zamówienia.
Zamawiający dopuszcza zagospodarowanie tych odpadów poza terenem gminy Września, w
tym zakresie nie wprowadzając żadnego ograniczenia. Zamawiający w dalszym ciągu
zastrzega, że miejsce do przeładowania odpadów selektywnych przed finalnym ich
zagospodarowaniem musi znajdować się na terenie gminy Września. Natomiast warunku
takiego nie zastrzega do docelowego miejsca zagospodarowania tych odpadów.”
Skład orzekający uznaje prawo zamawiającego co do swobody precyzowania i zmiany
swoich wymaga
ń co do przedmiotu oczywiście przy zachowaniu ograniczeń wynikających z
treści art. 99 ust. 4 pzp.
Powyższe zmiany skutkowały wskazaniem w dokumentacji postępowania, że:
wykonawca, który nie posiada: bazy magazynowo-transportowej, stacji przeładunkowej lub
instalacji na terenie gminy Września, a które to mają posłużyć mu do przeładunku odpadów
selektywnych (przed ich finalnym zagospodarowaniem w dowolnej instalacji) nie spełnia
warunków zamówienia określonego w OPZ;
- wykonawca jest zobowi
ązany przyjmować (odebrać) od Zamawiającego odpady wskazane
w cz. II zamówienia ze: stacji, bazy lub instalacji posadowionej na terenie Gminy Września,
(którą dysponuje/będzie dysponował wykonawca), przy czym Zamawiający dopuszcza
skorzystanie przez Wykona
wcę ze stacji, bazy lub instalacji nie będącej własnością
Wykonawcy na zasadzie podwykonawstwa.
Skład orzekający uznaje za uzasadnione warunkami realizowanej umowy dotyczącej
selektywnej zbiórki odpadów od mieszkańców wsi, oczekiwanie, by odbiór tych odpadów
zgromadzonych w uzgodnionym z zamawiającym miejscu na terenie gminy Września, z
takiego miejsca następował. Związek umowy o zagospodarowanie z umową o zbiórkę
odpadów jest całkowicie zrozumiały i logicznie uzasadniony. Zatem żądanie Odwołującego
zmia
ny SWZ poprzez zapis, „że wykonawca, który nie posiada bazy magazynowo-
transportowej lub stacji przeładunkowej na terenie gminy Września, ale posiada instalację w
odległości 55 km od gminy Września spełnia warunki zamówienia„ jako abstrahujące od
rzeczywis
tego uwarunkowania wskazanego wyżej, nie może zasługiwać na uwzględnienie.
Nie bez znaczenia jest
też okoliczność, a terenie Gminy Września funkcjonuje kilka miejsc
posiadających zezwolenia na zbieranie odpadów, a potencjalny Wykonawca może (na
zasadzie p
odwykonawstwa) z nich skorzystać.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono, jak w sentencji nie stwierdzając, by zamawiający
naruszył w prowadzonym postępowaniu w zakresie przedstawionym w odwołaniu, przepisy
ustawy pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..