KIO 3167/22 WYROK dnia 12 grudnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 3167/22 

WYROK 

z dnia 12 grudnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:  

Katarzyna Odrzywolska  

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 

2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  listopada  2022  r.  przez  wykonawcę: 

Arkan Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  COPERNICUS  Podmiot  Leczniczy 

Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku 

przy  udziale  wykonawcy: 

Przedsiębiorstwo  Handlowo-Usługowe  „PORTAL”  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie zamawiającego 

orzeka: 

umarza  postępowanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  255  pkt  6  ustawy  Prawo 

z

amówień  publicznych  poprzez  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  Części  nr  1  z  uwagi  na  stwierdzenie,  że  postępowanie  obarczone  jest 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  z  powodu  uwzględnienia 

zarzutu przez zamawiającego; 

oddala odwołanie; 

kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę: 

Arkan Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  wykonawcy:  Arkan  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku  na  rzecz 

wykonawcy:  Przedsiębiorstwo  Handlowo-Usługowe  „PORTAL”  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Gdańsku  kwotę  1  375  zł  60  gr  (słownie:  jeden  tysiąc  trzysta 

siedemdziesiąt pięć złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą uzasadnione koszty 

wykonawcy p

oniesione z tytułu kosztów dojazdu na rozprawę oraz noclegu. 

Stosownie  do  art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwo

ławczej  

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  

……………………………………….

Sygn. akt: KIO 3167/22 

UZASADNIENIE 

COPERNICUS  Podmiot  Leczniczy  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku  (dalej: 

„zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie 

przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 

r.,  poz.  1710  ze  zm.)  - 

dalej  „ustawa  Pzp”  pn.  „Dostawa  wyrobów  medycznych  i 

niemedy

cznych  II”;  numer  sprawy  D10.251.62.F.2022  -  dalej  „postępowanie”  lub 

„zamówienie”.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone  w  Dzienniku Urzędowym  Wspólnot 

Europejskich z dnia 12 sierpnia 2022 r. pod numerem 2022/S 155-440777. 

W  dniu  28  listopada  20

22  r.  przez  wykonawcę:  Arkan  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Gdańsku (dalej: „odwołujący”) zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

odwołanie  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności  zamawiającego  podjętych  

w postępowaniu w zakresie Części 1 zamówienia. 

Odwołujący zarzucił, że zamawiający naruszył przepisy:  

art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp  poprzez  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  Części  nr  1  z  uwagi  na  stwierdzenie,  że  postępowanie 

obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  pomimo,  że 

powód  unieważnienia  nie  jest  wadą,  gdyż  w  postępowaniu  istniała  możliwość  złożenia 

oferty  prawidłowej,  porównywalnej  i  jednoznacznej.  Takie  jednoznaczne  oświadczenie 

woli złożył odwołujący i wykonawca Tuttomed Farmacja Sp. z o.o. z siedzibą w Suchym 

Lesie (dalej „Tuttomed”); 

2.  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie wyboru  oferty  odwołującego  w  Części  

nr  1  pomimo,  że  oferta  odwołującego  jest  ofertą  najkorzystniejszą  spośród  ofert 

prawidłowo złożonych i niepodlegającą odrzuceniu; 

art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez  brak  traktowania  przez  zamawiającego  wszystkich 

oferentów  na  równych  prawach  i  brak  rzetelnego  prowadzenia  postępowania  

z  dochowaniem  należytej  staranności,  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  w  trakcie  badania  i  oceny  ofert,  poprzez  unieważnienie  postępowania  

ze względu na uznanie, że złożenie błędnej, wariantowej i niejednoznacznej oferty przez 

wykonawcę:  Przedsiębiorstwo  Handlowo-Usługowe  „PORTAL”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Gdańsku  (dalej  „przystępujący”  lub  „PHU  Portal”)  jest  wystarczającą  przesłanką  

do  unieważnienia  całego  postępowania,  ze  szkodą  dla  pozostałych  uczestników 

postepowania,  których  oferty  są  prawidłowe,  jednoznaczne  i  porównywalne,  na  co 

zamawiający  sam  wskazał  poprzez  wybór  oferty  najkorzystniejszej,  wybierając  ofertę 

odwołującego  jako  jednoznaczną  i  najkorzystniejszą  (wyniki  postępowania  z  dnia  

4 listopada 2022 r.). 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty,  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  

w  całości  oraz  nakazanie  zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  unieważnienia 

postępowania  w  Części  1  i  2;  przeprowadzenie  ponownego  badania  i  oceny  ofert  

w  postępowaniu  w  zakresie  części  nr  1,  3;  odrzucenie  wariantowej  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę  PHU  Portal,  błędnie  wyliczonej  i  nie  spełniającej  wymogów  zamawiającego, 

wraz z dokonaniem wyboru oferty Arkan Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i niepodlegającej 

odrzuceniu w części nr 1. 

Odwołujący, 

uzasadniając 

treść 

postawionych 

zarzutów 

argumentował,  

że  zamawiający  18  listopada  2022  r.  zamieścił  informację  o  unieważnieniu  postępowania  

w  zakresie  C

zęści  nr  1. Jako  uzasadnienie faktyczne  podał: „Opis  przedmiotu  zamówienia, 

stanowiący  załącznik  nr  1  do  SWZ-  formularz  asortymentowo-  cenowy,  w  Części  1  worki  

na  śmieci  zawierał  błędne  zapisy  dotyczące  sposobu  obliczania  ceny  oferty  w  przypadku 

zaoferowania innego sposobu konfekcjonowania.” Odwołujący nie widzi podstaw do takiego 

stwierdzenia.  Zama

wiający  we  wcześniejszych  swoich  postępowaniach,  w  których 

dopuszczał  zaoferowanie  innego  sposobu  konfekcjonowania,  zawsze  w  ten  sam  sposób 

tworzył  zapisy  obliczania  ceny,  otrzymywał  poprawnie  złożone,  jednoznaczne  i 

porównywalne 

oferty,  

a  następnie  spośród  nich  wybierał  najkorzystniejszą  ofertę,  po  czym  podpisywał  umowę  

z wybranym wykonawcą. Jako jeden z wielu przykładów wskazał postępowanie prowadzone 

pod  nr  D10.251.38.C.2022  - 

część  11  i  12.  Stworzony  formularz  cenowy  wyglądał 

identycznie  do 

tego,  który  zamawiający  przygotował  w  tym  zamówieniu.  W  cytowanym 

postępowaniu  nr  D10.251.38.C.2022  oferta  złożona  przez  odwołującego  została  wybrana 

jako najkorzystniejsza. 

Powyższe  potwierdza,  że  kształt  formularza,  który  został  przygotowany  przez 

zmawiającego  w  tym,  jak  też  poprzednio  prowadzonym  postępowaniu,  nie  uniemożliwia 

złożenia jednoznacznego oświadczenia woli. Odwołujący przypomniał, że to na wykonawcy 

spoczywa obowiązek złożenia oferty prawidłowej, jednoznacznej i porównywalnej.  

Odwołujący  zarzucał  zamawiającemu  bezpodstawne  unieważnienie  postępowania, 

pomimo  braku  istnienia  ustawowej  przesłanki  dla  podjęcia takiej  decyzji.  Postępowanie  nie 

jest  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą,  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  albowiem  istniała  możliwość 

złożenia  oferty  prawidłowej,  jednoznacznej  i  porównywalnej.  Taką  ofertę  złożył  odwołujący  

i  kolejni  wykonawcy.  Błędne,  wariantowe  i  niejednoznaczne  złożenie  oferty  przez  jednego 

wykonawcę,  którym  jest  PHU  Portal  nie  może  być  przesłanką  do  unieważnienia  całego 

postępowania, ze szkodą dla pozostałych jego uczestników.  

W  ocenie  odwołującego  wykonawca  PHU  Portal  złożył  ofertę  wariantową  w  Części  

nr  1.  Zaoferował  jednocześnie  opakowania  o  innej  wielkości,  niż  pierwotnie  wymagał 

zamawiający,  teoretycznie  przeliczył  ilość  opakowań,  a  cenę  wyliczył  uwzględniając  ilości 

podanie  pierwotnie  przez  zamawiającego.  Z  uwagi  na  powyższe  niewiadomym  

i  niejednoznacznym  jest  dla  zamawiającego  i  innych  wykonawców  jaką  ofertę  złożył  PHU 

Portal  tj.  czy  zaoferował  inne  wielkości  opakowań,  co  sugerowałoby  wypełnienie  tabeli  

w  formularzu  cenowym  w  kolumnie  „inny  sposób  konfekcjonowania”,  czy  też  zaoferował 

wielkości  opakowań  wymagane  przez  zamawiającego,  co  sugeruje  wyliczenie  wartości 

brutto. Wykonawca PHU Portal 

wyliczył cenę w tej pozycji mnożąc kolumnę „ilość opakowań” 

x „cena jednostkowa brutto”. 

Odwołujący  podkreślił,  że  informacji  tej  nie  można  jednoznacznie  określić,  pomimo 

złożenia  wraz  z  ofertą  kart  katalogowych.  Karty  te  nie  zawierają  bowiem  danych  o  ilości 

worków  w  jednym  opakowaniu,  nie  zawierają  również  numeru  katalogowego  którego  się 

tyczą,  niezbędnego  do  identyfikacji  towarów.  Zatem  oferta  nie  jest  jednoznaczna. 

Wykonawca, 

wygrywając  postępowanie,  mógłby  dostarczać  opakowania  mniejsze,  w  cenie 

opakowań zawierających większą ilość worków, ze szkodą dla zamawiającego. PHU Portal, 

wypełniając w ten sposób formularz cenowy oferuje 16 000 opakowań po 25 szt. worków w 1 

opakowaniu. Zamawiający otrzyma w ten sposób o połowę mniej asortymentu, niż wymaga. 

Podobna sytuacja tyczy się pozycji 6, 10, 11, 14 w Części nr 1.  

Odwołujący zauważył, że zamawiający nie może domyślać się wariantu jaki produkt 

zaoferował  wykonawca,  a  nie  ulega  wątpliwości,  że  PHU  Portal  złożył  ofertę  wariantową. 

Odwołujący w tym miejscu przypomniał zapis § IV specyfikacji warunków zamówienia (dalej 

„SWZ”),  zgodnie  z  którym  zamawiający  nie  dopuścił  możliwości  składania  ofert 

wariantowych.  Jego  zdaniem 

zapis:  „inny  sposób  konfekcjonowania”  należy  traktować 

analogicznie  do  ilości  opakowań  i  ilości  w  opakowaniu,  wskazanej  przez  zamawiającego. 

Zapis  w  tabeli  „inny  sposób  konfekcjonowania”  jest  koniecznym  do  wypełniania  jedynie  w 

przypadku  oferowania  innego  sposobu  konfekcjonowan

ia.  Sposób  obliczania  ceny  podany 

przez  z

amawiającego  jest  jak  najbardziej  prawidłowy.  Zamawiający  w  tabeli  odnosi  się  do 

swoich  potrzeb,  do  ilości  jakie  są  mu  niezbędne.  To  do  wykonawcy  należy  złożenie  oferty 

jednoznacznej, takiej która nie budzi wątpliwości zamawiającego.  

Oferent stosuje przeliczenia adekwatne do oferowanego przez siebie towaru, tak aby 

oświadczenie  woli  było  jednoznaczne.  Ponadto  czynności:  przeliczenia  oferty  przez 

zamawiającego, wniesienia odwołania przez PHU Portal w sprawie o sygn. akt KIO 2969/22 

w  zakresie  przeliczenia  oferty

,  uwzględnienie  odwołania  w  całości  przez  zamawiającego 

dowodzą, że rozumienie oferty PHU Portal jest wariantowe i niejednoznaczne, a zatem nie 

jest  prawidłowe i  porównywalne  z  innymi  ofertami.  To świadczy,  że  oferta jest  niezgodna  z 

SWZ i nie może podlegać ocenie, a zamawiający ma obowiązek taką ofertę odrzucić.  

Tym  samym  d

ecyzja  unieważnienia  postępowania  podjęta  przez  zamawiającego  

18  listopada  2022  r. 

podlega  unieważnieniu,  ze  względu  na  brak  zasadności  jej  podjęcia 

przed  zakończeniem  postępowania  odwoławczego.  Firma  PHU  Portal  wniosła  odwołanie  

do  omawianego  postępowania  pod  sygn.  akt  KIO  2969/22.  Do  odwołania  przystąpił 

odwołujący  a  zamawiający  uwzględnił  odwołanie.  Przed  terminem  wyznaczonym  na 

wnie

sienie  sprzeciwu  przez  przystępującego,  wobec  „uwzględnienia  odwołania”, 

zamawiający 

podjął 

decyzję  

o 

unieważnieniu  postępowania.  Zamawiający  może  podjąć  działania,  nie  czekając  

na orzeczenie Izby, jedynie takie których słuszność wynika z ustawy Pzp.  

Zatem  z

amawiający  może  i  powinien,  biorąc  pod  uwagę  zaistniałe  okoliczności 

przywołane  poniżej,  potwierdzić  niezwłocznie  słuszność  dokonanego  wyboru  z  dnia  

4  listopada  2022 r.  i  p

odpisać umowę na dostawy w zakresie zadania nr 1 z  odwołującym.  

W  związku  ze  sprzeciwem  odwołującego,  złożonym  w  ww.  postępowaniu  odwoławczym  

i uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego, jak też cofnięciem odwołania przez firmę 

PHU  Portal

,  które  skutkowało  umorzeniem  postępowania przez  Krajową  Izbę Odwoławczą, 

odwołanie traktuje się jako zwrócone lub w ogóle nie wniesione.  

W 

konsekwencji: 

czynność 

unieważnienia 

postępowania 

podjęta 

przez 

z

amawiającego  w  rezultacie wniesienia odwołania przez  PHU  Portal  uznaje się za  niebyłą, 

odwołanie PHU Portal uznaje się za nie wniesione, co powoduje przywrócenie stanu z dnia 4 

listopada  2022  r., 

czyli  z  dnia  ogłoszenia  wyniku.  Mając  na  uwadze  powyższe  dokonany 

przez zamawiającego wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu 

nr 1, jest obowiązujący i prawidłowy. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wniesieniu  odwołania  i  wezwał  

do  zgłoszenia  przystąpienia.  W  terminie  określonym  w  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp,  

do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  swoje  przystąpienie  zgłosił 

wykonawca: 

Przedsiębiorstwo  Handlowo-Usługowe  „PORTAL”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Gdańsku. 

Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy 

odpowiedź na odwołanie (pismo z 6 grudnia 2022 r.) w którym poinformował, że uwzględnia 

przedmiotowe odwołanie w całości. Pismo zostało złożone drogą elektroniczną i podpisane 

przez osoby upoważnione do reprezentowania zamawiającego. 

Przystępujący,  działając  w  oparciu  o  art.  523  ust.  1  ustawy  Pzp,  wniósł  sprzeciw 

wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w 

części  

tj.  w  zakresie,  w  jakim  odwołujący  podnosił,  że  przystępujący  złożył  w  postępowaniu  w 

Części  1,  błędną,  wariantową  i  niejednoznaczną  ofertę,  która  w  związku  z  tym  podlega 

odrzuceniu. 

Argumentację  w  tym  zakresie  przedstawił  w  piśmie  procesowym  z  9  grudnia 

2022 r., złożonym do akt sprawy oraz prezentując swoje stanowisko na rozprawie. 

W  konsekwencji  Izba,  działając  na  podstawie  art.  523  ust.  3  ustawy  Pzp,  zgodnie  

z  którym  Izba  rozpoznaje  odwołanie,  jeżeli  uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który 

przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  wniesie  sprzeciw  wobec 

uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w  całości  albo  w  części,  gdy 

odwołujący  nie  wycofa  pozostałych  zarzutów  odwołania  -  skierowała  odwołanie  do 

rozpoznania  na  rozprawie

.  Izba  umorzyła  postępowanie  w  zakresie,  w  jakim  zamawiający 

złożył 

oświadczenie  

o  uw

zględnieniu,  a  PHU  Portal  nie  wniósł  sprzeciwu,  orzekając  w  tej  części,  co  do  której 

wykonawca 

PHU Portal złożył swój sprzeciw. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przekazaną 

przez zamawiającego w wersji  elektronicznej,  po  zapoznaniu się z  treścią  odwołania, 

stanowiskiem  zawartym  w  pi

śmie  procesowym  złożonym  przez  przystępującego,  

a  także  po  wysłuchaniu  stanowiska  uczestnika  postępowania,  zaprezentowanego 

ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528  ustawy  

Pzp, s

kutkujących odrzuceniem odwołania.  

Izba  dokonała  również  badania  spełnienia  przez  odwołującego  przesłanek 

określonych  w  art.  505  ustawy  Pzp,  to  jest  kwestii  posiadania  przez  niego  legitymacji  do 

wniesienia odwołania uznając,  że interes  odwołującego  we wniesieniu odwołania przejawia 

się  

w  następujący  sposób.  Odwołujący  złożył  ofertę  w  postępowaniu  i  ubiega  się  o 

przedmiotowe  zamówienie.  Zamawiający  unieważnił  postępowanie  w  zakresie  Części  1 

zamówienia pomimo, że jak odwołujący twierdził brak jest ku temu przesłanek opisanych w 

przepisach  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  jednocześnie  zaniechał  odrzucenia  oferty  złożonej 

przez  PHU  Portal.  Tym  samym  gdyby

,  w  wyniku  wniesionego  odwołania,  zarzuty  w  nim 

podnoszone potwierdziły się, odwołujący miałby szansę uzyskania zamówienia i osiągnięcia 

zysku z jego realizacji.  

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  

o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  dokumentów  złożonych  przez 

przystępującego  na  rozprawie,  innych  niż  stanowiące  element  dokumentacji  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  w  postaci  faktur  na  dostawę  worków,  dostarczanych 

zamawiającemu przez przystępującego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje 

Izba ustaliła, że zgodnie z opisem zawartym w pkt III SWZ, przedmiotem zamówienia 

jest 

dostawa  wyrobów  medycznych  i  niemedycznych  II.  Zamawiający  podzielił  zamówienie  

na  7  części.  Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia,  określający  wymagania 

zamawiającego,  w  tym  zamawiane  ilości  zawarte  zostały  w  załączniku  nr  1  do  SWZ  

-  Formularz  asortymentowo-

cenowy  oraz  w  załączniku  nr  6  do  SWZ  -  Projekt  Umowy. 

Wykonawca, 

wypełniając  wskazane  pozycje  w  załączniku  nr  1  do  SWZ  potwierdza 

spełnianie wymagań określonych przez zamawiającego. 

Z  kolei  w  pkt  IV  SWZ  zamawiający  zawarł  między  innymi  informację,  że  dopuszcza 

składanie ofert częściowych (na wybrane całe części). Zamawiający nie dopuścił możliwości 

składania  ofert  wariantowych.  Zgodnie  z  zapisem  w  pkt  VII,  w  celu  potwierdzenia,  

że  oferowane  dostawy  odpowiadają  wymaganiom  określonym  przez  zamawiającego, 

zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych: (i) kart 

technicznych  producenta  wyrobu  lub  kart  katalogowych  producenta  wyrobu  -  dla 

oferowanych  części (dot.  części  1-7).  Każdą ze stron  kart  należy opisać,  którego zakresu  i 

pozycji  dotyczy;  (ii)  kart  charakterystyki  oferowanego  produktu  (dot.  części  3-7);  (iii) 

potwierdzenie  producenta  wyrobu,  że  oferowany  asortyment  jest  kompatybilny  z 

urządzeniami posiadanymi przez zamawiającego (myjnia ETD firmy Olympus) - dot. części 5. 

Jeżeli  przedmiotowy  środek  dowodowy  służy  potwierdzeniu  zgodności  z  cechami  lub 

kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego 

środka  dowodowego,  oferta  podlega  odrzuceniu  albo  zachodzą  przesłanki  unieważnienia 

postępowania,  zamawiający  nie  wezwie  do  ich  złożenia  lub  uzupełnienia  przedmiotowych 

środków dowodowych. 

Z  kolei  terminy  realizacji  zamówienia,  dla  poszczególnych  części,  zostały  określone  

w  pkt  VIII  SWZ  i  tak,  dla  części  1  i  2  przewidziano  dostawy  sukcesywne  w  okresie  12 

miesięcy  od  dnia  podpisania  umowy.  Dla  części  3-  7:  dostawy  sukcesywne  w  okresie  24 

mie

sięcy  

od  dnia  podpisania  umowy.  Termin  dostawy  zamówienia  częściowego:  do  5  dni  roboczych  

od  dnia  otrzymania  zamówienia  przez  wykonawcę.  Termin  dostawy  stanowi  jedno  z 

kryteriów oceny ofert. 

Sposób  obliczenia  ceny  zamawiający  opisał  w  pkt  XVII  SWZ,  w  którym  wskazał,  

że  wykonawca  określi  ceny  ofertowe  (brutto)  poprzez  wypełnienie  wskazanych  rubryk  

w  Formularzu  asortymentowo- 

cenowym  załącznik  nr  1  do  SWZ  -  zgodnie  z  wzorem 

zamawiającego.  Ceny  brutto  wszystkich  elementów  zamówienia  należy  skalkulować  w 

sp

osób  jednoznaczny,  tzn.  uwzględnić  ewentualne  oferowane  upusty,  koszty  transportu, 

koszty  ubezpieczenia,  podatku  VAT,  gwarancji,  rozmieszczenia,  instalacji,  montażu  oraz 

prezentacji  przedmiotu  zamówienia  w  siedzibie  zamawiającego  oraz  wszystkie  inne 

niewym

ienione  koszty,  niezbędne  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Ceny  należy 

podawać  w  złotych  polskich.  Podane  ceny  należy  zaokrąglić  do  drugiego  miejsca  po 

przecinku.  Rozliczenia  między  zamawiającym  i  wykonawcom  będą  prowadzone  w  złotych 

polskich. 

Z

ałącznikami  do  SWZ  były  między  innymi  Formularz  oferty  (załącznik  nr  4  do  SWZ),  

w  którym  wykonawcy  wpisywali  cenę  za  realizację  zamówienia  oraz  terminy  dostaw, 

odrębnie na poszczególne części. Jednocześnie, zobowiązani zostali przez zamawiającego  

do  wyliczenia 

oferowanej  ceny  na  podstawie  załącznika  nr  1  do  SWZ  -  Formularz 

asortymentowo-

cenowy,  w  którym  znajdowały  się  następujące  pozycje:  liczba  porządkowa, 

asortyment,  ilość  w  opakowaniu,  ilość  opakowań,  inny  sposób  konfekcjonowania  (ilość  

w  opakowaniu,  liczba 

opakowań),  cena  jednostkowa  brutto  (zł.),  wartość  brutto  (zł.), 

producent, nr katalogowy. 

Izba ustaliła ponadto, że swoje oferty w postępowaniu dla Części 1 zamówienia złożyli: 

odwołujący  oferując  cenę  1 064 426,00  zł.  brutto,  termin  dostawy  1-2  dni  robocze; 

przystępujący  za  cenę  999 395,75  zł.  brutto,  termin  dostawy  1-2  dni  robocze;  Tuttomed  

za cenę: 1 092 837,50 zł. brutto, termin dostawy 1-2 dni robocze. 

Jednocześnie, 

z 

treści 

Formularza 

ofertowo-cenowego 

złożonego 

przez 

przystępującego  wynika,  że  zaproponował  on  odmienny  sposób  konfekcjonowania  

w  pozycjach:  2,  4,  5,  6,  9,  10,  11,13,  14  tj.  ilość  worków  w  opakowaniu  i  liczba  opakowań 

były odmienne od wskazanych w kolumnie 3 i 4. Do złożonego Formularza asortymentowo-

cenowego  wykonawca  PHU  Portal  załączył  katy  katalogowe,  potwierdzające  spełnienie 

parametrów,  opisanych  jako  wymagania  bezwzględne.  Podobnie  swój  Formularz 

asortymentowo-

cenowy  wypełnił  wykonawca  Tuttomed,  który  zaproponował  odmienny 

sposób konfekcjonowania w pozycji 17. 

Dalej,  skład  orzekający  ustalił,  że  pismem  z  20  października  2022  r.  zamawiający 

poinformował PHU Portal o poprawieniu w ofercie wykonawcy omyłek rachunkowych, na co 

ten nie wyr

aził zgody, o czym powiadomił zamawiającego pismem z 21 października 2022 r. 

W  dniu  4  listopada  2022  r.  zamawiający  przekazał  informację  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty, w tym w Części nr 1 zamówienia, wybierając ofertę złożoną przez 

odwołującego.  Jednocześnie  podał,  że  cena  oferty  złożonej  przez  PHU  Portal  wynosi  

1  518  342,70  zł.,  czyli  wartość  będącą  konsekwencją  dokonanej  przez  zamawiającego 

korekty, na którą to poprawę wykonawca nie wyraził zgody. 

PHU  Portal,  nie  zgadzając  się  z  powyższą  decyzją,  8  listopada  2022  r.  złożył 

odwołanie  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Pismem  z  18  listopada  2022  r.  zamawiający 

poinformował,  

że  dokonał  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  Części  1  oraz 

unieważnił  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  zakresie  tej  części  na  podstawie  art. 

255  ust.  5  ustawy  Pzp  tj.  postępowania  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. PHU Portal poinformował, że cofa wniesione odwołanie w piśmie z 21 listopada 

2022 r. 

Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w piśmie z dnia 18 listopada 2022 r. zamieścił 

i

nformację  o  unieważnieniu  postępowania  w  zakresie  Części  nr  1.  Jako  uzasadnienie 

faktyczne  podał:  Opis  przedmiotu  zamówienia,  stanowiący  zał.  nr  1  do  SWZ  -  formularz 

asortymentowo- 

cenowy,  w  części  1  worki  na  śmieci  zawierał  błędne  zapisy  dotyczące 

sposobu 

obliczania 

ceny 

oferty, 

w 

przypadku 

zaoferowania 

innego 

sposobu 

konfekcjonowania.

” 

Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Krajowej 

Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  stanowiska  stron 

oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało  

na  uwzględnienie.  Nie  sposób  bowiem  podzielić  zastrzeżeń  odwołującego,  kierowanych  

do oferty złożonej przez PHU Portal w Części 1 zamówienia. 

Odwołujący  wskazywał  w  pierwszej  kolejności,  że  przystępujący,  prezentując 

odmienny  sposób  konfekcjonowania  i  wypełniając  Formularz  asortymentowo-cenowy, 

jednocześnie  złożył  w  tej  części  ofertę  wariantową,  czego  zamawiający  nie  dopuścił 

przygotowując SWZ dla tego postępowania. Ponadto wskazywał, że pomimo, że PHU Portal 

z

aoferował  opakowania  o  innej  wielkości,  niż  pierwotnie  wymagał  zamawiający, 

jednocześnie  teoretycznie  przeliczył  ilość  opakowań,  a  cenę  wyliczył  uwzględniając  ilości 

podanie  pierwotnie  przez  zamawiającego.  Z  uwagi  na  powyższe  niewiadomym  i 

niejednoznacznym 

jest  dla  zamawiającego  i  innych  wykonawców  jaką  ofertę  złożył  PHU 

Portal  tj.  czy  zaoferował  inne  wielkości  opakowań,  co  sugerowałoby  wypełnienie  tabeli  w 

formularzu  cenowym  w  kolumnie  „inny  sposób  konfekcjonowania”,  czy  też  zaoferował 

wielkości  opakowań  wymagane  przez  zamawiającego,  co  sugeruje  wyliczenie  wartości 

brutto. Wykonawca PHU Portal wyliczył cenę w tej pozycji mnożąc kolumnę „ilość opakowań” 

x „cena jednostkowa brutto”. 

Z  takimi  twierdzeniami  nie  sposób  zgodzić  się  z  następujących  powodów.  Zgodnie  

z  przepisem  art.  92  ust.  1  ustawy  Pzp,  z

amawiający  może  dopuścić  albo  wymagać  

w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  a  jeżeli  ogłoszenie  o  zamówieniu  nie  było  wymagane,  

w  dokumentach  zamówienia,  złożenia  oferty  wariantowej.  Oferta  wariantowa  musi  być 

związana  z  przedmiotem  zamówienia.  Zgodnie  z  ust.  2,  jeżeli  zamawiający  wymaga  lub 

dopuszcza  możliwość  złożenia  oferty  wariantowej,  określa  w  dokumentach  zamówienia:  

1)  minimalne  wymagania  dla  oferty  wariantowej,  oraz  wymagania  dotyczące  ich  składania,  

w  szczególności  informację  o  możliwości  złożenia  oferty  wariantowej  wraz  z  ofertą 

podstawową  albo  zamiast  oferty  podstawowej;  2)  kryteria  oceny  ofert,  w  sposób 

zapewniający  możliwość  ich  zastosowania  zarówno  w  odniesieniu  do  oferty  podstawowej, 

jak  i  oferty  wariantowej. 

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie dopuścił ani nie 

wymagał  

w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  złożenia  oferty  wariantowej,  w  pkt  IV  SWZ  wprost  bowiem 

zaznaczył, że nie dopuszcza składania ofert wariantowych.  

Tym  samym,  na  podstawie  akt  niniejszej  sprawy  nie  budzi  wątpliwości  Izby,  

że zamawiający nie skorzystał  ze swojego uprawnienia, które mu przysługuje, dotyczącego 

przewidzenia  możliwości  składania  ofert  wariantowych.  Tym  samym  nie  budzi  wątpliwości,  

że  wymaganie  odnośnie  możliwości  lub  obowiązku  złożenia  oferty  wariantowej  w  danym 

postępowaniu nie występuje, gdyż zostało to jednoznacznie zakomunikowane wykonawcom 

w  dokumentach  zamówienia.  Nie  można  także  wywodzić  możliwości  złożenia  oferty 

wariantowej  w  sp

osób  dorozumiany,  z  jakichkolwiek  innych  postanowień  SWZ  w  sytuacji, 

gdy  odpowiednie  jednoznaczne  postanowienia  w  tym  zakresie  nie  zostały  przez 

z

amawiającego zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu czy w SWZ.  

Powstaje  zatem  pytanie

,  jak  należało  traktować  zapisy  zawarte  w  Załączniku  nr  1  

-  Formularz  asortymentowo-

cenowy,  gdzie  zamawiający  wskazał  na  możliwość 

przedstawienia  innego  sposobu  konfekcjonowania,  jednocześnie  nie  definiując  w  żadnym 

miejscu  w  SWZ  jak  należy  takie  sformułowanie  rozumieć.  Analiza  treści  tego  dokumentu 

wskazuje, że zamawiający dopuścił, aby ilość worków w opakowaniu była inna, niż ta która 

została  wskazana  w  kolumnie  3,  jednocześnie  (co  było  konsekwencją  dopuszczenia  takiej 

możliwości) wykonawca miał wpisać w kolumnie 4 jaka będzie liczba opakowań w sytuacji, 

gdy  tych  worków  w  opakowaniu  będzie  odpowiednio  więcej  lub  mniej.  Nie  sposób  jednak 

uznać tych zapisów jako dopuszczenie możliwości złożenia oferty wariantowej, a odmienny 

sposób wypełnienia formularza jako taką deklarację wykonawcy. 

Takie  odmienne  rozwiązania,  wbrew  temu  co  twierdzi  odwołujący,  zaproponowało 

dwóch  wykonawców:  PHU  Portal  i  Tuttomed.  Ich  oferty  w  tym  zakresie  należy  uznać  za 

zgodne  z  treścią  SWZ,  albowiem  oparte  o  zapisy  Formularza  asortymentowo-cenowego 

(stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ, który każdy wykonawca zobowiązany był wypełnić). 

Jednocześnie  nie  sposób  zgodzić  się  z  tym,  że  oferta  przystępującego  nie  jest  w 

swojej  treści  jednoznaczna  i  może  budzić  wątpliwości  zamawiającego  co  do  tego,  jakie 

rozwiązania  zaproponował  wykonawca  w  swojej  ofercie,  gdyż  pomimo  zaproponowania 

odmiennego  sposobu  konfekcjonowania,  cenę  swojej  oferty  wyliczył  mnożąc  dane  w 

kolumnie  A  - 

ilość  opakowań  przez  cenę jednostkową  wpisaną  w  kolumnie  B.  Wykonawca 

ten bowiem, 

obliczając cenę swojej oferty zastosował się do zapisów pkt XVII SWZ - Sposób 

obliczenia  ceny,  w  którym  zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  określa  ceny  ofertowe 

(brutto)  poprzez  wypełnienie  wskazanych  rubryk  w  Formularzu  asortymentowo-  cenowym 

zał. 

nr 

do 

SWZ  

i  ma  to  zrobić  zgodnie  z  wzorem  zamawiającego.  Z  treści  Formularza  asortymentowo 

cenowego  wynika  wprost,  że  wartość  brutto  w  zł.  należy  obliczyć  mnożąc  ilość  opakowań 

przez  cenę  jednostkową  (A  x  B).  Zgodnie  z  tym  wzorem  PHU  Portal  obliczył  cenę  oferty 

wpisując, tak jak stanowiła SWZ, w kolumnie oznaczonej literą „B” ceny jednostkowe brutto, 

które  dotyczyły  kolumny  „A”,  celem  dokonania  wymaganego  w  SWZ  obliczenia  „wartości 

brutto” = „A x B”. Jego obliczenia zatem należało uznać za prawidłowe.  

Co 

w  niniejszej  sprawie  kluczowe,  w  treści  SWZ  nie  sposób  doszukać  się  żadnego 

innego  opisu  czy  dodatkowej  wskazówki,  odnoszącej  się  do  tego  jak  wykonawca  powinien 

obliczyć  cenę  złożonej  oferty  w  przypadku,  gdy  proponuje  zamawiającemu  inny  sposób 

konfekcjonow

ania. Tym samym przyjęty wzór, ustalony na podstawie wytycznych zawartych 

w treści SWZ i Formularza asortymentowo-cenowego, należy uznać za jedyny obowiązujący  

i 

poprawny  w  tym  postępowaniu.  Nie  można  zatem  czynić  przystępującemu  zarzutów,  że 

takie rozwiązanie zastosował i przyjął.  

Przypomnieć  należy,  że  to  rolą  zamawiającego  w  postępowaniu  jest  opisanie  w 

sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący  wszystkich  wymagań  w  zakresie  sposobu  obliczenia 

ceny oferty, a jeśli powstaną na tym tle wątpliwości, to takie należy rozstrzygać na korzyść 

wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  Tylko  taki  sposób  procedowania 

gwarantuje bowiem, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostanie przeprowadzone w 

sposób  zapewniający  zachowanie  zasad  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców.  

Odnosząc  się  natomiast  do  zarzutów  odwołującego,  że  PHU  Portal  wygrywając 

postępowanie,  mógłby  dostarczać  opakowania mniejsze,  w  cenie  opakowań  zawierających 

większą  ilość  worków,  ze  szkodą  dla  zamawiającego,  Izba  wzięła  pod  uwagę  wyjaśnienia 

przystępującego złożone na rozprawie, jak też przedłożone przez tego wykonawcę dowody. 

PHU  Portal  wyjaśnił,  co  przyznał  w  treści  odwołania  sam  odwołujący,  że  takie rozwiązania 

były  już  wcześniej  przez  zamawiającego  stosowane  tj.  podobne  zapisy  odnoszące  się  do 

sposobu konfekcjonowania były zamieszczane w dokumentacji postępowania, a PHU Portal 

analogiczne  w  swojej  treści  oferty  -  wcześniej  składał.  W  przypadku,  gdy  proponuje  

on  zamawiającemu  np.  zamiast  50  szt.  worków  w  opakowaniu,  dwa  opakowania  worków  

po  25  szt.  to  zgodnie  z  opisem  na  fakturze,  która  zamawiającemu  jest  wystawiana  w 

kolumnie „jednostka  miary”  wpisywana  jest  ilość  50  szt.  To,  że  przyjęty  został  inny  sposób 

konfekcjonowania wynika jedynie z opisu zawarteg

o w kolumnie „nazwa”. Wówczas opisuje 

się dostarczony towar np. w następujący sposób: Worki na śmieci 35 l. czarne (zestaw 2 x 

25). Nie zmienia się jednak ani przyjęta liczba sztuk (jednostka miary nadal wynosi 50 szt.),  

a wpisana na fakturze cena jednost

kowa odnosi się do opisanej jednostki miary. 

W  konsekwencji  nie  sposób  też  zgodzić  się  z  zarzutami  odwołującego,  że  oferta 

złożona  przez  PHU  Portal  w  Części  1  zamówienia  jest  niezgodna  z  treścią  SWZ  i,  

w  konsekwencji,  podlega  odrzuceniu.  N

ależy  zwrócić  uwagę,  że  zgodnie  z  treścią  art.  226 

ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp,  z

amawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  jest  niezgodna  z 

warunkami  zamówienia.  W  orzecznictwie  i  w  doktrynie  podnosi  się,  iż  mówiąc  o 

niezgodności 

oferty  

z  warunkami  zamówienia,  chodzi  o  niezgodność  oferty  z  jakimikolwiek  merytorycznymi 

warunkami co do przedmiotu lub realizacji zamówienia postawionymi przez zamawiającego  

w  dokumentach  zamówienia.  Przy  czym  chodzi  tu  o  inne  przypadki  niż  błędy  w  obliczeniu 

ceny albo też omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (przesłanki odrzucenia z 

art.  226  ust.  1  pkt  10  i  11).  Przesłanka  ta  nie  obejmuje  również  błędów  formalnych.  Do 

odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia może dojść wyłącznie wówczas, gdy 

oferta  jest  niezgodna  z  nimi  w  sposób  zasadniczy  i  nieusuwalny,  zaś  zamawiający 

jednoznacznie potrafi stwierdzić, że złożona oferta nie zapewni realizacji zamierzonego celu. 

Przepis ten jest skorelowany z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp

, zgodnie z którym treść oferty musi 

być 

zgodna  

z  wymaganiami  zamawiającego  określonymi  w  dokumentach  zamówienia.  Dostrzeżenia 

wymaga, że przez warunki zamówienia, zgodnie z definicją określoną w art. 7 pkt 29 ustawy 

Pzp

,  należy  rozumieć  warunki,  które  dotyczą  zamówienia  lub  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  wynikające  w  szczególności  z  opisu  przedmiotu  zamówienia,  wymagań 

związanych  z  realizacją  zamówienia,  kryteriów  oceny  ofert,  wymagań  proceduralnych  lub 

projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy należy wskazać, iż w żadnym 

wypadku  nie  doszło  do  jakiejkolwiek  niegodności  merytorycznej  treści  oferty  PHU  Portal  

z  warunkami  zamówienia.   Sporządzona  przez  wykonawcę  oferta  odpowiada  wymaganiom 

SWZ  co  do  opisu  oferowanej  dostawy,  nie  została  też  sporządzona  czy  przedstawiona  w 

inny sposób, niż wynikałoby to z opisu zawartego w dokumentach zamówienia, gdyż z treści 

Formularza  asortymentowo-

cenowego,  stanowiącego  załącznik  nr  1  do  SWZ  wynika  inny, 

możliwy sposób zaprezentowania danych, których zamawiający oczekiwał.  

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie  

art.  575  ustawy  Pzp 

oraz  §  8  ust.  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu 

od 

odwołania  

(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). 

Przewodniczący :  ………………………………