KIO 3/22 WYROK dnia 19 stycznia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 3/22 

WYROK 

z dnia 19 stycznia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:      Agata Mikołajczyk 

Protokolant:               Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  stycznia  2022  r.  w  Warszawie  o

dwołania 

wni

esionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  stycznia  2022  r.  przez 

odwołującego:  ThinkIT  Consulting  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (ul.  Syta  68A, 

02­993  Warszawa)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Miejski  Zarząd 

Ulic i Mos

tów z siedzibą w Katowicach (ul. Józefy Kantorówny 2a,  40­381 Katowice), 

przy udziale wykonawcy: 

L. U. zam. w Gliwicach (ul. Zimnej Wody 6

…, 44-100 Gliwice) - zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  co  do  zarzutu  nie  wykazania  spełniania  warunku  w 

zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  określonego  w  pkt  7.1.4  lit.  b)  SWZ;  W 

pozostałym zakresie oddala odwołanie: 

2.  Koszta

mi postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: ThinkIT Consulting Sp. z 

o.  o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  (ul.  Syta  68A,  02­993  Warszawa)  i  zalicza  w  poczet 

ko

sztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7.500  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy 

pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 

580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  j

ego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………..………………….. 

Sygn. akt: KIO 3/22 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  dniu  3  stycznia  2022  r.  przez  odwołującego:  ThinkIT 

Consulting  Sp.  z  o.  o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego:  Miejski  Zarząd  Ulic  i  Mostów  z  siedzibą  w  Katowicach  w  trybie 

podstawowym  w  przedmioc

ie zamówienia  publicznego  pn.:  Pełnienie funkcji  postępowania: 

inspektora  nadz

oru  inwestorskiego  nad  realizacją  zadania  inwestycyjnego  pn.  Katowicki 

Inteligentny  System  Zarządzania  Transportem”  –  nr  sprawy  30/XI/2021/WP;  Ogłoszenie  o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  BZP  nr  2021/BZP  00290680/01  w  dniu  29  listopada 

2021 r.  

Odwo

łujący  zarzucił  naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  z  uwagi  na 

czynności  polegające  na  bezzasadnym  uznaniu  za  spełniającą  wymagania  i  warunki 

określone  w  SWZ,  a  w  konsekwencji  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  L.  U., 

prowadz

ącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  L.  U.  z  siedzibą  w  Gliwicach,  dalej 

„Wykonawca”. Wskazał na naruszenie:  

1)   art.  226  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  57  pkt  2,  art.  112  ustawy  Pzp 

–  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Wykonawcy

,  pomimo  że  Wykonawca  nie  potwierdził  spełniania 

warunków  udziału  w  Postępowaniu  i  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawianiu  informacji,  że  spełnia  przedmiotowe  warunki  w  zakresie  zdolności 

technicznej lub zawodowej, określonych w pkt. 7.1.4 a) i 7.1.4 b) SWZ,   

2)  art. 239 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez bezpodst

awny wybór oferty Wykonawcy, pomimo że 

złożona przezeń oferta powinna zostać odrzucona,  ewentualnie  art. 128 ust. 1 i 4 ustawy 

Pzp  - 

poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcę do wyjaśnień, względnie uzupełnienia 

z

łożonych  oświadczeń  i  dokumentów  -  wskutek  czego    nie  zweryfikowano  posiadanego 

doświadczenia Wykonawcy w zakresie wystarczającym  do uznania, że spełnione zostały 

warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej, 

określone w pkt. 7.1.4 a) i 7.1.4 b) SWZ,   

3)  art.  16  ustaw

y  Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  nie  zapewniający 

zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  co 

doprowadziło do wyboru oferty, która nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu.  

Wykonawca 

podał,  że  (…)  wskazane  w  odwołaniu  niezgodne  z  prawem  czynności 

Zamawiającego  przejawiające  się  w  bezzasadnym  uznaniu,    że  oferta  Wykonawcy  spełnia 

wyma

gania  i  warunki  określone  w  SWZ,  prowadzące    do  bezpodstawnego  wyboru  jego 

oferty  jako 

najkorzystniejszej,  pozbawia  Odwołującego  realnej  możliwości  uzyskania 

zamówienia,  w  sytuacji  w  której  złożył  on  ważną,  tj.  niepodlegającą  odrzuceniu  ofertę  w 

Postępowaniu, nie podlega wykluczeniu i daje rękojmie należytego wykonania zamówienia. 

W  wyniku 

naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  PZP  Odwołujący  poniesie  szkodę, 

bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym  

nie  uzyska 

wynagrodzenia  z  tytułu  jego  realizacji.  Powyższe  niezbicie  dowodzi  naruszenia 

interesu 

Odwołującego  w  uzyskaniu  niniejszego  zamówienia  i  stanowi  wystarczającą 

przesłankę    do  skorzystania  przez  Odwołującego  ze  środków  ochrony  prawnej 

przewidzianych w ustawie Pzp

”.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz w konsekwencji:  

unieważnienie czynności badania i oceny ofert;  

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;  

3)  przeprowadzenie ponownego badania oraz oceny ofert;  

4)  odrzucenie oferty Wykonawcy.  

Ponadto,  wn

iósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  akt  (dokumentów) 

Postępowania  przedłożonych  przez  Zamawiającego,  tj.:  SWZ  oraz  innych  dokumentów 

wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania.  

Jednocześnie, (…) z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek stwierdzenia przez KIO, że 

na  obecnym  etapie  nie  za

chodzą  w  sprawie  przesłanki  do  uwzględnienia  wniosku 

wskazane

go  w punkcie 5 powyżej, alternatywnie w stosunku do niego wnoszę o nakazanie 

Zamawiającemu  zobowiązanie  Wykonawcy  do  przedstawienia  dowodów  i  wyjaśnień 

potwierdzających  spełnienie  przez  niego  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności technicznej lub zawodowej, określonych w pkt. 7.1.4 a) i 7.1.4 b) SWZ”.  

W  uzasadnieniu  podnoszonych  zarzutów  wskazał  w  szczególności  na  następujące 

okoli

czności: 

I. Stan faktyczny.  

….)  

Zamawia

jący w ramach prowadzonego Postepowania zastrzegł, że o udzielnie zamówienia 

publicznego  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  oraz  nie 

podlegają wykluczeniu. Zgodnie z pkt 7.1. SWZ Zamawiający, na podstawie art. 112 ustawy 

Pzp, okre

ślił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, 

dotyczące  niezbędnego  doświadczenia  zawodowego  oraz  kadry  technicznej,  szczegółowo 

określone w pkt. 7.1.4 a) i 7.1.4 b) SWZ.  Jednocześnie w pkt 8.2 pkt 5) SWZ Zamawiający 

ok

reślił,  iż  w  celu  potwierdzenia  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w 

postępowaniu  dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  zamawiający  przed 

wyborem  najkorzystniejszej  oferty  wezwie  wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej 

oceniona, do z

łożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień 

złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych: (i) wykazu wykonanych usług 

(załącznik  nr  2);  (ii)  wykazu  osób,  (załącznik  nr  5)  skierowanych  przez  wykonawcę  do 

realizacji 

zamówienia publicznego.  

W  dniu  27 

grudnia  2021r.  Zamawiający  dokonał,  jako  najkorzystniejszej,  wyboru  oferty 

Wykonawcy.  W  wyniku  analizy  podmiotowych  środków  dowodowych  złożonych  przez 

Wykonawcę,  Odwołujący  stwierdził,  że  zarówno  złożony  na  potwierdzenie  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej „wykaz 

osób”,    jak  również  „wykaz  usług”  nie  spełnia  wymagań,  szczegółowo  określonych  w  pkt. 

7.1.4  a)  i  7.1.4  b)  SWZ,  wobec  czego  wybrany  Wykonawca, 

nie  potwierdził  spełnienia 

stawianych  przez  Zamawiaj

ącego  warunków  udziału  w  Postępowaniu  i  tym  samym,  jego 

oferta podlega odrzuceniu.   

II. 

Uzasadnienie zarzutów.  

Uwagi ogólne  

Zgodnie  z  ogólną  normą  PZP  Zamawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu    w 

spo

sób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności 

wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako 

minimalne  poziomy   

zdolności.  Wskazać  przy  tym  należy,  iż  formalizm  postepowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  jest  celem  samym  w  sobie,  a  służyć  powinien 

realizacji  norm  udzielania  tych  zamówień,  w  tym  zasady  proporcjonalności  i  adekwatności, 

zgodnie   z  którymi,  działania  instytucji  zamawiających  muszą  być  odpowiednie  i  konieczne  

do  osiągnięcia  celu,  jakim  w  każdym  przypadku  jest  wybór  wykonawcy  dającego  rękojmie 

należytego wykonania zamówienia.  

Jak  wskazuje  się  w  utrwalonym  orzecznictwie  KIO  warunki  udziału  w  postępowaniu  nie 

muszą  być  skonstruowane  w  sposób  umożliwiający  udział  w  nim  każdemu  wykonawcy 

zainteresowanemu  uzy

skaniem  danego  zamówienia.  Rolą  Zamawiającego  jest  opisanie 

warunków  na  takim  poziomie,  który  jest  usprawiedliwiony  dbałością  o  jakość  i  rzetelność 

wykonania przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu zabezpieczają również 

int

eresy  Zamawiającego  oraz  stanowią  narzędzie  do  weryfikacji  wykonawców,  pod  kątem 

zdolności    do  realizacji  konkretnego  zamówienia.  Jednakże  swoboda  zamawiającego  w 

określaniu  treści  warunków  ograniczona  jest  do  osiągnięcia  celu,  jakim  jest  należyta 

realizac

ja  zamówienia.    Cel  ten  możliwy  jest  do  osiągnięcia  poprzez  dopuszczenie  do 

postępowania  wykonawców,  którzy  dają  rękojmię  należytego  wykonania  przedmiotu 

przyszłej  umowy  oraz  wyeliminowanie  wykonawców,  co  do  których  zachodzi 

prawdopodobieństwo,  że  nie  są  zdolni  do  prawidłowej  realizacji  zamówienia.    Zatem 

ustanowienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  ma  służyć  zweryfikowaniu  zdolności 

wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia,  na  odpowiednim  poziomie,  tj. 

zapewniającym rękojmie należytego wykonania zamówienia.    

2.  Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 pkt 2, art. 112 ustawy Pzp 

– brak 

potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu  i  co  najmniej,  w  wyniku 

niedbalstwa  wprow

adzenie  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że 

Wykon

awca spełnia przedmiotowe warunki w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej 

określone  w  pkt.  7.1.4  a)  i  7.1.4  b)  SWZ,  co  miało  zarazem  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez Zama

wiającego w toku Postępowania.  

Analiza oferty W

ykonawcy i złożonych przez niego w następstwie wezwania Zamawiającego 

podmiotowych  środków  dowodowych/dokumentów  prowadzi  do  konkluzji,  iż  jego  oferta 

powinna zostać  odrzucona  w  oparciu  o  art.  226 ust.  1 pkt  2  PZP,  bowiem  Wykonawca nie 

spełnia  wymogów  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  sprecyzowanych  w  pkt 

7.1.4 SWZ.       

Brak  spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej 

– pkt. 7.1.4 a) SWZ.  

Tytułem wstępu wskazać należy, iż zgodnie z wpisem w Centralnej Ewidencji i Informacji  o 

Działalności  Gospodarczej  Rzeczypospolitej  Polskiej,  Wykonawca  jako  przedsiębiorca    w 

obrocie  gospodarczym  został  zarejestrowany  w  dniu  2020-08-01  r.    Co  istotne  w 

okoliczn

ościach  niniejszej  sprawy  to  fakt,  iż  z  zgodnie  z  Kodeksem  cywilnym 

p

rzedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych 

przeznaczonym  do  prowadzenia  działalności  gospodarczej.  Przedsiębiorstwo  w  tym 

znaczeniu  stanowi  baz

ę  gospodarczą  umożliwiającą  prowadzenie we  własnym  imieniu i  na 

rachu

nek  własny  określonej  działalności  gospodarczej,  tworząc  pewien  zorganizowany 

kompleks  gospodarczy.    W  skład  tak  rozumianego  przedsiębiorstwa  wchodzić  będzie  m.in. 

jego  doświadczenie  i  wiedza  gospodarcza  (know-how),  a  także  renoma  (goodwill) 

ukształtowana na podstawie dotychczasowej działalności przedsiębiorstwa.   

Za  goodwill,  czy  też  renomę,  uważa  się  ogół  niematerialnych  składników  przedsiębiorstwa, 

rzutujących  na  jego  wartość  ekonomiczną,  w  tym  efektywną  organizację  pracy,  racjonalny 

s

posób zarządzania i kontroli jakości oraz wysokie kwalifikacje i kompetencje pracowników. 

Całokształt  tych  czynników  (renoma,  dobre  imię  -  goodwill)  stanowi  więc  dobro 

niematerialne, 

ucieleśnione 

bądź 

w 

funkcjonalnie 

zorga

nizowanym 

majątku 

przedsiębiorstwa.  Z  kolei  przez  know-how  (z  ang.  „wiedzieć  jak”)  rozumie  się  konkretne 

wiadomości  fachowe  o  charakterze  techniczno  –  organizacyjnym  wynikające  z  teorii  i 

doświadczenia.   

Przez  „doświadczenie”  należy  natomiast  rozumieć  wiedzę  i  umiejętności  nabyte  w  ramach 

zrealizowanego  już  świadczenia  usług,  dostaw  lub  robót  budowlanych  na  bazie 

przedsiębiorstw  w znaczeniu przedmiotowym, które w odniesieniu do zamówień publicznych 

pokrywają się  z przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.   

Ma

jąc na względzie powyższe, stwierdzić należy, że - po pierwsze: dobra takie, jak renoma 

danego  podmiotu  (goodwill),  czy też  jego  doświadczenie zawodowe  i  organizacyjne  (know-

how),  którego  emanacją  są  referencje,  bezsprzecznie  stanowią  składnik  majątku 

prze

dsiębiorstwa i – po drugie: dobra te nie stanowią samodzielnego bytu (składnika), ale w 

sposób nierozerwalny związane są z danym przedsiębiorstwem.   

Przekładając  powyższe  na  grunt  niniejszego  postepowania  odwoławczego,  stwierdzić 

należy,  iż  Wykonawca,  jako  uczestnik  obrotu  gospodarczego,  mogący  zaciągać 

zobowiązania, jak również być podmiotem, któremu przysługują określone prawa, rozpoczął 

nabywanie  renomy    i  doświadczenia  dopiero  od  dnia  2020-08-01  r.,  kiedy  to  zaczął 

prowadzić  we  własnym  imieniu    i  na  rachunek  własny  działalność  gospodarczą.  W 

okolicznościach niniejszej sprawy jest to o tyle ważne, iż dopiero od tej daty możemy mówić  

o wiedzy i umiejętnościach nabywanych w ramach zrealizowanych usług, których emanacją 

są  referencje,  niezbędne  do  wykazania  należytego  wykonania  zamówień  w  ramach 

przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.  

Kolejno,  przechodząc do warunków w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, wskazać 

należy,  iż  Zamawiający  w  pkt.  7.1.4  a  SWZ  określił,  iż  o  udzielnie  przedmiotowego 

zamówienia  mogą  się  ubiegać  wykonawcy,  którzy  posiadają  stosowne  doświadczenie 

zawodowe. 

Zamawiający  uzna,  że  „Wykonawca  spełnia  ww.  warunek  jeżeli  wykaże,  iż 

wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia  dz

iałalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie  usługi  w  zakresie  pełnienia  funkcji 

Inżyniera  Kontraktu  /Inwestora  zastępczego/  nadzoru  inwestorskiego  przy  realizacji  co 

najmniej jednego zadania, 

polegającego na budowie (doprowadzenie do odbioru końcowego  

i  odebrania)  inteligentnego 

systemu  zarządzania  transportem/ruchem  (min.  obszarowe 

sterowanie  ruchem    z  priorytetem  dla  transportu  zbiorowego  obejmujące  co  najmniej  20 

skrzyżowań  z  sygnalizacją  świetlną)  w  mieście  lub  na  obszarze  objętym  wspólnym 

systemem  składającym  się  z  sąsiadujących  ze  sobą  i  powiązanych  funkcjonalnie  miast  o 

liczbie  mieszkańców  powyżej  50.000  i  wartości  inwestycji  co  najmniej  20  000  000,00  zł 

brutto.

” 

Na  potwierdzenie  przedmiotowego  warunku 

Wykonawca  wskazał,  jako  zamówienie 

referencyjne  „Rozbudowa  systemu  detekcji  na  terenie  miasta  Gliwice  wraz  z  modernizacją 

wybranych sygnalizacji świetlnych, etap II”. Projekt został zrealizowany w ramach RPO WSL 

–  Priorytet  IV.  Efektywność  energetyczna,  odnawialne  źródła  energii  i  gospodarka 

niskoemisyjna 

w  ramach  Działania:  4.5.1.  Niskoemisyjny  transport  miejski  oraz  efektywne 

oświetlenie – ZIT, w którym określono cel  szczegółowy Działania: Zwiększona atrakcyjność 

transportu  pub

licznego  dla  pasażerów  oraz  m.in.  typ  projektów:  Wdrażanie  inteligentnych 

syst

emów  transportowych  (ITS).”,  wskazując  jednocześnie,  że  projekt  ten  trwał  od 

23.11.2015  do  24.05.2019,  czyli  de  fact

o  przed  rejestracją  podmiotu  gospodarczego, 

któremu  rzekomo  należy  przypisać  przedmiotowe  doświadczenie.  Co  istotne  w 

oko

licznościach niniejszej sprawy to fakt, iż nadzór na wzmiankowaną inwestycją wykonywał 

sam Zamawiający – ZDM w Gliwicach, a nie Wykonawca, który w tamtym okresie nie istniał. 

Nadto,  z  załączonego  do  wykazu  dokumentu,  wystawionego  przez  ZDM  w  Gliwicach, 

maj

ącego  potwierdzić,  że  przedmiotowe  zamówienie  zostało  wykonane  w  sposób  należyty 

wynika, iż Pan L. U. jako pracownik MZD, zatrudniony na stanowisku Głównego Specjalisty 

uczestniczył  przy  realizacji  inwestycji  pn.  „Rozbudowa  systemu  detekcji  na  terenie  miasta 

Gl

iwice wraz z modernizacją wybranych sygnalizacji świetlnych, etap II”, w zakresie:  

1) przygotowanie wniosku o dofinansowanie ,  

przygotowanie dokumentów przetargowych,  

3) ud

ział przy realizacji,  

4) rozliczenie zadania w ramach dofinasowania.   

Powyższe  czynności,  oprócz  tego,  iż  nie  zostały  wykonane  przez  podmiot,  który  powinien 

mieć  możliwość  „legitymowania”  się  nimi  na  potrzeby  wykazania  niezbędnego 

doświadczenia,    to  również  w  żaden  sposób  nie  korespondują  z  warunkiem  postawionym 

prz

ez  Zamawiającego,  który    wymagał,  aby  Wykonawca  charakteryzował  się 

doświadczeniem,  a  zatem  wykonał  usługi  w  zakresie  pełnienia  funkcji  Inżyniera  Kontraktu 

/Inwestora zastępczego/ nadzoru inwestorskiego, a co za tym idzie są irrelewantne z punku 

widzenia weryfikacji ww. warunku SWZ.  

Należy tu również zwrócić uwagę, że Zarząd Dróg 

Miejskich  w  Gliwicach,  w  piśmie  sygn.  ZDMCSR.46.340.2021.BMI  z  dnia  10.12.2021r. 

określił  zakres  udziału  p.  L.  U.  w  jego  projekcie  referencyjnym  w  postępowaniu 

30/XI/2021/WP,  ograni

czając  go  m.in.    do  enigmatycznego  „udziału  przy  realizacji”  –  nie 

precyzując  nawet,  czy  „udziału  aktywnego,    czy  pasywnego”.  Z  przywołanego  pisma  sygn. 

ZDM-CSR.46.340.2021.BMI  z  dnia  10.12.2021  jednoz

nacznie  wynika,  że  Pan  L.  U.  był 

zatrudniony  na  konkretnym  stanowis

ku,  jako  pracownik  ZDM  w  Gliwicach.  Nie  był  nawet 

kierownikiem  jednostki  zatrudniającej  go,    co  wynika  chociażby  z  zakresu  jego 

odpowiedzialności  –  ust.  II.  Zakres  odpowiedzialności  pracownika,  pkt.  1  –  Terminowe 

wykonywanie powierzon

ych zadań i poleceń przełożonego […].   

Wskazać przy tym należy, iż zgodnie z brzmieniem art. 22 § 1 k.p., konstytuującego cechy 

stosunku  pracy,  immanentną  cechą  łączącą  strony  stosunku  zobowiązaniowego  jest 

wykonywanie  pracy  określonego  rodzaju  na  rzecz  pracodawcy  oraz  wykonywanie  jej  pod 

kierownictwem  pracodawcy,  w  miejscu  wyznaczonym  przez  pracodawcę  i  w  czasie  przez 

niego  wyznaczonym,    a  także  obowiązek  pracodawcy  do  zatrudniania  pracownika  za 

wynagrodzeniem. 

Mając  zatem  na  uwadze  podległy  charakter  łączącego  strony  stosunku 

zobowiązaniowego, stwierdzić należy, iż osoba nie może powoływać się na doświadczenie, 

które  zdobyła  w  ramach  stosunku  pracy,  świadcząc  ją  na  rzecz  danego  podmiotu,  gdyż 

stanowi 

to  doświadczenie  nie  danej  osoby  pracującej,  lecz  danego  podmiotu,  na  rzecz 

którego  osoba  ta  świadczyła  pracę.    W  efekcie  stwierdzić  należy,  iż  wszelkie  efekty  pracy 

pra

cownika  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  należą  w  pierwszej  kolejności  do 

pracodaw

cy.  Niezależnie  zatem  od  przyjętej  kwalifikacji,  pracodawca  jest  dysponentem 

wytworu  pracy  wykonanej  przez  pracownika  w  ramach  stosunku  pracy,  przy  wykorzystaniu 

narzędzi pracodawcy, a w każdym razie wykluczone jest uznanie, aby pracownik swobodnie 

dyspono

wał efektami swojej pracy.  

W  zwi

ązku  z  powyższym  Wykonawca  nie  spełnia  warunków  udziału  w  Postępowaniu  –    w 

zakresie zdolności technicznej i zawodowej – gdyż nie świadczył on referencyjnych usług na 

rzecz  MZD  w  Gliwicach  w  imieniu  i  na  rachunek  własny,  a  jedynie  jako  specjalista  tam 

zatrudniony w

ykonywał swoje obowiązki służbowe w ramach stosunku pracy, które dotyczyły 

jedynie  uczestnictwa  przy  realizacji  przedmiotowej  inwestycji,  w  zakresie:  (i)  przygotowanie 

wniosku  o  dofinansowanie;  (ii)  przygotowanie  d

okumentów  przetargowych;  (iii)  udział  przy 

realizacji; (iv) rozliczenie zadania w ramach dofinasowania.   Z

wrócił uwagę, że sam Zarząd 

Dróg  Miejskich  w  Gliwicach  nie  potwierdza  pełnego  zakresu  usługi  wg  opisu  złożonego  w 

ofercie  Wykonawcy,  p

rzypisując  P.  L.  U.  wyłącznie  część  zadań  (jako  członkowi  zespołu, 

pracownikowi  zatrudnionemu  tam),  czemu  dał  wyraz  z  piśmie  sygn.  ZDM-

CSR.46.340.2021.BMI  z  dnia  10.12.2021  oraz  sygn.  ZDMCSR.46.340.2021.BMI  z  dnia 

13.12.2021.  Zatem  wszystki

e czynności na które powołuje się Pan L. U., były wykonywane 

przez  niego  w  imieniu  MZD  w  Gliwicach  i  na  jego  wyłączny  rachunek.  Stąd  też  należy 

jednoznacznie  uzna

ć,  iż  Pan  L.  U.  był  jedynie  zasobem  MZD  w  Gliwicach  w  zakresie 

czynności  mu  powierzonych,  przez  co  doświadczenie  zostało  de  facto  nabyte  przez  jego 

pracodawcę  tj.  MZD    w  Gliwicach.    Należy  zatem  zauważyć,  że  przy  tego  typu  konstrukcji 

pracownik  m

oże  skorzystać   z  doświadczenia  tego  podmiotu  wyłącznie w  sytuacji,  gdy  ten 

udostępni mu swoje zasoby  na zasadzie art. 118 PZP. Niemniej wykonawca powołujący się 

na zasoby w postaci zdolności technicznej i zawodowej osoby fizycznej powinien wykazać, 

że  usługa  była  świadczona  we  własnym  imieniu  i  na  własny  rachunek  tej  osoby,  co  jest 

wykl

uczone  przy  świadczeniu  usługi  na  podstawie  stosunku  pracy  (bezpośredni  nadzór  i 

podporządkowanie  służbowe  czyni,  że  wiedza  i  doświadczenie  pracownika  jest 

doświadczeniem pracodawcy. [por. wyrok KIO 1891/11]       

Konkludując  niniejszy  zarzut,  stwierdził,  że  przedstawione  przez  Wykonawcę  zamówienie 

referencyjne  n

ie  powinno  być  uwzględnione  na  potrzeby  weryfikacji  ww.  warunku  SWZ. 

Przedkładanie  przez  Wykonawcę  dokumenty,  mające  potwierdzić  odmienne  okoliczności, 

winny  zaś  skutkować  stwierdzeniem,  że  działając  co  najmniej  lekkomyślnie  wprowadził  on 

Zamawiającego w błąd co do możliwości jego udziału w Postępowaniu.  

1)  Brak 

spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej 

– pkt. 7.1.4 b) SWZ.  

W pierwszej kole

jności podkreślenia wymaga, iż o ubieganie się o przedmiotowe zamówienie 

może się starać wyłącznie wykonawca posiadający wykwalifikowaną kadrę techniczną.   

Co  istotne  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  to  fakt,  iż  na  etapie  toczącego  się 

Postępowania  Wykonawca  nie  kwestionował  poziomu  niezbędnych  z  punktu  widzenia 

prawi

dłowej  realizacji  zamówienia  kwalifikacji  zawodowych.    Również  z  punktu  widzenia 

Odwołującego postawione przez Zamawiającego warunki  w zakresie kwalifikacji zawodowej 

kadry  technicznej,  skierowane

j  do  realizacji  zamówienia  są  proporcjonalne  i  niezbędne  do 

praw

idłowej  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  przypadku  wyboru  inspektora  nadzoru 

inwestorskiego  lub  grupy  osób  tworzących  inżyniera  kontraktu.  W  takich  bowiem 

przypadkach  przed  otrzymaniem  produ

ktu  finalnego  można  odnieść  się  jedynie  do 

oczekiwanej czy spodz

iewanej jakości otrzymanego przedmiotu (usługi),  czyli mówić o tzw. 

ekspektatywie  jakości.  Prognozy  takie  można  oprzeć  m.in.  na  analizie  kwalifikacji  czy 

dotychczasowych 

dokonań  projektantów,  inżynierów  oraz  innych  osób,  które  mają  być 

zaangażowane  w  realizację  przedsięwzięcia,  jest  bowiem  wiadome,  że  ich  osobiste 

umiejętności będą miały znaczący wpływ na jakość świadczonej usługi, a więc osoby te są 

źródłem  przyszłej  wysokiej  lub  niskiej  jakości  produktu.    W  warunkach,  gdy  przedmiot 

świadczenia jest na tyle złożony, że wymaga pracy grupy osób, jego prawidłowe wykonanie 

może  być  uzależnione  także  od  zdolności  wzajemnej  współpracy  i  prawidłowej  organizacji 

zespołu.  O  jakości  świadczonej  usługi  decydować  więc  będzie  jakość  całego  zespołu, 

którego  zadaniem  jest  realizacja  zamówienia  (a  co  najmniej  jego  kluczowych  członków). 

Stąd tak ważne jest – ze strony wykonawcy – prawidłowy dobór tego zespołu,  a ze strony 

Zamawiającego – tego zespołu ocena. Kolejno, przechodząc do analizy warunku w zakresie 

warunku, o

kreślonego w pkt 7.4.1 b SWZ „Wykonawca powinien wykazać, że dysponuje lub 

będzie  dysponował  osobami  które  będą  uczestniczyć  w  wykonywaniu  zamówienia, 

posiadającymi  niżej  określone  kwalifikacje  zawodowe,  uprawnienia,  doświadczenie  oraz 

wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego”.  

Zamawiający  dla  określonych  funkcji  zawarł  w  SWZ  konkretne  wymagania,  odnośnie 

każdego    z  członków  Kadry  technicznej,  w  tym  m.in.:  •  Inspektora  Nadzoru  Robót 

Drogowych; 

•  Inspektora Nadzoru Robót Telekomunikacyjnych; • Inspektora  Nadzoru  Robót 

Elektrycznych; 

• Inspektora Nadzoru Robót Ogólnobudowlanych.  

Wymagał  przy  tym  przedstawienia  doświadczenia  osób  posiadających  uprawnienia 

budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi  oraz  uprawnienia  projektowe  w  ww. 

zakresie.  C

o  prawda,  „Zamawiający  dopuszcza  łączenie  kilku  funkcji  przez  jedną  osobę  w 

przypadku  posiadania  przez  nią  kilku  rodzajów  wymaganych  uprawnień  budowlanych  oraz 

kwalifikacji 

i  doświadczenia”,  ale  przyjęcie  tezy  przeciwnej,  iż  Zamawiający  dopuszcza 

również  dzielnie  uprawnień,  przeczyło  by  logice  oraz  doświadczeniu  życiowemu  i  byłoby 

niedopuszczalne i nieuzasadnione z punktu widzenia prowadzonego Postepowania.  

Niedopuszczalnym  jest  dzielenie  tak  p

ostawionego  wymagania  Zamawiającego  w  sposób 

dokonany  przez  Wyk

onawcę,  który  dla  ww.  funkcji  przedstawił  osoby  spełniające  odrębnie 

wymagania  w  zakresie  uprawnień  projektowych  i  odrębnie  dla  uprawnień  w  zakresie 

kierowania  robotami  budowlanymi.  I  tak  dla 

funkcji  Inspektora  Nadzoru  Robót 

Telekomunikacyjnych są to osoby: P. P. P. – uprawnienia do projektowania oraz P. K. R. – 

uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi.  W konsekwencji, w zakresie wymaganej 

SWZ  k

adry  technicznej  oferta  Wykonawca  nie  spełnia  opisanych  wymagań.  Konkludując 

niniejszy 

wątek,  stwierdził,  że  Wykonawca  nie  spełnia  żadnego    z  postawionych  przez 

Zamawiającego w zakresie zdolności technicznej i zawodowych wymogów. Jego bezprawne 

d

ziałanie,  na  które składa się opisane powyżej  przedkładanie nierzetelnych,  niezgodnych  z 

pr

awdą oświadczeń, czynią zasadnym wniosek, że mamy do czynienia – poza obiektywnym 

niewykazaniem  spełnienia  wymogów  udziału  w  Postępowaniu  –  z  co  najmniej    z 

lekkomyślnym wprowadzaniem Zamawiającego w błąd. Przekazane mu informacje były zaś 

kluczowe z punktu wid

zenia możliwości uznania oferty Wykonawcy za najkorzystniejszą.  W 

konsekwencji ww. naruszenie prawa winno sku

tkować odrzuceniem oferty Wykonawcy.  

3.  P

rowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji 

oraz równego traktowania wykonawców poprzez wybór oferty, która nie spełnia warunków 

udziału w Postępowaniu.  

Opis

any powyżej zarzut stanowi konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego przepisów  

w  niniejszym  odwołaniu.  Prawo  zamówień  publicznych  reguluje  zasady  przeprowadzania 

p

ostępowań o udzielenie zamówień publicznych. Jedną z jego głównych zasad jest zasada 

uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców,  która  gwarantuje  prowadzenie 

postępowania  na  jednakowych  zasadach  dla  wszystkich  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. Zamawiający, jako gospodarz Postepowania, jest zobowiązany do 

dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniej

szej  z  poszanowaniem  przepisów  prawa,  w  tym 

stypizowanych  na gruncie PZP ww. norm. Zamawia

jący w sposób preferencyjny potraktował 

Wykona

wcę,  który  złożył  nieprawidłowe  środki  podmiotowe,  nie  wykazując  przy  tym,  że 

spełnia  warunki  udziału  w  Postępowaniu,  stawiając  w  gorszej  sytuacji  pozostałych 

wykonawców,  w  tym  Odwołującego,  którzy  skrupulatnie  wypełnili  ww.  obowiązki. 

Nieuzasadnione prefe

rowanie niektórych wykonawców i ułatwianie im uzyskanie zamówienia 

publicznego stanowi c

zyn ograniczający konkurencję i równe traktowanie wykonawców.   

Wskazania  przy  tym  wymaga,  że  w  interesie  Zamawiającego,  ale  przy  tym  także  szeroko 

rozumianego interesu 

publicznego, winno być dokonanie wyboru nie tego Wykonawcę, który 

oferuje  n

ajniższą  cenę,  lecz  tego  który  spełniając  warunki  udziału  w  Postępowania  daje 

rękojmie  należytego  zamówienia,  zwłaszcza  zważywszy  na  przedmiot  i  skalę 

p

rzedmiotowego zamówienia  i konsekwencję ewentualnych zaniedbań.      

Rekapitulując, należy uznać, iż czynności dokonane przez Zamawiającego, opierające się na 

wskazanych  powyżej  błędach  i  zaniechaniach,  są  nieprawidłowe  i  w  sposób  bezsporny 

naruszają przepisy ustawy Pzp.   

Zamawiaj

ący  w  odpowiedzi  na  odwołanie  (pismo  17.01.2022  r.  znak  sprawy: 

WP.JM.  221.30.2021/2022  -  25) 

wniósł  o  oddalenie  odwołania  wskazując  w  szczególności 

(cyt.): 

…)  Zamawiający  nie  zgadza  się  z  zarzutami  przedstawionymi  w  odwołaniu 

dotyczącymi  naruszenia  powołanych  przez  Odwołującego  przepisów  PZP  w  związku  z 

brakiem odrzucenia oferty wykonawcy 

— L. U., który miał nie spełniać warunków w zakresie 

zdolności zawodowej do wykonania zamówienia. Warunki te zostały określone w pkt. 7.1.4.a 

SWZ w na

stępujący sposób: „wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu 

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie usługi w 

zakresie 

pe

łnienia  funkcji  Inżyniera  Kontraktu/lnwestora  zastępczego/  nadzoru 

inwestorskiego  przy  realiza

cji  co  najmniej  jednego  zadania,  polegającego  na  budowie 

(doprowadzenie  do  odbioru  końcowego  i  odebrania  inteligentnego  systemu  zarządzania 

transportem/ruchem  (m.  in.  obszarowe  sterowanie  ruchem  z  priorytetem  dla  transportu 

zbiorowego ob

ejmującego co najmniej 20 skrzyżowań z sygnalizacją świetlną) w mieście lub 

na  obszarze  objętych  wspólnym  systemem  składającym  się  z  sąsiadujących  ze  sobą  i 

powiązanych funkcjonalnie miast o liczbie mieszkańców powyżej 50.000 i wartości inwestycji 

co najmniej 20.000.000, 00 

zł brutto”. 

Zamawiający  podkreśla,  iż  spełnienie  warunków  w  zakresie  zdolności  zawodowej  należy 

rozpa

trywać  wyłącznie  w  kontekście  powyższego  zapisu  SWZ,  który  nie  został 

zakwestionowany  przez  żadnego  uczestnika  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicz

nego.  Zgodnie  z  tym  zapisem  zamawiający  wymagał  wykazania  wykonywania 

określonych usług  przy  realizacji  określonego zadania.  Zamawiający  nie określił,  w  ramach 

jaki

ego  stosunku  prawnego  i  struktury  organizacyjnej  dane  usługi  miały  być  wykonywane. 

Takie ogr

aniczenie nie wynika z żadnego przepisu prawa, a zwłaszcza z przepisów art. 112 i 

116 Pzp, które stanowią podstawę do określenia wymogów w zakresie zdolności zawodowej 

do wykonania zamówienia publicznego. W żaden sposób nie można wyczytać z treści tych 

prz

episów, że wymogi dot. zdolności zawodowej muszą wiązać się wyłącznie z aktywnością 

wykonawcy  realizo

waną  w  ramach  działalności  gospodarczej  prowadzonej  na  własny 

ra

chunek.  Przepisy  te  nakazują  natomiast  formułować  wymogi  w  sposób  adekwatny  do 

przedmiotu  z

amówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania  zamówienia,  względnie  na  odpowiednim  poziomie  jakości.  Wymogi  w  zakresie 

zdolności  zawodowej  mogą  polegać  na  wykazaniu  potencjału  wskazanego  przez 

Zamawi

ającego  i  mieszczącego  się  w  obszarach    takich  jak:  wykształcenie,  kwalifikacje 

zawodowe,  doświadczenie,  potencjał  techniczny.  Ustawodawca  zatem  w  sposób 

jedno

znaczny  wiąże  kwestię  zdolności  zawodowej  z  przedmiotem  zamówienia,  a 

przykładowe nawet obszary tych wymogów wskazane przez ustawodawcę, nie wiążą się w 

żaden  sposób  z  kwestią  nabycia  takiej  zdolności  w  ramach  działalności  gospodarczej. 

Wykształcenie, kwalifikacje zawodowe, doświadczenie to cechy, które należy wiązać przede 

wszystkim  z  danymi  konkretnymi  o

sobami.  Można  je  nabywać  bez  względu  na  to  w  jakiej 

formie uczestniczy się w obrocie prawnym. Dotyczy to przede wszystkim usług opartych na 

wiedzy  i  zdoln

ościach  osobistych.  Takie  są  niewątpliwie  przedmiotem  niniejszego 

postępowania.

Zamawiający  zgodnie  z  przepisami  PZP  oczekiwał  zatem  na  wykazanie 

zdolności zawodowych polegających na wykonywaniu określonych usług bez znaczenia dla 

tego  w  jakiej  formie  wyko

nawca  je  świadczył.  Forma  jest  w  tym  wypadku  zupełnie 

irrelewantna  dla  wykazania  takich  zdolności.  Nie  ma  żadnych  przesłanek  do  twierdzeń,  że 

wy

konywanie  danych  usług  w  ramach  działalności  gospodarczej  jest  lepsze  od  tego,  gdy 

usług  te  wykonywane  są  w  ramach zatrudnienia  czy  to  w  formach  umów  cywilnoprawnych 

czy  w  ramach  stosunków  pracy.  Według  zamawiającego  ograniczenie  uznania  "kazania 

zdolności  zawodowych  do  przypadków  ich  nabycia  w  ramach  przedsiębiorstwa  w  sposób 

zupełnie  nieadekwatny  dla  celów  postępowania  ograniczyłoby  konkurencję,  wykluczając 

osoby,  które  stosowne  zdolności  nabyły  w  innych  formach.  Byłoby  to  również  sprzeczne  z 

elementarnymi  zasadami  wolności  pracy,  wolności  działalności  gospodarczej.  Takie 

rozumieni

e przepisów art. 112 i 1 16 Pzp pozostawałoby w sprzeczności z zasadą równego 

traktowania wykonawców wyrażoną wprost w art. 7 ust. 1 Pzp. Należy przy tym zaznaczyć, 

że  Pzp  za  wykonawców  uznaje  również  podmioty,  które  działalności  gospodarczej  nie 

prowadzą.  Definicja  pojęcia  wykonawcy  z  art.  2  pkt.  11.  PZP  wykonawcą  w  zamówieniu 

publicznym  może  być  zarówno  osoba  fizyczna  jak  i  osoba  prawna  albo  jednostka 

orga

nizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia 

publicznego,  złożyła  ofertę  lub  zawarła  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Z 

definicji wynika m.in., iż do katalogu wykonawców zaliczamy osoby fizyczne niezależnie od 

tego, czy jest to osoba prowadząca działalność gospodarczą, czy też osoba fizyczna, która 

nie zarej

estrowała działalności gospodarczej. Skoro ofertę w niniejszym postępowaniu mogła 

złożyć osoba fizyczna nie zarejestrowana jako przedsiębiorca to tym bardziej należy uznać 

możliwość  wykazania  zdolności  zawodowych  uzyskanych  w  innej  formie  niż  w  ramach 

dzia

łalności gospodarczej.  

Powyższe rozumienie powołanych przepisów  prawa potwierdza  orzecznictwo  Krajowej Izby 

Odwoławczej  oraz  sądów  administracyjnych.  Wprost  odnosi  się  do  tej  kwestii  wyrok  KIO  z 

dn. 29.04.2011

r. na kanwie zamówienia, którego przedmiotem były usługi oparte na wiedzy 

(usługi prawnicze). Izba uznała w uzasadnieniu tego wyroku, że: „Fakt, iż osoba .. wykonała 

opisane prace w ramach stosunku pracy nie daje podstaw do negowania uzyskanego przez 

nią w ramach obowiązków służbowych doświadczenia”. O istocie wymogów dot. kwalifikacji 

zawodowych polegających na doświadczeniu wypowiedziała się KIO w wyroku z 6.02.2020r. 

Istotą  tą  jest  faktyczna  realizacja  określonych  zadań.  W  analogicznym  tonie  Izba 

wypowiedziała  się  w  uchwale  z  dn.  5.09.2014r.,  akcentując  pojęcie  doświadczenia  jako 

wa

runku udziału w postępowaniu Izba wskazała, że jest to zasób umiejętności praktycznych. 

Doświadczenie  ma  wynikać  z  praktyki,  tj.  z  faktu  czy  dany  wykonawca  wykonał  określoną 

czynność  w  przeszłości.  Nigdzie  Izba  nie  warunkuje  zdolności  nabycia  takiego 

doświadczenia  od  prowadzenia  działalności  gospodarczej.  Co  więcej  Izba  podkreśla,  że 

każdy warunek musi być badany indywidualnie w stosunku do danego postępowania. 

Odnosząc  te  uwarunkowania  prawne  do  wypadku  wykonawcy  –  L.  U.  zamawiający 

słusznie  uznał,  iż  wykazał  on  zdolność  zawodową  do  realizacji  zamówienia.  Z  przesłanych 

dokumentów  wynika  jednoznacznie,  że  wykonał  w  wymaganym  okresie  czasu  usługi  w 

zakresie pełnienia nadzoru inwestorskiego przy realizacji zadania o opisanych w pkt. 7.1.4.a 

SWZ ce

chach. Fakt że wykonał je w ramach stosunku pracy nie ma żadnego znaczenia. Bez 

znaczenia jest 

również to na jakim stanowisku był w związku z tym zatrudniony. Nazwa tego 

stanowiska jest bez znaczenia. Zakres jego zadań jednoznacznie mieści się w pojęciu usług 

nadzoru inwestorskiego przy realizacji zadania ITS. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nie  potwierdzenia  przez  Wykonawcę  spełnienia  warunku 

udziału z  pkt  7.1.4  b),  SWZ  a  w  szczególności: dysponowania minimum  1  osobą  Inspektor 

Na

dzoru Robót Telekomunikacyjnych) posiadającą minimum: „Wykształcenie: wykształcenie 

wyższe  techniczne  bądź  odpowiednie  wykształcenie  uznane  na  zasadach  określonych  w 

przepisach  odrębnych.  Kwalifikacje  zawodowe:  uprawnienia  budowlane  do  kierowania 

robotami budowlanymi, oraz uprawnienia proj

ektowe w specjalności instalacyjnej w zakresie 

sieci,  instalacji  i  urządzeń  telekomunikacyjnych  lub  odpowiadające  im  ważne  uprawienia 

budowlane,  które  zostały  "dane  na  podstawie  wcześniej  obowiązujących  przepisów,  bądź 

odpowiednie  kwalifikacje  zawodowe  uzn

ane  na  zasadach  określonych  w  przepisach 

odrębnych;”. 

Zamawiający  przeanalizował  złożony  na  wezwanie  „Wykaz  osób,  które  będą 

uczestniczyć  w  wykonywaniu  zamówienia”  i  stwierdził,  że  złożone  dokumenty  nie 

potwierdzają  warunku  z  SWZ.  W  złożonych  dokumentach  wykazano  2  osoby,  które 

posiadaj

ą  częściowe  kwalifikacje  zawodowe.  W  związku  z  powyższym,  zamawiający 

działając zgodnie z  art. 128 ust.  1 ustawy z  dnia 1 1 września   2019  r.  -  Prawo zamówień 

publicznych (Dz.U. 2021 poz. 1

129 ze zm.) wezwał, do złożenia  w terminie, do 17.01.2022r.: 

noweg

o uzupełnionego wykazu osób, które będą uczestniczyć  w wykonywaniu zamówienia 

a  w  szczeg

ólności:  minimum  1  osobą  (Inspektor  Nadzoru  Robót  Telekomunikacyjnych).  W 

dniu  17  stycznia  2022r.  Wykonawca  L.  U.

,  uzupełnił  dokumenty  na  wezwanie 

zamawiającego. 

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił 

wykonawca  L.  U.  zam.  w  Gliwicach 

wnosząc  także  o  oddalenie  odwołania,  a  w  piśmie 

procesowym  z  dnia  18

.01.2022  r.  wskazał  na  okoliczności  m.in.  przytoczone w  odpowiedzi 

na odwołanie przez zamawiającego z dnia 17.01.2022 r. 

Izba u

staliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie  w  zakresie  zarzutu  nie  spełniania  przez  wykonawcę  p.  L.  U.  warunku 

udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  według  punktu 

7.1.4  a)  SWZ  podlega  oddaleniu.  Z  kolei  w  zakre

sie  zarzutu  nie  wykazania  spełniania 

warunku 

w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w pkt  7.1.4 b) SWZ 

postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu z odpowiednim zastosowaniem art. 568 pkt 2 

Pzp.  

Odnośnie pierwszego zarzutu, Izba w pierwszej kolejności miała na uwadze definicję 

wykonawcy

,  o  której  mowa  w  art.  7  pkt  30  ustawy  Pzp,  a  także  postanowienia  SWZ,  jej  

punkt 7.1.4 a).  

Zgodnie z legalną definicją wskazaną w tym przepisie ustawy: „wykonawcą 

jest 

osoba  fizyczną,  prawna  albo  jednostka  organizacyjna  nieposiadającą  osobowości 

prawnej,  która  oferuje  na  rynku  wykonanie  robót  budowlanych  lub  obiektu  budowlanego, 

dostawę  produktów  lub  świadczenie  usług  lub  ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia,  złożyła 

ofertę  lub  zawarła  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego”.  Zatem  szeroki  krąg 

podmiotów,  które  mogą  być  określane  jako  wykonawcy  obejmuje  zarówno  osoby  fizyczne, 

osoby  prawne  jak  i  jednostki  organizacyjne  nieposiadające  osobowości  prawnej.  Status 

wykonawcy mają wszystkie te podmioty, które ubiegają się o udzielenie zamówienia. Z kolei 

w  punkcie  7.1.4  a)  SWZ  -  cytowane  postanowienie  SWZ 

przez  Strony  i Przystępującego  – 

Z

amawiający  nie  warunkował  zdolności  nabycia  wymaganego  doświadczenia  uprzedniego 

od prowadzenia działalności gospodarczej.  Zatem fakt, że oferent (wykonawca) powołał się 

na  czynności  wykonane  w  ramach  stosunku  pracy  nie  daje  podstaw  do  negowania 

uzyskanego przez nią w ramach obowiązków służbowych doświadczenia.  

Odnosząc  te  uwarunkowania  prawne  do  wykonawcy  –  L.  U.  Zamawiający  słusznie 

u

znał,  że  ten  wykazał  zdolność  zawodową  do  realizacji  zamówienia.  Z  przesłanych 

dokumentów  wynika  jednoznacznie,  że  wykonał  w  wymaganym  okresie  czasu  usługi  w 

zakresie pełnienia nadzoru inwestorskiego przy realizacji zadania o opisanych w pkt. 7.1.4.a 

SWZ ce

chach. Fakt że wykonał je – jak podano - w ramach stosunku pracy nie ma żadnego 

znaczenia.  Bez  znaczenia  jest  również  to  na  jakim  stanowisku  był  w  związku  z  tym 

zatrudniony. 

Zakres  jego  zadań  bezspornie  mieści  się  w  pojęciu  usług  nadzoru 

inwestorskiego przy realizacji zadania ITS. 

Odwołujący zarzucił Przystępującemu naruszenie  art. 226 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 

pkt  2,  art.  112  ustawy  Pzp: 

„brak  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w 

Postępowaniu  i  co  najmniej,  w  wyniku  niedbalstwa  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd 

przy  przedstawianiu  informacji,  że  Wykonawca  spełnia  przedmiotowe  warunki  w  zakresie 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  określone  w  pkt.  7.1.4  a)  i  7.1.4  b)  SWZ,  co  miało 

zaraze

m  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w  toku 

Postępowania”.  

Tak  jak  słusznie  zauważył  Przystępujący  (również  Zamawiający),  że  w  odwołaniu 

postawiono   

kontrowersyjną  i  niezgodną  z  ustawą  Pzp  (vide:  art.  7  pkt  30)  tezę  jakoby 

doświadczenie  można  nabywać  wyłącznie  po  wpisie  do  bazy  przedsiębiorców.    Zdaniem 

Izby,  wykonawca  nawe

t  nie  prowadząc  działalności  gospodarczej  w  ogóle,  spełniałby 

definicje wykonawcy z art. 7 pkt 30 ustawy PZP i mógłby złożyć ważną ofertę.   

Odnośnie  wymaganego  od  wykonawcy  doświadczenia,  Odwołujący  dokonuje 

rozszerzającej,  interpretacji SWZ w zakresie warunku z pkt 7. 1.4a). Zgodnie z treścią tego 

postanowienia  (zmiana  z  dnia  7.12.2021  r.) 

Zamawiający  wymagał  wykazania,  że 

wykonawca wykonał „w okresie ostatnich sześciu lat przed upływem terminu składania ofert, 

a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie  usługi  w  zakresie 

pełnienia  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  /Inwestora  zastępczego/nadzoru  inwestorskiego  przy 

realizacji co najmniej jedne

go zadania, polegającego na budowie (doprowadzenie do odbioru 

końcowego  i  odebrania)  inteligentnego  systemu  zarządzania  transportem/ruchem  (min. 

obs

zarowe  sterowanie  ruchem  z  priorytetem  dla  transportu  zbiorowego  obejmujące  co 

najmniej  20  skrzyżowań  z  sygnalizacją  świetlną)  w  mieście  lub  na  obszarze  objętym 

wspólnym systemem składającym się z sąsiadujących ze sobą i powiązanych funkcjonalnie 

miast o l

iczbie mieszkańców powyżej 50.000 i wartości inwestycji co najmniej 15 000 000,00 

zł brutto.”  

Zatem  dla  potwierdzenia  wymagania  w  zakresie 

pełnionej  funkcji  możliwe  było 

alternatywne wskaz

anie na pełnioną funkcję dla zadania jako: albo Inżynier Kontraktu; albo 

Inwestor  za

stępczy;  albo  wykonywane  czynności  nadzoru  inwestorskiego.  Niewątpliwie,  co 

należy  podkreślić  -  w  tym  warunku  nie  ma  mowy  o  działalności  gospodarczej  tylko  o 

działalności  w  ogóle  –  o  doświadczeniu  zawodowym.  Z  dokumentów  przedłożonych  przez 

Przystępującego wynika, że pełnił funkcję (wykonywał czynności) nadzoru inwestorskiego z 

ramienia  zamawia

jącego  ZDM  Gliwice  w  zakresie  wskazanej  w  Wykazie  Usługi 

referencyjnej

,  która  jest  jedną  z  trzech  możliwych  usług  wymienionych  warunku  w  punkcie 

7.4.1.  a)  SWZ.   

Pełnienie takiej funkcji   potwierdził    m.in.   zakres  czynności  na stanowisku 

Głównego Specjalisty ZDM Gliwice. W ostatnim tirecie strony 1 ww. dokumentu wprost jest 

wskazane,  że  do  zakresu  obowiązków  Przystępującego  wchodzi  pełnienie  funkcji  nadzoru 

inwestorskiego. 

Również przedłożone do pisma procesowego  dokumenty w szczególności: 

Harmonogram, Protok

ół nr 11 z dnia 16.08.2018 r, Protokół nr 15 z dnia  29.08.2018 r. oraz 

Protokół nr 28 z dnia 18.04.2019 r., a także  Protokół odbioru końcowego i przekazania do 

eksploatacji  z  dnia  30.04.2019  r., 

potwierdzają  udział  Przystępującego  p.  L.  U.  w  realizacji 

zadania w za

kresie pełnienia funkcji nadzoru inwestorskiego z ramienia zamawiającego MZD 

Gliwice.  

Zamawiający  tym  samym  miał  podstawy,  aby  na  potrzeby  weryfikacji  wskazanego 

warunku  SWZ 

uwzględniać  kwestionowane  w  odwołaniu  zamówienie  referencyjne.  Tym 

samym p

rzedkładanie przez Przystępującego dokumenty dotyczą okoliczności wymaganych 

SWZ  i  nie  znajduje  uzasadnienia  twierdzenie 

odwołania,  że  ich  przedłożenie  jest  skutkiem 

lekkomyślnego  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  co  do  możliwości  jego  udziału  w 

Postępowaniu. 

Niewątpliwie warunki SWZ muszą być interpretowane ściśle, bez dokonywania takiej 

ich  wykładni,  która  w  konsekwencji  –  wbrew  brzmieniu  warunku  –  powodowałaby 

wykluczenie wykonawcy z 

postępowania. Na etapie postępowania po terminie składnia ofert 

zmiana  warunku  udzia

łu  w  postępowaniu,  także  skutkiem  jego  interpretacji  sprzyjającej 

określonemu wykonawcy, na gruncie ustawy Pzp nie jest co do zasady możliwa, a za taką 

zmianę – jak podnosił Przystępujący - należałoby uznać chociażby dokonanie celowościowej 

wykładni  warunku  pozostającej  w  sprzeczności  z  literalnym  brzmieniem  postanowienia 

SIWZ.  

Odnośnie  drugiego  z  zarzutów  dotyczącego  wymagania  z  punktu  7.1.4  b)  SWZ 

postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu z odpowiednim zastosowaniem art. 568 pkt 2 

Pzp.  

W  przedmiotowej  sprawie 

–  jak  podał  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  po 

przeanalizowaniu  Wykazu 

osób,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonywaniu  zamówienia  i 

złożonych  dokumentów  oraz  ustaleniu,  że  nie  potwierdzają  warunku  z  SWZ  z  uwagi  na 

wskazanie  2  os

ób,  które  posiadają  częściowe  kwalifikacje  zawodowe  -    wezwał 

Przystępujący  został    na  podstawie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  wezwany  do  złożenia    w 

terminie  do  dnia  17  stycznia  2022r.  noweg

o  uzupełnionego  Wykazu  osób,  które  będą 

ucze

stniczyć  w  wykonywaniu  zamówienia  a  w  szczególności:  minimum  1  osoby  (Inspektor 

Nadzoru  Robót  Telekomunikacyjnych).  W  dniu  17  stycznia  2022r.  wykonawca  L.  U.w 

odpowiedzi  na  to  wezwanie 

uzupełnił  dokumenty.  Na  marginesie  Izba  zauważa,  że  to 

wezwa

nie  nawiązuje  do  alternatywnego  żądania  Odwołującego  (cyt.:  „z  daleko  posuniętej 

ostrożności,  na  wypadek  stwierdzenia  przez  KIO,  że  na  obecnym  etapie  nie  zachodzą  w 

sprawie  przesłanki  do  uwzględnienia  wniosku  wskazanego    w  punkcie  5  powyżej, 

alternatywnie  w  stosunku  do  niego 

wnoszę  o  nakazanie  Zamawiającemu  zobowiązanie 

Wykonawcy  do  przedstawienia  dowodów  i  wyjaśnień  potwierdzających  spełnienie  przez 

niego  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej, 

określonych w pkt. 7.1.4 a) i 7.1.4 b) SWZ”) 

Zgodnie ze wskazanym  art. 568 pkt 2 Pzp 

Izba umarza postępowanie odwoławcze w 

przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. 

W ocenie Izby w momencie 

orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, co do 

tego  zarzutu.    Aby  Izba  mo

gła  rozpoznać  zarzut  -  musi  on  dotyczyć  czynności 

Zamawiającego  (art.  513  pkt  1  Pzp).  Zatem  na  moment  wniesienia  odwołania  musi  istnieć 

substrat  zaskarżenia,  będący  podstawą  dla  wykonawcy  do  wniesienia  środka  ochrony 

prawnej.  W  niniejszej  sprawie  niewątpliwie  substratem  zaskarżenia  była  czynność  oceny 

warunk

u  w  kontekście    wymienionych  w  Wykazie  2  osób,  które  posiadały  częściowe 

kwalifikacje zawodowe. Skutkiem wezwania Przy

stępujący wskazał 1 osobę z uprawnieniami 

Inspektora 

Nadzoru  Robót  Telekomunikacyjnych.  Także  dostrzeżenia  wymaga,  że  Izba  - 

zgodnie z art. 552 ust. 1 Pzp - 

wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na 

moment  zamknięcia  postępowania  odwoławczego.  Ustawodawca  przewidział  zatem 

syt

uację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia - co 

Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed 

Izbą.  Z kolei orzekanie przez Izbę wobec nowej czynności Zamawiającego nie mogło mieć 

miejsca,  albowiem 

wykraczałoby  poza  ramy  postępowania  odwoławczego,  które  wyznacza 

treść  wniesionego  odwołania.  W  konsekwencji,  w  zakresie  wskazanego  zarzutu  w  jego 

brzmieniu 

z odwołania, na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp postępowanie odwoławcze zostało 

umarzone. 

Wobec powyższych ustaleń Izba nie znalazła podstaw do uwzględnia także trzeciego 

z zarzutów naruszenia art. 16 ustawy Pzp. 

O  kosztach  pos

tępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozp

orządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

sz

czegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.  U.  z 

2020r. poz. 2437) 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

………………………………………