KIO 32/22 POSTANOWIENIE dnia 21 stycznia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 32/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 21 stycznia 2022 r.  

Krajowa 

Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Aneta Mlącka 

Członkowie:   

Rafał Malinowski 

Agata Mikołajczyk 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po 

rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  w  dniu  21  stycznia  2022  roku 

odwołania wniesionego  do  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  w  dniu  03 stycznia  2022 r. 

przez 

Odwołującego Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji (ul. Przasnyska 6b, 01-756 

Warszawa) 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Stowarzyszenie Obszar 

Met

ropolitalny Gdańsk-Gdynia-Sopot (ul. Długi Targ 39/40, 80-830 Gdańsk) 

przy  udziale  wykonawcy  City  Bike  Global  S.A.  (Av.  Via  Augusta  105,  08174  Barcelona, 

Sant  Cugat  del 

Vallés)  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Z

amawiającego 

postanawia: 

odrzuca 

odwołanie 

kosztami  po

stępowania  obciąża  Odwołującego  Nextbike  Polska  S.A.  w 

restrukturyzacji (ul. Przasnyska 6b, 01-756 Warszawa) i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

Nextbike  Polska  S.A.  w  restrukturyzacji  (ul.  Przasnyska  6b,  01-756  Warszawa) 

tytułem  wpisu  od  odwołania,  kwotę  3600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych  zero  groszy)  poniesioną  przez  Zamawiającego  Stowarzyszenie  Obszar 

Met

ropolitalny  Gdańsk-Gdynia-Sopot  (ul.  Długi  Targ  39/40,  80-830  Gdańsk) 

tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  kwotę  772  zł  03  gr  (siedemset 

siedemdziesiąt  dwa  złote  trzy  grosze)  tytułem  zwrotu  kosztów  dojazdu 

Zamawiającego  Stowarzyszenie  Obszar  Metropolitalny  Gdańsk-Gdynia-Sopot 

(ul. Długi Targ 39/40, 80-830 Gdańsk) na posiedzenie 

zasądza  od  Odwołującego  Nextbike  Polska  S.A.  w  restrukturyzacji  (ul. 

Przasnyska  6b,  01-756  Warszawa) 

na  rzecz  Zamawiającego  Stowarzyszenie 

Obszar  Met

ropolitalny  Gdańsk-Gdynia-Sopot  (ul.  Długi  Targ  39/40,  80-830 

Gdańsk)  kwotę  3600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

poniesioną  przez  Zamawiającego  tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  kwotę 

772 zł 03 gr (siedemset siedemdziesiąt dwa złote trzy grosze) tytułem zwrotu kosztów 

dojazdu Zamawiającego na posiedzenie. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ust

awy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    …...…………………………… 

Członkowie: 

………………………………… 

………………………………… 

Sygn. akt: KIO 32/22 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  Stowarzyszenie  Obszar  Metropolitalny  Gdańsk-Gdynia-Sopot  prowadzi 

postępowanie  w  trybie  dialogu  konkurencyjnego  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn: 

„Uruchomienie, zarządzanie i eksploatacja systemu roweru metropolitalnego”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

10 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 072-172095.  

Odwołujący  Nextbike  Polska  S.A.  w  restrukturyzacji  wniósł  odwołanie,  w  którym  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  89  ust.  1  pkt  5  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  ustawy  Prawo zamówień  publicznych  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  CBG  jako  wykonawcy  niezaproszonego  do 

złożenia oferty w sytuacji, gdy wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu złożyła Marfina, 

zaś  Wykonawca  CBG  nie  udowodnił,  że  zaszła  dopuszczalna  zmiana  podmiotowa,  co  w 

konsekwencji prowadziłoby do udzielenia zamówienia podmiotowi niewybranemu zgodnie z 

przepisami ustawy 

Prawo zamówień publicznych; 

art.  24  ust.  16  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych poprzez  zaniechanie wykluczenia z 

p

ostępowania  Wykonawcy  CBG  pomimo,  że  Wykonawca  ten  w  wyniku  zamierzonego 

działania lub  rażącego  niedbalstwa wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu 

informacji

, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej; 

art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  z  p

ostępowania  Wykonawcy  CBG,  mimo  że  Wykonawca  ten  przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

przez niego podejmowane w p

ostępowaniu; 

art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  Wykonawcy  CBG  z  p

ostępowania  pomimo,  że  Wykonawca  ten  nie  wykazał 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie był podmiotem zaproszonym do złożenia 

oferty; 

5)  art. 

26  ust.  3  i  87  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  wielokrotne 

wzywanie Wykonawcy 

CBG do wyjaśnienia tej samej okoliczności, tj. udowodnienia, że jest 

on podmiotem uprawn

ionym do złożenia oferty w wyniku dozwolonych zmian podmiotowych; 

art. 60a ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie dialogu z Wykonawcą 

Marfina 

także po dniu dokonania zmian, które w ocenie Wykonawcy CBG uprawniały go do 

złożenia  oferty  zamiast  Wykonawcy  Marfina,  choć  nie  była  ona  wówczas  wykonawcą 

wybranym  przez  Zamawiającego  (zarzut  ewentualny  -  w  przypadku  nieuwzględnienia 

zarzutów z pkt 1) - 4) powyżej); 

art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie 

uniewa

żnienia  postępowania  jako  obarczonego  niemożliwą  do  usunięcia  wadą, 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy,  z  uwagi  na  udział  w 

dialogu  konkurencyjnym  podmiotu  nieuprawnionego 

–  Wykonawcy  Marfina  także  po  dniu 

dokonania zmian, które w ocenie Wykonawcy City Bike Global S.A. (dalej: CBG) uprawniały 

go do złożenia oferty zamiast Wykonawcy Marfina SL Passeig Comerҫ (dalej: Marfina) oraz 

ze  względu  na  brak  niezwłocznego  przekazania  Odwołującemu  załączników  do  protokołu 

p

ostępowania  [zarzut  ewentualny  -  w  przypadku  nieuwzględnienia  zarzutów  z  pkt  1)  -  4) 

powyżej]; 

art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 4 ust. 1 i 

5 rozporządzenia Ministra rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania 

o  u

dzielenie  zamówienia  publicznego  poprzez  zaniechanie  niezwłocznego  udostępnienia 

części  załączników  do  protokołu,  w  tym  dokumentów  podmiotowych,  przedmiotowych, 

dokumentów dotyczących zmiany podmiotowej Marfina - CBG; 

art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w 

sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców. 

Odwołujący wniósł o: 

1)  uwzględnienie odwołania; 

2)  nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 

nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenie  badania  i  oceny  ofert  oraz  odrzucenia  oferty 

Wykonawcy CBG i wykluczenie go z p

ostępowania. 

Zgodnie  z  artykułem  528  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  Izba  odrzuca 

odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.  

W toku Postępowania wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu złożyły trzy podmioty: 

W

ykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum:  BikeU 

sp. z o.o. oraz Freebike s.r.o.; 

Wykonawca Marfina; 

Odwołujący. 

Wskazane powyżej podmioty zostały następnie zaproszone przez Zamawiającego do udziału 

w  dialogu.  Następnie  11  maja  2021  r.  Zamawiający  skierował  do  ww.  podmiotów,  które 

uczestniczyły w dialogu (w tym do Odwołującego) zaproszenie do składania ofert. 

W  odpowiedzi  na  zaproszenie  do  złożenia  oferty  skierowane  do  uczestników  dialogu 

konkurencyjnego, 

do  Zamawiającego  do  dnia  26  lipca  2021  r.  wpłynęły  wyłącznie  dwie 

oferty: 

a) 

oferta 

Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum: BikeU sp. z o.o. oraz Freebike s.r.o.; 

b) 

oferta Wykonawcy CBG. 

Odwołujący, pomimo skierowanego do niego zaproszenia, nie złożył oferty w postępowaniu.  

Okoliczność, że Odwołujący nie złożył oferty w postępowaniu jest bezsporna.  

Wobec  tego  faktu  należy  stwierdzić,  że  odwołanie  wniesione  przez  Odwołującego  na 

obecnym etapie (po dokonaniu przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert oraz 

po czynności wyboru oferty najkorzystniejszej) podlega odrzuceniu. Zostało wniesione przez 

podmiot nieuprawniony, ponieważ Odwołujący nie posiada statusu podmiotu, o którym mowa 

w art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, od którego uzależnione jest prawo do 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  przewidzianych  przepisami  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych. 

Zgodnie  z  art.  505  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  środki  ochrony  prawnej 

określone  w  Dziale  IX  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  przysługują  wykonawcy, 

uczestnikowi  konkursu  oraz  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Zgodnie  z  art.  7  pkt  30  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych, pod pojęciem  „wykonawcy”  należy  rozumieć osobę  fizyczną,  osobę 

prawną  albo  jednostkę  organizacyjną  nieposiadającą  osobowości  prawnej,  która  oferuje  na 

rynku  wykonanie  robót  budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawę  produktów  lub 

świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę 

w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie posiada statusu żadnego z podmiotów 

wyszczególnionych w art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

W

obec  braku  złożenia  oferty  w  postępowaniu,  Odwołujący  definitywnie  utracił  status 

„wykonawcy”, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec 

niezłożenia  oferty,  świadomie  i  dobrowolnie  zrezygnował  z  dalszego  udziału  w 

postępowaniu, a zatem utracił status wykonawcy - i wiążące się z nim prawo do korzystania 

ze środków ochrony prawnej.  

Odwołujący  nie  posiada  również  statusu  tzw.  „innego  podmiotu”  wskazanego  w  art.  505 

ust. 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych. Pojęcie to obejmuje osoby inne niż wykonawcy, 

których  np.  uprawnienie  do  wzięcia  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  zostało  bezpodstawnie  ograniczone  przez  zamawiającego.  Ponownie  należy 

podkreślić  należy,  że  to  Odwołujący  świadomie  i  dobrowolnie  zrezygnował  z  dalszego 

udziału w postępowaniu. 

Z  uwagi  na  brak  statusu  któregokolwiek  z  podmiotów,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień publicznych,  należy  uznać,  że  odwołanie wniesione zostało  przez 

podmiot  nieuprawniony.  W  konsekwencji, 

odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie 

art. 

528 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krąg  podmiotów  posiadających  status  wykonawcy  ulega  zawężeniu  wraz  z  biegiem 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Po  upływie  terminu  składania  ofert 

przysługuje  wyłącznie  tym,  którzy  złożyli  oferty.  Można  zatem  utracić  status  wykonawcy. 

Okoliczność  ta  nie  może  być  jednak  wiązana  z  tym,  że  wykonawca  staje  się  innym 

podmiotem  (o  którym  mowa  w  art.  505  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych)  i  w  dalszym 

ciągu posiada uprawnienie do wniesienia środka ochrony prawnej. 

Bez  znaczenia  pozostają  wywody  Odwołującego,  iż  brał  udział  w  postępowaniu,  bowiem 

uczestniczył  w  dialogu,  jak  również  złożył  odwołanie  na  etapie  SWZ.  Istotne  jest,  że 

Odwołujący  nie  złożył  oferty.  Nie  składając  oferty,  Odwołujący  zrezygnował  z  dalszego 

udziału w postępowaniu. Skoro tak, to Odwołujący nie jest w ogóle podmiotem związanym z 

postępowaniem,  stał  się  podmiotem  indyferentnym  dla  niniejszego  postępowania,  a  w 

konsekwencji nie przysługują mu środki ochrony prawnej. 

Przyjęcie  odmiennego  wniosku  oznaczałoby  oddzielenie  statusu  wykonawcy  od  możliwości 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  i  unicestwienie  sensu  przepisu  art.  505  ust.  1 

ustawy Prawo zamówień publicznych. W takiej sytuacji nawet podmioty niebiorące udziału w 

danym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  mogłyby  kwestionować 

podejmowane przez zamawiających czynności, co prowadziłoby do całkowitego wypaczenia 

sensu instytucji środków ochrony prawnej. 

Podkreślenia  wymaga,  że  środki  ochrony  prawnej  służą  ochronie  wykonawcy  w  danym 

postępowaniu,  a  wykonawca  dąży  do  pozyskania  danego  zamówienia.  Tymczasem 

Odwołujący  jednoznacznie  oświadczył  tak  w  treści  odwołania,  jak  i  podczas  posiedzenia  z 

udziałem  stron,  że  jego  celem  nie  jest  uzyskanie  zamówienia  w  niniejszym  postępowaniu. 

Wręcz  oświadczył,  że  jest  wyłącznie  zainteresowany  uzyskaniem  zamówienia  w  innym 

postępowaniu. Zatem sam Odwołujący przyznaje, że nie jest już wykonawcą, czy podmiotem 

związanym  z  niniejszym  postępowaniem.  Skoro  tak,  to  nie  przysługują  mu  (w  tym 

postępowaniu) środki ochrony prawnej.  

Dodać  należy  również,  iż  z  uwagi  na  brak  statusu  któregokolwiek  z  podmiotów,  o  których 

mowa  w  art. 

505  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  nie  zachodzi  podstawa  do 

badania występowania interesu wykonawcy do wniesienia odwołania.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 

557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 

1129 z późn. zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 oraz § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2a) i 2b) 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

…………………………….. 

……………………………..