KIO 3239/22 WYROK dnia 19 grudnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 3239/22 

WYROK 

z dnia 19 grudnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:  

Katarzyna Odrzywolska  

Protokolant:   

Oskar Oksiński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 

2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2022 r. przez wykonawcę: Strabag 

Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Miasto  Stołeczne  Warszawa  

Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie 

orzeka: 

umarza postępowanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt 1 - 4 odwołania, z powodu 

uwzględnienia  części  zarzutów  przez  zamawiającego  i  wycofania  części  zarzutu  przez 

odwołującego; 

2.  oddala 

odwołanie; 

kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  

……………………………………….

Sygn. akt: KIO 3239/22 

UZASADNIENIE 

Miasto  Stołeczne  Warszawa  -  Stołeczny  Zarząd  Rozbudowy  Miasta  z  siedzibą  

w  Warszawie 

(dalej:  „zamawiający”)  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2022  r.,  poz.  1710  ze  zm.)  - 

dalej  „ustawa  Pzp”  na  wykonanie  robót 

budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa i modernizacja budynków 

SOSW  dla  Dzieci  Słabowidzących  nr  8  w  Warszawie  wraz  z  zagospodarowaniem  terenu”; 

numer  referencyj

ny  postępowania:  RZP-II-WI/36/ZPIK/2022  -  dalej  „postępowanie”  lub 

„zamówienie”.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone  w  Dzienniku Urzędowym  Wspólnot 

Europejskich z dnia 25 listopada 2022 r. pod numerem 2022/S 228-654308. 

W  dniu  5  grudnia  2022  r. 

przez  wykonawcę:  Strabag  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Pruszkowie 

(dalej:  „odwołujący”)  zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego 

podjętej  

w  postępowaniu,  polegającej  na  ustaleniu  treści  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (dalej 

„SWZ”), w tym projektowanych postanowień umowy, w sposób naruszający przepisy ustawy 

Pzp oraz przepisy kodeksu cywilnego 

(dalej „kc”). 

Odwołujący zarzucił, że zamawiający naruszył przepisy:  

1.  art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc oraz 

art. 654 kc oraz 353 [1] kc, a w konsekwencji art. 452 ust. 2, art. 453 ust. 1  - 3 ustawy 

Pzp  

w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 [1] kc, poprzez:  

ustalenie w pkt 9.4.4. Załącznika Nr 2 do Umowy - Procedura wykonania i odbioru 

robót,  że  warunkiem  przystąpienia  do  odbioru  końcowego  (potwierdzenia 

gotowości  do  odbioru  końcowego)  Przedmiotu  Umowy  jest  przekazanie  przez 

wykonawcę  kompletnej  i  prawidłowo  sporządzonej  dokumentacji  powykonawczej, 

o której mowa w pkt. 9.4.2. tego samego załącznika, uwzględniającej ewentualne 

uwagi Inspektorów Nadzoru, jak również innych dokumentów wymaganych w myśl 

umowy  i 

obowiązujących  przepisów,  przy  jednoczesnym  potwierdzeniu  przez 

Inspektora  Nadzoru  jej  kompletności  co  oznacza  wymóg  „bezusterkowości” 

dokumentacji powykonawczej; 

przyznanie  zamawiającemu  w  pkt  9.6  Załącznika  Nr  2  do  Umowy  -  Procedura 

wykonania  i  odbioru  r

obót  prawa  do  odmowy  któregokolwiek  z  odbiorów  

(w szczególności częściowych oraz odbioru końcowego), w których toku czynności 

zostały stwierdzone wady nadające się do usunięcia, aż do czas usunięcia takich 

wad,  wyznaczając  jednocześnie  termin  na  ich  usunięcie,  w  konsekwencji 

powyższego: 

ustalenie  w  §  8  Załącznika  nr  9  do  SWZ  -  Projektowane  Postanowienia  Umowy 

terminu  ważności (terminu  zwrotu)  zabezpieczenia należytego wykonania umowy  

w  przedmiocie  zamówienia  publicznego  w  okresie  realizacji  umowy  do  czasu 

usunięcia de facto wszystkich wad odbiorowych, a tym samym realnej wysokości 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  przedmiotu  umowy  w  okresie  realizacji  

(70  %  wartości  zabezpieczenia)  i  w  okresie  rękojmi  (30  %  wartości 

zabezpieczenia),  podczas  gdy  zgodnie 

z  obowiązującymi  przepisami  prawa 

zamawiający  (Inwestor)  jest  obowiązany  przystąpić  do  odbioru  końcowego  i  nie 

może  od  tego  obowiązku  uchylić  się  zgłaszając  wady  w  dokumentacji 

powykonawczej.  Uprawnienie  zamawiającego  do  odmowy  odbioru  końcowego 

może 

mieć 

miejsce 

jedynie  

w przypadku wystąpienia wad istotnych przedmiotu umowy (obiektu). W przypadku 

wystąpienia  jedynie  wad  nieistotnych  (usuwalnych  lub  nieusuwalnych) 

zamawiający  zobowiązany jest  dokonać  odbioru  końcowego i  zapłacić  umówione 

wynagrodzenie.  Tym 

samym  zabezpieczenie  należytego  wykonania  przedmiotu 

umowy powinno zostać zwrócone w momencie uznania przedmiotu zamówienia za 

należycie  wykonany,  czyli  w  chwili  podpisania  protokołu  odbioru  końcowego, 

nawet  z  wadami  nieistotnymi.  Postanowienia  umowy  nie 

mogą  stać  w 

sprzeczności  z  essentialia  negotii  umowy  o  roboty  budowlane  określonymi  w  art. 

647 kc; 

2.  art.  450  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  452  ust. 8  i  9  ustawy  Pzp  w  zw. z  art.  8  ust. 1 

ustawy Pzp w zw. z art. 353 [1] kc poprzez nadużycie przez zamawiającego uprawnienia 

wynikającego  ze  swobody  kształtowania  warunków  umowy  i  zastrzeżenie  w  §  8  ust.  1 

Załącznika nr  9 do  SWZ  -  Projektowane Postanowienia Umowy  prawa zamawiającego  

w przypadku nieprzedłużenia lub niewniesienia nowego zabezpieczenia do zatrzymania 

poprzez  potrącenie  5  %  Wynagrodzenia  brutto  wynikającego  z  oferty  wykonawcy  z 

faktur  wystawionych  przez  wykonawcę,  podczas  gdy  zgodnie  z  art.  452  ust.  9  ustawy 

Pzp  zamawiający  w  takim  wypadku  jest  uprawniony  jedynie  do  zmiany  formy  

na  zabezpieczenie,  p

rzez  wypłatę  kwoty  z  dotychczasowego  zabezpieczenia,  nie 

później niż w ostatnim dniu ważności dotychczasowego zabezpieczenia. Zamawiający w 

istocie  ustanawia  nieprzewidziane  w  art.  450  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  zabezpieczenie 

należytego wykonania umowy w postaci potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy; 

art. 433 pkt 4 ustawy Pzp poprzez brak określenia w § 6 ust. 3 Załącznika nr 9 do SWZ 

minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia zakresu 

zamówienia przez zamawiającego; 

4.  art. 99 ust. 1 i ust. 4 oraz art. 103 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w 

zw.  z  art.  353  [1]  kc  poprzez  wskazanie  w  §  6  ust.  2  Załącznika  nr  9  do  SWZ  akapit 

drugi,  

że  kosztorysy  stanowią element  definiujący  przedmiot  umowy  z  jednoczesną  sugestią,  

że  nieuwzględnienie  jakichś  robót  w  kosztorysie  stanowi  ryzyko  wykonawcy,  podczas 

gdy  to  zamawiający  jest  obowiązany  zgodnie  z  przepisami  prawa  do  jednoznacznego  

i  wyczerpującego  opisania  przedmiotu  zamówienia  publicznego  oraz  umieszczenia  

w  dokumentacji  p

rzetargowej  opisu  pełnego  zamówienia  przy  pomocy  dokumentacji 

projektowej  oraz  specyfikacji  technicznej  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych,  

co oznacza, że Przedmiot Umowy i wynagrodzenie za jego wykonanie jest definiowane 

poprzez dokumentacje projektow

ą a nie poprzez kosztorysy;  

5.  art.  439  ust.  2  pkt  2  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  353  [1]  kc,  poprzez 

nadużycie  przez  zamawiającego  uprawnienia  wynikającego  ze  swobody  kształtowania 

warunków  umowy  i  określenie  w  §  6.2.  pkt  3  Załącznika  nr  9  do  SWZ  -  Projektowane 

Postanowienia Umowy założeń czyniących kalkulacje wartości zmiany pozorną, tj. oceny 

spełnienia  warunku  +/-  4%  w  oderwaniu  od  dnia  złożenia  oferty,  braku  liczenia 

wskaźnika kumulatywnie od dnia złożenia oferty, niezależne traktowanie 6-miesięcznych 

okresów,  brak  uwzględnienia rzeczywiście notowanej  przez GUS zmiany  cen,  podczas 

gdy  sposób  ustalania  zmiany  wynagrodzenia  na  podstawie  art.  439  ustawy  Pzp 

powinien umożliwiać stronom przywrócenie równowagi ekonomicznej. 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty,  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  

w  całości  oraz  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SWZ,  w  tym  treści 

projektu umowy w sposób opisany w odwołaniu. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wniesieniu  odwołania  i  wezwał  

do  zgłoszenia  przystąpienia.  W  terminie  określonym  w  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp,  

do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. 

Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy 

odpowiedź na odwołanie (pismo z 14 grudnia 2022 r.) w którym poinformował, że uwzględnia 

przedmiotowe  odwołanie  w  części  tj.:  (1)  zarzuty  opisane  w  pkt  1.  1,  pkt  1.2,  pkt  3  i  pkt  4 

uwzględnia w całości; (2) zarzuty opisane w pkt 1.3, pkt 2 oraz pkt 5 uwzględnia w części.  

Na  posiedzeniu  w 

dniu 16 grudnia 2022 r. odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty opisane  

w  pkt  1.3  i  pkt  2  w  części  nie  uwzględnionej  przez  zamawiającego.  Jednocześnie  wniósł  

o uwzględnienie odwołania w zakresie, w jakim sformułował zarzuty opisane w pkt 5. 

W konsekwencji Izba, 

skierowała do rozpoznania na rozprawie, odwołanie w zakresie 

opisanym w zarzucie w pkt 5. W pozostałym zakresie umorzyła postępowanie, orzekając w 

pkt 1 sentencji.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

p

odstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przekazaną 

przez zamawiającego w wersji  elektronicznej,  po  zapoznaniu się z  treścią  odwołania, 

stanowiskiem  zawartym  w  pi

śmie  procesowym  złożonym  przez  zamawiającego,  a 

także po wysłuchaniu stanowisk stron, zaprezentowanych ustnie do protokołu w toku 

posiedzenia i 

rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528  ustawy  

Pzp, s

kutkujących odrzuceniem odwołania.  

Izba  dokonała  również  badania  spełnienia  przez  odwołującego  przesłanek 

określonych  w  art.  505  ustawy  Pzp,  to  jest  kwestii  posiadania  przez  niego  legitymacji  do 

wniesienia odwołania uznając,  że interes  odwołującego  we wniesieniu odwołania przejawia 

się  

w  następujący  sposób.  Odwołujący  jest  podmiotem  profesjonalnie  działającym  na  rynku 

budowlanym,  w  tym  w  sektorze  inwestycji  realizowanych  w  trybie  ustawy  Pzp.  Zapisy 

zawarte w SWZ, w tym we wzorze umowy są w jego ocenie niezgodne z przepisami ustawy 

Pzp i kc. Na skutek uchybień zamawiającego, które stanowią przedmiot zarzutów niniejszego 

odwołania,  odwołujący  nie  jest  w  stanie  przygotować  i  złożyć  prawidłowej  i  zgodnej  

z  przepisami  ustawy  Pzp 

oferty,  nie  jest  też  w  stanie  skalkulować  ceny  oferty  w  sposób 

uwzględniający  wymogi  wskazanych  w  odwołaniu  przepisów.  Powyższe  pozbawia 

odwołującego  możliwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia  publicznego  i  jego 

realizacji  na  najkorzystniejszych  dla  z

amawiającego  warunkach  oraz  warunkach  uczciwej 

konkurencji. 

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  

o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. 

Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentu złożonego przez zamawiającego 

na  posiedzeniu,  innego 

niż  stanowiące  element  dokumentacji  postępowania  o udzielenie 

zamówienia w postaci wyliczenia kwoty waloryzacji, którą otrzymałby wykonawca realizujący 

przedmiotowe zamówienie przy  założeniu, że  wskaźniki  waloryzacji  w  kolejnych  kwartałach 

będą tożsame do opublikowanych w ostatnich kwartałach. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje 

Izba ustaliła, że zgodnie z opisem zawartym w pkt III SWZ, przedmiotem zamówienia 

jest

:  wykonanie  robót  budowlanych  w  ramach  zadania  inwestycyjnego  pn.  „Rozbudowa  

i  modernizacja  budynków  SOSW  dla  Dzieci  Słabowidzących  nr  8  w  Warszawie  wraz  

z zagospodarowaniem terenu”. Termin realizacji określony został w SWZ jako 24 miesiące, 

licząc od dnia zawarcia umowy.  

Jednym z załączników do SWZ były projektowane postanowienia umowy (Załącznik nr 

9  do  SWZ),  opisujące  zasady  i  warunki  obowiązujące  strony  przy  realizacji  zamówienia 

publicznego.  Zamawiający  przewidział  w  treści  tych  postanowień,  opisując  powyższe  w  § 

6.2.,  zasady  na  jakich  następowała  będzie  zmiana  wynagrodzenia  w  oparciu  o  przepis  art. 

439  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  nim:  (1.)  W  przypadku  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów 

związanych  z  realizacją  Przedmiotu  Umowy,  wynagrodzenie  wykonawcy  określone  w  §  6 

ust.  1  ulegnie  zmianie,  na  zasadach  określonych  poniżej.  (2.)  Zmiany  wynagrodzenia 

dokonuje 

się  

na podstawie wniosku złożonego przez jedną ze stron umowy nie wcześniej niż po upływie  

6 miesięcy od dnia zawarcia umowy. (3.) Zmiana wynagrodzenia przysługuje w przypadku, 

gdy  z  komunikatów  prezesa  GUS  ogłaszanych  po  zawarciu  umowy  i  dotyczących  dwóch 

następujących  po  sobie  kwartałów  wynika,  że  suma  ogłaszanych  wartości  zmian  ceny 

produkcji budowlano-

montażowej stanowi wartość większą niż 4,0 % lub mniejszą niż /-/ 4%. 

(4.)  Wniosek  o  zmianę  może  dotyczyć  wyłącznie  wynagrodzenia  za  zakres  Przedmiotu 

Umowy  nie  odebrany  przez  zamawiającego  przed  dniem  złożenia  wniosku  tj.  elementy 

Harmonogramu nie ujęte w protokołach odbiorowych podpisanych do dnia złożenia wniosku. 

(5.) Wartość zmiany (WZ) określa się na podstawie wzoru: WZ = 0,5 x W x F%, przy czym:  

W - 

wynagrodzenie netto za zakres Przedmiotu Umowy, o którym mowa w ust. 4, F - średnia 

dwóch  następujących  po  sobie  wartości  zmiany  cen  produkcji  budowlano-montażowej 

wynikających  z  komunikatów  prezesa  GUS,  o  których  mowa  w  ust.  3.  (6.)  Obliczoną  w 

sposób  określony  w  ust.  5  wartość  należy  dodać  proporcjonalnie  do  wartości  elementów 

Ha

rmonogramu,  w  zakresie  robót,  o  których  mowa  w  ust.  4.  (7.)  Wartość  zmiany  należy 

powiększyć o należny podatek VAT. (8.) Zmianę umowy dotyczącą zmiany wynagrodzenia, 

po  zaakceptowaniu  wniosku  przez  obie  strony  wprowadza  się  aneksem  do  umowy,  do 

którego  załącznikiem  będzie  zamienny  Harmonogram  Rzeczowo-  Finansowy.  (9.)  Możliwe 

jest  wprowadzanie  kolejnych  zmian  wynagrodzenia  z  zastrzeżeniem,  że  będą  one 

wprowadzane  nie  częściej  niż  raz  na  pół  roku  z  zastrzeżeniem  ust.  3.  (10.)  Maksymalna 

zmiana  wartości  wynagrodzenia  wykonawcy  tj.  suma  wszystkich  wprowadzanych zmian  na 

podstawie  

ww. postanowień nie może przekroczyć łącznie wartości stanowiącej 20% wartości kontraktu 

określonego pierwotnie w umowie. (11.) Jeśli okres czasu liczony od terminu składania ofert 

do  dnia  zawarcia  umowy  wynosi  ponad  180  dni  w  celu  ustalenia  zmiany  wynagrodzenia 

przyjmuje  się  zasady  analogiczne  do  zasad  określonych  w  ust.  3-10,  z  zastrzeżeniem,  że:  

1)  wniosek  o  zmianę  może  zostać  złożony  nie  wcześniej  niż  po  upływie  6  miesięcy  od 

upływu  terminu  otwarcia  ofert,  2)  zmiana  wynagrodzenia  przysługuje  w  przypadku  gdy  z 

komunikatów  prezesa  GUS  ogłaszanych  od  dnia  otwarcia  ofert  i  dotyczących  dwóch 

następujących  po  sobie  kwartałów  wynika,  że  suma  ogłaszanych  wartości  zmian  ceny 

produkcji 

budowlano 

montażowej stanowi wartość większą niż 4,0 % lub mniejszą niż /-/ 4%. (12.) W przypadku 

dokonania  zmiany  wynagrodzenia  w

ykonawcy  określonego  w  §  6  ust.  1  zgodnie  

z  postanowieniami  niniejszego  paragrafu,  na  podstawie  art.  439  ust.  5  ustawy  pzp, 

wykon

awca zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z 

którym  zawarł  umowę,  w  zakresie  odpowiadającym  zmianom  cen  materiałów  lub  kosztów 

dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:  

1)  prze

dmiotem  umowy  są  roboty  budowlane,  usługi  lub  dostawy,  2)  okres  obowiązywania 

umowy  przekracza  6  miesięcy.  (13.)  W  przypadku  dokonania  zmiany  wynagrodzenia 

w

ykonawcy  określonego  w  §  6  ust.  1  zgodnie  z  postanowieniami  niniejszego  paragrafu, 

wykonawca:  1)  w 

terminie  14  dni  od  dnia  zawarcia  Aneksu  wprowadzającego  ww.  zmianę 

wynagrodzenia 

przedłoży 

z

amawiającemu 

oświadczenie 

zawierające 

wykaz 

podwykonawców, których umowy spełniają warunki określone w ust. 12 wraz z wartościami 

zmiany  wynagrodzeń  podwykonawców  oraz  wskazaniem  terminów  zapłaty  kwot  zmiany 

wynagrodzenia p

odwykonawców - pod rygorem kary umownej, o której mowa w § 10 ust. 1 

pkt.  11),  2)  w  terminie  wskazanym  przez  z

amawiającego  przekaże  zamawiającemu 

oświadczenie  o  uregulowaniu  wynagrodzenia  podwykonawcy  z  tytułu  zmiany 

wynagrodzenia, o której mowa w niniejszym paragrafie - pod rygorem kary umownej, o której 

mowa w § 10 ust. 1 pkt. 11).  

Izba  ustaliła  ponadto,  że  na  skutek  złożonego  odwołania,  zamawiający  w  treści 

odpowiedzi  na  odwołanie  stwierdził,  że  zarzut  opisany  w  pkt  5  uwzględnia  w  części,  

w  konsekwencji  czego  zadekl

arował,  że  dokona  zmiany  zapisów  §  6.2  załącznika  nr  9  do 

SWZ  Projektowane  Postanowienia  Umowy  w  ten  sposób,  że  zwrot    „średniej”  zamieni  na 

„sumę”,  

a w konsekwencji 

§ 6.2. ust. 5 otrzyma następujące brzmienie: Wartość zmiany (WZ) określa 

się na podstawie wzoru: WZ = 0,5 x W x F%, przy czym: W - wynagrodzenie netto za zakres 

Przedmiotu  Umowy,  o  którym  mowa  w  ust.  4,  F  -  suma  dwóch  następujących  po  sobie 

wartości zmiany cen produkcji budowlano-montażowej wynikających z komunikatów prezesa 

GUS,  

o których mowa w ust. 3. 

 
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  stanowiska  stron 

oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało  

na uwzględnienie.  

Zgodnie  z  art.  439  ust.  1  ustawy  Pzp,  umowa,  której  przedmiotem  są  roboty 

budowlane  lub  usługi,  zawarta  na  okres  dłuższy  niż  12  miesięcy,  zawiera  postanowienia 

dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w 

przypadku  zmia

ny  ceny  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia. 

Stosownie  do  art.  439  ust.  2  ustawy  Pzp,  w  umowie  określa  się:  1)  poziom  zmiany  ceny 

materiałów  lub  kosztów,  o  których mowa  w  ust.  1,  uprawniający  strony  umowy  do  żądania 

zmiany wynagrodzen

ia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2)  sposób 

ustalania  zmiany  wynagrodzenia:  a)  z  użyciem  odesłania  do  wskaźnika  zmiany  ceny 

materiałów 

lub 

kosztów,  

w  szczególności  wskaźnika  ogłaszanego  w  komunikacie  Prezesa  Głównego  Urzędu 

Statystycznego  lub  b)  przez  wskazanie  innej  podstawy, 

w  szczególności  wykazu  rodzajów 

materiałów  lub  kosztów,  w  przypadku  których  zmiana  ceny  uprawnia  strony  umowy  do 

żądania  zmiany  wynagrodzenia;  3)  sposób  określenia  wpływu  zmiany  ceny  materiałów  lub 

kosztów  

n

a  koszt  wykonania  zamówienia  oraz  określenie  okresów,  w  których  może  następować 

zmiana  wynagrodzenia  wykonawcy;  4)  maksymalną  wartość  zmiany  wynagrodzenia,  jaką 

dopuszcza  zamawiający  w  efekcie  zastosowania  postanowień  o  zasadach  wprowadzania 

zmian wysokości wynagrodzenia. 

Izba  wskazuje,  że  nie  ulega  wątpliwości,  iż  celem  ustawodawcy  było,  aby 

wprowadzane  do  treści  umowy  klauzule  waloryzacyjne  realizowały  swój  cel,  którym  to  jest 

dążenie  do  równowagi  stron  stosunku  umownego  w  zamówieniach  publicznych,  w  sposób 

uwzględniający  zmiany  okoliczności,  mające  wpływ  na  wynagrodzenie  wykonawcy  w  toku 

realizacji  świadczenia.  Dostosowanie  cen  materiałów  i  kosztów  wykonania  zamówienia  do 

ich rzeczywistych wartości realizuje bowiem nie tylko ten cel, że daje gwarancję wykonawcy,  

że  osiągnie  zysk  z  realizacji  umowy,  ale  też  zmniejsza  ryzyko  nienależytej  realizacji 

świadczenia.  

Skład  orzekający  w  niniejszej  sprawie  podziela  również  pogląd  zaprezentowany  w 

tych orzeczeniach  Krajowej  Izby Odwoławczej, w  których zwraca  się uwagę,  że  wykonanie 

obowiązku z art. 439 ustawy Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem specyfiki danego 

przedmiotu  zamówienia,  ale  również  możliwości  finansowych  zamawiającego,  w  sposób 

nieprowadzący  do  wypaczeniu  celu  ww.  przepisu.  Jednocześnie  należycie  sformułowana 

klauzula  waloryzacyjna  sprzyja  zwiększeniu  konkurencyjności  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  (tak  w  wyroku  KIO  z  dnia  10  września  2021  r.  sygn.  akt:  KIO 

Cel  wprowadzenie  powyższej  regulacji  trafnie  oceniła  Izba  w  wyroku  z 

dnia  

14 czerwca 2022 r. KIO 1192/22 stwierdzając, że celem zastosowania art. 439 ustawy Pzp 

jest  faktyczne  umożliwienie  zmiany  wysokości  wynagrodzenia  wykonawcy  (zarówno  przez 

jego  podwyższenie,  jak  i  obniżenie)  w  przypadku  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów 

związanych z realizacją zamówienia. Dla prawidłowego zastosowania tego przepisu nie jest 

zatem  wystarczające  formalne  zawarcie  w  projektach  umów  postanowień  dotyczących 

kwestii w tym przepisie wymaganych, ale konieczne jest takie określenie zasad waloryzacji, 

które  da  stronom  umowy  szansę  na  zmianę  wysokości  wynagrodzenia,  uwzględniającą 

zmia

ny cen na rynku i na rozłożenie ryzyka wzrostu cen na obie strony umowy. 

Przepis  art.  439  ust.  2 

ustawy  Pzp  ma  charakter  ogólny,  dowiadujemy  się  z  niego 

jakie  elementy  obowiązany  jest  zawrzeć  zamawiający  w  treści  postanowień  umowy,  aby 

wypełnić  dyspozycję  tego  przepisu,  jednocześnie  zapewniając  wykonawcy  odpowiedni, 

adekwatny  

do  sytuacji  rynkowej,  poziom  waloryzacji  wynagrodzenia,  z  drugiej 

uwzględniać  możliwości 

finansowe zamawiającego, czyli wysokość budżetu, który przewidział na finansowanie usług 

czy r

obót budowlanych. 

Odnosząc  się  do  postawionego  w  odwołaniu  zarzutu  Izba  wskazuje,  iż  stanowisko 

odwołującego,  który  kwestionował  zapisy  przyjęte  w  §  6.2.  projektowanych  postanowień 

umowy, opisującego zasady, na jakich następowała będzie zmiana wynagrodzenia w oparciu 

o przepis art. 439 ustawy Pzp - 

należało uznać za bezpodstawne. 

W  pierwszej  kolejności  nie  sposób  zgodzić  się  z  twierdzeniem,  że  wprowadzenie  

w § 6.2. ust. 3 zasady, zgodnie z którą zmiana wynagrodzenia przysługuje w przypadku, gdy 

z 

komunikatów  prezesa  GUS  ogłaszanych  po  zawarciu  umowy  i  dotyczących  dwóch 

następujących  po  sobie  kwartałów  wynika,  że  suma  ogłaszanych  wartości  zmian  ceny 

produkcji budowlano-

montażowej stanowi wartość większą niż 4,0 % lub mniejszą niż 4,0 %, 

nie  spełnia  tych  funkcji,  które  wskazywał  odwołujący  w  treści  odwołania.  W  szczególności 

zastrzeżenia odwołującego budziła kwestia odniesienia spełnienia warunku na poziomie +/-

4% nie do terminu składania ofert, ale całkowicie w oderwaniu od tego dnia.  

Izba uznała, że nie sposób dopatrywać się naruszenia przepisu art. 439 ust. 2 ustawy 

Pzp  w  postanowieniach,  które  w  sposób  precyzyjny  określają  ten  moment,  kiedy  nastąpić 

może  waloryzacja  wynagrodzenia.  Jakkolwiek  zrozumiała  i  właściwa  jest  argumentacja 

odwołującego, który wskazywał, że kalkulacji ceny oferty dokonuje się na określony moment, 

a  tym  jest  dzień  składania  ofert,  to  jednak  każdy  wykonawca  składający  ofertę  w 

postępowaniu  musi  brać  pod  uwagę  poziom  cen,  które  będą  obowiązywały  w  trakcie 

realizacji umowy. Okre

ślenie zatem, że zmiana wynagrodzenia przysługuje w przypadku, gdy 

z  komunikatów  prezesa  GUS  ogłaszanych  już  po  zawarciu  umowy  i  dotyczących  dwóch 

następujących  po  sobie  kwartałów  będzie  wynikało,  że  suma  ogłaszanych  wartości  zmian 

ceny  produkcji  budowlano-

montażowej stanowi wartość większą niż 4,0 % lub mniejszą niż 

%, referuje do okresu kiedy roboty będą wykonywane, a zatem czasu kiedy dokonywane 

będą  zakupy  materiałów,  realizowane  roboty,  co  należy  uznać  za  sprzyjające  realizacji 

inwestycji. Również, mając na uwadze aktualny trend wzrostowy, osiągnięcie wskaźnika na 

poziomie  4,0 

%  należy uznać  za  w  pełni  realne.  Zauważyć też  należy,  że  podobne  ryzyko 

dotyczące odniesienia tego momentu do terminu zawarcia umowy powstaje w tym zakresie 

po  stronie  zamawi

ającego,  gdyż  może  przecież  zdarzyć  się,  że  w  przypadku  gdy  termin 

podpisania umowy ulegnie znacznemu przesunięciu z powodu na przykład przedłużającego 

się  postępowania  -  obecny  trend  wzrostowy  może  zmienić  się  w  taki  sposób,  że  pomimo 

spadku  cen,  wykonawc

a  realizujący  roboty  budowlane  otrzyma  wynagrodzenie  na 

pierwotnym, szacowanym przez siebie poziomie. 

Odnosząc  się  natomiast  do  kolejnej,  podnoszonej  przez  odwołującego  kwestii 

ustalonego  w  §  6.2.  ust.  5  mnożnika  na  poziomie  0,5,  który  powoduje,  że  ryzyko  zmiany 

wynagrodzenia  rozłożone  jest  na  strony  umowy,  to  również  w  tym  zakresie  Izba  nie 

dopatrzyła  się  naruszenia  cytowanego  przepisu  ustawy  Pzp.  Przyjęta  wartość,  w 

okolicznościach  przedmiotowej  sprawy,  w  sposób  rzetelny,  albowiem  oparty  na 

dotychczasowyc

h współczynnikach, zapewnia równomierny rozkład ryzyka niemożliwego do 

przewidzenia  

na  dzień  dzisiejszy  wzrostu  cen  materiałów  i  kosztów,  koniecznych  dla  realizacji  przyszłej 

umowy.  Jak  trafnie  argumentował  zamawiający  taki  sposób  podziału  ryzyk  jest  zgodny  

z  propozycjami  zawartymi  w  opracowaniu 

dotyczącym  klauzul  waloryzacyjnych  w  sektorze 

budownictwa. Dokument pn. „Przykładowe klauzule waloryzacyjne dla sektora budownictwa”, 

przygotowany  między  innymi  przez  Urząd  Zamówień  Publicznych,  prezentujący  różne 

mechanizmy  waloryzacji  wynagrodzeń  w  trakcie  realizacji  robót  budowlanych  podaje,  jako 

jedno  z  możliwych  rozwiązań  ustalenie  podziału  ryzyk  na  przyjętym  przez  zamawiającego 

poziome. 

Izba  orzekając,  wzięła  również  pod  uwagę,  że  zamawiający  w  części  uwzględnił 

przedmiotowy  zarzut, 

zmieniając zapisy w § 6.2. ust. 5 i zastępując  użyty we wzorze zwrot  

ze „średniej” na „sumę”, co było postulowane przez odwołującego, a co także przyczynia się 

do  tego,  że  wysokość  waloryzacji  będzie  wyższa,  niż  w  przypadku  zastosowania  średniej.  

W  konsekwencji 

dokonanej  modyfikacji  na  korzyść  wykonawców,  wysokość  waloryzacji,

nawet jeśli przyjmiemy ów podział ryzyk na poziomie 0,5 - będzie znacząco wyższa. 

I

zba  wzięła  także  pod  uwagę  dowód  złożony  przez  zamawiającego  na  posiedzeniu  

w postaci wyliczeń w zakresie prognozowanego wzrostu wynagrodzenia wykonawcy z tytułu 

realizacji  umowy  przy  założeniu,  że  wskaźniki  w  następnych  kwartałach  będą  podobne  do 

tych os

tatnio publikowanych przez GUS, które to należy uznać za realne, oddające obecną 

sytuację  ekonomiczno-gospodarczą  i  uwzględniające  zarówno  obecne  trendy,  jak  też 

przeszłe  doświadczenia,  a  zatem  te  wszystkie  elementy  na  które  wskazuje  odwołujący  w 

treści  odwołania.  Z  treści  opracowania  przygotowanego  przez  zamawiającego  wynika,  że 

łączny wzrost z tytułu waloryzacji netto będzie wynosił około 8,5 % wartości zamówienia.  

Z  kolei  propozycję  odwołującego  co  do  kształtu  zaskarżonego  postanowienia 

umownego  należy  uznać  za  mało  wyważoną  i  jednostronną.  Nawet  bowiem  biorąc  pod 

uwagę  aktualną  sytuację  gospodarczą  w  kraju  i  na  świecie  nie  można  oczekiwać,  aby  to 

zamawiający  brał  na  siebie  całość  ryzyka,  związanego  z  niepewną  sytuacją  na  rynku  prac 

budowlano-

montażowych  i  ponosił  w  całości  koszty  z  tym  związane,  a  do  tego  zmierza 

wskazywana przez odwołującego propozycja zmiany zapisów umownych. 

W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że ustalone zapisy w § 6.2., odnoszące 

się  do  waloryzacji  wynagrodzenia  wykonawcy  nie  tylko,  że  nie  naruszają  przepisu  art.  439 

ustawy  Pzp,  ale  też  odpowiadają  w  stopniu  wystarczającym  potrzebom  przyszłego 

wykonawcy,  chroniąc  obie  strony  kontraktu,  a  więc  z  jednej  strony  zamawiającego  przed 

ryzykiem  tego,  że  w  znacznym  stopniu  przekroczy  zakładany  przez  siebie  budżet,  

a wykonawcę przed tym, że nie będzie w stanie za zaproponowaną kwotę zrealizować prac 

objętych kontraktem. Dodatkowo wykonawca znając 

kwotę przeznaczoną na sfinansowanie 

zamówienia  i  mając  wiedzę  na  temat  zasad  waloryzacji  wynagrodzenia,  niewątpliwie  jest  

w  stanie  ocen

ić  w  pełni  ryzyko  kontraktowe  w  tej  sprawie  i  w  efekcie  -  dokonać  rzetelnej 

wyceny tego ryzyka, w przypadku podjęcia decyzji o złożeniu oferty.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie  

art.  575  ustawy  Pzp  oraz  §  8  ust.  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu 

od 

odwołania  

(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). 

Przewodniczący :  ………………………………