KIO 3292/22 WYROK dnia 21 grudnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 3292/22 
 

WYROK 

z dnia 21 grudnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 

2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  grudnia  2022  r.  przez  Odwołującego  – 

ELPOLOGISTYKA  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  Zawada  26,  28-230 

Połaniec,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Enea  Elektrownia 

Połaniec Spółka Akcyjna, Zawada 26, 28-230 Połaniec 

przy udziale 

Wykonawcy 

– Brenntag Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Towarowa 

530  Góra  Kalwaria,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr. 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania oraz koszty Zamawiającego w wysokości 3.600 zł 00 gr. 

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy); 

zasądza  od Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3.600 zł  00  gr. (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  strony 

poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Stosownie  do 

art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  Zamówień 

Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 3292/22 

U z a s a d n i e n i e 

W 

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Enea Elektrownia Połaniec, w trybie 

podstawowym  bez  negocjacji, 

którego  przedmiotem  jest  „dostawa  kaolinitu  dla  Enea 

Elektrownia  Połaniec  S.A.  w  okresie  12  miesięcy”  (sygn.  postępowania:  FZ/PZP/30/2022), 

ogłoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  07.09.2022  r.  2022/S  172-

486475,  wobec 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  (Brenntag  Polska  Sp.  z  o.o.)  i 

zaniechanie  unieważnienia  postępowania,  Wykonawca  –  ELPOLOGISTYKA  Sp.  z  o.o., 

wniósł  w  dniu  12.12.2022  r.  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (sygn.  akt 

KIO 3292/22). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp 

przez poprawienie treści oferty Brenntag Polska Sp. 

z o.o., co doprowadziło do istotnej zmiany treści oferty; 

2.  art.  16  pkt  1  i  2,  art.  17  ust.  2,  art.  99  ust.  1  oraz  255  pkt  6  Ustawy  Pzp  przez 

dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy postępowanie obarczone 

było wadą formalną polegającą na sprzeczności treści swz z formularzem oferty, co 

doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy niezgodnie z przepisami; 

art.  255  pkt  6  Ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  unieważnienia  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  pomimo  obarczenia  postępowania  niemożliwą  do  usunięcia 

wadą,  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego, w postaci sprzeczności treści swz z formularzem oferty; 

art.  137  ust.  1  i  2  Ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  dokonania  zmiany  treści  swz, 

pomimo  że  zachodził  „uzasadniony  przypadek”  –  wadliwości  dokumentów 

zamówienia,  tj.  Formularza  ofertowego  –  i  zaniechanie  umieszczenia  zmiany  na 

stronie internetowej Zamawiającego jego zmienionej treści. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  stwierdzenie  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisów  Ustawy  oraz  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

postępowania.  

W  uzasadnie

niu  zarzutów  Odwołujący  odniósł  się  do  czynności  poprawienia  treści  oferty 

wybranej w zakresie deklarowanej ilości kaolinitu – na 6.500 ton. W formularzu oferty podana 

została  błędna  ilość  5 700  ton  kaolinitu  (pkt.  1.2).  Wykonawcy  zobowiązani  byli  również 

podać  cenę brutto za  dostawę 1 tony kaolinitu (pkt  1.1  formularza). Odwołujący i  Brenntag 

Polska  Sp.  z  o.o.  podali  właściwe  wynagrodzenie  brutto  za  dostawę  1  tony  kaolinitu. 

Wykonawcy  inaczej  wyliczyli  wynagrodzenie  brutto  za  określoną  w  warunkach  zamówienia 

ilość 6 500 ton kaolinitu, przyjmując do wyliczenia odmienne ilości, tj. 6.500 ton (Odwołujący) 

i 5 700 ton (Brenntag Polska Sp. z o.o.). 

Zamawiający  dokonał  na  podstawie  art.  223  ust.  2  pkt  3  Ustawy  korekty  oferty  Brenntag 

Polska  Sp.  z  o.o.  na  ilość  kaolinitu  określoną  w  swz,  jako  maksymalna  ilość  6 500  ton, 

jednocześnie informując, iż w formularzu oferty podał błędną ilość 5 700 ton.  

W  ocenie  Odwołującego  podana  w  formularzu  oferty  ilość  5 700  ton  stanowi  zasadniczą  i 

nieusuwalną wadę tkwiącą w postępowaniu, której poprawienie prowadzi do istotnej zmiany 

treści  oferty.  Skala  zmiany  wysokości  wynagrodzenia,  stanowiąca  konsekwencję 

poprawienia ilości kaolinitu (zmiana o 1 001 712,00 zł) powoduje, że czynność poprawienia 

oferty  miała  istotny  charakter,  bowiem  zmiana  doprowadziła  do  wytworzenia  całkowicie 

nowego oświadczenia woli. 

O  nierównym  traktowaniu  wykonawców  świadczyć  mają  odmienne  zasady,  na  jakich 

uczestniczyli w postępowaniu, tj. jedni opierali się na treści formularza ofertowego, inni zaś 

na  pkt  1  akapit  1  swz  I,  s.  4,  pkt  III  3.1  swz  cz.  II,  s.3  oraz  pkt  1.  1.1  swz  cz.  III,  s.  2. 

Zamawiający  określając  w  sposób  błędny  w  formularzu  ofertowym  maksymalną  wielkość 

przedmiotu  zamówienia,  doprowadził  do  naruszenia  art.  16  pkt  1  i  2,  art.  17  ust.  2,  art.  99 

ust. 1, a w konsekwencji również art. 255 pkt 6 Ustawy. 

W dniu 30.11.2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Brenntag Polska Sp. z o.o. 

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpił  po  stronie  Zamawiającego  wykonawca  – 

Brenntag Polska Sp. z o.o.  

Zamawi

ający  złożył  w  dniu  19.12.2022  r.  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  jego 

oddalenie. 

Stanowisko Izby 

Do rozpoznania 

zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 

września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  z  późn.  zm.), 

obowiązującej  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  zwana  dalej 

Ustawą. 

Odwołanie  nie  podlegało  odrzuceniu  i  takich  wniosków  nie  formułowano  w  pismach 

procesowych, jak i na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy.  

Rozpozna

jąc  odwołanie  Izba  miała  na  uwadze  stan  faktyczny  ustalony  w  oparciu  o 

dokumentację  postępowania  złożoną  do  akt  sprawy,  w  tym  zapisy  swz,  w  szczególności 

formularz ofertowy, oraz ofertę Brenntag Polska Sp. z o.o.  

Izba ustaliła i zważyła. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  kaolinitu  dla  Enea  Elektrownia  Połaniec  S.A.  w 

okresie 12 miesięcy. Zamawiający w pkt IV.1 swz określił maksymalny wolumen dostawy do 

6 500 t i minimalny wolumen dostawy do 3 000 t. 

Wykonawcy zobowiązani byli wypełnić i złożyć załącznik nr 1 do swz – formularz ofertowy, 

na podstawie którego Zamawiający oceniał oferty w kryterium cena – 100%. Zamawiający w 

załączniku nr 1 – podał ilość kaolinitu – 5 700 t. W załączniku wykonawcy wskazywali cenę 

jednostkową  brutto  za  dostarczenie  1  tony  kaolinitu  oraz  wynagrodzenie  całkowite  brutto 

stanowiące iloczyn ceny jednostkowej i ilości ton kaolinitu. 

W postępowaniu złożone zostały dwie oferty – oferta Odwołującego i oferta Brenntag Polska 

Sp.  z  o.o.  z  cenami  wskazanymi  w  formularzu  ofertowym  odpowiednio  w  na  kwoty 

– 

9.426.500,00  zł  brutto/1.450,17  zł  brutto  cena  jednostkowa  (Odwołujący)  i  7.137.198,00 

zł/1.252,14 zł brutto cena jednostkowa (Brenntag). 

Odwołujący w formularzu ofertowym zmienił ilość kaolinitu na 6 500 t. i dla tej ilości wskazał 

cenę  ofertową,  stosując  działanie  matematyczne  polegające  na  przemnożeniu  ceny 

jednostkowej 

– określonej przez wykonawcę w formularzu ofertowymi i ilość kaolinitu. 

Zamawiający powiadomił Brenntag Polska Sp. z o.o. o dokonanej na podstawie art. 223 ust. 

2  pkt  3 

Ustawy  zmianie  ilości  kaolinitu  z  5 700  t.  na  6 500  t.  –  podaną  w  dokumentach 

zamówienia  oraz  poprawionej  cenie  oferty  –  na  8.138.910,00  zł  brutto.  Zamawiający 

poinformował,  iż  ilość  podana  w  załączniku  nr  1  do  swz  była  błędna  w  stosunku  do  ilości 

określonej w dokumentach zamówienia. 

Pismem  z  7.10.2022  r.  Brenntag  Polska  Sp.  z  o.o.  wyraził  zgodę  na  poprawienie  omyłki, 

wobec czego Zamawiający w piśmie z 30.11.2022 r. poinformował wykonawców o wyborze 

oferty najkorzystniejszej.  

Izba oddaliła odwołanie w całości.  

Na wstępie Izba wskazuje, iż Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania żądając 

nawet  unieważnienia  postępowania,  w  sytuacji  gdy  żądanie  to  jest  konsekwencją 

stwierdzonego  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  Ustawy.  Wskazując  na  wadę 

po

stępowania,  która  wyczerpywać  miałaby  przesłankę  do  unieważnienia  postępowania  nie 

można formułować innego żądania, niż nakazanie unieważnienia postępowania. Przyjmując 

stanowisko  Przystępującego  o  braku  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  który  należałoby 

o

dnosić  wyłącznie  do  toczącego  się  postępowania,  w  przypadku  naruszenia  przepisów 

Ustawy  nakazujących  unieważnienie  postępowania,  żaden  z  wykonawców  nie  mógłby 

skorzystać z środków ochrony prawnej.  

W  świetle  powyższego  Izba  uznała,  iż  spełniona  została  materialnoprawna  przesłanka 

odwołania i rozpoznała zarzuty merytorycznie.  

Zasadniczą  podstawą  zarzutów  jest  stwierdzona  przez  Odwołującego  wada  dokumentacji 

postępowania,  która  miałaby  wypełniać  przesłankę  unieważnienia  postępowania  z  art.  255 

pkt  6  Ustawy, 

tj.  sytuację,  w  której  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia 

wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  Jednocześnie  Odwołujący  podnosił,  iż  Zamawiający  nie  był 

uprawniony do skorygowania w ofercie wybranej, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, 

błędnie  podanej  w  formularzu  oferty  ilości  kaolinitu,  gdyż  zmiana  nie  miała  charakteru 

nieistotnego dla treści oferty.  

W  sprawie  nie  budziło  sporu,  jaką  ilość  kaolinitu  Zamawiający  opisał  w  dokumentach 

zamówienia, jak również, że ilość wskazana przez Zamawiającego w formularzu ofertowym 

nie  miała  żadnego  uzasadnienia  w  dokumentach  zamówienia,  w  szczególności  w  pkt  IV.1 

swz.  Odwołujący  samodzielnie  w  swojej  ofercie  skorygował  błędną  ilość  podaną  w 

załączniku  nr  1  do  swz  i  podał  wynagrodzenie  całkowite  brutto  dla  ilości  6 500  t. 

Zamawiający  skorygował  natomiast  w  ofercie  wybranej  ilość  kaolinitu  i  poprawił  wysokość 

wynagrodzenia brutto oferty obliczoną dla tej samej ilości kaolinitu – 6 500 t. 

W 

pierwszej  kolejności  należało  rozważyć,  czy  opisany  stan  faktyczny  sprawy  prowadzić 

powinien  do  stwierdzenia,  iż  postępowanie  obarczone  było  niemożliwą  do  usunięcia  wadą, 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  

W  świetle  przepisu  art.  255  pkt  6  –  określającego  przedmiotową  przesłankę  do 

unieważnienia  postępowania,

i

stnieje  konieczność  zdefiniowania  kiedy  umowa  zawarta  w 

drodze zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. W tym zakresie należy wskazać na 

podstawy  z  art.  457  Ustawy. 

Podana  w  ust.  1  pkt  1  przesłanka  opisana  początkowym 

zwrotem 

wskazującym  na  „Udzielenie  zamówienia  z  naruszeniem  ustawy”,  nie  jest 

samodzielną podstawą unieważnienia umowy i została powiązana z brakiem zamieszczenia 

odpo

wiedniego  dla  trybu  zamówienia  ogłoszenia  wszczynającego  postępowanie  lub 

zmieniającego  warunki  pierwotnego  ogłoszenia.  Dopisanie  przecinka  ma  związek  tylko  z 

wprowadzeniem  do  przepisu  wyliczenia  odnoszącego  się  do  innych  postępowań  – 

początkowo przepis odnosił się tylko do udzielenia zamówienia publicznego, ale ostatecznie 

rozciągnięto jego zakres także na zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego 

systemu zakupów. Przesłanka ta została poddana analizie prawnej przez Sąd Okręgowy w 

Warszawie  w  wy

roku  z  27.06.2022  r.,  sygn.  XXIII  Zs  39/22.  Skład  orzekający  podziela 

stanowisko  zawarte  w  orzeczeniu  Sądu,  iż  unieważnienie  całego  postępowania  następuje 

tylko ze ściśle określonych, dość wąsko zakreślonych przyczyn, do których nie należą wady 

w opisie sw

z. Wady te podlegają usunięciu na znacznie wcześniejszym etapie postępowania 

niż wybór oferty, a jeśli do tego nie dochodzi, to uczestnicy godzą się na określone warunki 

zamówienia. Warunki te dotyczą wszystkich uczestników w postępowaniu i w tym sensie nie 

może być mowy o dyskryminacji któregokolwiek z nich.  

W  okolicznościach  badanej  sprawy  Odwołujący  dostrzegł  błąd  Zamawiającego  na 

wcześniejszym etapie, niż dostrzegł to Zamawiający przy badaniu ofert w postępowaniu, co 

wynika wprost z samodzielnej korekt

y formularza ofertowego, w którym Odwołujący wyliczył 

wysokość wynagrodzenia dla innej, niż wskazana w formularzu przez Zamawiającego ilości 

kaolinitu.  Czynność  poprawienia  ilości  przez  Odwołującego  wskazuje,  że  błąd 

Zamawiającego  był  do  skorygowania  na  podstawie  dokumentacji  zamówienia,  w  której 

podana została prawidłowa – maksymalna ilość wolumenu zamówienia. Powyższe prowadzi 

do  wniosku,  iż  w  dokumentacji  zamówienia  była  nieścisłość  wymagająca  korekty,  co  po 

złożeniu  ofert  mogło  być  dokonane  wyłącznie  w  trybie  przewidzianym  w  Ustawie,  z  czego 

Zamawiający  był  uprawniony  skorzystać.  Mając  na  uwadze  konieczność  zapewnienia 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców,  Zamawiający  nie  mógł  pozostawić 

oferty Przystępującego bez jej skorygowania, tak aby możliwe było porównanie złożonych na 

tych  samych  warunkach  ofert.  Czynność  poprawienia  treści  oferty  pozwalała  na 

skorygowanie  błędu  Zamawiającego,  który  w  ocenie  składu  orzekającego  nie  wpływał  w 

żaden sposób na wycenę podstawowej składowej wynagrodzenia, tj. ceny 1 tony kaolinitu. 

Podsumowując,  postępowanie  nie  zostało  dotknięte  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy.  

Zamawiający był uprawniony do dokonania korekty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy 

oświadczenia  Wykonawcy  w  zakresie  ilości  kaolinitu,  która  wynikała  wprost  z  swz,  a  ilość 

podana  w  formularzu  ofertowym  została  błędnie  wskazana  przez  samego  Zamawiającego. 

To  nawet  nie  Wykonawca  był  odpowiedzialny  za  wpisanie  ilości  ton  w  ofercie,  stąd 

niezgodność treści oferty nie była spowodowana oświadczeniem Wykonawcy, a tym samym 

korekta  oświadczenia  w  formularzu  oferty  nie  miała  istotnego  znaczenia  dla  treści 

kształtowanej wolą Wykonawcy. Odwołujący przyznał, iż ustalenie właściwej ilości wolumenu 

zamówienia nie budziło wątpliwości, gdyż Zamawiający wielkość tą wskazał w dokumentacji 

postępowania i taką wielkość przyjął w swojej ofercie również Odwołujący.  

Odrzucenie  oferty  przygotowanej  zgodnie  z  formularzem,  który  był  niezgodny  z  swz,  nie 

może  prowadzić  do  stwierdzenia,  iż  Wykonawca  zamierzał  zaoferować  inną  ilość,  niż 

wymagał tego Zamawiający. Sam mechanizm ustalenia wartości zamówienia brutto wynikał 

z swz i zastosowania wzoru matematycznego, gdzie składową określaną przez Wykonawcę 

była  cena  jednostkowa.  Tym  samym  to  cena  jednostkowa  determinowała  treść  oferty,  a 

wyliczona wartość brutto stanowiła wyłącznie wynik działania matematycznego. Tym samym 

nie  było  podstaw  do  przyznania,  iż  różnica  w  wynagrodzeniu  brutto  miałaby  decydować  o 

ocenie charakteru zmiany, jakiej 

dokonał Zamawiający w treści oferty.  

Należy podkreślić, iż korekcie poddany został składnik określany przez Zamawiającego, na 

który Wykonawcy nie mieli wpływu, a tym samym zmiana nie dotyczył istotnej treści oferty.  

Odnosząc  się  natomiast  do  braku  skorygowania  treści  dokumentacji  postępowania  przez 

Zamawiającego  na  etapie  poprzedzającym  termin  na  złożenie  ofert  i  wskazanego  w 

podstawie  zarzutu  naruszenia  art.  137  ust.  1  i  2  Ustawy,  w  tym  zakresie  czynności 

Zamawiającego  nie mogły  prowadzić  do  skutecznego  zaskarżenia  decyzji  o wyborze  oferty 

najkorzystniejszej. Kwestionowanie na obecnym etapie postępowania zaniechań związanych 

z  kształtowaniem  treści  swz,  nie  było  możliwe  z  uwagi  na  upływ  terminu  na  wniesienie 

odwołania.  Odwołujący  mając  świadomość  błędu  w  dokumentacji  nie  zdecydował  się  na 

skorzystanie  z  środka  ochrony  prawnej,  co  w  zasadzie  pozbawiało  go  możliwości 

późniejszego  kwestionowania  czynności  Zamawiającego  z  wcześniejszego  etapu 

postępowania. Uwzględniając natomiast fakt, iż błędy popełnione na etapie poprzedzającym 

złożenie  ofert  mogą  prowadzić  do  uzasadnionego  żądania  unieważnienia  postępowania, 

odwołanie oparte na okolicznościach związanych z przesłanką unieważnienia postępowania 

z art. 255 pkt 6 Ustawy podlegało rozpoznaniu i zostało oddalone. 

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust. 2 

pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  31  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).  

Na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  zaliczony  został  wpis  w  wysokości 

00,00  zł.  oraz  koszty  Zamawiającego  poniesione  w  wysokości  3.600  zł  z  tytułu 

wynagrodzenia  pełnomocnika,  stwierdzone  rachunkiem  złożonym  przed  zamknięciem 

rozprawy.

Przewodniczący: 

……………………………………..