KIO 355/22 POSTANOWIENIE dnia 24 lutego 2022 r.

Sygn. akt: KIO 355/22 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 24 lutego 2022 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Członkowie:   

Przemysław Dzierzędzki 

Renata Tubisz 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 24 lutego 2022 r. w Wars

zawie odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  lutego  2022  r.  przez 

wykonawc

ę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku,  

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ełk, 

orzeka: 

odrzuca odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  KOMA  Ełk  Sp.  z  o.o.  z siedzibą  w  Ełku 

i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania 

Stosownie  do  art.  579 

ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  z  późn.  zm.)  na  niniejsze 

postanowienie 

–  w terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    ........................ 

Sygn. akt: KIO 355/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamaw

iający – Gmina Ełk – wszczął w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 

1 pkt 11 ustawy Pzp 

postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Odbiór i transport odpadów 

komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk. Ogłoszenie 

o  zamiarze 

zawarcia  umowy  zostało  opublikowane  w  dniu  17  stycznia 2022 r.  w  Biuletynie 

Zam

ówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00022576/01, a następnie zmienione ogłoszeniem 

z  31  stycznia  2022  r.,  opublikowanym  w  Bi

uletynie  Zamówień  Publicznych  nr  2022/BZP 

Wartość zamówienia przekracza progi unijne.  

W  dniu  10  lutego  2022  r. 

wykonawca  KOMA  Ełk  Sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie, 

w 

którym  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  214  ust.  1  pkt  11  PZP  w  związku  z  art. 

216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy 

i Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  w 

sprawie  ogłoszeń  zamieszczanych  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) poprzez:  

a)  

dokonanie  zmiany  ogłoszenia  w  ten  sposób,  że  uzasadnienie  prawne  i  faktyczne 

zastosowanego tryb

u zamówienia publicznego zamieszczono w piśmie procesowym do 

KIO 

– odpowiedź na odwołanie; 

b)  

nienależyte  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  spełnienia  przez  spółkę,  której 

zamawiający zamierza powierzyć zamówienie in house przesłanki określonej w art. 214 

ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp 

w szczególności polegające na :  

braku potwierdzenia w dokumentach zamówienia, że Zakład Usług Gminnych Gmina 

Ełk  Sp.  z  o.  o.  uzyskał  średnioroczny  przychód  z  działalności  za  ostatnie  3  lata 

w ponad 90% 

pochodzący z zadań powierzonych przez zamawiającego, 

włączeniu  do  dokumentacji  zamówienia  zestawienia  przychodu  za  2019-2021 

pochodzące od Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o. o., które jest nierzetelne 

i 

nie zostało zweryfikowane przez Zamawiającego.  

W  uzasad

nieniu  odwołania  Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  dokonując 

czynności  polegającej  na  zmianie  ogłoszenia  w  ten  sposób,  że  brakującą  argumentację 

w 

zakresie przesłanek udzielenia  zamówienia in house  zawarł  w  odpowiedzi  na  odwołanie, 

dopuścił  się  naruszenia  art.  216  ust.  1  ustawy  Pzp,  gdyż  zawarł  uzasadnienie  poza 

ogłoszeniem – w piśmie procesowym. Stwierdził, że przywołany wyżej przepis nie przewiduje 

tego  rodzaju  uzupełnienia  treści  ogłoszenia,  jak  to  zrobił  Zamawiający,  a  dodatkowo  – 

Zamawiaj

ący  w  taki  sposób  utrudnia  dostęp  do  informacji  o  uzasadnieniu  wyboru  trybu 

z 

wolnej ręki.  

Odwołujący  podniósł  również,  że  nawet  jeśli  dopuścić  tego  rodzaju  uzupełnienie 

treści ogłoszenia, które zastosował zamawiający, to analiza pisma „odpowiedź na odwołanie” 

wskazuje, że:  

1)  Zestawienie 

przychodów ZUG (stanowiące załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie) 

jest dokumentem nie pochodzącym od Zamawiającego, którego Zamawiający nawet nie 

zweryfikował. Gmina Ełk poprzestała na zapewnieniach własnej spółki, że ta wymagany 

poziom  przychodów  posiada.  ZUG  nie  podał  Zamawiającemu  pełnych  danych 

wynikających  z  własnej  dokumentacji  księgowej,  które  następnie  Zamawiający  mógłby 

ocenić zgodnie z wytycznymi płynącymi z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b w zw. z art. 214 ust. 

5  ustawy  Pzp. 

W  to  miejsce  zaś  ZUG  podał  tylko  te  przychody,  które  zdaniem  ZUG 

należy  wliczać  do  przychodu,  o  którym  mowa  art.  214  ust.  1  pkt  11  lit  b  ustawy  Pzp, 

samodzielnie  pomijając  pewne  grupy  przychodów  kapitałowych  i  operacyjnych 

je

dnocześnie samodzielnie decydując, które przychody pochodzą z zdań powierzonych 

przez Gminę, a które z zadań „komercyjnych”.  

Przyjęto  do  ustalenia  przychód  za  lata  2019-2021  r.,  mimo  że  nie  powstało  jeszcze 

sprawozdanie  finansowe  za  2021  r.  (nawet  w  niezatwierdzonej  wersji). 

Zgodnie  zaś 

opinią  UZP  (Współpraca  publiczno-publiczna  w  rozumieniu  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych),  p

rocent  działalności  określa  się  w  oparciu  o  dane  finansowe  z  ostatnich 

lat  poprzedzających  zamówienie,  co  należy  rozumieć  jako  dane  o  uzyskanych 

przychodach  zawartych  w  sprawozdaniach  finansowych  za 

3  lata  poprzedzające  rok 

udzielenia zamówienia.  

3)  P

ozycje  przychodów  zawarte  w  kwestionowanym  załączniku  są  jedynie  hasłowe,  co 

uniemożliwia ich weryfikację.  

4)  We

ryfikację  danych  utrudnia  podanie  wszystkich  przychodów  łącznie,  bez  rozbicia  na 

poszcze

gólne lata. 

5)  Zestawienie, 

w  porównaniu  z  danymi  wynikającymi  z  sprawozdań  finansowych  za  lata 

2017-2020, jest nierzetelne. 

6)  P

omimo  starań  Odwołującego  w  pozyskaniu  danych  pozwalających  podjąć  próbę 

weryfikacji  zesta

wienie  przychodów,  nie  było  to  możliwe,  bo  Zamawiający  i  ZUG 

utrudniają dostęp do tych danych. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie  postępowania  na 

podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, pon

ieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia publicznego polegającą na wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki. 

Na  podstawie  dokumentacji  p

rzedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

W 

związku  z  tym,  że  postępowanie  o  udzielenie  niniejszego  zamówienia  zostało 

w

szczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 

września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. 

zm.),  stosownie  do  art.  1  ustawy  z  11  w

rześnia  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  ‒ 

Prawo za

mówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.). 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

W  dniu  17  stycznia  2022  r. 

Zamawiający  opublikował  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych pod numerem 2022/BZP 00022576/01 

ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy 

na o

dbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na 

ter

enie Gminy Ełk. Jako tryb udzielenia zamówienia Zamawiający wskazał tryb z wolnej ręki, 

na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. 

P

onadto,  w  dniu  24  stycznia  2022  r.  Zamawiający  opublikował  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  (nr  2022/S  016-039064)  ogłoszenie  o  dobrowolnej 

przejrzyst

ości ex ante. 

W obu powyższych ogłoszeniach Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie 

wyboru trybu z wolnej ręki: 

Zamówienie  w  trybie  z  wolnej  ręki  zostanie  udzielone  na  podstawie  art.  214  ust.  1  pkt.  11 

ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  (Pzp).  Spełnione  są  łącznie  wszystkie  warunki 

określone w art. 214 ust.1 pkt. 11 ppkt a-c ustawy Pzp: 1) Zamówienie udzielane jest przez 

zamaw

iającego Gminę Ełk, o którym mowa w art. 4 i art 5 ust.1 pkt. 1 Pzp, osobie prawnej – 

Z

akładowi  Usług  Gminnych  Gmina  Ełk  sp.  z  o.o.  (ZUG  Gmina  Ełk  sp.  z  o.o.)  2)  Kontrolę 

prawną  nad  ZUG  Gmina  Ełk  sp.  z  o.o.  odpowiadającą  kontroli  sprawowanej  nad  własnymi 

j

ednostkami  sprawuje  Gmina  Ełk  która  posiada  w  niej  100%  udziałów  3)  Ponad  90% 

działalności  ZUG  Gmina  Ełk  sp.  z  o.o.  dotyczy  zadań  powierzonych  przez  Gminę  Ełk 

i 

została  ona  powołana  w  celu  realizacji  zadań  powierzonych  przez  Gminę  Ełk  4)  W  ZUG 

Gmina Ełk sp. z o.o. nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. 

W  dniu  24  stycznia  2022  r. 

wykonawca  KOMA  Ełk  Sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie, 

w 

którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 214 ust. 1 pkt 11 zw. z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp 

oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do 

r

ozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r. 

w sprawie o

głoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 

r.,  poz. 2439), 

poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu 

udzielenia zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy,  

2)  art.  214  ust.  1  pkt  11  lit  a  ustawy  Pzp,  poprzez  zam

ierzenie  udzielenia  zamówienia 

spółce  Zakład  Usług  Gminnych  Gmina  Ełk  Spółka  z  o.  o.,  w  której  nie  posiada 

dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania 

sprawami tej osoby prawnej,  

3)  art.  214  ust.  1  pkt  11  lit  b  ustawy  Pzp, 

poprzez  zamierzenie  udzielenia  zamówienia 

spółce  Zakład  Usług  Gminnych  Gmina  Ełk  Spółka  z  o.  o.,  w  której  mniej  niż  90% 

średniego  rocznego  przychodu  z  działalności  za  ostatnie  3  lata  poprzedzające 

udziele

nie zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego. 

Uzasadniając powyższe zarzuty Odwołujący podniósł, że Zamawiający ograniczył się 

do przywołania ustawowych przesłanek udzielenia zamówienia in house, bez ich szerszego 

uzasadnienia oraz wyka

zania. Stwierdził, że niczym niepoparte jest twierdzenie, jakoby 90% 

działalności  ZUG  Gmina  Ełk  Sp.  z  o.o.  dotyczyło  zadań  powierzonych  przez  Gminę  Ełk. 

Podniósł  również,  że  ustawa  precyzuje  w  art.  214  ust.  5,  że  do  obliczania  procentu 

działalności,  uwzględnia  się  średni  przychód  osiągnięty  przez  osobę  prawną  lub 

zamawiającego  w  odniesieniu  do  usług,  dostaw  lub  robót  budowlanych  za  3  lata 

poprzedzające udzielenie zamówienia, co w tej sprawie nie zostało wykazane. 

Odwołujący podniósł, że spółka, której zamierza powierzyć realizację zamówienia, nie 

spełnia  przesłanek,  określonych  w  art..  214  ust.  1  pkt  11  lit  a  i  b  ustawy  Pzp. 

W 

szczególności spółka posiada średnioroczny przychód z działalności zleconej przez gminę 

na  poziomie  niższym  niż  90%.  Odwołujący  powołał  się  na  zawarte  w  sprawozdaniu 

z 

działalności za lata 2018-2020 spółki informacje:  

w  części  II  sytuacja  majątkowa  i  finansowa  w  pkt  4  Struktura  zleceń,  znajduje  się 

jednakowo  brzmiąca  informacja,  że:  „Pozyskiwanie zleceń odbywało się  w podziale na  trzy 

grupy  docelowe:  - 

usługi  na  rzecz  budżetu  gminy,  -  usługi  na  rzecz  innych  podmiotów 

gospodarczych, - 

usługi na rzecz odbiorców indywidualnych. Największą strukturę % zleceń 

stanowią odbiorcy indywidualni, następnie budżet gminy oraz inne podmioty gospodarcze.  

2) w części II sytuacja majątkowa i finansowa w pkt 2 Wykonanie sprzedaży i kosztów: 

a) za 2020 znajdują się usługi nazwane „Prostki woda”; „usł .pozos. zlecone WOD-KAN” oraz 

„dzierżenie sieci” na łączną wartość przychodu ponad 1 mln zł, co w porównaniu z ogólnym 

przychodem za 2020 (7.5 mln) stanowi ponad 13%,  

b) za 2019 r. znajdują się usługi nazwane „Prostki woda” „usługi pozostałe zlecone” z których 

przychód stanowi ponad 800 tys., co w porównaniu z przychodem ogólnym za 2019 r. (6.3 

mln) stanowi ponad 9,7%  

c) za 2018 znajdują się usługi nazwane „PUK Prostki”; „usługi pozostałe zlecone” z których 

przychód  stanowi  ponad  880  tys.,  co  w  porównaniu  z  przychodem  ogólnym  za  2018  (5.7 

mln) stanowi ponad 15%, 

co  wskazuje

,  że  nie  został  dochowany  średni  z  ostatnich  3  lat  %  wskaźnik  przychodu 

z 

zamówień zleconych przez zamawiającego (na poziomie 90%) pozwalający na udzielenie 

zamówienia z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp.  

Odwołujący  wskazał,  że  pismem  z  24  stycznia  2022  r.  wystąpił  do  Zamawiającego 

o przed

stawienie  m.in.  dokumentów,  na  podstawie  których  Zamawiający  doszedł  do 

przekonania,  że  ponad  90%  działalności  ZUG  Gmina  Ełk  Sp.  z  o.o.  dotyczy  zadań 

powierzonych  przez  Gminę  Ełk,  a  także  o  przekazanie  informacji,  jaki  okres  Zamawiający 

przyjął do powyższych ustaleń.  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie  postępowania  na 

podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, 

ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia publicznego polegającą na wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki. 

Zamawiający  wniósł  pisemną odpowiedź  na  powyższe  odwołanie,  w  której  wskazał, 

że  odnosząc  się  do  zarzutów  i  biorąc  pod  uwagę  uzasadnienie  do  wyroku  Krajowej  Izby 

Od

woławczej z dnia 14 stycznia 2022 (sygn. akt. KIO 3666/21 r.), uzupełnił dane w zakresie 

uzasadnienia  w  ogłoszeniu  BZP  w  terminie  umożliwiającym  odwołującemu  na  zapoznanie 

się  i  analizą  nowej  treści  ogłoszenia  wraz  z  jego  uzasadnieniem.  Treść  zmienionego 

o

głoszenia załączył do odpowiedzi na odwołanie. Ponadto Zamawiający podniósł m.in.: 

Należy zauważyć bardzo ważną rzecz, iż odwołujący zarzut w zakresie naruszenia art. 214 

ust.  11  pkt.  b  opiera  na  wyliczeniach  opartych  na  sprawozdaniach  finansowych  (w  tym 

przypadku w op

arciu o sprawozdanie finansowe Spółki ZUG Gmina Ełk za lata 2018-2020). 

natomiast zgodnie z art. 214 ust. 5  do obliczania procentu 

działalności, o której mowa w ust. 

1  pkt.  11  b 

uwzględnia  się  średni  przychód  osiągnięty  przez  osobę  prawną  lub 

zamawiającego  w  odniesieniu  do  usług,  dostaw  lub  robót  budowlanych  za  3  lata 

poprzedzaiace udzielenie zamówienia.” W przedmiotowym zamówieniu są to lata 2019-2021. 

Ponadto  powyższy  przepis  literalnie  wprost  zatem  stwierdza,  że  chodzi  w  nim  o  przychód 

osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych a nie 

zaś ogół przychodów tej osoby prawnej, o których mowa w art. 12 ustawy z dnia 15 lutego 

1992  r.  o  podatku  dochodowym  od  osób  prawnych  (  dalej  ust.  CI  T).  W  sprawozdaniu 

finansowym  sp

ółki  publikowanym  w  KRS  ujmuje  się  zaś  ogół  przychodów  o  których  mowa 

w 

art. 12 ust. CIT. Ustalając w oparciu o art. 214 ust. 5 PZP średni przychód osiągnięty przez 

osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw tub robót budowlanych za 

3  lata 

poprzedzające  udzielenie  zamówienia  to  jest  za  lata  2019-2021  r.  wyłączono  zatem 

zgodnie z tym przepisem pozycję przychodów w rozumieniu art. 12 ust. CIT nie odnoszące 

się do usług, dostaw lub robót budowalnych m.in.: z zaokrągleń podatkowych sald (podatku 

VAT),  refundacji  wynagrodzeń  pracowników  z  Powiatowego  Urzędu  Pracy,  odszkodowań 

(komunikacyjnych), odsetek z terminowej lokaty Spółki, umorzenia przez Gminę Ełk podatku 

od nieruchomości czy umorzenia składek przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, wcześniej 

przyjętych jako koszty. 

Mając na uwadze zarzuty odwołującej w zakresie przychodów Spółki z tytułu przejętej przez 

Spółkę w ramach cesji umowy Gminy Ełk zawartej z PUK Prostki tranzytu wody dzierżonymi 

sieciami  Gmin

y  Ełk  na  mocy  porozumienia  międzygminnego  wskazać  należy  że  Spółka 

sporządziła  tabelę  zawierającą  Symulację  średniego  przychodu  osiągniętego  przez  Zakład 

Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych 

za  lata  2019-

2021r.  o  którym  mowa  w  art.  214  ust.  5  ustawy  z  11  września  2019r.  Prawo 

zamówień publicznych (PZP) z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie 

umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki - wodociągiem 

Gminy  Ełk  z  procentu  działalności,  o  którym  mowa  w  art.  214  ust.  1  pkt  11  lit.  b  PZP 

i 

uwzględnieniem  go  jako  przychodu  z  zadań  z  działalności  pozostałej.  Z  symulacji  tej 

wynika, że również w tym przypadku spełniony został warunek z art. 214 ust. 1 pkt. lit b) wz. 

z art. 214 ust.5 ustawy Pzp 

Zestawienia tabelaryczne na potwierdzenie 

spełnienie warunku z art. 214 ust. 1 pkt. lit. b wz. 

z art. 214 ust.5 ustawy Pzp w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie. /załącznik nr 1/. 

Wskazać  w  tym  miejscu  należy  na  podniesioną  w  uzasadnieniu  odwołania  wadliwą  ocenę 

przez  odwołującego  struktury  przychodów  potwierdzających  spełnienie  powyższego 

warunku,  poprzez  sugerowany  argument  że  przychody  Spółki  ZUG  Gmina  Ełk  z  tytułu 

świadczenia  usług  dostaw  wody  i  odprowadzanie  ścieków  na  rzecz  odbiorców 

indywidualnych  nie  mieszczą  się  w  kategorii  przychodów  wynikających  z  zadań 

powierzonych przez gminę. (…) 

Łączne  zaistnienie  wszystkich  ww.  przesłanek  warunkujących  udzielenie  zamówienia  na 

podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p. wynika z tego, że: 

Gmina Ełk, jest podmiotem obowiązanym do stosowania ustawy z dnia 11 września 2019 

r.  Prawo  zamówień  publicznych  (dalej:  „P.z.p.)  w  związku  z  kwalifikowaniem  się  go  do 

grona zamawiających na podstawie art. 4 pkt 1 P.z.p. (Gmina Ełk jest jednostką sektora 

finansów  publicznych  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  27  sierpnia  2009  r.  o  finansach 

publicznych 

— art. 9 pkt 2 wskazanej ustawy), 

Zakład Usług Gminnych Sp. z o.o. posiadają osobowość prawną art. 12 ustawy z dnia 15 

września 2000 r. — Kodeks spółek handlowych w związku z uzyskaniem wpisu do KRS, 

Gmina  Ełk,  sprawuje  nad  Zakładem  Usług  Gminnych  Gmina  Ełk  Sp.  z  o.o.  kontrolę, 

odpowiadającą  kontroli  sprawowanej  nad  własnymi  jednostkami,  polegającą  na 

dominującym  wpływie  na  cele  strategiczne  oraz  istotne  decyzje  dotyczące  zarządzania 

sprawami tej osoby prawnej. 

Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. jest spółką komunalną, powstałą na podstawie 

uchwały Rady Gminy Ełk Nr LII/ 366/2017 z dnia 29 września 2017 r. 

W  Spółce  100%  udziałów  posiada  Gmina  Ełk.  Jak  wskazuje  się  w  doktrynie  „Gminy 

niewątpliwie  mają  znaczny  wpływ  na  określenie  kierunków  działalności  spółki  (np.  statut, 

regulamin  orga

nizacyjny  itd.),  mogą  też  kontrolować  jej  poczynania  (np.  poprzez  Radę 

Nadzorczą,  uchwały  Zgromadzenia  Wspólników),  pomimo  to  jednak  spółka  zachowuje 

autonomię, m.in. może podejmować działania o charakterze komercyjnym II (…) 

W  analizowanym  stanie  faktycznym  tak

ich  rozwiązań  limitujących  nie  ma  (ani  ustawowych 

ani  korporacyjnych).  W  konsekwencji  zasadne  jest  przyjęcie,  że  Gmina  Ełk  sprawuje  nad 

Zakładem Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. kontrolę analogiczną. 

Należy  podkreślić  również,  że  umocnienie  kontroli  analogicznej  Gminy  nad  Spółką  wynika 

również  z  więzi  korporacyjnych  które  w  umowie  spółki  nie  zostały  w  żaden  sposób 

ograniczo

ne, m.in. z tego, że Gmina jest jedynym podmiotem uprawnionym m.in. do: wyboru 

i  odwołania  członków  rady  nadzorczej,  tworzenia  funduszy  w  spółce,  określania  zasad 

kształtowania wynagrodzeń członków zarządu i członków rady nadzorczej, nabycia i zbycia 

nieru

chomości,  użytkowania  wieczystego  lub  udziału  w  nieruchomości  lub  użytkowaniu 

wieczystym. Gmina powołała również w akcie założycielskim obecny Zarząd Spółki. 

W Zakładzie Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. nie ma bezpośredniego udziału kapitału 

prywatnego. (

…) 

Nadmienić  trzeba,  że  Zamawiający  planując  zlecenie  zamówienia  dla  spółki  komunalnej 

ZUG  spółka  z.o.o  spełniającej  wszystkie  przesłanki  prawne  pozwalające  na  udzielenie 

zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki tzw. IN-HOUSE polegającego na „Odbiorze i 

transporcie  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zamieszkałych  położonych  na  terenie 

Gminy  Ełk,  poniósł  już  w  2021  .  wydatki  w  wysokości  4  506  720  00  zł  brutto  na  zakup 

niezbędnego sprzętu do wykonywania zadań w zakresie gospodarki odpadami.(…) 

W  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy,  zmienionym  w  dniu  31  stycznia  2022  r. 

9nr  2022/BZP  00042285/01) 

Zamawiający  przedstawił  następujące  uzasadnienie  wyboru 

trybu z wolnej ręki: 

Za

mówienie  w  trybie  z  wolnej  ręki  zostanie  udzielone  na  podstawie  art.  214ust. 

1pkt

.11ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp). Spełnione są łącznie wszystkie warunki 

określone  w  art.  214ust.1  pkt.  11ppkt  a-c  ustawy  Pzp:1)  Zamówienie  udzielane  jest  przez 

zama

wiającego Gminę Ełk, o którym mowa w art.4 i art5 ust.1 pkt.1 Pzp, osobie prawnej – 

Zakładowi  Usług  Gminnych  Gmina  Ełk  sp.  z  o.o.  (ZUG  Gmina  Ełk  sp.  z  o.o.)2)Kontrolę 

prawną  nad  ZUG  Gmina  Ełk  sp.  z  o.o.  odpowiadającą  kontroli  sprawowanej  nad  własnymi 

jedno

stkami  sprawuje  Gmina  Ełk  która  posiada  w  niej  100%  udziałów  3)Ponad90% 

działalności  ZUG  Gmina  Ełk  sp.  z  o.o.  dotyczy  zadań  powierzonych  przez  Gminę  Ełk 

i 

została  ona  powołana  w  celu  realizacji  zadań  powierzonych  przez  Gminę  Ełk  4)W  ZUG 

Gmina  Ełk  sp.  z  o.o.  nie  ma  bezpośredniego  udziału  kapitału  prywatnego.  Pełna  treść 

uzasadnienia  fak

tycznego  i  prawnego  dostępna  jest  w  treści  dokumentu  "Odpowiedź 

Zamawiającego na odwołanie" pod adresem: http://elk  ug.bip.eur.pl/public/?id=21781. 

Wyrokiem z dnia 7 lutego 2022 r. (sygn. akt KIO 181/22) 

Krajowa Izba Odwoławcza 

oddaliła  odwołanie  z  dnia  24  stycznia  2022  r.,  stwierdzając  tym  samym,  że  niezasadne  są 

zarzuty  dotyczące:  niewyczerpującego  uzasadnienia  prawnego  i  faktycznego  wyboru  trybu 

udzielenia  zamówienia,  a  także  –  w  której  mniej  niż  90%  średniego  rocznego  przychodu 

z 

działalności  za  ostatnie  3  lata  poprzedzające  udzielenie  zamówienia  pochodzi  z  zadań 

p

owierzonych przez zamawiającego. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  528  pkt  4  ustawy  Pzp,  który 

stanowi

,  że  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  odwołujący  powołuje  się  wyłącznie  na  te  same 

okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, 

dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. 

Norma 

przywołanego wyżej przepisu ustawy nakazuje odrzucić odwołanie wniesione 

w tym samym 

postępowaniu przez tego samego wykonawcę, jeżeli okoliczności podnoszone 

w nowym odwołaniu zostały już przez Izbę ocenione. Ma to uniemożliwić ponowne orzekanie 

w tej samej instancji o tym samym i zapobiec sytuacji zaistnienia w obrocie prawnym 

dwóch 

orzeczeń dotyczących tych samych okoliczności. Zmiana oceny prawnej tego samego stanu 

faktycznego 

możliwa jest bowiem wyłącznie w drodze kontroli instancyjnej. 

W niniejszej sprawie 

zarzuty odwołania dotyczą czynności, których prawidłowość była 

przedmiotem oceny 

Izby w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 181/22.  

P

o  pierwsze,  nie  ulega  wątpliwości,  że  została  już  przesądzona  przez  Izbę  kwestia 

tego,  czy 

przedstawione  przez  Zamawiającego  uzasadnienie  wyboru  trybu  zamówienia 

z 

wolnej ręki było wystarczające. Zarzut w tym zakresie został podniesiony w odwołaniu z 24 

stycznia  2022  r.,  a  Izba 

–  oddalając  odwołanie  –  orzekła  o  jego  niezasadności.  Mimo  to, 

w 

odwołaniu  z  10  lutego  2022  r.  Odwołujący  ponownie  kwestionuje  zakres  tego 

uzasadnienia

,  podnosząc  zarzut  nienależytego  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego 

spełnienia  przez  spółkę,  której  Zamawiający  zamierza  powierzyć  zamówienie  in  house, 

przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp.  

Uprawnienie 

do 

ponownego 

zakwesti

onowania  czynności  Zamawiającego 

w po

wyższym  zakresie  nie  może  być  wywodzone  z  faktu,  że  Zamawiający  w  dniu  31 

stycznia  2022 

r.  dokonał  zmiany  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy,  uzupełniając 

uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki.  

Na  marginesie Izba jedynie 

zauważa, że wskazana wyżej zmiana została dokonana 

przed 

rozprawą  w  sprawie  KIO  181/22  i była  przedmiotem  argumentacji  przedstawianej  na 

tej  rozprawie.  Jak  wynika 

z  protokołu  rozprawy,  Odwołujący  podnosił  w  jej  toku,  że 

zmienia

jąc  ogłoszenie  Zamawiający  nie  dodał  wielu  nowych  informacji  w  stosunku  do 

ogłoszenia pierwotnego, a powołał się na odpowiedź na odwołanie. Zamawiający natomiast 

polemizował z tym stanowiskiem, przedstawiając argumentację przeciwną. 

Przede  wszystkim  jednak, 

za  rozstrzygające  należy  uznać,  że  podstawą  obecnie 

podno

szonych  zarzutów  nie  są  żadne  nowe,  nieznane  wcześniej  Odwołującemu 

okoliczności,  które  nie  były  objęte  poprzednim  postępowaniem  odwoławczym.  Zarzuty 

obe

cnego odwołania ponownie bowiem opierają się na twierdzeniach, że: 

−  Zamawiający  zobowiązany  jest  wykazać,  a  nie  jedynie  przywołać  (jak  to  uczynił) 

istnienie p

rzesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp, 

−  Zamawiający  nie  zweryfikował  kwestii  tego,  czy  ponad  90%  działalności  spółki,  której 

z

amierza  udzielić  zamówienia,  dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  jej  przez 

zamawiającego  sprawującego  kontrolę  lub  przez  inną  osobę  prawną,  nad  którą  ten 

zamawiający sprawuje kontrolę, 

−  Zamawiający  powinien  dokonać  ustaleń  w  powyższym  zakresie  na  podstawie  danych 

o uzyskanych  przychodach  zawartych  w  sprawozdaniach  finansowych  za  3  lata 

poprzedzające rok udzielenia zamówienia, 

Powyższe  okoliczności  były  również  podstawą  zarzutów  w  odwołaniu  z  dnia  24 

stycznia 2022 r., a tym samym kwestia komp

letności przedstawionego przez Zamawiającego 

uzasadnie

nia, a także kwestia spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp 

zostały objęte wyrokiem Izby z 7 lutego 2022 r. 

W  niniejszym 

odwołaniu  Odwołujący  kwestionuje  również  zestawienie  przychodów 

ZUG  za  lata  2019-2021

,  na  które  powołał  się  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  wcześniejsze 

odwołanie.  Odwołujący  podniósł,  że  pozycje  przychodów  zawarte  w  kwestionowanym 

załączniku  są  jedynie  hasłowe,  uniemożliwiające  przystąpienie  do  ich  weryfikacji, 

utrudnieniem jest podanie wszys

tkich przychodów łącznie, bez rozbicia na poszczególne lata 

co  również  utrudnia  weryfikację  tych  danych,  a  zestawienie  –  w  porównaniu  z  danymi 

wynikającymi  z sprawozdań  finansowych  za  lata  2017-2020  –  jest  nierzetelne.  Odwołujący 

podniósł  również,  że  jest  to  dokument  niepochodzący  od  Zamawiającego.  Jak  wynika 

z pro

tokołu  rozprawy  w  sprawie  KIO  181/22  argumentacja  taka  była  prezentowana  na 

również na rozprawie. Przede wszystkim jednak zauważenia wymaga, że skoro w pierwotnej 

tr

eści  ogłoszenia  o zamiarze  zawarcia  umowy  Zamawiający  nie  powołał  się  na  żadne 

z

estawienie przychodów, to już wtedy możliwe było kwestionowanie rzetelności ustalenia tej 

przesłanki  i wszelkie  trudności  w  zweryfikowaniu  przez  wykonawcę  jej  spełniania.  Izba 

natomiast,  oddalaj

ąc  odwołanie  w  sprawie  KIO  181/22,  oceniła,  że  nawet  pierwotne 

ogłoszenie,  bez  powołania  się  na  takie  zestawienie,  wystarczająco  wykazywało  możliwość  

zastosowania 

trybu  udzielenia  zamówienia  z wolnej  ręki.  W  tej  sytuacji  dokonywanie 

ponownej oceny tej m

ożliwości przez organ tej samej instancji byłoby niedopuszczalne. 

Odwo

łanie  podlega  odrzuceniu  również  w  zakresie,  w  jakim  dotyczy  technicznej 

strony zmiany ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, tj. zmiany ogłoszenia w ten sposób, 

że  w  uzasadnieniu  prawnym  i  faktycznym  wyboru  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki 

zamieszczono link 

odsyłający do odpowiedzi na odwołanie wniesione 24 stycznia 2022 r. Jak 

już  wyżej  wskazano,  zmiana  ogłoszenia  została  dokonana  przed  rozprawą  w  sprawie  KIO 

/22  i  była  przedmiotem  argumentacji  przedstawianej  na  tej  rozprawie.  Jak  wynika 

z pr

otokołu  rozprawy,  kwestia  ta  była  przedmiotem  polemiki  stron  w  poprzednim 

postępowaniu odwoławczym. Odwołujący w toku rozprawy podawał w wątpliwość, czy pismo 

procesowe 

może  zmieniać  treść  ogłoszenia,  a jeżeli  nawet  można  tak przyjąć,  to  podnosił, 

że i tak odpowiedź na odwołanie nie zawiera oczekiwanych przez Odwołującego informacji 

i 

dokumentów, na podstawie których mógłby dokonać rzetelnej weryfikacji czy ZUG posiada 

przychód  na  wymaganym  poziomie.  Zamawiający  natomiast  podnosił,  że  opierał  się  w  tym 

zakresie na innyc

h działaniach zamawiających oraz na wyroku KIO 3621/21.  

Odnosząc się do powyższej kwestii podkreślenia wymaga, że nawet jeśli ww. zmiana 

ogłoszenia nie została przez Izbę wzięta pod uwagę w postępowaniu o sygn. akt KIO 181/22, 

a Izba oparłaby się wyłącznie na pierwotnym brzmieniu ogłoszenia, to i tak dopuszczalność 

udzielenia  za

mówienia w trybie z wolnej ręki należałoby uznać za przesądzoną przez Izbę. 

Zatem ewentualna nieskuteczność dokonanej zmiany nie mogłaby prowadzić – jak tego chce 

Odwołujący  –  do  unieważnienia  postępowania,  gdyż  jego  prawidłowość  została  już 

zweryfikowana w poprzednim postępowaniu odwoławczym. Innymi słowy, jeśli uzasadnienie 

wyboru  trybu  przed 

jego  uzupełnieniem  zostało  przez  Izbę  uznane  za  wystarczające 

i 

wykazujące istnienie ustawowych przesłanek udzielenia zamówienia in-house, to ocena ta 

nie mogłaby być odmienna w wyniku uznania zmiany ogłoszenia za nieskuteczną. 

Podsumowując,  przedmiotowe  odwołanie  należało  uznać  za  zmierzające  do 

uzyskania  odmiennego  rozstrzyg

nięcia  Krajowej  Izby  Odwoławczej  co  do  tych  samych 

kwestii

,  które  były  już  przedmiotem  jej  rozstrzygnięcia  we  wcześniejszym  postępowaniu 

odwoławczym.  Odwołanie  takie  jest  z  mocy  ustawy  niedopuszczalne.  Jeśli  Odwołujący  nie 

podziela  oceny  dokonanej  przez 

Izbę,  powinien  skorzystać  z  prawa  wniesienia  skargi  na 

wyrok  w  sprawie  KIO  181/22

,  nie  może  natomiast  dążyć  do  zmiany  tej  oceny  w  drodze 

nowego odwołania. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na podstawie  art.  557,  art.  574 

i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego.  

Postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym,  na  podstawie  art.  529  ust.  1 

ustawy Pzp. 

Przewodniczący:    ........................