KIO 357/22 POSTANOWIENIE dnia 22 lutego 2022 r.

Sygn. akt: KIO 357/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 22 lutego 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Packo 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez 

udziału  stron  w  dniu  22  lutego  2022  r.,  

w  Warszawie,  o

dwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

10 lutego 2022 r. przez wykonawc

ę BIO-EKOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

spółka komandytowa z siedzibą w Nowym Chechle 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę  Miasta  Tychy  –  Tyski  Zakład  Usług 

Komunalnych w Tychach 

przy udziale wykonawcy Z. F. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą EKO-

OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych Z. F. z siedzibą w Tychach zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

1.  u

morzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  nakazać  Urzędowi  Zamówień  Publicznych  zwrot  z  rachunku  Urzędu  Zamówień 

Publicznych  na  rzecz  BIO-EKOS 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółki 

komandytowej  kwoty 

15  000,00  złotych  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero 

groszy) 

stanowiącej uiszczony wpis. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 

września 2019 r. – Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie  

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Kraj

owej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………….……… 

Sygn. akt: KIO 357/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: Gmina Miasta Tychy – Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „utrzymanie zieleni niskiej w Tychach 

w  2022  roku 

–  Zadanie  nr  1-  5”  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało w opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 

pod  numerem  2021/S  198-516792. 

Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których 

mowa w art. 3 ust. 1 u

stawy Prawo zamówień publicznych. 

O

dwołujący  –  BIO-EKOS  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa 

w

niósł odwołanie w zakresie zadania nr 3 zarzucając Zamawiającemu naruszenie:  

1)  art.  253  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  sporządzenie 

uzasadnienia  faktycznego  zawiadomienia 

o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  w  sposób 

ni

ejasny,  lakoniczny,  uniemożliwiający  Odwołującemu  przeprowadzenie  weryfikacji 

poprawności czynności dokonanej przez Zamawiającego,  

2)  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  uznanie,  że 

Odwołujący  nie  spełnia  warunku  udziału  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej, 

podczas  gdy  Odwołujący  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu,  ponieważ  w  okresie 

ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  wykonał  usługę  polegającą  na 

koszeniu  t

rawy  w  pasach zieleni  dróg  publicznych na terenach miejskich o  powierzchni  nie 

mniejszej  niż  500.000  m

i  rowów  nie  mniejszej  niż  290.000  m

,  przy  czym  usługa  była 

realizowana w sposób ciągły przez okres nie krótszy niż 6 miesięcy w ramach jednej umowy, 

3)  art.  137  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

nieupraw

nioną zmianę specyfikacji warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert 

polegającą  na  modyfikacji  (zaostrzeniu)  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdol

ności  technicznej  lub  zawodowej,  polegającą  na  bezpodstawnym  przyjęciu  przez 

Zamawiającego, że usługami potwierdzającymi spełnianie warunku udziału w postępowaniu 

są  wyłącznie  te  usługi,  w  ramach  których  wykonawca  wykonał  jednokrotne  koszenie  trawy  

w pasach zieleni dróg publicznych na terenach miejskich oraz jednokrotne koszenie rowów  

w  sytuacji, 

w  której  z  treści  specyfikacji  warunków  zamówienia  nie  wynika,  aby  usługi 

powoływane  na  okoliczność  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczyły 

jednokrotnego koszenia, 

4) ewentualnie art. 128 ust. 1 i 4 

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie 

wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia  lub  wyjaśnienia  przedłożonych  Zamawiającemu 

środków dowodowych w postaci wykazu usług, 

5)  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  w  zw.  z  art.  109  ust.  1  pkt  10 

ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

poprzez  niezasadne  wykluczenie  Odwołującego  z  uwagi  na  rzekome 

przedstawienie  Zamawiającemu  informacji  wprowadzających  go  w  błąd,  podczas  gdy 

Odwołujący  przedstawił  Zamawiającemu  informacje  prawdziwe,  niewprowadzające  go  

w błąd, jak również z uwagi na fakt, że Odwołującemu nie sposób jest przypisać niedbalstwa 

lub lekkomyślności, 

6) art. 239 ust. 1 i 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty wykonawcy 

Z.  F. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  EKO-OGRÓD  Z.F.  Konserwacja 

Terenów  Zielonych  Z.  F.,  podczas  gdy  ta  oferta  –  wobec  niezasadnego  odrzucenia  oferty 

Odwołującego – nie przedstawiała najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:  

1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,  

2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,  

3)  ewentualnie 

–  wezwanie  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  wykazu  usług  lub 

uzupełnienia wykazu usług,  

4) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Zamawiający  oświadczył,  że  kopię  odwołania  wraz  z  wezwaniem  do  przystąpienia  do 

postępowania odwoławczego przesłał wykonawcom 11 lutego 2022 r.  

11  lutego  2022  r. p

rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

zgłosił wykonawca Z. F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EKO-OGRÓD Z.F. 

Konserwacja Terenów Zielonych Z. F. . 

21  lutego  2022  r.  Zama

wiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  oświadczył,  że 

uznaje  zarzuty 

odwołania  w  części,  a  w  pozostałym  zakresie  wnosi  o  oddalenie  odwołania 

jako bezzasadnego. 

Zamawiający wskazał, że za zasadne w całości uznaje zarzuty nr 1, 2, 

3, 5 i 6,

u

względnia zarzuty w tej części odwołania i dokona: 

1)  u

nieważnienia  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  Z.  F.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod nazwą EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych Z. F., 

2) unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, 

3) unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego, 

4)  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  postępowaniu  oraz  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. 

Natomiast  za  bezzasadny 

Zamawiający  uznał  zarzut  nr  4,  polegający  na  ewentualnym 

naruszeniu  art.  128  ust.  1  i  4 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie 

wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia  lub  wyjaśnienia  przedłożonych  Zamawiającemu 

środków  dowodowych  w  postaci  wykazu  usług,  i  oświadczył,  że  nie  uwzględnia  odwołania  

w  tym  zakresi

e.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  skorzystał  z  jednej  z  dwóch  przewidzianych 

ustawą  Prawo  zamówień  publicznych  możliwości  weryfikacji  przedłożonych  przez 

w

ykonawcę podmiotowych środków dowodowych, tj. zwrócił się bezpośrednio do wystawcy 

ref

erencji  o  ocenę  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  zgodnie  z  art.  128  ust.  5 

ustawy Prawo zamówień publicznych, a nie do wykonawcy o wyjaśnienia zgodnie z art. 128 

ust.  4  ustawy  Praw

o  zamówień  publicznych.  Działanie to  było zgodne z przepisami  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  a  zatem  ewentualny  zarzut  Odwołującego  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Po  zapoznaniu 

się  z  zarzutami  odwołania  oraz  odpowiedzią  na  odwołanie Izba  stwierdziła, 

że  podstawą  wniesienia  odwołania  jest  uznanie  przez  Odwołującego,  że  Zamawiający 

bezpodstawnie  przyjął,  że  Odwołujący  nie  spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego posiadanego doświadczenia. Pozostałe czynności Zamawiającego, tj. uznanie, 

że  Odwołujący  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd,  a  jego  oferta  podlega  odrzuceniu  oraz 

wyb

ór innej oferty jako najkorzystniejszej, były konsekwencją powyższego.  

Podstawą  wniesienia  odwołania  i  żądań  Odwołującego  było,  aby  Zamawiający  uznał,  że 

Odwołujący  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  „przywrócił”  jego  ofertę  do 

postępowania.  Wyjaśnienie  lub  uzupełnienie  złożonych  wcześniej  dokumentów  nie  było 

chęcią i celem Odwołującego samym w sobie, a jedynie wskazaniem, że Odwołujący może 

to 

zrobić  w  przypadku,  gdyby  Zamawiający  miał  wątpliwości  lub  zastrzeżenia  co  do  już 

złożonych dokumentów – dlatego zarzut i żądnie zostały sformułowane jako ewentualne. 

Zarzut nr 4 

został sformułowany jako zarzut ewentualny, podobnie jak żądanie jest żądaniem 

ewentualnym.  Oznacza  to

,  że  aktualizuje  się  on  w  przypadku  stwierdzenia  niezasadności 

zarzutu  głównego,  tj.  niespełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  przy  jednoczesnym 

stwierdzeniu,  że  zachodzi  potrzeba  korekty  przedstawionych  przez  Odwołującego 

dokumentów.  Zamawiający  zarzut  główny  uznał  za  zasadny,  nie  wskazując  przy  tym  na 

potrzebę uzupełnienia dokumentów już złożonych przez Odwołującego.  

W związku z powyższym Izba uznała, że  de facto odwołanie zostało przez Zamawiającego 

u

względnione w pełnym zakresie merytorycznym. 

21  lutego  2022  r.  Przystępujący  został  wezwany  do  złożenia  oświadczenia  w  przedmiocie 

sprzeciwu co do uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu. 

22  lutego 

2022  r.  Przystępujący  złożył  oświadczenie,  że  nie  wnosi  sprzeciwu  wobec 

uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. 

Jak  zostało  wskazane  powyżej,  uwzględnienie  odwołania  było  faktycznie  uwzględnieniem 

odwołania w całości. 

Zgodnie  z  art.  522  ust. 

2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  jeżeli  uczestnik 

postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego, 

nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu 

przez  zamawiającego,  Izba  umarza  postępowanie,  a  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub 

unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu.  

Art.  568  ustawy  Praw

o  zamówień  publicznych  stanowi,  że  Izba  umarza  postępowania 

odw

oławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, 

że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym 

mowa w art. 522 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Wobec  powyższego  oświadczenia  Zamawiającego  i  Przystępującego  Izba  uznała,  że 

Zamawiający  w  całości  uwzględnił  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  przed  otwarciem 

rozprawy, 

a wykonawca przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu co do 

uwz

ględnienia  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  zatem,  zgodnie  z  art.  522  ust.  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  stwierdziła,  że  zachodzą  przesłanki  umożliwiające 

um

orzenie  postępowania  odwoławczego  na  posiedzeniu  niejawnym  i,  zgodnie  z  przepisem 

art. 568 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy 

Pra

wo  zamówień  publicznych  oraz  §  2  ust.  1  pkt  2,  §  9  ust.  1  pkt  2  lit.  a  rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Min

istrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania 

wpisu od 

odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Z  dyspozycji  art.  575  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wynika,  że  strony  i  uczestnik 

postępowania  odwoławczego  wnoszący  sprzeciw  ponoszą  koszty  postępowania 

od

woławczego  stosownie  do  jego  wyniku.  Zgodnie  z  art.  574  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych d

o kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis i uzasadnione koszty 

stron i uczest

ników postępowania odwoławczego wnoszących sprzeciw.  

Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości 

zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a wykonawca przystępujący 

po  jego  stronie  nie  wniósł  sprzeciwu  co  do  uwzględnienia  zarzutów  odwołania,  koszty 

postępowania  znosi  się  wzajemnie  oraz  dokonuje  odwołującemu  zwrotu  kwoty  uiszczonej 

tytułem wpisu. 

W  związku  z  powyższym  Izba  postanowiła  o  zwrocie  Odwołującemu  z  rachunku  Urzędu 

Zamówień Publicznych kwoty 15.000 złotych stanowiącej uiszczony wpis. 

Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości 

zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a wykonawca przystępujący 

po  jego  stronie  nie  wniósł  sprzeciwu  co  do  uwzględnienia  zarzutów  odwołania,  koszty 

postępowania  znosi  się  wzajemnie  oraz  dokonuje  odwołującemu  zwrotu  kwoty  uiszczonej 

tytułem wpisu. 

W  związku  z  powyższym  Izba  postanowiła  o  zwrocie  Odwołującemu  z  rachunku  Urzędu 

Zamówień Publicznych kwoty 15.000 złotych stanowiącej uiszczony wpis. 

Przewodniczący:      ……………….………