KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Sygn. akt: KIO 3579/21
Sygn. akt: KIO 3587/21
Sygn. akt: KIO 3589/21
WYROK
z dnia 4 lutego 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala
Danuta Dziubińska
Ernest Klauziński
Protokolant:
Rafał Komoń
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 29 grudnia 2021 r., 4 stycznia 2022 r., 17 stycznia
2022 r., 19 stycznia 2022 r. oraz 1 lutego 2022 r.
w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2021 r. przez:
A. w
ykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (sygn. akt KIO
B.
wykonawcę DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa
(sygn. akt KIO 3587/21),
C.
wykonawcę Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków (sygn. akt
KIO 3589/21),
w post
ępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa,
Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa,
przy udziale:
1) wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-
322 Rzeszów, zgłaszającego
przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3587/21 oraz KIO 3589/21
po stronie odwołującego,
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
2) wykonawcy DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3579/21 oraz
KIO 3589/21 po st
ronie odwołującego,
3) wykonawcy Comarch Polska S.A.,
Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków,
zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3579/21 oraz
KIO 3587/21
po stronie odwołującego,
orzeka:
1. w sprawie KIO 3579/21:
1.1. umarza po
stępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13,
14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22 i 23,
1.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego kryteriów oceny ofert,
zarzutu nr 2
dotyczącego definicji Błędu Krytycznego oraz zarzutu nr 20 dotyczącego
terminu przekazania Propozycji i nakazuje zamawiaj
ącemu dokonanie modyfikacji
specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”) w następujący sposób:
• usunięcie w rozdziale XI swz kryteriów oceny ofert: Deklarowany Czas Realizacji Błędu
Krytycznego oraz Deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do
Testów Akceptacyjnych,
• zmianę pkt 2.1.4. wzoru umowy poprzez wskazanie: „Błąd Krytyczny – oznacza
działanie lub brak działania funkcji użytkownika, które uniemożliwia co najmniej jednemu
użytkownikowi Systemu Informatycznego realizację przynajmniej jednej funkcjonalności
opisanej w Dokumentacji lub minimum 2-krotne przekroczenie czasu odpowiedzi jednej
z funkcji w
stosunku do parametrów niefunkcjonalnych określonych dla tej funkcji
w Dokumentacji.”
• wydłużenie w pkt 5.3.1. wzoru załącznika 4A do umowy terminu przekazania Propozycji
w przypadku Modyfikacji
o wartości ponad 100 punktów funkcyjnych,
3. w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
2. w sprawie KIO 3587/21:
.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 17 i 18,
.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 dotyczącego licencji na oprogramowanie
LIDS, zarzut
ów nr 6 i 7 dotyczących Eksperta, zarzutu nr 8 dotyczącego znajomości
języka polskiego, zarzutu nr 10 dotyczącego przygotowania modelu IFPUG oraz zarzutu
nr 13 dotyczącego usuwania wad systemu w okresie przejściowym i nakazuje
zamawiającemu dokonanie modyfikacji swz w następujący sposób:
• dodanie w pkt 2.1.1.22. i 2.1.1.23. wzoru załącznika 1A do umowy zobowiązania
zamawiającego do zapewnienia wykonawcom na jego koszt licencji na oprogramowanie
LIDS,
• zmianę w pkt 4.2. i 4.4.4. wzoru załącznika 4 do umowy poprzez wskazanie, że
zamawiający i wykonawca
wybi
orą po jednym niezależnym ekspercie, natomiast
wskazani eksperci wybiorą sami bez wpływu zamawiającego i wykonawcy kolejnego
eksperta do dokonania oceny,
przy czym koszty wszystkich trzech e
kspertów zostaną
pokryte w
równym stopniu przez zamawiającego i wykonawcę niezależnie od
ro
zstrzygnięcia wydanego przez ekspertów,
• zmianę w pkt 4.3.4. wzoru załącznika 4 do umowy poprzez umożliwienie każdej ze stron
przekazywania materiałów do ekspertów według ich uznania z obowiązkiem
poinformowania drugiej strony o p
rzekazanych materiałach,
• zmianę pkt 1.2. wzoru załącznika nr 19 do umowy poprzez wskazanie: „Wykonawca
zobowiązany jest zapewnić zamawiającemu możliwość komunikacji z członkami zespołu
w języku polskim”,
• zmianę pkt 19 wzoru załącznika 4C do umowy poprzez zobowiązanie zamawiającego do
udostępnienia wykonawcom dotychczas wytworzonych modeli IFPUG,
• zmianę pkt 6.15. wzoru umowy poprzez wskazanie, że w przypadku wad systemu
zgłoszonych zamawiającemu w okresie przejściowym, których dotychczasowy
wykona
wca usług nie usunął do końca okresu przejściowego, strony ustalą odpowiedni
termin na usunięcie tych wad za wynagrodzeniem, natomiast dopiero po upływie tego
terminu wykonawca
będzie ponosić odpowiedzialność z tytułu naruszenia postanowień
dotyczących SLA określonego w umowie,
3. w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
3. w sprawie KIO 3589/21:
.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr I.1.i., I.1.ii., I.1.iii., I.1.iv.,
I.1.v., I.2.ii., I.2.iv., III.ii., III.iv., IV.iii., IV.iv.,
.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr I.2.i. dotyczącego warunku doświadczenia
specjalistów w usługach rozwoju i utrzymania, zarzutu nr II.i. dotyczącego kryterium
oceny ofert Programisty Camunda i Administratora Camunda, zarzutu nr III.i.
dotycz
ącego licencji na oprogramowanie LIDS oraz zarzutu nr IV.ii. dotyczącego
usuwania wad systemu w okresie przejściowym i nakazuje zamawiającemu dokonanie
modyfikacji swz w następujący sposób:
• zmianę w rozdziale III, podrozdziale III.2. w pkt 1.1.2. swz poprzez wskazanie
możliwości wykazania dla każdego ze specjalistów (oprócz Administratora Camunda
oraz Specjalisty ds.
szacowania złożoności oprogramowania) doświadczenia zarówno
w zakresie określonym w pkt 1.1.1.1. swz z wyłączeniem wartości zamówień, jak i
w zakresie określonym w pkt 1.1.1.2. swz z wyłączeniem wartości zamówień,
• usunięcie w rozdziale XI swz podkryteriów dotyczących Administratora Camunda i
Programisty Camunda zawartych w kryterium oceny ofert:
Doświadczenie osób
skiero
wanych do realizacji zamówienia,
• dodanie w pkt 2.1.1.22. i 2.1.1.23. wzoru załącznika 1A do umowy zobowiązania
zamawiającego do zapewnienia wykonawcom na jego koszt licencji na oprogramowanie
LIDS,
• zmianę pkt 6.15. wzoru umowy poprzez wskazanie, że w przypadku wad systemu
zgłoszonych zamawiającemu w okresie przejściowym, których dotychczasowy
wykonawca usług nie usunął do końca okresu przejściowego, strony ustalą odpowiedni
termin na usunięcie tych wad za wynagrodzeniem, natomiast dopiero po upływie tego
te
rminu wykonawca będzie ponosić odpowiedzialność z tytułu naruszenia postanowień
dotyczących SLA określonego w umowie,
.3. w pozostałym zakresie odwołanie oddala.
4. w sprawie KIO 3579/21
kosztami postępowania obciąża odwołującego: Asseco Poland
S.A., ul. Olchowa 14, 35-
322 Rzeszów w części 2/5 i zamawiającego: Agencję
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa,
w
części 3/5, i:
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
4.1. zalicza w po
czet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
pi
ętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
zasądza od zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana
Pawła II 70, 00-175 Warszawa, na rzecz odwołującego: Asseco Poland S.A.,
ul. Olchowa 14, 35-322 Rz
eszów, kwotę 11 160 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
sześćdziesiąt złotych zero groszy),
5. w sprawie KIO 3587/21
kosztami postępowania obciąża odwołującego: DXC Technology
Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa
w części 13/19 i zamawiającego:
Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175
Warszawa
w części 6/19, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
5.2. za
sądza od zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana
Pawła II 70, 00-175 Warszawa, na rzecz odwołującego: DXC Technology Polska
sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa
, kwotę 5 874 zł 00 gr (słownie: pięć
tysięcy osiemset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy).
6. w sprawie KIO 3589/21
kosztami postępowania obciąża odwołującego: Comarch Polska
S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków w części 6/10 i zamawiającego: Agencję
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa
w części 4/10, i:
6.1. zalicza w pocze
t kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
zasądza od zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana
Pawła II 70, 00-175 Warszawa, na rzecz odwołującego: Comarch Polska S.A., Al. Jana
Pawła II 39a, 31-864 Kraków, kwotę 7 440 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta
czterdzieści złotych zero groszy).
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odw
oławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
...……………………….
…………………………
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Sygn. akt: KIO 3579/21
Sygn. akt: KIO 3587/21
Sygn. akt: KIO 3589/21
UZASADNIENIE
Zamaw
iający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70,
00-175 Warszawa,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o
udz
ielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup usługi utrzymania i rozwoju aplikacji ZSZiK,
IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP
oraz IRZplus”, numer
referencyjny: DPiZP.2610.19.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30.11.2021 r., nr 2021/S 232-611459.
W dniu 10.12.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby O
dwoławczej wpłynęły odwołania
następujących wykonawców:
A. wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-
322 Rzeszów (zwanego dalej:
„Asseco”) - sygn. akt KIO 3579/21,
B. wykonawcy DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa
(zwanego dalej:
„DXC”) - sygn. akt KIO 3587/21,
C. wykonawcy
Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków (zwanego
dalej:
„Comarch”) - sygn. akt KIO 3589/21.
Odwołanie Asseco – sygn. akt KIO 3579/21.
O
dwołujący Asseco zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 99 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym
obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny, niewystarczający, niepełny,
ni
ejasny, który uniemożliwia przygotowanie oferty, co stanowi prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj. z naruszeniem
zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady
równego traktowania wykonawców,
zasady proporcjo
nalności oraz zasady przejrzystości,
2) art. 99 ust. 1 w zw. z art. art. 431 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia,
w tym obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez
poszano
wania zasady współdziałania zamawiającego i wykonawcy, w celu należytej
realizacji umowy,
3) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp oraz art. 431 ustawy Pzp poprzez brak
zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku
rozszerzenia
zakresu obowiązków wykonawcy,
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
4) art. 240 ust. 2 w zw. art. 16 ustawy Pzp poprz
ez określenie kryteriów oceny ofert
w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania
przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach oraz
z naruszeniem zasady pr
zejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji,
5) art. 326 pkt 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp
oraz w związku z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia
27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych,
6) art. 471 Kodeksu cywilnego, art. 473 Kodeksu Cywilnego, art. 353
KC w zw. z art. 431
ustawy Pzp oraz art. 433 ustawy Pzp
poprzez określenie odpowiedzialności kontraktowej
wykonawcy niezgodnie z zasadami prawa cywilnego przy naruszeniu zasady swobody
umów,
art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, art. 484 § 2 Kodeksu Cywilnego, art. 353
KC
w z art. 139 ust. 1, w art. 431 i 433 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zastrzeżenie w Umowie
postanowień dotyczących kar umownych niezgodnie z zasadami prawa cywilnego przy
naruszeniu zasady swobody
umów,
8) art. 436 pkt 2 ustawy Pzp po
przez niedookreślenie warunków zapłaty wynagrodzenia,
9) art. 439 ust. 2 w zw. z art. 436 pkt 2 w zw. z art. 431 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie
umowy bez poszanowania ustawowych
zasad określających relacje między stronami,
a także bez ukształtowania sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia,
10) art. 16 ustawy Pzp
w związku z ww. przepisami poprzez prowadzenie postępowania
z naruszeniem zasad Prawa z
amówień publicznych, tj. z naruszenie zasady zachowania
uczciwej
konkurencji,
z
asady
równego
traktowania
wykonawców,
zasadą
proporcjonalności oraz przejrzystości.
W szczególności odwołujący Asseco wskazał, co następuje.
„Zarzut 1. Ogłoszenie – pkt II.2.5) „Kryteria udzielenia zamówienia” oraz SWZ – Rozdział XI.
„Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz
z podaniem wag
tych kryteriów i sposobu oceny ofert” w zakresie:
a)
Kryterium „deklarowany Czas Realizacji Błędu Krytycznego" (Pcr);
b) Kryteri
um „deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów
Akceptacyjnych" (Pom).
…) Jak wynika z powyższego Zamawiający ma zamiar przyznawać punkty wyłącznie na
podstawie
oświadczenia wykonawcy złożonego w Formularzu ofertowym. Zdaniem
Odwołującego przyznawanie punktów wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawców
nie realizuje normy
art. 240 ust. 2 PZP, tj. nie umożliwia weryfikacji i porównania poziomu
oferowanego wykonania
przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w
ofertach
. Są to bowiem w każdym przypadku wyłącznie oświadczenia, których ze swej istoty
w ogóle nie można weryfikować, a co więcej – Zamawiający nawet nie byłby uprawniony do
żądania jakichkolwiek dokumentów w celu ich weryfikacji. Takie rozróżnienie sposobu
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
weryfikacji kr
yteriów pozacenowych jest zupełnie niezrozumiałe. (…)
Żądanie:
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o zmianę SWZ poprzez:
1) Wykreślenie:
a.
Kryterium „Deklarowany Czas Realizacji Błędu Krytycznego" (Pcr);
b.
Kryterium „Deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów
Akceptacyjnych" (Pom).
i przesunięcie wagi i punktów do nowych, weryfikowalnych kryteriów jakościowych.
Wybór tych kryteriów jakościowych należy do Zamawiającego, Odwołujący z
ostrożności, wobec potencjalnej argumentacji Zamawiający o wniesieniu zarzutu
blankietowego
– wskazuje na dalsze następujące zmiany SWZ
2) Wprowadzenie nowych weryfikowalnych kryteriów:
a.
Doświadczenie wykonawcy w realizacji projektów w podmiotach administracji publicznej
- Waga 8%.;
b. Test kompetencji technicznych i merytorycznych - Waga 21%.
I w tym celu wprowadzenie następujących zmian w SWZ:
a) Rozdział XI SWZ pkt 1.3 – zmiana obecnej treści na następującą:
„Kryterium „Doświadczenie w realizacji projektów w podmiotach administracji publicznej” –
waga 8% [8 pkt].
Zamawiający będzie punktować doświadczenie w realizacji projektów, które Wykonawca
zobowiązany jest wskazać jako warunek udziału w postępowaniu - określonych w pkt III.2
ppkt
1.1.1 SWZ, jeśli były one świadczone dla podmiotów administracji publicznej na terenie
Unii Europejskiej.
Łącznie oferta może uzyskać w tym kryterium maksymalnie 8 pkt, zgodnie
z zasadami przyznawania p
unktów przedstawionymi poniżej:
i.
za każdą z trzech usług wskazaną zgodnie z pkt III.2 ppkt 1.1.1.1 SWZ a realizowaną w
podmiotach administracji publicznej na terenie Unii Europejskiej
– przyznane zostaną
2 pkt (łącznie maksymalnie 6 pkt); dla pozostałych usług przyznane zostanie 0 pkt;
ii. za
każdą z dwóch usług wskazaną zgodnie z pkt III.2 ppkt 1.1.1.2 SWZ a realizowaną w
podmiotach administracji publicznej na terenie Unii Europejskiej
– przyznany zostanie
1 pkt (łącznie maksymalnie 2 pkt); dla pozostałych usług przyznane zostanie 0 pkt.
b) Rozdział XI SWZ pkt 1.4 – wykreślenie obecnej treści i wprowadzenie w to miejsce
kryterium
„Test kompetencji technicznych i merytorycznych” – w kryterium tym zostanie
przeprowadzona weryfikacja sposobu świadczenia usługi przez wykonawcę na przykładzie
klasy zadań, jakie wystąpią w ramach realizacji Umowy – ze względu na zakres przedmiotu
zamówienia konieczne byłoby przeprowadzenie osobno testów dla usług utrzymaniowych,
osobno dla usług rozwojowych i osobno dla kompetencji merytorycznych. Waga kryterium –
21% [21 pkt].
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Dodatkowo wprowadzenie do SWZ zasad przeprowadzenia
„Testu kompetencji technicznych
i merytorycznych”, ze wskazaniem, że personel skierowany do w/w testów powinien stanowić
personel wykonawcy kierowany przez wykonawcę do realizacji zamówienia.
c) Ogłoszenie pkt II.2.5) – wprowadzenie odpowiednich zmian odpowiednio z pkt a) oraz b).
Zarzut 2. Umowa, pkt 2.1.4
– definicja Błędu Krytycznego.
…) Zgodnie z powyższą definicją jako Błąd Krytyczny może być uznany brak działania
jednej dowolnej funkcji u tylko jed
nego użytkownika. Zdaniem Odwołującego jest to zbyt
restrykcyjny zakres
Błędu Krytycznego - w odniesieniu do tak wysokiej kategorii błędu,
rygorystycznego
SLA i w kontekście systemu informatycznego będącego przedmiotem
zamówienia. Brak działania funkcji dla jednego czy nawet kilku użytkowników aplikacji może
wynikać wyłącznie z lokalnych jednostkowych problemów konfiguracyjnych na stacji roboczej
użytkownika (na co wykonawca nie ma żadnego wpływu) - co oznacza że Błędem
Krytycznym
może być dowolne zgłoszenie. Definicja Błędu krytycznego w takim kształcie
narusza przepis art. 99 ust. 1 Ustawy PZP w zakresie stwierdzenia,
że Incydentem
krytycznym jest już ograniczenie funkcji u jednego użytkownika SI. Ograniczenia takie nie
powodują zatrzymania procesu obsługi systemu i nie wpływają na jego funkcjonowanie. Tym
samym naprawa takiego błędu może być bez szkody dla prawidłowego funkcjonowania
Zamawiającego wykonana w znaczni dłuższych terminach, np. w reżimie SLA jak dla Błędu
Niskiego. (
…)
Żądanie:
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie treści
dotychczasowej definicji Błędu Krytycznego i wpisanie w to miejsce definicji o treści: „2.1.4
Błąd Krytyczny – oznacza Wadę, polegającą na działaniu lub braku działania funkcji
użytkownika, które uniemożliwia co najmniej 10% użytkownikom Systemu Informatycznego
realizację przynajmniej jednej funkcjonalności opisanej w Dokumentacji lub minimum 2-
krotne przekroczeniu czasu odpowiedzi jednej z funkcji w stosunku do param
etrów
niefunkcjonalnych okr
eślonych dla tej funkcji w Dokumentacji;”
Zarzut 3. Umowa, pkt 2.1.5
– definicja Błędu Niekrytycznego
…) Zgodnie z powyższą definicją, za Błąd Niekrytyczny może zostać uznany dowolny stan
systemu (w
tym również prawidłowy), który w subiektywnej ocenie oceniającego cechuje się
spadkiem w
ydajności SI. Jest to możliwie ponieważ Zamawiający nie wskazuje w definicji
Błędu Niekrytycznego, jaki dokument stanowi podstawę do rozstrzygnięcia przez Strony, czy
w Systemie Informatycznym wyst
ępuje spadek działania funkcji systemu czy nie. Podstawą
do takiego rozstrzygni
ęcia powinna być Dokumentacja SI, która całościowo opisuje system
informatyczny oraz
jego prawidłowe działanie. W/w postanowienia SIWZ powodują, że
przedmiot zamówienia został opisany w sposób niejasny, nieprecyzyjny i otwarty. (…)
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Żądanie:
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie treści
dotychczasowej definicji Błędu Niekrytycznego i wpisanie w to miejsce definicji o treści:
„2.1.5 Błąd Niekrytyczny – oznacza Wadę, polegającą na działaniu lub braku działania
funkcji Systemu Informatyczneg
o, które jest niezgodne z Dokumentacją, i które nie jest
Błędem Krytycznym ani Awarią, ale skutkuje uciążliwością w eksploatacji Systemu
Informatycznego dla jego u
żytkownika lub użytkowników lub spadkiem wydajności działania
funkcji Systemu I
nformatycznego.”
Zarzut 4. - Umowa, pkt 3.10
– analiza wpływu zmian konfiguracyjnych, poprawek,
aktualizacji lub
ulepszeń Oprogramowania Wspierającego na działanie Systemu
Informatycznego.
…) zgodnie z przytoczonymi postanowieniami: pkt 3.10 Umowy i zapisem po pkt 2.3
Załącznika nr 2A Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę w ramach Usługi Usuwania Wad
(G2U1)
do realizacji nieokreślonej liczby „analiz wpływu zmian konfiguracji, poprawek,
aktualizacji lub ulepsz
eń Oprogramowania Wspierającego na działanie Systemu
Informatycznego”, która przez cały okres realizacji Umowy może wynosić od 0 do np. 100 lub
300 lub 500 w zależności od decyzji producentów Oprogramowania Wspierającego, na które
Wykonawca nie ma żadnego wpływu. Sama pracochłonność wykonania analizy wpływu
może być bardzo różna i wynosić np. 10 roboczodni przy analizie aktualizacji dotyczącej
jedynie dodania nowej funkcji w Oprogramowaniu
Wspierającym używanym w tylko jednym
modu
le Aplikacji albo wynosić np. 500 roboczodni przy analizie wpływu aktualizacji
Oprogramowania Wspie
rającego do nowej wersji bazy danych używanej w większości
Aplikacji. Ponadto Zamawiający nie wskazał, w jaki sposób i gdzie taka weryfikacja miałaby
się odbywać - czy to Wykonawca musi zapewnić sobie dedykowane środowisko to
prowadzeni
a takich weryfikacji, czy też Zamawiający udostępni jedno ze swoich środowisk
na wyłączne cele takiej weryfikacji. Niniejsze powoduje, że Wykonawca w żaden sposób nie
może rzetelnie obliczyć ceny Usługi Usuwania Wad (G2U1), a Zamawiający zmusza go do
przyj
mowania nieweryfikowalnych założeń. (…)
Żądanie:
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej
zmiany:
1) Wykreślenie z punktu 3.10 Umowy postanowienia:
„ani dokonywanie analiz wpływu zmian konfiguracji, poprawek, aktualizacji lub ulepszeń
Oprogramowania Wspierającego na działanie Systemu Informatycznego, w tym
Oprogramowania Bazowego, które wykonywane są w ramach Usługi Usuwania Wad
(G2U1)”
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
2) Wykreślenie z Załącznika nr 2A do Umowy – Opis Usługi Usuwania Wad, po pkt 2.3
postanowienia:
„Wykonawca zobowiązany jest w ramach Usługi G2U1 do dokonywania analiz wpływu zmian
konfiguracyjnych, poprawek, aktualizacji lub ulepszeń Oprogramowania Wspierającego na
działanie Systemu Informatycznego, a w przypadku stwierdzonej nieprawidłowości – do
podjęcia działań zgodnie z pkt 2.2.4.4 niniejszego Załącznika.”
Zarzut 5. - Umowa, pkt 5.4.7
– zmiana priorytetu Zgłoszenia
…) Z ww. przesłanek wynika, że zmiana priorytetu Zgłoszenia zaraz po dokonaniu
Z
głoszenia rozpocznie naliczanie Czasu Realizacji, bez możliwości wykonania zobowiązań
Wykonawcy
przewidzianych dla Czasu Reakcji. Co z kolei może być przez Zamawiającego
zinterpretowane jako niedochowanie przez
Wykonawcę Czasu Reakcji dla Zgłoszenia –
zdarzeni
e objęte karą umowną. Takie postanowienia uniemożliwiają Wykonawcy obsługę
Zg
łoszeń na warunkach określonych w innych postanowieniach Umowy i bez naliczenia kar
umownych za przekroczenie Czasu Reakcji. (
…)
Żądanie:
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej
zmiany:
Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 5.4.7 następującą:
„5.4.7.Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany priorytetu Zgłoszenia zgodnie
z limitem wskazanym w
opisie danej Usługi. Zmiana priorytetu nie wpływa na bieg terminu
Czasu Reakcji.
Jeżeli zmiana priorytetu przez Zamawiającego wykonywana jest w trakcie
realizacji przez
Wykonawcę czynności w ramach Czasu Reakcji, Czas Realizacji zgodnie z
nowym priorytetem rozpoczyna bieg na zasadach opisanych w punkcie 2.1
.8 Umowy. Jeżeli
zmiana priorytetu przez
Zamawiającego wykonywana jest w trakcie kiedy Wykonawca
obsługuje zgłoszenie w ramach Czasu Realizacji, Zmiana priorytetu powoduje ponowne
rozpoczęcie naliczania Czasu Realizacji –zgodnie z nowym priorytetem. Zmiana priorytetu
następuje poprzez stosowną adnotacji Zamawiającego w Zgłoszeniu w systemie SOZ.”
Zarzut 6. - Umowa, pkt 8.5
– 8.16, pkt 3.7.1 - warunki wypłaty wynagrodzenia
Wykonawcy
…) Zamawiający w Umowie w pkt 8.5 – 8.15 zawarł postanowienia dotyczące zasad wypłaty
wynagrodzenia Wykonawcy, ale w żadnym z punktów 8.5 – 8.15 nie zawarł zasad wypłaty
wynagrodzenia wynikającego z pkt 3.7.1 Umowy. Zamawiający w Umowie w pkt 8.16 zawarł
postanow
ienia dotyczące podstaw wystawienia faktury dla Usług, ale nie zawarł podstawy
wystawie
nia faktury za Usługę Administracji Środowiskami (G1U1) na wskazanym
Środowisku Pomocniczym opisaną w pkt 3.7.1 Umowy. (…)
Żądanie:
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej
zmiany:
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
1) Dodanie pun
ktu 8.10.1 dotyczącego zasad wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy:
„8.10.1 Wynagrodzenie z tytułu wykonania Usługi Administracji Środowiskami (G1U1) na
wskazanym Środowisku Pomocniczym opisanej w pkt 3.7.1 Umowy stanowić będzie iloczyn
liczby dni faktycznego ko
rzystania z tej Usługi przez Zamawiającego oraz 1/30 miesięcznej
stawki ustalonej jako …………… zł netto (słownie: …………………. złotych …/100)
powiększona o należny podatek od towarów i usług, co stanowi kwotę brutto ……………….
zł (słownie:……………………… złotych …/100).”
2) Uzupełnienie dotychczasowej treści pkt. 8.16 o postanowienie:
„W przypadku Usługi Administracji Środowiskami (G1U1) na wskazanym Środowisku
Pomocniczym opisanej w pkt 3.7.1
Umowy, podstawą wystawienia faktury jest jedynie
Protokół wdrożenia Modyfikacji, podpisywany przez Zamawiającego w ciągu 3 Dni
Roboczych od
wdrożenia Modyfikacji na Środowisko Produkcyjne.”
Zarzut 7.
– Umowa pkt 8 „Wynagrodzenie Wykonawcy”, pkt 8.33 - zmiana
wynagrodzenia w przypadk
u wzrostu kosztów osobowych związanych z realizacją
zamówienia
…) W przypadku świadczenia usługi polegającej na wykonaniu prac informatycznych,
a z taką mamy do czynienia w przypadku przedmiotowego zamówienia, przywołaną w PZP
„zmianę kosztów związanych z relacją zamówienia” opisuje nie tyle wzrost cen, będący
skutkiem inflacji, a wzrost
kosztów wynagrodzenia. Wzrost ten opisywany jest dokładniej
innym miernikiem, którym jest publikowany przez GUS „przeciętne miesięczne
wynagrodzenie w sek
torze przedsiębiorstw”. Jest to bezpośredni odpowiednik przywołanego
w U
stawie poziomu wzrostu kosztów, związanych z realizacją zamówienia.
Ponadto, podpunkty 8.33.4.1
– 8.33.4.3 przywołanego punktu Umowy zawierają zapisy,
zgodnie z
którymi powyższa zmiana nie jest przenoszona w całości na cenę świadczonej
u
sługi, a jest stopniowana o odpowiednio 1, 2 i 3,5%, do tego z ograniczeniem, które
zatrzymuje się na poziomie wzrostu kosztów o 5%. (…)
Żądanie:
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1) Zmianę treści pkt 8.33 Umowy na:
„8.33. Zasady zmiany wynagrodzenia określone w pkt 8.24 – 8.31 powyżej mają
odpowiednie
zastosowanie do zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku wystąpienia
zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw, ogłaszanego
przez GUS, z
zastrzeżeniem następujących zasad:”
2) Zmianę treści ppkt 8.33.4.1 – 8.33.4.4 Umowy na:
„8.33.4.1 jeśli zmiana wskaźnika będzie na poziomie powyżej 105 (wzrost przeciętnego
wynagrodzeni
a w sektorze przedsiębiorstw powyżej 5%) - wynagrodzenie za jedną
Roboczogodzin
ę lub 1 PF lub miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe za świadczenie Usług
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
z Grup 1-
3 wzrośnie o wskaźnik wzrostu wynagrodzeń względem wynagrodzenia, które
w chwili zmiany wynika z Umowy,
a jeśli zmiana wskaźnika będzie na poziomie poniżej 95
(spadek poziomu
wynagrodzeń powyżej 5%) - wynagrodzenie za jedną Roboczogodzinę lub
1 PF lub miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe za świadczenie Usług z Grup 1-3 zmaleje
o wskaźnik obniżenia poziomu wynagrodzeń względem wynagrodzenia, które w chwili
zmiany wynika z Umowy,”.
Zarzut 8. - Umowa, pkt 8. 34
– Skutki stworzenia Modyfikacji lub Aplikacji
powiększających System Informatyczny
…) Należy bowiem podkreślić, że zarówno utworzenie nowej Modyfikacji jak i nowej
Aplik
acji, która wejdzie w skład Systemu Informatycznego, zgodnie z zasadami prowadzenia
projektów IT, doświadczenia życiowego orz zdrowego rozsądku spowoduje niewątpliwie:
a. wz
rostu pracochłonności utrzymywania środowisk, na których utrzymywana ma być ta
Modyfikacja lub Aplikacj
a, chociażby poprzez konieczność monitorowania jej zachowania
oraz
zachowania Oprogramowania Wspierającego (systemy operacyjne, platformy
narzędziowe, etc). Co oznacza zwiększenie pracochłonności usługi z grupy G1, a tym
samym
kosztów jej realizacji.
b. wz
rostu pracochłonności usługi zapewnienia jakości, a w szczególności w zakresie
diagnostyki
i usuwania wad w wymaganym reżimie SLA, które swoim zakresem muszą objąć
także nowoutworzone oprogramowanie. Co oznacza zwiększenie pracochłonności w usługi z
grupy
G2U1 oraz G2U2 a tym samym kosztów jej realizacji.
c. wzrostu pracochłonności w usługi administrowania, w szczególności poprzez nadawanie
uprawnień w odniesieniu do nowoutworzonych Aplikacji. Co oznacza zwiększenie
pracoch
łonności w usługi z grupy G3 a tym samym kosztów jej realizacji.
Z powyższego wynika, że każdorazowe wprowadzenie nowej Modyfikacji lub nowej Aplikacji,
powoduje wzrost pracochłonności świadczenia usług z grup G1, G2, G3. A zatem
wyłączenie przez Zamawiającego możliwości odpowiedniej zmiany wynagrodzenia jest
oczekiwaniem nadmiernym,
stojącym w sprzeczności ze zdrowym rozsądkiem oraz
wiążącym się z rzeczywistym wzrostem zaangażowania Wykonawcy, nie mającym pokrycia
w wynagrodzeniu za real
izowane usługi. (…)
Żądanie:
Wob
ec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej
zmiany:
Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 8.34 następującą:
„8.34 Strony zgodnie postanawiają, że wpływ stworzenia Modyfikacji lub Aplikacji
powiększających System Informatyczny na zwiększenie pracochłonności oraz wzrost
wynagrodzenia za świadczenie Usług z Grup G1, G2 i G3 będzie każdorazowo przedmiotem
ustaleń Komitetu Sterującego w zakresie zwiększenia wynagrodzenia”.
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Zarzut 9.
– Umowa, art. pkt 10 „Odpowiedzialność Wykonawcy” – rażąco wysoki limit
kar umownych Wykonawcy, dysproporcja w zakresie limitu kar umownych stron umowy.
…) Z powyższego wynika wprost, że limitacja odpowiedzialności ukonstytuowana przez
Za
mawiającego w sposób całkowicie różny statuuje pozycję kontraktową stron:
a. od
powiedzialność Zamawiającego jest ograniczona do wysokości 10% wynagrodzenia
netto
i dotyczy to całkowitej odpowiedzialności kontraktowej;
b. odpowiedzialność Wykonawcy jest ograniczona tylko w zakresie kar umownych, a limit kar
jest ba
rdzo wysoki, w zależności od rodzaju usługi, której kary dotyczą.
Trudno taką sytuację uznać za równość stron, która jest nadrzędną zasadą prawa
zobowiązań. (…)
Żądanie:
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o dokonanie następujących zmian w SWZ:
6. Całkowita łączna odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu kar umownych w związku
z
Umową (w tym z umową powierzenia przetwarzania danych osobowych zawartą zgodnie
z
Załącznikiem nr 15 do Umowy) jest ograniczona do kwoty stanowiącej równowartość 50%
łącznego wynagrodzenia brutto określonego w pkt 8.1 Umowy (w przypadku skorzystania
przez
Zamawiającego z prawa opcji – łącznego wynagrodzenia brutto określonego w pkt
8.1.1 Umowy), z z
astrzeżeniem pkt 10.7. Limit nie dotyczy odszkodowania, o którym mowa
w punkcie
10.3 Umowy oraz postanowień punktu 10.9 Umowy.
0.7. Łączny miesięczny limit odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu kar umownych za
świadczenie Usług z danej grupy Usług, z wyłączeniem Usługi Integracji i Certyfikacji, wynosi
0% miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego brutto dla tej grupy Usług, z zastrzeżeniem
punktu 10.8 Umowy.
10.8. W przypadku Usługi Modyfikacji, Usługi Zlecenia Operacyjnego i Usługi Integracji i
Certyfikacji limit odpowied
zialności Wykonawcy z tytułu kar umownych wynosi każdorazowo
wartości brutto zleconej Modyfikacji lub Zlecenia Operacyjnego lub Certyfikacji, których
kary umowne dotyczą.
Zarzut 10.
– Umowa, pkt 10. „Odpowiedzialność Wykonawcy” – niedopuszczalne
…) Niedopuszczalność kumulowania kar umownych, tj. naliczania 2 różnych kar umownych
za tę samą okoliczność faktyczną jest przyjętym od lat stanowiskiem zarówno doktryny, jak i
orzecznictwa. (
…)
Żądanie:
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o wykreślenie pkt 10.4 w całości.
Zarzut 11.
– Umowa pkt. 14 – „Wypowiedzenie/odstąpienie od Umowy” – odstąpienie
od
Zamówienia
…) Należy zauważyć, iż Propozycja nie podlega procesowi odbioru produktu i nie ma dla
niej
zastosowania treść pkt. 14.15 i pkt. 14.16. Jednocześnie, w przypadku, kiedy zgodnie z
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
pkt 5.4.2
Załącznika 4A, po złożeniu zamówienia Propozycja staje się jawna i Zamawiający
nabywa prawo do nieograniczonego dysponowania i rozpowszechniania dokumentu
Propozycji, takiej czynności rozpowszechniania nie da się cofnąć. W związku z powyższym,
w przyp
adku odstąpienia od całości lub części Zamówienia, Wykonawcy należy się
wynagrodzenie z tytułu przygotowania zamówionej Propozycji. (…)
Żądanie:
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
) Zmianę treści Umowy, zgodnie z poniższym:
14.15.1 Zamawia
jący nie jest zobowiązany do zapłaty Wykonawcy wynagrodzenia
określonego w Zamówieniu lub Zleceniu Operacyjnym, z wyłączeniem wynagrodzenia
należnego Wykonawcy za zatwierdzoną Propozycję, w wysokości wynikającej z Załącznika
4C pkt.14;
2) Zmi
anę treści punkt 14.16.2 Umowy, zgodnie z poniższym:
14.16.2 W razie zatrzymania przez Zamawiającego jakichkolwiek rezultatów prac
Wykonawcy, Wykonawca zachowa prawo do wynagrodzenia za te rezultaty prac oraz za
zatwierdzoną Propozycję, w wysokości wynikającej z Załącznika 4C pkt.14. Wysokość
wynagrodzenia
zostanie ustalona proporcjonalnie do wartości Produktów wyrażonych
w Punktach Funkcyjnych
lub Roboczodniach, przy uwzględnieniu struktury PF IFPUG
określonej w tabeli, w punkcie 14 Załącznika nr 4C do Umowy;
Zarzut 12.
– Umowa pkt. 14 – „Wypowiedzenie/odstąpienie od Umowy” – pkt. 14.2.7;
pkt 14.13.2
opóźnienie jako podstawa rozwiązania Umowy
…) Zamawiający w powyższych postanowieniach – pomimo iż nie istnieje żadna
uzasadniona przyczyna
– odstąpił od uregulowania odpowiedzialności wykonawcy z tytułu
realizacji Umowy
na zasadach odpowiedzialności kontraktowej określonej w przepisach
Kodeksu Cywilnego i
ukonstytuował odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, podczas
gdy Kodeks Cywilny przewiduje odpowi
edzialność za zwłokę. (…)
Żądanie:
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o zmianę Umowy poprzez wykreślenie w pkt
14.2.7 oraz
pkt 14.13.2 słowa „opóźnienie” i wpisanie w to miejsce słowa „zwłoka”.
Zarzut 13 -
Załącznik nr 0 do Umowy „Opis Aplikacji”, pkt 1.8 - niepełny opis Aplikacji
IRZplus
…) Powyższy opis jest zbyt uproszczony i nie odzwierciedla rzeczywistego stopnia
złożoności i skali tej Aplikacji. Biorąc pod uwagę, iż aplikacja IRZplus nie została jeszcze
wdrożona produkcyjnie i nie zostały przekazane przez Zamawiającego jej kody źródłowe, ani
pełna dokumentacja, przedstawienie w SWZ rzetelnej informacji jest warunkiem sine qua
non poprawnego określenia kosztów świadczenia usług ryczałtowych w zakresie
przedmiotowej aplikacji. Obecny og
ólnikowy opis powoduje, że wykonawcy wycenią zupełnie
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
różny zakres usług, co doprowadzi do złożenia nieporównywalnych ofert. (…)
Żądanie:
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej
zmiany: Zast
ąpienie dotychczasowego opisu Aplikacji IRZplus w pkt 1.8 Załącznika 0 na
następujący:
„1.8 Aplikacja IRZplus - aplikacja umożliwiająca obsługę zgłoszeń zwierzęcych, rejestrów
zwierzęcych, a także kontroli na miejscu. Obejmuje główne moduły funkcjonalne:
a)
moduł Obsługi zgłoszeń zwierzęcych - dostarczający funkcjonalności z zakresu składania i
obsługi zgłoszeń zwierzęcych, rejestrów zwierzęcych (koni, jeleni, wielbłądów, owiec, kóz,
świń, loch, bydło i drobiu), obsługi działalności. Obejmuje Portal pracownika oraz Portal
posiadacza zwierz
ąt. Umożliwia posiadaczom zwierząt złożenie drogą elektroniczną: -
zgłoszeń zwierzęcych i korekt, - dokumentów rejestracji/zmiany działalności, wniosków,
zapotrzebowań, oświadczeń itp. - zamówień na środki/duplikaty do dostawców środków
identyfikacji
b) m
oduł Kontroli na miejscu - umożliwiający obsługę przygotowania i przeprowadzenia
kontroli na miejscu u posiadaczy zwierząt przez pracowników ARiMR oraz pracowników
Inspekcji Weterynaryjnej,
c) modu
ł Postępowań i wezwań - umożliwiający prowadzenie postępowań wyjaśniających
oraz
wezwań z zakresu obsługi zgłoszeń zwierzęcych i rejestrów zwierzęcych,
d) moduł Obsługi dostawców środków identyfikacji - obejmuje funkcjonalności Portalu
dostawców środków identyfikacji umożliwiające obsługę zamówień posiadaczy zwierząt na
środki identyfikacji oraz ich duplikaty,
e) moduł Administracji - dostarczający funkcjonalności parametryzacji słowników,
parametrów biznesowych, zakresów dokumentów, reguł kontroli, zarządzania szablonami
wydruków dokumentów, obsługę procesów wsadowych itp.,
f) moduł Udostępniania danych - dostarcza funkcjonalności udostępniania danych zwierząt i
zdarzeń zwierzęcych dla innych systemów.”
Zarzut 14 -
Załącznik nr 2A do Umowy, pkt 2.2.4.4.1 – obowiązki Wykonawcy
w Czasie Reakcji
…) Aby ustalić źródło nieprawidłowego działania SI (Systemu Informatycznego) lub jego
poszczególnych funkcjonalności wymagana jest analiza przekazanych w Zgłoszeniu danych,
dla
których występuje nieprawidłowe działanie i najczęściej konieczne jest odtworzenie
wskazanego p
rzypadku na środowiskach Wykonawcy. Dopiero w następnej kolejności, po
odtworzeniu
nieprawidłowego działania i analizie przyczyn nieprawidłowego działania
oprogramowania
możliwe jest wskazanie, czy jest to wynikiem działania Oprogramowania
Bazowego,
czy
Oprogramowania
Ws
pierającego.
Wykonanie
tych
czynności
w maksymalnym czasie 8 godzin
Czasu Reakcji jest w zdecydowanej większości
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
przypadków niemożliwe, przez co Wykonawca nie ma możliwości wypełnienia obowiązków
nałożonych postanowieniem i co za tym idzie nie jest w stanie złożyć rzetelnej oferty, co w
sposób oczywisty narusza art. 99 ust. 1. (…)
Żądanie:
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej
zmiany:
Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 2.2.4.4.1 Załącznika nr 2A do Umowy
n
astępującą:
„2.2.4.4.1. poinformuje Zamawiającego w Czasie Realizacji, że nieprawidłowe działanie SI
lub jego poszczególnych funkcjonalności jest wynikiem nieprawidłowego działania
Oprogra
mowania Wspierającego i wymaga zgłoszenia błędu do podmiotu uprawnionego do
jego obsługi (producenta lub jego upoważnionego partnera handlowego); w takim przypadku
Zgłoszenie zostaje zawieszone zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku nr 9 do
Umowy;”
Zarzut 15. -
Załącznik nr 2A do Umowy, pkt 2.2.4.4.4 – termin wykonania analizy
…) Dokonanie analizy, (…) jest możliwa jedynie na dedykowanym środowisku Wykonawcy
lub Zamawiającego, na którym zostanie zainstalowane Oprogramowanie Wspierające w
wersji nowej, innej ni
ż była zainstalowana dotychczas na tym środowisku. Taka zmiana
wersji Oprogramowania Wspierającego wymaga wykonania prac przez administratora
środowiska, co może zająć od 1 do 5 Dni Roboczych. Następnie konieczne jest
przygotowanie danych testowych na tym
środowisku oraz przetestowanie działania Systemu
Informatycznego: odpowiednio wybranych funkcjonalności jednej lub wielu Aplikacji, co
średnio zajmuje 10 Dni Roboczych. W związku z tym czas na dokonanie analizy
zaproponowany przez Zama
wiającego „5 Dni Roboczych” jest czasem zbyt krótkim. Tak
krótki czas powoduje, że Wykonawca musiałby przerywać zaplanowane procesy obsługi
Zgłoszeń, aby obsłużyć właśnie to wymaganie Zamawiającego, co utrudnia rzetelną wycenę
Usługi, co stoi w sprzeczności z art. 99 ust. 1 PZP.
Żądanie:
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej
zmiany:
Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 2.2.4.4.4 Załącznika nr 2A do Umowy
następującą:
„2.2.4.4.4. po przekazaniu poprawki, ulepszenia lub aktualizacji Oprogramowania
Wspierającego poprawiającej zgłoszony błąd, w terminie uzgodnionym z Zamawiającym nie
dłuższym jednak niż 10 Dni Roboczych, dokona jego analizy, w tym testów pod kątem
kom
patybilności z Systemem Informatycznym oraz zarekomenduje Zamawiającemu
instala
cję poprawki, ulepszenia lub aktualizacji Oprogramowania Wspierającego lub
konieczność dostosowania SI do współdziałania z Oprogramowaniem Wspierającym
(zgodnie z pkt 3.10 Umowy
);”
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Zarzut 16. -
Załącznik nr 2A do Umowy, pkt 2.3 – samodzielne wprowadzanie przez
Zamawiającego zmian konfiguracyjnych i poprawek w SI
…) Powyższy zapis pozwala Zamawiającemu, w przypadku zawieszenia lub wypowiedzenia
Usług z Grupy G1, na samodzielne wprowadzanie zmian w konfiguracji systemu czy
instalowania poprawek Oprogramowani
a Wspierającego. Gwarantuje również Wykonawcy,
że otrzyma informację o planowanych przez Zamawiającego zmianach. Niestety nigdzie
w SWZ nie jest sprecyzowany zakres informacji, jaki Zamaw
iający w związku
z
wprowadzanymi zmianami jest zobowiązany przekazać Wykonawcy – Zamawiający może
ograniczyć się do podania jedynie efektu końcowego wprowadzonych zmian, natomiast
niejednokrotnie znaczenie dla poprawnego d
ziałania systemu ma sposób wprowadzania
takich zmian
, i szczegółowe kroki (sposób), które zostały wykonane. (…)
Żądanie:
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej
zmiany:
Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 2.3.2 w Załączniku nr 2A do Umowy na
następującą:
„2.3.2 poprzez samodzielną instalację (po uprzednim poinformowaniu Wykonawcy, a po
wprowadzeniu zmian
– przekazaniu szczegółowej instrukcji jej wprowadzenia) –
w przypadku zawieszenia lub wypowiedzenia Us
ług z Grupy G1.”
Zarzut 17. -
Załącznik nr 4A do Umowy, pkt 5.3.2.8 – obowiązek określania
niezbędnych nakładów Zamawiającego na etapie składania Propozycji
…) Biorąc pod uwagę treść w/w wymagania Odwołujący wskazuje, że nie jest w stanie
określić poziomu takich nakładów, gdyż w szczególności nie zna szczegółów umów
partnerskich łączących go z producentami sprzętu oraz Oprogramowania Wspierającego
oraz wiążących się z tym cen produktów obowiązujących ARiMR.
O ile -
tak jak miało to miejsce dotychczas - Wykonawca może i powinien określić jaki
dodatkowy
(wobec istniejącego) sprzęt lub oprogramowanie i w jakiej ilości, Zamawiający
musi zapewnić na potrzeby realizacji Modyfikacji, o tyle nie znając szczegółów umów
partnerskich (które zwykle objęte są klauzulą tajemnicy) nie ma możliwości wywiązania się z
tego obowiązku, gdyż nie zna poziomu ewentualnych upustów, jakie przysługują
Zamawiającemu. Niemniej Zamawiający może uznać to za niekompletną Propozycję i
oczeki
wać jej poprawienia. Czego z kolei Wykonawca nie będzie w stanie dopełnić,
nara
żając się tym samym na nieuzasadnioną karę umowną (…)
Żądanie:
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej
zmiany:
Zastąpienie dotychczasowej treści pkt.5.3.2.8 Załącznika nr 4A do Umowy
następującą:
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
5.3.2.8. o
kreślenie wpływu Modyfikacji na konieczność poniesienia dodatkowych nakładów
na
niezbędne inwestycje (licencje, sprzęt, etc.) w celu realizacji Modyfikacji.”
Zarzut 18. -
Załącznik nr 4A do Umowy, pkt 5.3.2.9 w związku z pkt 3.2.2.2 –
sprzecz
ność SWZ w zakresie momentu, w którym powinna być przygotowana koncepcja
architektury Modyfikacji
…) Biorąc pod uwagę, że koncepcja architektury jest obszernym dokumentem, który
wymaga dużego zaangażowania po stronie Wykonawcy, oczekiwanie Zamawiającego, aby
była ona dołączana na etapie Propozycji jest oczekiwaniem nadmiernym. Tym bardziej
biorąc pod uwagę wskazany w Załączniku 4A pkt 2.4 wymóg opracowania Szczegółowego
Opisu Wymagań (SOW) po otrzymaniu Zapotrzebowania na Modyfikację, gdyż czas
d
ostępny na przygotowanie Propozycji byłby przy realizacji tego wymogu niezwykle krótki,
unie
możliwiając przygotowanie oczekiwanej koncepcji architektury.
Żądanie:
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej
zmiany: Wy
kreślenie pkt 5.3.2.9 z Załącznika 4A.
Zarzut 19.
– Załącznik 4A, pkt 2.4 - termin przygotowania SOW
…) Jak wskazują doświadczenia Odwołującego wyniesione z obecnie realizowanej umowy,
konieczność opracowania wymagań we współpracy Zamawiającego z Wykonawcą
powoduje
, iż Wymagania zgłaszane przez Zamawiającego w ramach Zapotrzebowania na
Modyfikację nie są określone na poziome zgodnym z załącznikiem 4J i nie ma możliwości
opracowania SOW w terminie 7 Dni Roboczych, ani ich uzgodnienia w terminie kolejnych
4 Dni Roboczych. (
…) nie każda uwaga i zastrzeżenie Zamawiającego jest zasadne, a ich
uwzględnienie wręcz wypaczyłoby sens ustaleń podjętych wraz z Zamawiającym w innych
punktach SOW i przedłużyłoby proces przygotowania Propozycji, co naraża Wykonawcę na
naliczenie kar umownych. Dlatego ten zapis powinien
umożliwiać stronom Umowy
uzgodnienie ostatecznego sposobu realizacji wymagań określonych w ZnM, w taki sposób,
aby spełniały one potrzeby Zamawiającego. W przeciwnym wypadku może okazać się, że
dostarczone zgodnie z SOW
produkty Propozycji będą niezgodne z potrzebami biznesowymi
w tym zakresie. (
…)
Żądanie:
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1) Zmianę treści pkt 5.2.1.1 Załącznika 4A na:
„opis Modyfikacji uwzględniający dokument Założenia Modyfikacji lub inny dokument,
którego forma została ustalona przez Kierowników Modyfikacji zawierający w szczególności
opis
oczekiwanej realizacji bądź zmiany funkcjonalności oraz kompletne informacje
ni
ezbędne do przygotowania SOW lub Propozycji w przypadku uzgodnienia rezygnacji z
SOW. Przekazanie tych
elementów na poziomie uniemożliwiającym przygotowanie SOW jest
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
podstawą do uruchomienia przez Wykonawcę procedur zmiany terminu przekazania i
uzgadnienia
SOW.”
2) Zmianę treści pkt 1.1) Załącznika 4A1 na:
„szczegółowy opis Modyfikacji, w tym zakres funkcjonalny zawierający w szczególności opis
oczekiwanej realizacji bądź zmiany funkcjonalności oraz kompletne informacje wystarczające
do
przygotowania SOW”.
3) Zmia
nę treści pkt 2.4 zdanie 1 i 3 Załącznika 4A na:
„Po złożeniu Zapotrzebowania na Modyfikację, w terminie nie dłuższym niż 30 Dni
Roboczych od
dnia przekazania Zapotrzebowania na Modyfikację, Wykonawca sporządzi
Szczegółowy Opis Wymagań (SOW) wg. wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 J do Umowy,
który będzie podstawą do złożenia Propozycji, przy czym do terminu nie wlicza się okres od
dnia wystąpienia Wykonawcy z prośbą o spotkania robocze dotyczące wyjaśnienia zapisów
wymagań określonych w ZnM do dnia zakończenia spotkań. Na wniosek Wykonawcy,
złożony nie później niż w ciągu 3 Dni Roboczych od daty przekazania przez Zamawiającego
Zapotrzebowania na Modyfikację Zamawiający może wyrazić zgodę na przedłużenie ww.
terminu lub rezygnację z przygotowywania SOW w szczególności, jeżeli ze względu na
z
łożoność wymagań sporządzenie SOW w tym terminie nie jest możliwe lub ze względu na
zakres Modyfikacji przygotowanie SOW nie jest konieczne, a Wykonawca przedstawi
szczegółowe uzasadnienie swojego wniosku. Zamawiający zastrzega sobie prawo do
zgłaszania uwag i zastrzeżeń do otrzymanego SOW w terminie 2 Dni Roboczych od dnia
jego przekazania, a Wykonawca zobowiązany jest je uzgodnić z Zamawiającym w terminie
10 Dni Roboczych od dnia ich otrzymania od
Zamawiającego”.
Zarzut 20.
– Załącznik 4A – termin przygotowania Propozycji
…) Powyższe wymaganie powoduje, że Zamawiający w terminie przygotowania Propozycji
wynikającym z pkt 5.3.1 (15 Dni Roboczych) wymaga opracowania i uzgodnienia
Szczegółowego Opisu Modyfikacji, który - zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego „będzie
podsta
wą do złożenia Propozycji”.
W praktyce zapis ten powoduje, że termin 15 Dni Roboczych przewidziany na przygotowanie
Propozycji zostaje skrócony do 4 Dni Roboczych, gdyż wyłączone zostały z niego:
• 7 Dni Roboczych od dnia przekazania Zapotrzebowania na Modyfikację, przewidzianych na
sporządzenie przez Wykonawcę Szczegółowego Opisu Wymagań (SOW), który ma być
podstawą do złożenia Propozycji,
• 2 Dni Robocze od dnia przekazania SOW, przewidziane przez Zamawiającego na
zgłoszenia uwag i zastrzeżeń do otrzymanego SOW,
• 2 Dni Robocze przewidziane na uwzględnienie przez Wykonawcę uwag zgłoszonych przez
Zamawiającego do SOW. (…)
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Żądanie:
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1) Zmianę treści pkt 5.3.1 Załącznika 4A na:
„Na podstawie przekazanego przez Zamawiającego Zapotrzebowania na Modyfikację,
Wykonawca przygotuje Propozycję. Wykonawca przekaże Propozycję Zamawiającemu w
terminie do 15 Dni Roboczych od daty uzgodnien
ia SOW, bądź daty uzgodnienia rezygnacji
z przygotowywania SOW. Na wniosek Wyko
nawcy, złożony nie później niż w ciągu 5 Dni
Roboczych od daty uzgodnienia SOW, bądź daty uzgodnienia rezygnacji z SOW
Zamawiający może wyrazić zgodę na przedłużenie ww. terminu w szczególności, jeżeli
z
łożenie Propozycji wymaga dodatkowych uzgodnień lub spotkań, a Wykonawca
szczegółowo uzasadni taką potrzebę. Niezaakceptowanie przez Zamawiającego wniosku
Wykonawcy, o którym mowa w zdaniu poprzednim, powoduje, że Wykonawca jest
z
obowiązany do przedłożenia Propozycji w terminie do 15 Dni Roboczych, liczonym od daty
uzgodnienia SOW, bądź daty uzgodnienia rezygnacji z przygotowywania SOW, przy czym
do ww. terminu nie wlicza się czas udzielania przez Zamawiającego odpowiedzi na złożony
wniosek o przedłużenie terminu przekazania Propozycji. Przedłużenie wymaga zachowania
formy dokumentowej i może zostać uzgodnione między Koordynatorami Umowy Stron.
2) Zmianę treści pkt 2.4 Załącznika 4A zdanie ostatnie poprzez zmianę treści zdania:
„Ww. proces uzgodnień SOW nie zwalnia Wykonawcy z terminu przygotowania i
przekazania Propozycji, wskazanego w pkt. 5.3.1. niniejs
zego załącznika, przy czym
Wykonawca może wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu na
złożenie Propozycji, zgodnie z pkt 5.3.1.”
na:
“Wykonawca może wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu na
złożenie Propozycji, zgodnie z pkt 5.3.1.”
Zarzut 21.
– Załącznik 4C - określenie pracochłonności Propozycji
…) Jednocześnie Zamawiający w ramach Umowy nie wskazał w jaki sposób i w jakim
zakresie powinna
zostać przygotowana i rozliczona Propozycja, dla której odroczenie
przygotowania modelu IFPUG
miało miejsce. Jest to element niezmiernie istotny z punktu
widzenia Wykonawcy, który:
• Zobowiązany jest do przekazania Propozycji w terminie 15 Dni Roboczych, a brak
spełnienia tego obowiązku skutkującej karami zgodnie z pkt. 4.7.4 załącznika nr 11 do
Umowy „w wysokości 1% wynagrodzenia brutto za wykonanie Zamówienia za każdy
rozpoczęty dzień zwłoki w przekazaniu Propozycji, w tym również jej poprawionej wersji
…)”.
• Powinien w momencie zawarcia zamówienia znać parametry płatności za zrealizowane
usługi. (…)
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Żądanie:
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1) Zmianę treści pkt 5.3.2.2 Załącznika 4A na:
„pracochłonność wyrażoną w Punktach Funkcyjnych zgodnie z metodyką określoną w
Załączniku nr 4C do Umowy; prezentacja wyników szacowania Modyfikacji powinna zostać
przedstawiona
wg
szablonu
Raport_z_wyznaczania_Rozmiaru_Funkcjonalnego.xls
stanowiącego załącznik do Podręcznika IFPUG (Załącznik 4K1 do Umowy); W przypadku
odrocz
enia Wykonawcy przez Zamawiającego obowiązku przedstawienia modelu IFPUG
ww.
pracochłonność wyrażona w Punktach Funkcyjnych powinna zostać dostarczona wraz
z model
em IFPUG”.
2) Zmianę treści pkt 5.3.2.4 Załącznika 4A na:
„wartość poszczególnych Produktów będzie także wskazana jako procentowy udział danego
Produktu w pracochłonności określonej dla Modyfikacji; dla uniknięcia wątpliwości Strony
wskazują, że jeżeli realna pracochłonność wykonania Zamówienia okaże się wyższa od
pracochłonności określonej w Zamówieniu, wiążąca pozostaje pracochłonność wskazana w
Zamówieniu bądź wynikająca z pracochłonności wyrażonej w Punktach Funkcyjnych i
wynikaj
ącego z uzgodnionego modelu IFPUG jeśli obowiązek jego przekazania został
odroczony przez Zamawiaj
ącego.”
Zarzut 22.
– Załącznik NR 7 – Opis Okresu Przejściowego, pkt 3.1.19 – zakres prac
w Okresie
Przejściowym
…) Tymczasem SWZ nie zawiera określenia sposobu wyznaczania parametrów ani
informacji o wykorzystaniu pa
rametrów PCI, PCP, PCK do jakichkolwiek czynności
związanych czy to z okresem przejściowym, czy to realizacją Umowy. Zasady wymiarowania
wymagań niefunkcjonalnych (w tym i wydajnościowych) zawarte w Załączniku nr 4K -
Podręczniku wyceny oprogramowania ARIMR także nie wykorzystują tych parametrów.
Odwołujący nie widzi uzasadnienia dla opracowania ww. Parametrów, skoro nie będą
wykorzystywane przy realizacji U
mowy, nie stanowią też części przedmiotu zamówienia. (…)
Żądanie:
Wob
ec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
Usunięcie w całości punktu 3.1.19 z Załącznika nr 7 do Umowy, odnoszącego się do
wyznaczenia
współczynników PCI, PCP, PCK.
Zarzut 23.
– Załącznik nr 18 do Umowy – Procedura odbioru Dokumentacji, pkt 2.4 –
uzgodnienie nowych uwag
…) Dlatego zupełnie niezrozumiałe jest umieszczenie przez Zamawiającego uprawnienia w
pkt. 2.4
Załącznika Nr 18:
„2.4 (…) Do chwili dokonania uzgodnień zakresu zmian i uzupełnień Dokumentacji
Zamaw
iający uprawniony jest do zgłaszania dowolnych uwag do Dokumentacji, w tym
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
r
ównież niezgłoszonych na poprzednich etapach jej weryfikacji.”
Uprawnienie to burzy logikę procedury opisanej w pkt. 2.1 do 2.4, gdyż zgodnie z nim,
w ostatniej chwili przed uzgodnieniem Dokumentacji Zamawia
jący może zgłosić uwagę,
której nie zgłosił wcześniej, jednocześnie nie wskazując, ile czasu Wykonawca ma na
odniesienie się do niej i w jakim trybie ma być obsłużona. (…)
Żądanie:
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: Rozszerzenie pkt 2.4
Załącznika nr 18 do Umowy:
„2.4. W terminie 2 Dni Roboczych od dnia otrzymania poprawionej Dokumentacji
przedstawiciele Stron przystąpią do wyjaśniania zastrzeżeń oraz uzgadniania ostatecznego
zakresu Dok
umentacji. Jeżeli Strony nie postanowią inaczej, wyjaśnienie zastrzeżeń i
ustalenie ostate
cznego zakresu Dokumentacji powinno nastąpić w terminie 2 Dni Roboczych
od chwili
rozpoczęcia uzgodnień. W szczególności w tym celu Strony mogą odbyć spotkanie,
przy czym
udział w spotkaniu jest obligatoryjny, jeżeli zażąda tego druga Strona. Po
uzgodnieniu zakresu
zmian i uzupełnień Dokumentacji, Wykonawca w terminie 5 Dni
Roboczych ponownie
przedstawi Zamawiającemu ujednoliconą wersję Dokumentacji do
odbioru wraz z rejestrem zmian. Do chwili dokonania uzgodnie
ń zakresu zmian i uzupełnień
Dokumentacji Zama
wiający uprawniony jest do zgłaszania dowolnych uwag do
Dokumentacji, w tym również niezgłoszonych na poprzednich etapach jej weryfikacji. Jeżeli
Zamawiający zgłosi nowe uwagi do Dokumentacji na spotkaniu zorganizowanym w celu
wyjaśnienia zastrzeżeń i ustalenia ostatecznego zakresu Dokumentacji lub podczas etapu
wyjaśnienia zastrzeżeń i ustalenia ostatecznego zakresu Dokumentacji, to na wniosek
Wykonawcy spotkanie to jest kontynuowane lub organi
zowane nie później niż w ciągu 2 Dni
Roboczych
.””
O
dwołanie DXC – sygn. akt KIO 3587/21.
Odwołujący DXC zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp,
art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 134
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 134 ust. 2 pkt 9 i pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 353
kc, art. 387 kc, art. 483 kc, art. 484 § 2 kc w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433
ustawy Pzp, poprzez u
kształtowanie w postępowaniu treści warunków zamówienia
określonych w dokumentach zamówienia w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami
prawa.
W szczególności odwołujący DXC wskazał, co następuje.
„1. Rozdział I. Przedmiot zamówienia, I.1. Opis przedmiotu zamówienia ust. 7 SWZ
…) Zatem wyznaczenie minimalnej wartości usług rozwojowych, tj. 62% wartości całego
zamówienia podstawowego ogranicza możliwość kalkulacji rzeczywistej i realnej wartości
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
pozostałych usług, bowiem wykonawca zawsze zobowiązany będzie do uwzględnienia przy
wycenie w
łaśnie wartości usług rozwojowych. Powoduje to, że wycena pozostałych usług
będzie de facto wyceną fikcyjną. Ponadto, jak sam Zamawiający zaznacza w treści
dokumentów zamówienia, kwestia ilości punktów funkcyjnych nie zobowiązuje
Zamawiaj
ącego do ich wykorzystania, zatem Zamawiający może mieć jedynie pewność co
do realizacji przedmiotu zamówienia podstawowego w maksymalnie 38% jego wartości, co
prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie określił minimalnej wartości zamówienia jaką
zamierza zl
ecić w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. (…)
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:
1) Zmianę SWZ poprzez usunięcie postanowienia:
„W związku z powyższym wartość Usługi Modyfikacji dla zamówienia podstawowego musi
stanowić minimum 62% ceny oferty dla zamówienia podstawowego.”
2) Ora
z dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia
do wprowadzonych zmian.
. Rozdział III. Podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu, jednolity
europejski dokum
ent zamówienia, III.2. Warunki udziału w postępowaniu, pkt 1.1.2.2, 1.1.2.3
i 1.1.2.7 SWZ
…) Z powyższego wynika, że Zamawiający w celu spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu wymaga skierowania do jego realizacji Administratora Camunda oraz
Programisty Camunda. Wskaza
ć przy tym należy, że produkt ten jest jednym z narzędzi
klasy „BPM” (Business Process Management), do grupy tego typu narzędzi należą m.in.
Pega Platform, Kissflow, Appian, ProcessMaker, Nintex Process Platform, Red Hat Process
Automation Manager, Kinetic, Workato. Zatem na rynku istnieje
wiele rozwiązań do
automatyzacji procesów, umożliwiających przepływ pracy, decyzji oraz obsługę wdrożonych
modeli.
Natomiast wymaganie osób z doświadczeniem w pracy z tylko i wyłącznie tym narzędziem
jest niczym nieuzasadnione i w znacz
ący sposób wpływa na ograniczenie konkurencji
w
Postępowaniu, gdyż Camunda jest produktem rzadko stosowanym w świadczeniu usług
informatycznych, a ponadto świadczenie usług z wykorzystaniem usług Camunda nie różni
się znacząco w stosunku do świadczenia usług z wykorzystaniem innych produktów
z narzędzi typu „BPM”. (…)
Zamawiający ponownie w zakresie warunku wymaga dysponowania osobami, które
posiadają znajomość rozwiązań LIDS i GeoServer podczas gdy na rynku funkcjonuje wiele
rozwiązań informatycznych w klasie GIS, które są równoważne z tymi oczekiwanymi przez
Zamawiającego i pozwalają na ocenę doświadczenia danego specjalisty i jego możliwości
realizacji przedmiotu zam
ówienia. (…)
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Bi
orąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:
1) Zmianę SWZ poprzez modyfikację skarżonych postanowień SWZ i nadanie im
następującej treści:
„1.1.2.2. jednym Administratorem narzędzi klasy „BPM”, który posiada:
1.1.2.2.1. minimum 2-
letnie doświadczenie w roli Administratora rozwiązań klasy „BPM” przy
realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.2. z wyłączeniem wartości zamówień;
1.1.2.3. jednym Programistą narzędzi klasy „BPM”, który posiada:
1.1.2.3.1. minimum 2-le
tnie doświadczenie w roli Programisty rozwiązań klasy „BPM” przy
realizacji zam
ówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.1. z wyłączeniem wartości zamówień”;
2) usunięcie w pkt 1.1.2.7 pkt:
1.1.2.7.2. znajomość w zakresie rozwiązań LIDS i GeoServer;
3) oraz dostoso
wanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia
do wprowadzonych zmian.
. Załącznik nr 9 do SWZ – projektowane postanowienia umowy (dalej: „Wzór
umowy”) pkt 3.7
…) Odwołujący wskazuje, że z przytoczonego postanowienia Wzoru umowy wynika, że
możliwość zawieszenia świadczenia przez Wykonawcę usług z grupy G1 w sposób w nim
określony, daje Zamawiającemu jednostronne uprawnienie do ograniczenia świadczenia
usług z grupy G1 nawet do 3 miesięcy przez cały okres świadczenia usług.
Zaz
naczyć należy, że ukształtowanie postanowienia w ten sposób, nie daje Wykonawcy
żadnej pewności, co do potencjalnego wynagrodzenia jak również wpływu na decyzje
podejmowane
przez Zamawiającego. Co istotne w postanowieniu nie określono w ogóle na
jaki czas Zamawi
ający może zawiesić świadczenie usług w grupie G1, zatem będzie to
kwestia autorytatywnej decyzji
Zamawiającego, która pozbawi Wykonawcę jednego
z elementów pewnego przychodu w ramach zamówienia podstawowego. Tego typu
postanowieni
e ma również wpływ na brak możliwości wyceny świadczonych usług (…)
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:
1) Zmianę pkt 3.7 Wzoru umowy poprzez dodanie we wskazanym postanowieniu
maksymalnego czasu na jaki Zamawiający może zawiesić świadczenie przez Wykonawcę
usług w grupie G1, tak aby Wykonawca mógł na etapie oferty precyzyjnie oszacować
wielkość oraz okres przez jaki będzie utrzymywał ten zespół;
2) dostosowanie przez Zamawiającego wymagań dostępności kluczowego zespołu
(wymienionego w
Załączniku 19) do planowanej realizacji usługi G1 (np. role
administratorów) przez Wykonawcę;
3) dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do
wprowadzonych zmian.
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
. Załącznik nr 1A do Wzoru umowy pkt 2.1.1.22. i pkt 2.1.1.23
…) Odwołujący wskazuje, że powyższe wymagania Zamawiającego oznaczają dla
wykonawcy, który będzie realizował przedmiot zamówienia posiadanie własnych środowisk
testowych,
jednocześnie w żadnym miejscu w/w postanowień Zamawiający nie zapewnia
wykonawcom udzielenia licencji na oprogramowanie nie
zbędne do stworzenia i utrzymania
odpowiednich
środowisk testowych.
Fakt ten ma istotne znaczenie z punktu widzenia równych warunków udziału w
Postępowaniu dla wszystkich wykonawców, wskazać bowiem należy, że oprogramowaniem
niezbędnym do stworzenia jak i utrzymania środowiska testowego jest oprogramowanie
LIDS, którego wyłącznym dystrybutorem jest Asseco Poland S.A. wykonawca, który obecnie
realizuje usługi na rzecz Zamawiającego. (…)
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:
1) Zmianę pkt 2.1.1.22. i 2.1.1.23. załącznika nr 1A do Wzoru umowy poprzez dodanie we
wskazanych postanowieniach zobowiązania Zamawiającego do zapewnienia na koszt
Zamawiającego wszelkich licencji do oprogramowania niezbędnego do realizacji przedmiotu
zamówienia;
2) oraz dostosowanie
treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia
do wprowadzonych zmian.
. Załącznik nr 2C1 „Szczegółowa procedura Certyfikacji” do Wzoru umowy pkt 4.9
…) Zatem Zamawiający w przypadku złej jakości produktu wytworzonego przez podmiot
trzeci, przerzuca na Wy
konawcę obowiązek jego integracji z systemem. Zatem możliwa jest
sytuacja, w
której Wykonawca wykona określoną pracę w ramach certyfikacji takich jak testy,
analiza kodów źródłowych oraz dokumentacji i jeżeli nie zostanie ona zakończona w terminie
z przyczyn nie
leżących po stronie Wykonawcy, np. gdy inny wykonawca dostarczy słabej
jakości oprogramowanie i nie poprawi jego jakości w odpowiednim reżymie, Zamawiający nie
będzie miał w ogóle obowiązku zapłaty za wykonane prace.
Po
wyższe generuje po stronie Wykonawcy ryzyko, znacznie wykraczając poza normalnego
rodzaju
ryzyko kontraktowe i prowadzi do ukształtowania pozycji stron umowy z naruszeniem
ich
równości i zasad współżycia społecznego. Wobec takiego ryzyka Wykonawca nie jest
w stanie
również w odpowiedni sposób skalkulować ceny oferty. (…)
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:
1) Zmianę pkt 4.9 załącznika nr 2C1 do Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującej
treści:
„W przypadku, jeżeli po upływie terminu, o którym mowa w harmonogramie Certyfikacji
ustalonym zgodnie z pkt 4.1, Certyfikacja nie została zakończona, Zamawiający może
odstąpić od zamówionej Certyfikacji (w terminie 30 dni od wystąpienia przesłanki do
odstąpienia). W takim przypadku wynagrodzenie za daną Certyfikację będzie należne
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
w
pełnej wysokości”.
2) Oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia
do wprowadzonych zmian.
. Załącznik nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy pkt 4.2 oraz pkt 4.4.4
…) Odwołujący wskazuje, że w sytuacji sporu dotyczącego wyceny prac na podstawie
IFPUG,
Zamawiający jednostronną i arbitralną decyzją powołuje Eksperta, który będzie miał
rozstrz
ygać różnice interpretacyjne powstałe na dowolnym etapie rozliczania prac.
Wyko
nawca podkreśla, że trudno oczekiwać, aby osoba zatrudniana i opłacana przez
Zamawiającego pozostała w pełni niezależna i była w stanie rozstrzygać spory między
Zamawiającym a Wykonawcą w sposób obiektywny i bezstronny, sam fakt oświadczenia
Zamawiającego o zawarciu takich postanowień w umowie z Ekspertem nie jest
wystarczający do faktycznego zapewnienia jego bezstronności. Tym bardziej, że
Wykonawca nie będzie miał żadnego wpływu na jego wybór. (…)
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:
) Zmianę pkt 4.2 oraz pkt 4.4.4. załącznika nr 4 do Wzoru umowy poprzez jego zmianę
polegającą na wprowadzeniu mechanizmu wyboru eksperta do oceny przez Zamawiającego
i Wykonawc
ę, w ramach którego Zamawiający i Wykonawca wybiorą po jednym niezależnym
ekspe
rcie, natomiast wskazani eksperci wybiorą sami bez wpływu Zamawiającego i
Wykonawcy kolejnego eksperta do dokonania
oceny. Koszty ekspertów zostaną pokryte w
równym stopniu przez Zamawiającego i Wykonawcę niezależnie od rozstrzygnięcia eksperta;
2) oraz o
dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach
zamówienia do wprowadzonych zmian.
. Załącznik nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy pkt 4.3.4
…) Odwołujący wskazuje, że powyższe postanowienie dotyczy materiałów jakie
Wykonawca
może przekazać ekspertowi w przypadku zaistnienia sporu, na podstawie
których ekspert ten będzie miał rozstrzygnąć spór między stronami, co do wyceny usług
rozwoju.
Jeżeli każda ze stron będzie mogła przekazać jedynie materiały, których możliwość
przekazania
uzgodniła z drugą stroną może dojść do sytuacji, w której ekspert nie otrzyma
żadnych materiałów, ponieważ strony nie dojdą do porozumienia w zakresie materiałów jakie
mają zostać przekazane ekspertowi. Czego efektem będzie brak możliwości rozstrzygnięcia
sporu przez
eksperta, lub jedynie wybiórcze materiały, które uniemożliwią wykonanie
rzetelnej i obiektywnej oceny przez eksperta. (
…)
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:
1) zmian
ę pkt 4.3.4. załącznika nr 4 do Wzoru umowy poprzez jego zmianę polegającą na
umożliwieniu każdej ze stron przekazywania materiałów do Eksperta według ich uznania z
obowiązkiem poinformowania drugiej strony o przekazanych materiałach;
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
2) oraz dostosowanie
treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia
do wprowadzonych zmian.
. Załącznik nr 19 do Wzoru umowy pkt 1.2
…) Odwołujący wskazuje, że Zamawiający definiuje minimalny skład zespołu do realizacji
usług w ramach przedmiotu zamówienia na poziomie 48 osób, wymaga przy tym posiadania
spec
yficznego doświadczenia w pracy z rozwiązaniami typu Camunda, LIDS, którzy to
specjaliści bez problemu mogą pracować w innych językach i należycie realizować
powierzone im zadania.
Dodatkowo w każdym przypadku korzystania z usług osób
n
ieposługujących się językiem polskim Wykonawca składając ofertę mógłby skalkulować
koszt tłumacza zapewniający Zamawiającemu właściwy kontakt z osobami realizującymi
usługi ze strony Wykonawcy jednakże w sposób niczym nieuzasadniony taka możliwość
została wykluczona w Postępowaniu. (…)
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:
Zmianę pkt 1.2 załącznika nr 19 do Wzoru umowy poprzez:
1) jego usunięcie
albo
2) nadanie mu następującej treści
„Wykonawca zobowiązany jest zapewnić Zamawiającemu możliwość komunikacji
z
członkami zespołu w języku polskim”;
3) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia
do wprowadzonych zmian.
9. Z
ałącznik nr 4A do Wzoru umowy pkt 5.3.2.3. lit. b)
…) Odwołujący wskazuje, że powyższe postanowienie w sposób istotny narusza równość
stron
umowy i prowadzi do nieuzasadnionego zwiększenia ryzyka kontraktowego po stronie
Wykonawcy. Podkreślić bowiem należy, że uwagi do każdego modelu IFPUG
przygotowanego prze
z Wykonawcę realizującego przedmiot zamówienia, Zamawiający
może zgłaszać bez ograniczeń. Rozwiązanie, w którym w przypadku trzykrotnego zgłoszenia
uwag, Zamawiający podejmuje decyzję o wykonaniu tego modelu na koszt Wykonawcy, to
pole do nadużyć i nieuzasadnionych kosztów jakie będzie musiał ponieść Wykonawca. Tym
bardziej, że kosztów tych nie da się przewidzieć, a Zamawiający może skorzystać z usług
podmiotu, który wyceni je na poziomie znacznie przekraczającym ich realną wartość, co z
kolei prz
ełoży się na możliwość poniesienia znacznych strat przez Wykonawcę. Wskazać
przy tym należy, że uwagi do modelu nie muszą być wcale zasadne, czy też mające pokrycie
w rzeczywistości, a więc będą one sporne między stronami. (…)
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:
Zmia
nę pkt 5.3.2.3. lit. b) załącznika nr 4A do Wzoru umowy poprzez:
1) jego usunięcie
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
albo
2) jego zmianę polegającą na wprowadzeniu postanowień przekazujących uprawnienie do
wyceny modelu IFPUG przez niezal
eżnego Eksperta, którego koszty będą ponosiły obie
strony;
3) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia
do wprowadzonych zmian.
. Załącznik nr 4C do Wzoru umowy pkt 19
…) Zgodnie z przytoczonym postanowieniem Zamawiający nie ma obowiązku przekazania
nawet
części modelu IFPUG dla jakiegokolwiek podsystemu na potrzeby realizacji umowy.
Zatem
wykonawcy składając ofertę będą zobowiązani do skalkulowania dodatkowego kosztu
stworzenia modelu IFPUG
systemu, którego zakresu nie znają, a który to koszt będą musieli
uwzględnić w kalkulacji ceny oferty. Postanowienie to w pewien sposób również stawia
obecnego wykonawcę - Asseco Poland S.A., który realizując usługi na rzecz Zamawiającego
w uprzywilejowane
j pozycji, gdyż Wykonawca ten wie w jakim zakresie model IFPUG
systemu jest
wykonany i prawidłowy (…)
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:
1) zmianę pkt 19 załącznika nr 4C do Wzoru umowy poprzez jego zmianę polegającą na
wprowadzeniu m
echanizmu odpłatnego wytworzenia brakującego modelu IFPUG;
2) oraz dostosow
anie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia
do wprowadzonych zmian.
. Załącznik nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy pkt 3.1.1. i Wzór
umowy pkt 8.10
…) w przypadku niezamówienia realizacji Modyfikacji, poprzedzonej wcześniejszą analizą
przeprowadzoną przez Wykonawcę stosownie do postanowień pkt 3.1.1. Załącznika nr 4,
wytworzenie i dostarczenie Zamawiającemu produktów wytworzonych przez Wykonawcę
w ramach takiej analizy nas
tąpi bez wynagrodzenia.
Wykona
wca nie ma wpływu na to, jaką liczbę Punktów Funkcyjnych Zamawiający zrealizuje i
czy
w ramach jednej czy też np. kilkunastu Propozycji, a tylko to pozwalałoby Wykonawcy na
uwzg
lędnienie w cenie Punktu Funkcyjnego również kosztów wytworzenia tych produktów,
które nie zostaną sfinansowane na skutek niezamówienia Modyfikacji. Tym samym SWZ
uniemożliwia Wykonawcy rzetelne określenie kosztów przygotowania Propozycji, ponieważ
Wykonawca nie ma
możliwości rzetelnego skalkulowania kosztów wytworzenia produktów,
kt
óre następnie nie zostaną opłacone przez Zamawiającego na skutek niezamówienia
Modyfikacji. W efekcie
Wykonawca wykona pracę, która nie zostanie opłacona przez
Zamawiającego. Ponadto niejasnym jest sformułowanie, że „wynagrodzenie za Punkt
Funkcyjny zawiera w sobie
pełne wynagrodzenie należne Wykonawcy za prace związane z
wykonaniem poszczególnych Modyfikacji, jak również koszty związane z przygotowaniem
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Propozycji”, zapis ten jest niejasny i nieprecyzyjny, ponieważ nie określa w jaki sposób mają
być rozliczone prace nieujęte w cenie Punktu Funkcyjnego.
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:
1) uzupełnienie umowy o postanowienia regulujące zasady wynagradzania Wykonawcy za
produkty dostarczone w ramach wst
ępnej analizy potrzeb Zamawiającego, w szczególności
modelu IFPUG, w przypadku niezamówienia Modyfikacji związanej z tymi produktami;
2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia
do wprowadzonych zmian.
. Wzór umowy pkt 5.7.3
…) Wskazać należy, że prowadzenie rejestru wpływa na koszty świadczenia usług i ich
wyceny na
etapie składania ofert, zatem wpływa też bezpośrednio na koszty jakie
Zamawiający będzie ponosił na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Mając na względzie
ustawę o finansach publicznych i racjonalne wydatkowanie środków z budżetu państwa,
Zamawiający nie powinien wprowadzać zbędnych postanowień do umowy mających wpływ
na koszt świadczenia usług.
B
iorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:
1) usunięcie pkt 5.7.3 Wzoru umowy;
2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia
do wprowadzonych zmian.
. Wzór umowy pkt 6.14 i 6.15
…) uzasadnionym jest, aby Wykonawca w okresie przejściowym zwrócił uwagę
Zamaw
iającego na wady przejmowanego systemu jednak to do obowiązków Zamawiającego
powinno należeć doprowadzenie do przekazania Wykonawcy systemu wolnego od
wskazanych wad. Zatem zgłoszenie wad powinno wiązać się ze zwolnieniem wykonawcy
z odpowie
dzialności za jej usunięcie. Obecne postanowienie, w sposób niezrozumiały
przenosi odpowiedzialność za działania i zaniechania zarówno poprzedniego wykonawcy jak
i
Zamawiającego w usunięciu zgłoszonych w terminie wad.
W związku z treścią wskazanego postanowienia ani Odwołujący, ani żaden inny podmiot
poza
Asseco Poland S.A. nie jest w stanie dokonać prawidłowej oceny ryzyka związanego
z
przejęciem systemu i określić jak może przełożyć się to na wycenę świadczonych usług.
Nie mogą oni mieć bowiem wiedzy, jakie wady wykryją w trakcie okresu przejściowego oraz
czy Zamawiający podejmie wystarczające kroki do ich usunięcia. (…)
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:
1) zmianę pkt 6.15 Wzoru umowy poprzez usunięcie dotychczasowych określonych w pkt
6.15 Wzoru u
mowy i nadanie im treści, z której wynikać będzie, że w przypadku wad
systemu zgłoszonych Zamawiającemu w okresie przejściowym, których dotychczasowy
wykonawca usług nie usunął do końca okresu przejściowego, to Strony ustalą odpowiedni
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
termin na usunięcie tych wad za wynagrodzeniem, natomiast dopiero po upływie tego okresu
wykonawca ponosić będzie odpowiedzialność z tytułu naruszenia postanowień dotyczących
SLA określonego w Umowie;
2) oraz dostosowanie tr
eści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia
do wprowadzonych zmian.
. Wzór umowy pkt 12.3
…) Odwołujący wskazuje, że oczekiwanie, aby Wykonawca w przypadku jakichkolwiek wad
prawnych przedmiotu umowy m
usiał automatycznie pokryć wszelkie koszty jakie poniesie
Zamawiający w związku z działaniami podejmowanymi w celu zażegnania sporu jest
nadmierne. Bowiem trudno
oczekiwać od wykonawcy, aby bezrefleksyjnie zgadzał się
z wszelkimi decyzjami, co do prowadzenia sporu przez
Zamawiającego. Nie można również
ustalić jakiej wysokości będą to koszty, z usług jakich prawników i w jakim zakresie korzystać
będzie Zamawiający. Mogą to być koszty niewspółmierne do stopnia powstałego sporu, jak
również do kosztów jakie ewentualnie wstępując w spór poniósłby Wykonawca. (…)
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:
1) zmianę pkt 12.3 Wzoru umowy poprzez jego zmianę polegającą na wyłączeniu obowiązku
pokrycia wszelkich kosztów związanych z działaniami podejmowanymi przez Zamawiającego
w celu
zażegnania sporu związanego z roszczeniami o których mowa w punkcie i
jednocześnie zobowiązaniu Wykonawcy do podjęcia działań w celu zażegnania sporu;
2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia
do wprowadzonych zmian.
. Rozdział I, pkt I.1.1., ppkt 1 SWZ
…) Wskazać należy, że udostępniona Odwołującemu dokumentacja oraz kody nie są
kompletne, już po wstępnej analizie Wykonawca jest w stanie wskazać na braki w tej
dokumentacji, takie jak
chociażby:
a) w dokumentacji nie przekazano modeli dziedziny dla
większości obszarów. Model
dziedziny został przekazany w ramach AOMP033_0.02 wyłącznie dla obszaru IRZplus,
FotoSiP, GIS, GIS_KnM, GIS_LIDS, PA, LPIS+, Portal IRZplus, ZSZiK w obszarze RZ.
Brakuje modeli dziedziny dla pozosta
łych aplikacji (np. IACSplus) oraz pozostałych
obszarów aplikacji ZSZiK (np. Kancelaria i Ewidencje, Kontrole, Wnioski). W dokumencie
Zakres_informacyjny_Dokumentacja_ujednolicona_2021Q3_1.02.docx
dodatkowo
są
wskazania na Diagramy Ek
ranów GUI, których również brak w przekazanej dokumentacji;
b)
w przekazanej dokumentacji zostały zawarte Dokumentacje Analityczne, Dokumentacje
Techniczne, Dokumentacje Użytkownika oraz Dokumentacje Administratora dotyczące
aplikacji Portal IRZ plus oraz mod
ułu IRZ w aplikacji ZSZiK. W Załączniku nr 0 do Umowy
z
kolei brakuje tych aplikacji/modułów;
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
c)
w przekazanej dokumentacji została zawarta Dokumentacja Analityczna dla aplikacji
IRZplus, która jest jedną z aplikacji wymienionych w Załączniku 0 do Umowy. Brakuje
natomiast dla te
j aplikacji kodów źródłowych i pozostałych typów dokumentacji. Wskazuje
to na braki w udostępnionej dokumentacji, co uniemożliwia ostateczne oszacowanie
wielkości zakresu aplikacji IRZplus;
d) w dokumentacji 2021.Q3.1.02_Dokumentacja_Analityczna w artefaktach z obszaru IRZ
brakuje autorów zmian w historii artefaktów. W pozostałych obszarach takich braków nie
ma.
Ponadto, w przekazanej dokumentacji brak jest dokumentacji produktów z zastosowaniem
rozwiązań Camunda, czy też Legstash, co do których Zamawiający stawia warunki udziału w
Postępowaniu w zakresie dysponowania osobami o określonym doświadczeniu, które to
osoby
zostały uwzględnione w niezbędnym personelu w załączniku nr 19 do Wzoru umowy.
…)
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:
1) na
kazanie Zamawiającemu przekazania pełnej dokumentacji zamówienia;
2) albo dostosowanie treści warunków zamówienia do udostępnionej Odwołującemu
dokumentacji;
3) wprowadzenie mechanizmu wyceny prac związanej ze zmianą technologii.
Wzór umowy pkt 3.11
…) Zatem trudno zakładać, że wykonawca bez kompletnej dokumentacji technicznej będzie
w stanie
przygotować oraz utrzymać niezbędny zespół do realizacji przedmiotu zamówienia.
Niezrozumiałym ponadto jest, że Zamawiający oczekuje utrzymania zespołu do realizacji
usług w ramach przedmiotu zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy,
a jednocześnie, konstruuje umowę w ten sposób, że Wykonawca nie może mieć pewności
co do zakresu i wart
ości zlecanych usług. Może zatem okazać się, że Wykonawca będzie
ponosił koszty utrzymania zespołu, który de facto nie będzie świadczył usług na rzecz
Zamawiającego, co może doprowadzić do wymiernych strat finansowych po stronie
Wykonawcy. Ponadto wska
zać należy, że trudno określić, czy wymagana przez
Zamawiającego liczba zespołu to jest 48 specjalistów jest wystarczającą do realizacji usług,
a może za małą lub za dużą. Wskazać również należy, że kara umowna ustalona
w niniejszym p
ostanowieniu została sformułowana w bardzo ogólny sposób, tj. ma być
nalicz
ona w kwocie 20 000,00 zł za każdy przypadek naruszenia, któregokolwiek z wymagań
określonych w całym postanowieniu, więc i postanowienia w zakresie utrzymania zespołu
pracownik
ów i współpracowników. (…)
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:
1) zmianę pkt 3.11 Wzoru umowy poprzez usunięcie wymagania w zakresie utrzymania
zespołu przez cały okres świadczenia usług oraz zapewnienie wykonawcy możliwości zmian
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
w zespo
le w zależności od faktycznie realizowanych usług i wykorzystywanej na danym
etapie technologii;
2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia
do wprowadzonych zmian.
. Wzór umowy pkt 15.4.2
…) Odwołujący wskazuje, że treść przytoczonego postanowienia została sformułowana
w sposób nieprecyzyjny i niejasny, dający pole do szerokiej interpretacji. W postanowieniu
nie określono m.in. czy wymiar 40 godzin szkoleń dotyczy wszystkich świadczonych w
ramach przedmiotu
zamówienia usług, czy 40 godzin dedykowane jest dla każdej z grupy
usług. Nie jest jasne ponadto, czy wymiar 40 godzin szkoleń dotyczy jednego pracownika
Zamawiającego i przyszłego wykonawcy, czy dotyczy wszystkich pracowników, którzy mają
zo
stać przeszkoleni łącznie. Z postanowienia nie wynika również maksymalna liczba osób
jakie mają zostać przeszkolone, kto zobowiązany jest zapewnić miejsce szkolenia, wszelką
niezbędną infrastrukturę, itp. (…)
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:
1) zmianę pkt 15.4.2 Wzoru umowy poprzez doprecyzowanie wymagań w zakresie szkoleń
w sposób umożliwiający wykonawcom dokonanie oszacowania kosztów ich wykonania;
2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia
do wprowadzonych zmian.
. Wzór umowy pkt 15.5
…) Odwołujący wskazuje, że treść przytoczonego postanowienia została sformułowana
w sposób nieprecyzyjny i niejasny, dający pole do szerokiej interpretacji. W postanowieniu
nie określono m.in. czy wymiar 30 roboczodni dotyczy wszystkich świadczonych w ramach
przedmiotu
zamówienia usług, czy 30 roboczodni będzie dedykowane dla każdej z grupy
usług oddzielnie. Powyższe prowadzi do wniosku, że niemożliwym jest określenie
niezbędnego nakładu pracy Wykonawcy w tym zakresie, a tym samym określenie kosztów
jakie będzie musiał ponieść realizując wskazane usługi, to z kolei przekłada się
bezpośrednio na możliwość złożenia oferty w Postępowaniu i jej prawidłowej kalkulacji.
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:
1) zmianę pkt 15.5 Wzoru umowy poprzez doprecyzowanie wymagań w zakresie Planu
Przekazania Usługi w sposób umożliwiający wykonawcom dokonanie oszacowania kosztów
ich wykonania;
2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia
do wprowadzonych zmian.
. Załącznik nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy pkt 5.4
…) Odwołujący wskazuje, że określone przez Zamawiającego wartości procentowe, po
których przeliczane będzie przyspieszenie w ramach każdej z modyfikacji są nieadekwatne
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
do ko
sztów jakie Wykonawca będzie zobowiązany ponieść w związku z realizacją tego
przyspieszenia. Niejasnym jest ja
kie założenia Zamawiający przyjął zakładając, że dany
wzrost wynagrodzenia
będzie wystarczający do pokrycia tych kosztów.
Ponadto niezrozumia
łym jest z jakiego powodu procentowy współczynnik wynagrodzenia za
jeden dzień roboczy maleje wraz z liczbą IFPUG w tak radykalny sposób. Wskazać należy,
że procent ten może być zróżnicowany jednak nie powinien prowadzić do tak znacznych
r
óżnic. Logicznym jest, że przy większej liczbie IFPUG wykonawca korzysta z większego
zespołu, który realizuje usługi, co przekłada się bezpośrednio na koszty jakie ponosi
w związku z ich realizacją. Zaznaczyć również trzeba, że przyspieszenie w każdym
przypadku prowadzi do wzrostu liczby na
dgodzin zespołu specjalistów, co powoduje, że
Wykonawca zobowiązany jest do wypłaty w tym zakresie dodatkowego wynagrodzenia, co
również przemawia za argumentem, że określone wartości procentowe wynagrodzenia
powinny uwzgl
ędniać zarówno pracochłonność jak i czas wykonania oraz przyśpieszenia i
realny koszt wykonania, zatem skala rozpiętości tego współczynnika procentowego powinna
być dostosowana do tych wartości.
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:
1) zmian
ę postanowienia pkt 5.4 Załącznika nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru
umowy poprzez urealnienie wskaźnika „Wzrost wynagrodzenia za przyspieszenie
Zamówienia w stosunku do terminu wynikającego z pkt 3 Załącznika nr 4C” aby jego wartość
uwzględniała nie tylko wielkość zamówienia, ale również planowany czas realizacji w tym
wzrost kosztów Wykonawcy;
2) oraz dostosowa
nie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia
do wprowadzonych zmian.
Załącznik nr 4C „Sposób wyceny Usługi Modyfikacji” do Wzoru umowy pkt 4
…) Odwołujący wskazuje, że wymaganie Zamawiającego zapewnienia wydajności
realizacyjnej na
poziomie 3500 Punktów Funkcyjnych oznacza dla Wykonawcy zapewnienie
gotowości zespołu w liczbie ok. 160-200 specjalistów jednocześnie. Natomiast w żadnym z
postanowie
ń umownych nie pada stwierdzenie jakoby Zamawiający w okresie świadczenia
Usług w ramach Grupy Usług Rozwoju (Modyfikacji) zobowiązany był do złożenia zapytania,
zamówienia na 3500 Punktów Funkcyjnych w każdym miesiącu świadczenia tych usług.
Możliwe jest zatem, że między faktycznie zleconymi, a wymaganymi do utrzymania Punktami
Funkcyjnymi b
ędzie znacząca i wobec braku gwarancji zapłaty za 3500 Punktów
Funkcyjnych ze strony Zamawia
jącego w związku ze wskazanym wymaganiem, może
okazać się, że Wykonawca poniesie w tym zakresie wymierne straty.
Powyższe prowadzi do wniosku, że Wykonawca w żaden sposób nie jest w stanie ustalić
ryzyka
związanego z zapewnieniem zespołu niezbędnego do realizacji 3500 Punktów
Funkcyjnych w danym mies
iącu, co z kolei oznacza brak możliwości należytej kalkulacji ceny
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
oferty w zakresie
omawianych usług.
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:
1) uzupełnienie umowy o postanowienia zobowiązujące Zamawiającego do zapłaty na rzecz
wykonawcy
różnicy między faktycznie zamówionymi w danym miesiącu punktami
funkcyjnymi a wymaganym przez Zamawiającego minimalnym poziomem wydajności
realizacyjnej lub zwolnienie wykonawcy z obowiązku utrzymywania wymaganego zespołu
przez Zamawi
ającego;
2) oraz dosto
sowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia
do wprowadzonych zmian.
. Załącznik nr 4C „Sposób wyceny Usługi Modyfikacji” do Wzoru umowy pkt 14
zaznaczony na szaro wiersz 3 tabeli
…) Odwołujący podkreśla, że powyższe postanowienie powoduje, że Wykonawca nie jest
w stanie
oszacować kosztów związanych z realizacją usług na rzecz Zamawiającego, a tym
samym złożyć oferty w Postępowaniu. Oczekiwanie Zamawiającego propozycji realizacji
danej modyfikacji w przypadku braku opracowanej dokumentacji w danym zakresie,
oznacza, że Wykonawca przygotowując propozycje musi de facto wykonać szereg zadań
wskazanych w tabeli dotyczących danego produktu, ale nie ma pewności, co do
wynagrodzenia jakie o
trzyma za wykonaną pracę, może okazać się bowiem, że nie otrzyma
on w ogóle wynagrodzenia za faktycznie wykonaną pracę (…)
Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:
1) uzupełnienie umowy o postanowienia regulujące zasady wynagradzania wykonawcy za
produkty, które nie zostały przygotowane w systemie i wymagają uzupełnienia.”
Odwołanie Comarch – sygn. akt KIO 3589/21.
Odwołujący Comarch zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 112 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp,
poprzez określenie warunków udziału
w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie
wykonawców,
2) art. 241 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez
określenie w ramach kryterium jakościowego pn. „doświadczenie osób skierowanych do
realizacji zamówienia” – doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia –
Programista Camunda oraz (o
drębnie) Administrator Camunda – pomimo że nie mogą
one mieć znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia oraz poprzez określenie
jako kryterium oceny ofert kryterium
pn. „deklarowany czas przekazania oprogramowania
Modyfikacji do
Testów Akceptacyjnych” – którego cechy nie są zgodne z faktycznym
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
sposobem realizacji
zamówienia a zatem nie mają związku z przedmiotem zamówienia,
3) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp,
poprzez (opisany szczegółowo
w uzasadnieniu) op
is przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez
uwzględnienia wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz
poprzez opis prz
edmiotu zamówienia w sposób który może utrudniać uczciwą
konkurencję, przez wskazanie znaku towarowego oprogramowania (LIDS) autorstwa
spółki z grupy kapitałowej obecnego wykonawcy, tj. Asseco, który charakteryzuje produkty
lub u
sługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania
lub wyeliminowania niektórych wykonawców,
4) art. 436 pkt 3, art. 99 ust. 1, art. 431 ustawy Pzp
oraz art. 484 § 2 kc w zw. z art. 353
kc
w zw. z art. 16 i art. 8 ustawy Pzp, poprzez w sz
czególności dowolność w zawieszaniu
grup
usług, nałożenie odpowiedzialności na wykonawcę za błędy poprzednika,
wprowadzenie jedynie pozornego ograniczenia
maksymalnej wysokości kar umownych,
jakich może dochodzić zamawiający, wprowadzenie kar umownych rażąco wygórowanych
oraz wprowadzenie we wzorze
umowy zasad naruszających równowagę stron stosunku
zob
owiązaniowego (szczegółowo opisane w uzasadnieniu odwołania).
W szczególności odwołujący Comarch wskazał, co następuje.
Zarzut I.1.i.
Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie
do
świadczenia wykonawcy:
…) Przedmiotem zamówienia jest świadczenie utrzymania i rozwój systemu, a nie jego
wdrożenie. Stąd zmiany technologiczne nie maja znaczenia. Wykazanie się rozwojem czy
wdrożeniem w przeciągu ostatnich 5 lat jest wystarczające. (…) Ograniczenie wykazania
doświadczenia do 3 lat nie jest niczym uzasadnione. Służy wyłącznie ograniczaniu
konkurencji. (
…)
Zarzut I.1.ii
. Zarzut niejednoznacznego sformułowania brzmienia warunku
doświadczenia wykonawcy dotyczącego wartości 5 000 000 pln brutto w zakresie usług
rozwoju systemu informatycznego. (pkt. 1.1.1.1)
…) Takie brzmienie warunku budzi wątpliwości, czy aby spełnić to wymaganie można
wykazać się wykonaniem rozbudowy systemu na żądaną kwotę 5 000 000 pln brutto
wykonaną w ramach jednej usługi na podstawie kilku zleconych modyfikacji (tzw. CR), czy
też wymagane jest wykazanie się jedną modyfikacją (CR ) o wartości 5 000 000 pln brutto.
Warunek powinien dopuszczać wykonanie rozbudowy w ramach jednej usługi na łączną
kwotę 5 000 000 pln brutto, czyli dopuszczać sumowanie wykonanych modyfikacji. (…)
Żądanie:
nakazanie modyfikacji zapisu w następujący sposób, aby wprost Zamawiający dopuścił
spełnienie warunku w zakresie kwotowym poprzez sumowanie wartości poszczególnych
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
modyfika
cji w ramach usługi rozbudowy – przykładowo poprzez zapis:
pkt.
1.1.1.1 „(…) usługi, z których każda polegała na: (i) wykonaniu analizy, zaprojektowaniu i
wytworzeniu oprogramowania systemu informatycznego o wartości nie mniejszej niż 5 000
zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100) (bez kosztów infrastruktury
sprzętowej i licencji), lub na (ii) rozbudowie systemu informatycznego obejmującej wykonanie
analizy i
wytworzenie oprogramowania, o łącznej wartości rozbudowy systemu
informatycznego nie
mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych
bez kosztów infrastruktury sprzętowej i licencji), (…)”
Zarzut I.1.iii
. Zbyt duża ilość żądanych w ramach doświadczenia usług niezbędnych
do wykazania
spełnienia warunku w postępowaniu w zakresie wykonania aż trzech usług
rozw
oju bądź wdrożenia/rozbudowy i aż dwóch usług utrzymania. (pkt. 1.1.1.1 i 1.1.1.2).
…) Przedmiotem zamówienia jest świadczenie rozwoju i utrzymania systemu
informatycznego. Zamaw
iający zażądał wykazania się aż pięcioma (!) usługami (trzema
usługami rozwoju/wdrożenia i dwoma usługami utrzymania), taka liczba żadnych usług do
wykazania jest nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia. Zamawiający bezzasadnie
wymaga od wykonawców większej liczby usługi. (…) Należy podkreślić, że poziom
doświadczenia wykonawcy pod kątem zdolności do należytej realizacji zamówienia powinien
być badany poprzez żądanie wykazania się usługą o odpowiednich parametrach (liczba
użytkowników, czy wartość), a nie poprzez niczym nieograniczone zwiększanie liczby
żądanych usług (…)
Żądanie:
• Nakazanie ograniczenia doświadczenia wykonawcy do dwóch usług wdrożenia/utrzymania
i jednej usługi utrzymania systemu lub
• Alternatywa żądania: ograniczenie doświadczenia wykonawcy do dwóch usług
wdrożenie/rozwoju i dwóch usług utrzymania.
Zarzut I.1.iv
. Zbyt duża liczba wymaganych użytkowników systemu (pkt. 1.1.1.1.3);
Podwarunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia – sformułowany jako
wymaganie z pkt. 1.1.1.1.3 - aby system wykorzystyw
any był lub jest przez pracujących
równocześnie 300 użytkowników i posiadał 3000 użytkowników jest nadmiarowe. System,
który jest wykorzystywany przez kilkuset, czy tysiąc użytkowników jest już systemem
zaawansowanym technologicznie na p
oziomie, który oczekuje Zamawiający. Zwiększenie
liczby
użytkowników to wyłącznie kwestia skalowalności systemu, bez wpływu na jego
funkcjonalność.
Z punktu widzenia Zamawiającego i przedmiotu zamówienia takie wymaganie jest
nadmiarowe, ogranicza
jące konkurencję.
Żądanie:
nakazanie modyfikacji z
apisu w następujący sposób –
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
pkt. 1.1.1.1.3
„system wykorzystywany był lub jest przez pracujących równocześnie minimum
50 użytkowników oraz posiadał ponad 1000 użytkowników.”
Alternatywne żądanie:
modyfikacja zapi
su w następujący sposób –
pkt. 1.1.1.1.3
„system wykorzystywany był lub jest przez pracujących równocześnie minimum
300 użytkowników oraz posiadał ponad 3000 użytkowników lub system miał lub ma
możliwość pracy równocześnie 300 użytkowników oraz miał lub ma możliwość posiadania
3000 użytkowników .”
Zarzut I.1.v. Ograniczeni
e doświadczenia poprzez zbyt rygorystyczne przypisane
zakresu
usług referencyjnych do każdej z dwóch wymaganych usług.
…) Każda z tych grup usług może i zazwyczaj jest w pełni lub częściowo realizowana przez
odrębny zespół różniący się kompetencjami. Inne osoby zajmują się naprawianiem wad, inne
obsługą incydentów, a inne administrowaniem systemem operacyjnym serwerów.
Wykonawca może zatem realizować zupełnie oddzielne projekty wymagające tych
kompetencji
i łącznie posiadać doświadczenie i zespół pokrywający wszystkie z nich. Często
je
dnak w różnych projektach występują jedynie niektóre z tych usług. Wykonawca który
realizuje szereg różnych projektów, w których w jednym zajmuje się utrzymaniem systemu
w zakresie usuwania wad i administracji
aplikacją, a w innym usuwania wad i administracji
środowiskami posiada w swoim zespole kompetencje pokrywające całość przedmiotu
zamówienia. Dużo rzadziej zdarza się że w jednym projekcie występują wszystkie łącznie
Tak sform
ułowane wymaganie ogranicza konkurencję i jest wymaganiem nadmiarowym.
Żądanie:
nakazanie mod
yfikacji zapisu w następujący sposób, aby podwymagania mogły zostać
spełnione łącznie w ramach dwóch usług, a nie aby były spełniane przez każdą z nich.
Zarzut I.2.i
. Nadmiarowe zawężenie wymaganego doświadczenia personelu, –
odniesienie
tylko do ograniczonego zbioru projektów o szczególnym charakterze.
…) Na wstępie Odwołujący pragnie zaznaczyć, że usługi realizowane w ramach niniejszego
zam
ówienia dotyczą zarówno usług rozwojowych, jak i usług utrzymaniowych. (…)
Niezrozumiałe jest natomiast dla Odwołującego, dlaczego dla wymaganego do realizacji
zamówienia personelu, praktycznie w odniesieniu do wszystkich ról (wyjątek stanowi
Administrator Camunda) swoje do
świadczenia musiał zbudować wyłącznie na projektach
związanych z budową bądź rozwojem systemu, a nie z jego utrzymaniem. (…)
Żądanie:
nakazania modyfikacji SWZ w taki sposób, aby spełnienie wymaganego doświadczenia
mog
ło pochodzić z udziału w realizacji dowolnie wybranych usług referencyjnych, tzn.
zarówno wdrożeniowo-rozwojowych, jak i utrzymaniowych. Przykładowa treść zapisu
poniżej:
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
minimum X-
letnie doświadczenie Y przy realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.1.
z
wyłączeniem wartości zamówień lub jak w pkt 1.1.1.2. z wyłączeniem wartości zamówień,
gdzie X to ilość lat, a Y wskazanie roli.
Zarzut I.2.ii
. Nieuprawnione i nadmiarowe zawężenie cech projektu, potwierdzającego
doświadczenia wymaganego personelu, poprzez uzależnienie ich doświadczenia od liczby
użytkowników systemu referencyjnego.
…) Jednocześnie w pkt 1.1.2 SWZ Zamawiający określił wymagania dotyczące
doświadczenia osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia. Dla osób
wskazanych w punktach:
• 1.1.2.1 (Kierownik Projektu)
• 1.1.2.3 (Programista Camunda)
• 1.1.2.4 (Administrator OpenShift)
• 1.1.2.5 (Programista Java Enterprise Edition)
• 1.1.2.6 (Analityk systemowy)
• 1.1.2.7 (Analityk GIS)
• 1.1.2.8 (Architekt rozwiązań EJB, JEE, BPM, mikrousługowych)
• 1.1.2.9 (Architekt rozwiązań GIS)
Zamaw
iający wymaga aby osoby te legitymowały się doświadczeniem przy realizacji
zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.1 SWZ – co oznacza m.in. powiązanie ich
doświadczenia z liczbą użytkowników systemu referencyjnego. Jest to wymaganie
niezrozumiałe i nieadekwatnie zawężające potencjalny zakres osób dysponujących
niezbędnym doświadczeniem. (…)
Żądanie:
n
akazanie modyfikacji SWZ w taki sposób, aby wymagane doświadczenie osób był
niezale
żne od liczby użytkowników systemu.
Zarzut I.2.iii. Programista i Analityk Camunda
…) Oprogramowanie Camunda jest oprogramowaniem służącym do budowania rozwiązań
klasy
BPM (Business Process Management), pozwalających na zarządzania procesami
z użyciem BPMN (Business Process Modeling Notation na etapie projektowania procesów).
Jest to jedno z
wielu rozwiązań z tego zakresu. Można wskazać co najmniej kilka równie
nowoczesnych i
popularnych produktów o podobnym zakresie, dostępnych na rynku i
z powodzeniem
używanych w projektach o różnej skali, w tym przykładowo takie rozwiązania
jak: (
…) Ponadto zgodnie z wiedzą Comarch oprogramowanie to nie jest używane w
systemach produkc
yjnych wchodzących w skład systemów będących przedmiotem
niniejszego
postępowania. (…)
Żądanie:
nak
azanie Zamawiającemu:
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
1. Usuni
ęcie w całości wymagań dotyczących Camunda zarówno w zakresie wymaganego
doświadczenia personelu, jak też z kryteriów oceny ofert.
lub,
2. Wprowadzenie zapisów dopuszczających specjalistów o analogicznym doświadczeniu
w innych produktach podobnej klasy jak Camunda.
Zarzut I.2.iv.
wymaganie przez Analityka GIS znajomości w zakresie rozwiązań LIDS
(pkt. 1.1.2.7.2);
…) Asseco Poland S.A. – który jest obecnym wykonawcą umowy o udzielenie zamówienia
publicznego na ut
rzymanie i rozwój systemu SIA, jest jedynym przedstawicielem producenta
oprogramowania LIDS (Asseco Central Europe) na Polskę. (…) W tej sytuacji oczywistym
jest, że pozostali wykonawcy, poza Asseco są w gorszej sytuacji, bowiem Asseco ma dostęp
do os
ób ze znajomością swojego oprogramowania, a pozostali wykonawcy nie. (…)
Żądanie:
nakazanie usunięcia wymagania, by Analityk GIS posiadał znajomość rozwiązania LIDS.
Zarzut II.i. Kryterium oceny ofert -
doświadczenie Programisty i Administratora
Camund
…) Oprogramowanie Camunda jest oprogramowaniem służącym do budowania rozwiązań
klasy
BPM (Business Process Management), pozwalających na zarządzania procesami
z użyciem BPMN (Business Process Modeling Notation na etapie projektowania procesów).
Jest to jedno z
wielu rozwiązań z tego zakresu. Można wskazać co najmniej kilka równie
nowoczesnych i
popularnych produktów o podobnym zakresie, dostępnych na rynku i
z powodzeniem u
żywanych w projektach o różnej skali, w tym przykładowo takie rozwiązania
jak: (
…) Ponadto zgodnie z wiedzą Comarch oprogramowanie to nie jest używane w
systemach
produkcyjnych wchodzących w skład systemów będących przedmiotem
niniejszego
postępowania. (…) Ponadto powyższe narusza art. 242 ust. 2 pkt 5 PZP -
ponieważ dysponowanie osobami posiadającymi kwalifikacje zawodowe w zakresie
oprogramowania Camunda nie ma znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia.
…)
Żądanie: nakazanie Zamawiającemu:
1. Us
unięcie w całości wymagań dotyczących Camunda zarówno w zakresie wymaganego
doświadczenia personelu, jak też z kryteriów oceny ofert.
lub,
2. Wprowadzenie zapisów dopuszczających specjalistów o analogicznym doświadczeniu
w innych produktach podobnej klasy jak Camunda.
Zarzut II.ii. Kryterium oceny ofert
– deklarowany czas przekazania oprogramowania
Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych
…) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że wprowadzone kryterium jest kryterium
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
pozornym, przy jednoczesnym zna
czącym wpływie na finalną ocenę ofert z następujących
powodów:
Zamawiający zamierza przyznać punkty za zadeklarowany czas zrealizowana jednego z
etapów pośrednich cyklu wytwórczego oprogramowania, który ze względu na określony
r
ównież przez Zamawiającego cykl instalacji produkcyjnej nie przekłada się na termin
możliwego wykorzystania wykonanego oprogramowania na środowisku produkcyjnym.
Taki sam (lub nawet większy) wpływ na faktyczną datę możliwości produkcyjnego
wykorzystania dostarczanego oprogramowania ma ko
relacja pomiędzy datą zakończenia
tes
tów akceptacyjnych, a datą dostępnego okna instalacyjnego (w zależności od dnia
tygodnia może to być od 2 do 3 dni roboczych, podczas gdy Zamawiający zamierza dla
Tabeli 1, Tabeli 2, Tabeli 3 i Tabeli 4 punktowa
ć już „przyspieszenia” jedno, dwu i
trzydniowe przekazania oprogramowania do te
stów).
Zamawiający nie zachował żadnej logiki w określaniu progów pomiędzy punktowanymi
„przyspieszeniami” – w jednym z zakresów jest to 9% czasu realizacji, w drugim 20%, dla
trzech pa
r zakresów ilości dni przyspieszenia są identyczne. Odwołującemu nie jest
znana metodyka zarządzania procesem rozwoju oprogramowania, która uzasadniałaby
tego rodzaju niekonsekwencję.
Zamawiający zamierza przyznać maksymalnie 21 punktów za deklarację średnio 12%
skrócenia czasów realizacji jednego z pośrednich (sic!) z etapów realizacji modyfikacji
utrzymywanego systemu.
Żądanie:
nakazanie usunięcia punktu 1.4 z Rozdziału XI SIWZ i wprowadzenia przez Zamawiającego
adekwatnej korekty w punktacji pozos
tałych kryteriów oceny ofert oraz arbitralne narzucenie
racjonalnych terminów przekazania oprogramowania do testów akceptacyjnych.
Zarzut III.i. LIDS -
oprogramowanie produkcji spółki z GK Asseco
W ramach realizacji przedmiotu zamówienia, obowiązkiem Wykonawcy będzie m.in.
zapewnie
nie na własny koszt środowiska testowego oraz developerskiego. (…) W skład obu
tych środowisk wchodzi oprogramowanie LIDS, którego właścicielem jest Asseco Central
Europe, wchodzące w skład grupy kapitałowej Asseco (…) Opisane fakty prowadzą do
sytuacji, w
której przed każdym potencjalnym Wykonawcą, będzie stała konieczność zakupu
oprogramowania LIDS od jednej ze spółek grupy Asseco, w celu złożenia oferty konkurującej
cenowo z inną spółką z tej grupy kapitałowej. Stanowi to poważne ograniczenie konkurencji,
poprzez nieuprawnion
e preferowanie spółek grupy kapitałowej Asseco. Grupa kapitałowa
Asseco będzie miała zarówno wpływ na cenę ofert konkurencji w przedmiotowym
postępowaniu, jak również na dobór konkurencji poprzez odmówienie sprzedaży licencji na
oprogramowanie LIDS, kt
órego właścicielem jest Asseco CE. (…)
Żądanie Odwołującego - nakazanie dokonania następujących zmian w SWZ:
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Zapewnienie przez Zamawiającego licencji do środowisk deweloperskiego oraz testowego
w zakresie licencji na oprogramowanie LIDS,
którego właścicielem jest firma Asseco CE
wchodząca w skład grupy kapitałowej Asseco. Mogłoby to nastąpić np. poprzez
wyłączenie z postępowania licencji na oprogramowania LIDS, gdyż jedynym ich dostawcą
jest firma Asseco CE i zakupienie
ich w odrębnym postępowaniu.
Alternatywn
ie w przypadku nieuwzględnienia żądania nr 1:
Podanie przez Zamawiającego w SWZ pełnej specyfikacji licencji LIDS, umożliwiających
realizację zamówienia, w szczególności nazw modułów, typu (sposobu licencjonowania) i
ilości licencji z aktualnej oferty producenta (Asseco CE), dla każdego z modułów LIDS
niezbędnych do zbudowania wszystkich środowisk koniecznych do realizacji usług
(developerskich i testowych
– w tym umożliwiających przeprowadzenie testów
wydajn
ościowych zgodnie z wymaganiami zawartymi we wzorze Umowy), oraz
Dodanie do formularza cenowego odrębnej pozycji zawierającej koszt oprogramowania
LIDS
– w celu ujawnienia kosztów wykonawców w tym zakresie oraz - wraz
z
wyodrębnieniem tego kosztu – żądanie wprowadzenia odrębnego kryterium oceny ofert
kosztowego z przydaniem mu takiego znaczenia, aby koszt niezbędnego do realizacji
Umowy oprogramowa
nia LIDS, produkcji Asseco CE, był neutralny dla porównania i
oceny ofert
różnych oferentów (w tym spółek z grupy Asseco) i nie powodował
faworyzowania obecnego wykonawcy.
Zarzut III.ii.
Podręcznik IFPUG – opracowywanie wymagań do zleconej modyfikacji
ma być wykonywane przez Wykonawcę
Zarzut dotyczy wprowadzonej w Podręczniku zasady, iż opracowywanie wymagań do
zleconej
modyfikacji ma być wykonywane przez (i tylko przez) Wykonawcę. (…) Wymagania
precyzuje Zamawiający i w pierwszej kolejności opisuje je w Zapotrzebowaniu na
Modyfikację. W kolejnym kroku wymagania te są weryfikowane, zmieniane,
doprecyzowywane i uszc
zegóławiane. Próba stworzenia Szczegółowego Opisu Wymagań
przez samego tylko Wykona
wcę doprowadziłaby do sytuacji po pierwsze błędogennej
Wykonawca nie wie jakie są potrzeby zmian procesu biznesowego, którego bazę stanowią
stawiane wymagania ), po drugie
ryzkownej, że wymagania będą niepełne i niekompletne
nawet pomimo wielkiej woli Wy
konawcy, aby sprecyzować je w sposób możliwie najlepszy,
z uwagi na brak posiadanej
wiedzy w temacie zamysłu wprowadzanej zmiany. W obu
przypadkach wykonana modyfikacja
nie będzie spełniała oczekiwań Zamawiającego i
doprowadzi do kosztownego procesu zmiany. (
…)
Żądanie Odwołującego – o nakazanie zmiany zapisu
z pkt 2.4 cyt. "2.4. Po złożeniu Zapotrzebowania na Modyfikację, w terminie nie dłuższym niż
7 Dni Roboczych od dnia przekazania Z
apotrzebowania na Modyfikację, Wykonawca
sporządzi Szczegółowy Opis Wymagań (SOW) wg. wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 J do
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Umowy, który będzie podstawą do złożenia Propozycji."
na zapis cyt. "2.4. Po z
łożeniu Zapotrzebowania na Modyfikację, w terminie nie dłuższym niż
7 Dni
Roboczych od dnia przekazania Zapotrzebowania na Modyfikację, strony uzgodnią
Szczegółowy Opis Wymagań (SOW) wg. wzoru stanowiącego Załącznik nr 4J do Umowy,
kt
óry będzie podstawą do złożenia Propozycji."
Zarzut III.iii
. Podręcznik IFPUG – nieokreślone normy i standardy IT
…) Z żadnej części rozdziału 3.2 załącznika 4K, jak również z treści samego załącznika 4K
jak i reszty SWZ nie wynika jakie konkretnie normy i st
andardy Zamawiający ma na myśli.
Z treści rozdziału 3.2 załącznika 4k nie sposób zatem wywnioskować w jaki sposób
wymienione
w nim elementy miałyby być uwzględnione w wycenie. W szczególności nie
przywołano w SWZ żadnych norm ani nie określono w załączniku 4K jak uwzględnić i
w jakim stopniu takie
elementy (które jakoby normy te miałyby określać) jak na przykład: (…)
Żądanie Odwołującego – nakazanie modyfikacji treści rozdziału 3.2 załącznika 3k do wzoru
umowy poprzez:
1) w
ykreślenie sformułowania „Normy te muszą być co najmniej zgodne, w danym obszarze,
ze standardami i dobrymi praktykami obwiązującymi na rynku IT.” jako nieprecyzyjnego,
wykreślenie zdania: „W/w normy wynikają z dokumentacji, kodu źródłowego oraz sposobu
dz
iałania oprogramowania, którego rozwój jest przedmiotem Umowy” jako wskazującego
na źródło norm w bliżej nieokreślonym niezdefiniowanym zakresie dokumentacji,
wykreślenie zdania: „W obszarach, w których, zgodnie z powyższym akapitem w/w
pozostają nieokreślone, obowiązującymi są normy wynikające ze standardów i dobrych
praktyk
obwiązujących na rynku IT.” Jako wskazującego nieokreślone i nienazwane
standardy i dobre praktyki,
wprowadzenie do rozdziału 3.2 załącznika 4K enumeratywnego wykazu norm i
standar
dów zdefiniowanych przez organizacje normalizacyjne, branżowe lub
międzynarodowe (np. IEC/ISO, PKN, ITU), publicznie dostępnych i określonych przez
wskazanie konkretnego tytułu, nazwy standardu lub numeru normy.
Zarzut III.iv.
Testy wydajnościowe na własnych środowiskach testowych lub za zgodą
Zamawi
ającego – na Środowiskach Pomocniczych
…) A. Zamawiający wymaga od wykonawcy zbudowania kolejnego środowiska testowego
umożlwiającego raz na 6 miesięcy pełne odtworzenie SI na podstawie kopii zapasowych.
Pragniemy za
uważyć, że pełne odtworzenie SI na podstawie kopii zapasowych może
po
wodować konieczność udostępnienia dla tej operacji znacznie większego środowiska
testowego pod względem ilości infrastruktury teleinformatycznej oraz licencji
oprogramowania firm trzecich ( np. Oracle, LI
DS ) niż zakładane środowisko testowe
niezbędne do realizacji bieżących zadań wymaganych w punktach 3.1.5 i 3.1.5.2 załącznika
nr 7. Pomimo dostarczenia w ramach dokumentacji
przetargowej dokładnych informacji co
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
do posiadanego środowiska informatycznego SI, Wykonawca inny niż obecnie wykonujący
poniższe usługi musi celem zabezpieczenia się przed potencjalnymi nieokreślonymi
problemami dokonać przewymiarowania środowiska testowego do tego wymagania.
Dodatkowo Zamawiający potwierdza również konieczność zbudowania odpowiedniej
wie
lkości środowiska testowego wymaganiami punktu 2.1.1.23 poprzez konieczność
przeprowadzenia testów wydajnościowych skalowalnych do Środowiska Produkcyjnego. Jak
dużo zasobów sprzętowych oraz oprogramowania firm trzecich owe środowiska testowe
będą wymagały to każdy z wykonawców musi sam estymować na podstawie załącznika
nr 10
– Opis Środowisk. Jak duży jest to koszt. Odwołujący już po raz trzeci bierze udział w
niniejszym ofertowaniu dla niniejszego p
rzedmiotu zamówienia i za każdym razem koszt
zakupu samego oprogramowania firm trzecich (tylko Oracle, LIDS, Red Hat) i to dla
środowisk wymaganych zapisami punktu 3.1.5 i 3.1.5.2 przekracza kwotę kliku milionów
złotych netto. A należy podkreślić że te środowiska mają relatywnie mniejsze wymagania co
do wielkości czyli ilości sprzętu i oprogramowania. Nie ma też możliwości świadczenia usług
dla wymagań punktów 2.1.1.22 i 2.1.1.23 przez środowiska testowe czy developerskie
wymagane zapisami punktu 3.1.5 i 3.
1.5.2 gdyż te środowiska służą do bieżącej obsługi
Grupy Usług Utrzymania Środowisk, Grupa Usług Zapewnienia Jakości czy Grupy Usług
Administracji Systemem Informatycznym.
B. Zamawiający w ramach wymagań punktów 2.1.1.22 i 2.1.1.23 umożliwia bez podania
pr
ecyzyjnych zapisów wystąpienia takowych przypadków, udzielenia zgody na realizacje
wymienionych w niniejszych punktach usług na Środowiskach Pomocniczych
Zamawiającego. Jako pochodną opisu zarzutu wcześniejszego nie trudno wywnioskować że
potencjalnie inni wykonawcy przedmio
tu zamówienia niż obecny, nie jest w stanie
precyzyj
nie określić kiedy może zaistnieć przypadek lub przypadki które to spowodują
możliwość wykorzystania Środowisk Pomocniczych Zamawiającego. Jak nie trudno
wywnioskować z wcześniejszych zapisów niniejszego zarzutu wykorzystanie Środowisk
Pomocniczych Zamawia
jącego daje obecnemu Wykonawcy znaczące oszczędności, które to
mogą mieć wpływ na wycenę całościową Oferty w stosunku do pozostałych Oferentów. (…)
Żądanie Odwołującego – nakazanie modyfikacji:
zapisów wymagań punktów 2.1.1.22 czy 2.1.1.23 tak, aby wymaganie posiadania przez
wykonawcę środowisk testowych do realizacji usług zapisanych w wymaganiach niniejszych
punktów, lub też jego brak, było jednoznacznie określone n.p. poprzez:
a) usun
ięcie słów „własnych”, „lub za zgodą” oraz „na” nadając im brzmienie jak poniżej
2.1.1.22 co najmniej raz na 6 miesięcy na środowiskach testowych Zamawiającego –
Środowiskach Pomocniczych, wykonanie testów pełnego odtworzenia SI na podstawie kopii
zapasowych
oraz
Dokumentacji
oraz
przedstawienie
Zamawiającemu
raportu
dokument
ującego przebieg i wyniki testów;
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
2.1.1.23 co najmniej raz na 6 miesięcy przeprowadzanie, na środowiskach testowych
Zamawiającego – Środowiskach Pomocniczych, testów wydajnościowych skalowalnych do
Środowiska Produkcyjnego oraz przedstawienie Zamawiającemu raportu dokumentującego
przebieg
i wyniki testów;
lub
b) usunięcie słów „lub za zgodą Zamawiającego – na Środowiskach Pomocniczych” nadając
im brzmienie jak poniżej oraz podanie minimalnych wymagań odnośnie środowiska
testow
ego niezbędnego do realizacji usług zapisanych w punktach 2.1.1.22 i 2.1.1.23
2.1.1.22 co najmniej raz na 6 miesięcy na własnych środowiskach testowych, wykonanie
testów pełnego odtworzenia SI na podstawie kopii zapasowych oraz Dokumentacji oraz
przedstawi
enie Zamawiającemu raportu dokumentującego przebieg i wyniki testów;
2.1.1.23 co najmniej raz na 6 miesięcy przeprowadzanie, na własnych środowiskach
testowych,
testów wydajnościowych skalowalnych do Środowiska Produkcyjnego oraz
przedstawienie Zamawia
jącemu raportu dokumentującego przebieg i wyniki testów;
Zarzut IV.i
. Zawieszanie Grupy Usług G1
…) Wprowadzenie przez Zamawiającego mechanizmu zawieszania świadczenia usług oraz
powiązanego z nim zawieszania wynagrodzenia Wykonawcy, uniemożliwia racjonalną
k
alkulację ceny w zakresie grupy usług G1. Zawieszenie świadczenia usług:
• może być przez Zamawiającego stosowane arbitralnie i jednostronnie,
• wprowadzone przez Zamawiającego bez związku z jakością świadczonych usług,
• może być prowadzone na dowolny okres w trakcie trwania umowy (od trzech miesięcy, do
pełnego okresu trwania umowy),
• nie ma przypisanej żadnej procedury jakościowej wznowienia utrzymania (a więc
środowiska mogą być po wznowieniu przekazane Wykonawcy w zupełnie innym stanie, niż
je pozosta
wił).
Ponadto w okresie zawies
zenia Grupy Usług G1, Zamawiający chce zagwarantować sobie
możliwość korzystania z Usługi G1U1 w nieznanym Wykonawcy zakresie czasowym, dla
kt
órej zdefiniował sposób rozliczenia Time&Material, wyliczany w oparciu o procent
ryc
załtowej ceny usługi.
Takie za
pisy umowne uniemożliwiają prawidłową kalkulację ceny za usługę, ponieważ
Oferenci
nie wiedzą, czy mają przyjąć stawki miesięczne ryczałtowe (a jeśli tak, to dla
jakiego czasu trwania u
sług), czy też przyjąć, że Zamawiający będzie korzystał z usług „na
żądanie” i rozliczał je tylko za realnie wykorzystany czas, a tym samym skalkulować cenę
miesięczną tak, jakby usługa G1U1 generowała 100% obciążenie niezbędnego zespołu w
ciągu wszystkich dni miesiąca (co z kolei jest niezgodne z tygodniowym cyklem życia
sys
temów będących przedmiotem Umowy). Różnice w wysokości tak określonej ceny mogą
być kilkukrotne. Dodatkowo – Oferenci nie będą mogli nawet przyjąć jakiejś kombinacji
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
powyższych podejść, ponieważ zapisy umowy nie dają żadnych podstaw do przyjmowania
jakichkolwiek
racjonalnych proporcji pomiędzy usługami świadczonymi w jednym i drugim
trybie. (
…)
Żądanie Odwołującego - Odwołujący wnosi o nakazanie:
• usunięcie ze wzoru umowy punktów 3.7 i 3.7.1, a tym samym usunięcie z umowy
możliwości zawieszania świadczenia grupy usług G1.
• Usunięcie ze wzoru umowy pkt 15.9. fragmentu „lub zawieszenia przez Zamawiającego
jednej z Grup Usług lub wszystkich Grup Usług.”
• Usunięcie ze wzoru Umowy wszelkich odniesień do okresu zawieszenia świadczenia Usług
lub Grupy Us
ług.
Zarzut IV.ii
. Odpowiedzialność za błędy poprzednika
…) Zawarte w pkt 6.14 i 6.15 wymagania obligują Wykonawcę do świadczenia usług
utrzymania systemu także w stosunku do tych elementów Systemu co do których
Wykonawca nie otrzyma
ł informacji niezbędnych do ich naprawy, jak i w stosunku do tych,
które są wadliwe nawet pomimo tego, że Wykonawca zgłosił taką sytuację Zamawiającemu.
Taka konstrukcja zapisów umowy może prowadzić do sytuacji, w której Wykonawca
zob
owiązany będzie do świadczenia niemożliwego do spełnienia. Jeżeli bowiem System
Informatyczny będzie posiadał wadę, która jest obiektywnie niemożliwa do naprawienia
przez doty
chczasowego Wykonawcę (np. w skutek wady projektowej popełnionej na
początku tworzenia architektury systemu, czy też wskutek zastosowania niewłaściwych
rozwiązań technicznych) i wada ta zostanie zgodnie z zapisami pkt. 6.14 zgłoszona przez
nowego Wykonawcę Zamawiającemu, to i tak na mocy zapisu pkt 6.14 i 6.15 nowy
w
ykonawca będzie zobowiązany do jej usunięcia (choć będzie to niemożliwe obiektywnie).
Wykon
awca będzie na mocy umowy zobowiązany do niemożliwego świadczenia w
przypadku jego nie spełnienia zostaną na niego nałożone kary umowne. Analogiczna
sytuacja
może mieć miejsce w przypadku braku przekazania istotnych informacji
niezbędnych do naprawy systemu. (…)
Żądanie Odwołującego – nakazanie zmiany treści pkt 6.14 i 6.15 wzoru umowy w
następujący sposób (wnioskowane usunięcia zaznaczono przekreśleniem tekstu,
uzupe
łnienia kursywą):
„6.14. Wykonawca w trakcie Okresu Przejściowego jest zobowiązany do weryfikacji, czy
przejmowany przez niego System Informatyczny nie posiada wad i czy poprzedni
wykonawca przeka
zał Wykonawcy wszelkie informacje, które będą potrzebne do należytego
świadczenia Usług. Jeżeli Wykonawca stwierdza istnienie wady lub brak informacji, które są
potrzebne do należytego świadczenia Usług, to jest zobowiązany, aby w trakcie Okresu
Przejściowego zgłosić taki brak Zamawiającemu oraz żądać usunięcia wady lub
dostarczenia informacji potrzebnych
do należytego świadczenia Usług od poprzedniego
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
wykonawcy. Nieusunięcie wad lub niedostarczenie informacji, o których mowa w poprzednim
zdaniu, nie zwalnia Wykonawcy
zwalnia Wykonawcę ze zobowiązania do należytego
świadczenia Usług.
6.15. Strony zgodnie p
ostanawiają, że brak zgłoszenia żądań usunięcia wady lub
dostarczenia informacji potwierdza przekazanie Wykonawcy Systemu Informatycznego wraz
ze wszystkimi informacjami (w tym Dokumentacją) w stanie, który umożliwia należyte
świadczenie Usług po Okresie Przejściowym. Po zakończeniu Okresu Przejściowego
Wykonawca jest odpowiedzialny za wszelkie wady Systemu Informatycznego i
Dokumentacji.
Po zakończeniu Okresu Przejściowego Wykonawca staje się odpowiedzialny
również za te wady lub braki informacji, które zostały zgłoszone przez Wykonawcę zgodnie
z punktem 6.1
4 Umowy i nie zostały usunięte przez Zamawiającego lub poprzedniego
wykonawcę.”
Zarzut IV.iii
. Kumulacja kar umownych z tytułu jednego zdarzenia
…) Odwołujący wskazuje, że regulacje umowne w zakresie kar umownych nie powinny
dop
rowadzać do nieuprawnionej kumulacji kar umownych naliczanych z tytułu wystąpienia
tych samych okoliczności. (…) W świetle powyższego, kumulację kar umownych naliczanych
na podstawie tego samego zdarzenia
należy uznać za niedopuszczalną, zaś obciążenie
dwu
krotną karą umowną za tę samą okoliczność - za sprzeczne z naturą odpowiedzialności
odszkodowawczej (art. 3531 w zw. 471
KC w zw. z art. 483 § 1 KC). (…)
Żądanie: Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany wzoru umowy
poprzez wykreślenie możliwości kumulacji kar umownych.
Zarzut IV.iv. Pozorna limitacja kar
…) Zamawiający we wzorze umowy przewidział limitację odpowiedzialności Wykonawcy
z tytułu kar umownych w wysokości znacznie przekraczającej wysokość Wynagrodzenia
przysługującego Wykonawcy, a nadto odnoszącej się do wartości wynagrodzenia brutto,
a nie netto:
− 120% łącznego wynagrodzenia brutto – w odniesieniu do kar umownych w związku
z
Umową, w tym z umową powierzenia przetwarzania danych osobowych;
− 300% miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego brutto dla danej grupy Usług – z tytułu
kar umownych za świadczenie Usług z danej grupy Usług, z wyłączeniem Usługi Integracji i
Certyfikacji.
− 150% wartości brutto zleconej Modyfikacji lub Zlecenia Operacyjnego lub Certyfikacji,
których kary umowne dotyczą – w przypadku Usługi Modyfikacji, Usługi Zlecenia
Operacyjnego i Usługi Integracji i Certyfikacji.
…) Wprowadzenie limitacji kar umownych w takiej wysokości ma nadto ma wpływ na
wyższą cenę ofert Wykonawców. (…)
Żądanie - Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany wzoru umowy
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
poprzez:
obniżenie odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu kar umownych i wprowadzenie
odpowiedzial
ności Wykonawcy z tytułu kar umownych w następujących wysokościach:
− 50% łącznego wynagrodzenia netto – w odniesieniu do kar umownych w związku
z
Umową, w tym z umową powierzenia przetwarzania danych osobowych;
− 50% miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego netto dla danej grupy Usług - z tytułu kar
umownych za świadczenie Usług z danej grupy Usług, z wyłączeniem Usługi Integracji i
Certyfikacji.
− 50% wartości netto zleconej Modyfikacji lub Zlecenia Operacyjnego lub Certyfikacji,
kt
órych kary umowne dotyczą – w przypadku Usługi Modyfikacji, Usługi Zlecenia
Operacyjnego i Usługi Integracji i Certyfikacji.
Zarzut IV.v.
limit łącznej odpowiedzialności Zamawiającego z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania niniejszej Umowy do wysokości 10% wartości wynagrodzenia netto
Wykonawcy.
Zgodnie z ust. 10.12. wzoru umowy, „Łączna odpowiedzialność Zamawiającego z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania niniejszej Umowy, w tym w przypadku zwłoki
wierzycielskiej, n
ie może przekroczyć 10% wartości wynagrodzenia netto określonego
w punkcie
8.1 Umowy”.
Co za tym idzie, na gruncie postanowień umownych istotnie ograniczona jest możliwość
dochodzenia i eg
zekwowania od Zamawiającego nawet uzasadnionych roszczeń
wykonawcy.
Świadczy o tym wprowadzony limit. Nawet uzasadnione i dowiedzione
roszczenie Wykonawcy
np. odszkodowawcze lub o zapłatę wynagrodzenia zostanie „ucięte”
do wysokości wprowadzonego limitu. Powyższe wprost prowadzi do naruszenia zasady
r
ówności stron stosunku cywilnoprawnego, przekroczą rażąco granicę swobody umów oraz
wprost narusza kompensacyjne zasady
odpowiedzialności odszkodowawczej, których celem
jest pokrycie szkody w pełnej wysokości.
Żądanie: Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu usunięcia przedmiotowego
ograniczenia.
Zarzut IV.vi
. rażąco wygórowane kary umowne
…) Kary umowne w takiej wysokości muszą zostać uznane za rażąco wygórowane.
Wskutek
ustanowienia kary umownej na tak wysokim pułapie, zachwiana zostaje relacja
po
między wysokością wynagrodzenia za wykonanie zobowiązania, a wysokością
zastrze
żonej kary umownej. W takiej sytuacji wątpliwy zostaje także stosunek wysokości
zastrzeżonej kary umownej do wysokości szkody doznanej przez Zamawiającego (brak
szkody jest bowiem j
edną z przesłanek miarkowania zastrzeżonych kar umownych).
Wskazujemy, że zwyczajowo w kontraktach handlowych, w tym przede wszystkim
kontraktach publicznych z zakresu branży IT, kary umowne za zwłokę w odniesieniu do
terminów realizacji umowy są ustanawiane w stosunku do co najmniej setnych części
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
procenta wynagrodzenia. Kary umowne w zastrze
żonej wysokości nie spełniają żadnej
funkcji tego rodzaju zastrzeżenia umownego, poza ewentualnie istotnie wynaturzoną funkcją
represyjną. Z pewnością zaś takie kary umowne ani nie służą zmotywowaniu Wykonawcy,
ani
– tym bardziej – naprawieniu szkód, jakich doznać mógł Zamawiający. Odwołujący
wskazuje, że poziom kar umownych nie może być dowolny, nadto kara umowna nie może
być narzędziem służącym wzbogaceniu wierzyciela.
Żądanie: Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany wzoru umowy
poprze
z obniżenie kar umownych co najmniej o połowę ich aktualnej podstawy.”
Pismami z dnia 16 i 17.12.2021 r.
następujący wykonawcy zgłosili przystąpienia:
1) wykonawca Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzesz
ów, zgłaszający
pr
zystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3587/21 oraz KIO
3589/21 po stronie odwołującego,
2) wykonawca DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa,
zgłaszający przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3579/21 oraz
KIO 3589/21 po stronie o
dwołującego,
3) wykonawca
Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, zgłaszający
przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3579/21 oraz KIO
3587/21 po st
ronie odwołującego.
Iz
ba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie.
Pismami z dnia 27.12.2021 r.
zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których
poinformował, że:
uwzględnia zarzuty nr 9, 12, 14, 15, 22 i 23 podniesione w odwołaniu odwołującego
Asseco, w
pozostałym zakresie wnosi o oddalenie tego odwołania,
wnosi o oddalenie w całości odwołania wniesionego przez odwołującego DXC,
uwzględnia zarzuty nr I.1.i oraz I.1.ii podniesione w odwołaniu odwołującego Comarch,
w poz
ostałym zakresie wnosi o oddalenie tego odwołania.
J
ednocześnie zamawiający poinformował, że w związku z zarzutami podniesionymi we
wszystkich trzech
odwołaniach, zamierza dokonać określonych modyfikacji swz.
Pismem z dnia 30.12.2021 r. z
amawiający poinformował o dokonaniu zmian swz
zapowiedzianych w odpowied
ziach na odwołania oraz o przekazaniu Urzędowi Publikacji
Unii Europejskiej informacji o tych zmianach
, które wymagają zmiany ogłoszenia
o zamówieniu. Pismem z dnia 14.01.2022 r. i 27.01.2022 r. zamawiający przekazał
odpowiedzi udzielone
w międzyczasie na pytania wykonawców.
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Pismami z dnia 28.12.2021 r., 31.12.2021 r. i 03.01
.2022 r. odwołujący przekazali
swoje stanowiska w sprawie:
1) Asseco poinformo
wał, że cofa zarzuty nr 4, 11, 13 i 21 i wnosi o umorzenie postępowania
odw
oławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zarzutów 6, 10, 16 i 18
z uwagi na wprowadzone zmiany swz,
DXC poinformował, że cofa zarzuty nr 17 i 18 i że nie ma możliwości podjęcia decyzji
co do zarzutów nr 2 i 15 z uwagi na brak dostępu do „Modelu Dziedziny i Projektu
Technicznego Aplikacji IRZplus
”,
Comarch poinformował, że cofa zarzuty nr I.1.iii, I.1.iv, I.1.v., I.2.ii., I.2.iv., III.ii, III.iv, IV.iii.,
IV.iv.
Pismem z dnia 03.01.2022 r.
zamawiający odniósł się do stanowiska odwołującego
Asseco w zakresie umorzenia
postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2
ustawy Pzp oraz w zakresie
niewycofanych zarzutów.
W trakcie rozprawy
odwołujący Asseco dodatkowo oświadczył, że cofa zarzuty nr 5,
8, 17 i 19
, zaś odwołujący DXC oświadczył, że nie cofa zarzutów nr 2 i 15.
Z po
wyższego wynika, że:
1) w odwołaniu Asseco:
▪ zarzuty nr 4, 5, 8, 11,
13, 17, 19, 21 zostały wycofane, co stanowiło podstawę umorzenia
postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp,
▪ zarzuty nr 6, 10, 16, 18 stano
wiły podstawę umorzenia postępowania odwoławczego
w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp,
▪ zarzuty nr 9, 12, 14, 15,
22, 23 zostały uwzględnione przez zamawiającego, co stanowiło
podsta
wę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 3 ustawy Pzp,
w odwołaniu DXC:
▪ zarzuty nr 17, 18
zostały wycofane, co stanowiło podstawę umorzenia postępowania
odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp,
w odwołaniu Comarch:
▪ zarzuty nr I.1.iii, I.1.iv, I.1.v., I.2.ii., I.2.iv., III.ii, III.iv, IV.iii., IV.iv.
zostały wycofane, co
stanowiło podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1
ustawy Pzp,
▪ zarzuty nr I.1.i oraz I.1.ii
zostały uwzględnione przez zamawiającego, co stanowiło
pod
stawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 3 ustawy Pzp.
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Wobec pow
yższego następujące zarzuty podlegały rozpoznaniu przez Izbę:
w odwołaniu Asseco zarzuty nr: 1, 2, 3, 7 i 20,
2) w odwołaniu DXC zarzuty nr: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21,
3) w odwołaniu Comarch zarzuty nr: I.2.i., I.2.iii., II.i., II.ii., III.i., III.iii., IV.i., IV.ii., IV.v., IV.vi.
W
zakresie ww. zarzutów w trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje
stanowiska.
Kraj
owa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępujących złożone na piśmie i podane do
protok
ołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejn
ości Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. i
stnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynno
ści i zaniechania
zamawiającego.
Ponadto Izba stwie
rdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Odnosząc się do kwestii spornej pomiędzy zamawiającym a odwołującym Asseco co
do
zarzutów nr 6, 10, 16, 18 z odwołania o sygn. akt KIO 3579/21, należy zauważyć, że
zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp
obowiązującym od 01.01.2021 r., Izba umarza
pos
tępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze
postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W przedmiotowej
sprawie zamawiający dokonał zmian postanowień swz w zakresie objętym zarzutami nr 6,
10, 16 i 18 w taki
sposób, który - choć nie jest całkowicie zgodny z żądaniami odwołującego -
powoduje,
że postanowienia te straciły treść i sens, z powodu których zostały zaskarżone.
Powyższe oznacza, że czynności, wobec których zostało wniesione odwołanie (w zakresie
objętym zarzutami nr 6, 10, 16 i 18), na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieją.
Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskar
żenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła
ro
zpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy Pzp. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze staje się zbędne,
gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania
odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp (por. KIO 2634/21, KIO 3142/21).
Dlatego też Izba umorzyła w ww. zakresie
postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt
KIO 3579/21.
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Odw
ołanie Asseco
o sygn. akt KIO 3579/21:
Zarzut nr 1.
Zamawiaj
ący określił m.in. następujące kryteria oceny ofert:
▪ Deklarowany Cz
as Realizacji Błędu Krytycznego / Waga: 8%,
Deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych /
Waga: 21%.
Zamawiający nie określił sposobu weryfikacji tych kryteriów. Zdaniem odwołującego Asseco
mają one charakter pozorny, ponieważ zamawiający będzie je mógł ocenić wyłącznie na
podstawie deklaracji wykonawców, są one zatem nieweryfikowalne na etapie oceny ofert.
Odwołujący powołuje się na wyroki Sądu Okręgowego w Warszawie: z dnia 18.12.2020 r.
o sygn. akt XXIII Ga 1350/20 oraz z dnia 23.06.2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 35/21
, w których
stwierdzono
niedopuszczalność określania kryteriów oceny ofert w sposób uniemożliwiający
ich weryfi
kację przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający natomiast
zwraca uwagę, że ww. wyroki zapadły w poprzednim stanie prawnym, tj. w oparciu o treść
art. 91 ust. 2d ustawy
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.),
podczas gdy
w przedmiotowym postępowaniu ma zastosowanie art. 240 ust. 2 ustawy Pzp,
którego treść nie jest identyczna z treścią poprzednio obowiązującego art. 91 ust. 2d.
Należy zatem przytoczyć oba ww. przepisy:
Zgodnie z ww. art. 91 ust. 2d ustawy Pra
wo zamówień publicznych obowiązującym do
dnia 31.12.2020 r.:
2d. Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały,
umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców.
Zgodnie z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp
obowiązującym od dnia 01.01.2021 r.:
2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mo
gą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej
swobody wyboru najkorzystniej
szej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie
poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji
przedstawianych w ofertach.
Por
ównując oba przepisy należy zauważyć, że w art. 91 ust. 2d mowa jest
o
„sprawdzeniu informacji przedstawianych przez wykonawców”, natomiast w art. 240 ust. 2
o
„weryfikacji i porównaniu poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na
podstawie informacji przedstawianych w ofertach
”. Przy czym należy stwierdzić, że
„sprawdzenie” i „weryfikacja” są pojęciami tożsamymi, zatem w obu przepisach
ustawodawca wymaga od
zamawiającego weryfikacji (sprawdzenia) w celu dokonania oceny
ofert w ramach kryter
iów oceny ofert. Różnica tkwi w tym, że w art. 91 ust. 2d ustawodawca
wymaga sprawdzenia
„informacji przedstawianych przez wykonawców”, podczas gdy
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
w art. 240 ust. 2
– wymaga sprawdzenia „poziomu oferowanego wykonania przedmiotu
zam
ówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach”. Z tej różnicy zamawiający
wy
wodzi, że na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy (do 31.12.2020 r.) zamawiający
mieli obowi
ązek weryfikować informacje wskazane w ofertach, natomiast na gruncie obecnie
obowiązującej ustawy (od 01.01.2021 r.) zamawiający mają obowiązek weryfikować to co
wykonawca oferuje jedynie w oparciu o informacje zawarte w ofercie, czyli bez weryfikacji
samych informacji.
Izba uznała stanowisko zamawiającego za niewłaściwe. Po pierwsze, należy
zauważyć, że w art. 240 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca przewidział dwie czynności, które
z
amawiający jest zobowiązany wykonać: weryfikację i porównanie. O ile porównanie może
być dokonane na podstawie informacji przedstawionych w ofertach poprzez przeczytanie
pisemnej treści złożonych ofert i wychwycenie różnic między tymi treściami, o tyle nie da się
dokonać w ten sam sposób weryfikacji. Weryfikacja zakłada bowiem zbadanie, czy to co
oferuje wykonawca wpisał w ofercie jest rzeczywiście realne i osiągalne. Gdyby zatem
ustawodawcy chodziło wyłącznie o przeczytanie treści złożonych ofert i wychwycenie różnic
między ich treściami, wystarczające byłoby użycie w przepisie samego tylko słowa
„porównanie”. Skoro ustawodawca zdecydował się jednak na dodanie w przepisie słowa
„weryfikacja”, to znaczy że obowiązkiem zamawiającego jest coś więcej, niż tylko wskazane
wyżej przeczytanie (wzrokowe przejrzenie) treści ofert. Ograniczenie się bowiem tylko do
przeczytania oferty wypaczałoby w istocie sens słowa „weryfikacja”. Tym samym należy
uznać, że końcowa treść art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, tj. „na podstawie informacji
przedstawianych w ofertach” odnosi się jedynie do czynności porównania poziomu
oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, natomiast nie odnosi się do czynności
weryfikacji. Weryfikacja bowiem, jak już wyżej wskazano, nie może polegać wyłącznie na
przeczytaniu oferty, gdyż w takiej sytuacji w istocie nie dochodzi do żadnej weryfikacji
informacji podanych w tej ofercie.
Po drugie
, należy zwrócić uwagę na to, że oba ww. przepisy powinny stanowić
implementację do polskiego porządku prawnego treści dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE, w tym m.in. zawartego w niej art. 67 ust. 4. Zgodnie z tymże
przepisem dyrektywy:
4. Kryteria udzi
elenia zamówienia nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej
nieograniczonej swobody wyboru. Zapewn
iają one możliwość efektywnej konkurencji i
dołączone są do nich specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji
przedstawianych
przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia
zamówienia. W razie wątpliwości instytucje zamawiające skutecznie weryfikują prawidłowość
informacji i
dowodów przedstawionych przez oferentów.
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Również w motywie 92 ww. dyrektywy wskazano: Wybrane kryteria udzielenia
zamówienia nie powinny przyznawać instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody
wyboru oraz powinny zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji, a także
powinny im to
warzyszyć rozwiązania, które pozwalają na skuteczną weryfikację informacji
przedstawianych przez ofer
entów.
Z
treści przepisów dyrektywy wynika zatem, że treść poprzednio obowiązującego
art. 91 ust. 2d
ściśle odpowiada w omawianym zakresie treści przepisów dyrektywy, gdyż
zar
ówno ustawodawca unijny, jak i polski posługiwali się pojęciem „weryfikacji (sprawdzenia)
informacji przedstawianych przez
wykonawców”. Natomiast w obecnie obowiązującym
art. 240 ust. 2 ustawodawca polski
dokonał pewnej korekty w stosunku do przepisów
dyrektywy
polegającej na wprowadzeniu słów: „na podstawie informacji przedstawianych
w ofertach
”. Jak już wyżej wskazano, nawet taka zmiana w treści art. 240 ust. 2 ustawy Pzp
nie powinna p
rowadzić do wniosku, że czynność weryfikacji może być dokonywana
wyłącznie na podstawie przeczytania treści oferty.
Przede wszystk
im jednak należy podkreślić obowiązek dokonywania prounijnej
wykładni przepisów ustawy Pzp wynikający choćby z art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej. Skoro w przepisach
dyrektywy wyraźnie mowa jest o „weryfikacji informacji”
przedstawianych
przez wykonawców, nie zaś o „weryfikacji na podstawie informacji”
przedstawianych przez
wykonawców, to dokonanie prounijnej interpretacji art. 240 ust. 2
ustawy Pzp prowadzi do wniosku,
że zamawiający mają obowiązek weryfikowania, czyli
sprawdzania informacji wskazywanych przez wy
konawców w ofertach w ramach kryteriów
oceny ofert. Innymi s
łowy: w celu dokonania oceny oferty w ramach kryterium oceny ofert
zamawiający mają obowiązek sprawdzenia (zbadania) informacji wskazanych w tym celu
przez
wykonawcę w ofercie, nie mogą zaś jedynie ograniczać się do przeczytania oferty i do
przyznania pun
któw
na podstawie informacji zawartych w ofercie.
Aby taka weryfikacja - nieograni
czająca się jedynie do wzrokowego zapoznania się
z ofert
ami i porównania ich treści - była możliwa, zamawiający musi tak określić kryteria
oceny ofert, aby
były one weryfikowalne przed czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty,
a nie dopiero na etapie realizacji za
mówienia. Stanowisko to znajduje potwierdzenie
w ww. orzecznictwie
Sądu Okręgowego w Warszawie przytoczonym przez odwołującego,
niezależnie od tego, że dotyczy ono poprzednio obowiązującego art. 91 ust. 2d. Wskazana
bowiem
już wyżej wykładnia art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, w tym wykładnia prounijna tego
przepisu
, prowadzi do wniosku, że również art. 240 ust. 2 ustawy Pzp należy rozumieć jako
nakładający na zamawiających obowiązek rzeczywistej weryfikacji informacji zawartych
w ofertach. Kryteria o
ceny ofert muszą być zatem określone w taki sposób, aby weryfikacja
ta była możliwa.
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Powyższe ma też kluczowe znaczenie dla możliwości osiągnięcia celu, dla którego
ustanawiane są kryteria oceny ofert. Celem tym jest bowiem wybór najkorzystniejszej oferty
w świetle wszystkich opisanych w danym postępowaniu kryteriów. Tymczasem opisywanie
kryteriów niemożliwych do zweryfikowania przed wyborem najkorzystniejszej oferty
niejednokrotnie prowadzi do sytuacji,
w której wszyscy wykonawcy wskazują w ofertach takie
same
najwyższe w danym kryterium wskaźniki skutkujące przyznaniem najwyższej liczby
punktów, co powoduje, że oferty te niczym się nie różnią w zakresie nieweryfikowalnych
kryteriów oceny ofert. W efekcie wykonawcy realnie konkurują ze sobą tylko w zakresie
pozo
stałych kryteriów (np. ceny), zaś kryteria nieweryfikowalne stają się pozorne, gdyż
wsz
ystkie oferty otrzymują w tych kryteriach taką samą liczbę punktów. Po pierwsze zatem,
taka pozorna konkurencja nie jest zgodna
z celem opisywania kryteriów oceny ofert. Po
drugie,
powyższego nie zmienia ew. późniejsze nakładanie kar umownych na wykonawcę na
etapie realizacji
umowy, gdyż kary te nie są już w stanie zmienić stanu faktycznego,
w którym za najkorzystniejszą została wybrana oferta, która dopiero na etapie wykonywania
zamówienia okazała się nie być najkorzystniejsza, ze stratą dla wykonawców, którzy nie
uzyskali
zamówienia.
Określone w przedmiotowym postępowaniu kryteria, tj. deklarowany Czas Realizacji
Błędu Krytycznego oraz deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do
T
estów Akceptacyjnych, nie są możliwe do weryfikacji przez zamawiającego przed wyborem
najkorzystniejszej oferty. Zamawiaj
ący może przyznawać punkty w ramach tych kryteriów
jedynie na podstawie oświadczeń wykonawców wskazanych w ofertach. Dopiero na etapie
realizacji zamówienia, w przypadku niedochowania terminów określonych w ofertach,
zamawiający będzie mógł wyciągać konsekwencje wobec wybranego wykonawcy. Natomiast
w trakci
e postępowania ich sprawdzenie jest niemożliwe. Oznacza to, że ww. kryteria oceny
o
fert zostały opisane z naruszeniem art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ nie umożliwiają
weryfikacji, o k
tórej mowa w tym przepisie, tj. weryfikacji informacji przedstawionych
w ofertach przed wyborem najkorzystniej oferty. Dlatego o
dwołanie w zakresie tego zarzutu
zosta
ło uwzględnione i Izba nakazała zamawiającemu usunięcie ww. kryteriów oceny ofert.
Izba nie nakazała zamawiającemu wprowadzenia żadnych nowych konkretnych kryteriów
oceny ofert
w miejsce usuniętych, ponieważ opisanie kryteriów należy do obowiązków
zamawiaj
ącego (art. 240 ust. 1 ustawy Pzp) i to on sam najlepiej zna swoje potrzeby w tym
zakresie.
Stąd też zamawiający może rozdysponować punkty przewidziane w ww. kryteriach
do innych kryteriów bądź opisać nowe kryteria - możliwe do weryfikacji przed wyborem
najkorzystniejszej oferty.
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Zarzut nr 2.
Zamawiający w pkt 2.1.4. wzoru Umowy określił definicję Błędu Krytycznego:
„2.1.4 Błąd Krytyczny – oznacza działanie lub brak działania funkcji użytkownika, które
uniemożliwia co najmniej jednemu użytkownikowi Systemu Informatycznego realizację
przynajmniej jednej funkcjonalności opisanej w analitycznym opisie Systemu
Informatycznego lub minimum 2-krotne przekroczenie czasu odpowiedzi jednej z funkcji
w stosu
nku do parametrów niefunkcjonalnych ustalonych dla tej funkcji”.
Zdan
iem Odwołującego zdefiniowanie Błędu Krytycznego poprzez odniesienie do
braku realizacji co najmniej
jednej funkcjonalności u co najmniej jednego użytkownika, jest
zbyt restrykcyjne w odn
iesieniu do tak wysokiej kategorii błędu, rygorystycznego SLA i
w kontekście systemu informatycznego będącego przedmiotem zamówienia. Dodatkowo
odwołujący podnosi, że w ww. definicji przy określaniu podstawy do rozstrzygania, czy dana
f
unkcja działa poprawnie, zamawiający nie odnosi się do zdefiniowanej w swz Dokumentacji
a używa pojęcia „funkcjonalności opisanej w analitycznym opisie Systemu Informatycznego”,
natomiast przy kryterium wyda
jnościowym nie określa w ogóle, jaki dokument stanowi
podstawę do rozstrzygnięcia, czy w Systemie Informatycznym jest przekroczony czas
odpowiedzi czy nie i jaki ten czas jest wymagany.
Odnosząc się do pierwszego z podniesionych przez odwołującego problemów,
tj.
zdefiniowania Błędu Krytycznego poprzez odniesienie do tylko jednego użytkownika, który
nie
może używać przynajmniej jednej funkcjonalności, przede wszystkim dostrzec należy, że
definicja ta w omawianym zakresie jest jednoznaczna
i wyczerpująca, nie doszło zatem do
naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwo
łujący ocenia ww. definicję jako zbyt restrykcyjną, jednakże należy mieć na
uwadze
cel udzielenia niniejszego zamówienia. Jak wynika z preambuły wzoru umowy, jej
celem jest zapewnienie
ciągłego, bezawaryjnego i sprawnego korzystania z Systemu
Informatycznego przez z
amawiającego oraz beneficjentów działalności zamawiającego
(m.in
. rolnicy, mieszkańcy wsi, Ośrodki Doradztwa Rolniczego itp.), a prawidłowe
funkcjonowanie tego Systemu jest kluczowe z perspekty
wy możliwości realizacji celów
statutowych z
amawiającego i jest istotne dla skutecznego realizowania polityki rolnej
w Polsce. W
związku z powyższym Izba stwierdziła, że zdefiniowanie Błędu Krytycznego
poprzez brak d
ziałania jednej funkcjonalności u co najmniej jednego użytkownika jest
usprawiedliwione charakterem
i zakresem Systemu będącego przedmiotem niniejszego
zamówienia. Dla sprawnego działania tego Systemu konieczne jest bowiem, by wykonawca
zweryfikow
ał problem występujący nawet u jednego użytkownika, zwłaszcza że zgłoszenie
przez jednego
użytkownika nie wyklucza sytuacji, w której problem występuje u wielu innych,
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
ale tylko jeden
użytkownik go zgłasza. Należy przy tym zauważyć, że problem występujący
u jednego
użytkownika (np. administratora) może pociągać za sobą problemy u wielu
kolejnych
i w praktyce przekładać się na niemożność realizowania któregoś z podstawowych
zadań zamawiającego. Powyższe okoliczności przesądzają, zdaniem Izby, o tym, że
restrykcyjna d
efinicja Błędu Krytycznego jest w tym wypadku uzasadniona potrzebami
zamawiaj
ącego i celem udzielenia niniejszego zamówienia. Dlatego odwołanie w tym
zakresie zostało oddalone.
Odnosząc się natomiast do kwestii braku odniesienia w ww. definicji do
Dokumentacji,
należy dostrzec niekonsekwencję zamawiającego w tym zakresie.
Zamawiaj
ący opisuje Błąd Krytyczny jako:
działanie lub brak działania funkcji użytkownika, które uniemożliwia co najmniej jednemu
u
żytkownikowi Systemu Informatycznego realizację przynajmniej jednej funkcjonalności
opisanej w analitycznym opisie Systemu Informatycznego,
- minimum 2-krotne przekroczenie czasu odpowiedzi jednej z funkcji w stosunku do
parametrów niefunkcjonalnych ustalonych dla tej funkcji.
Pierwsza
z przesłanek odnosi się do analitycznego opisu Systemu Informatycznego, druga
zaś nie odnosi się do żadnego dokumentu pozwalającego na weryfikację jej wystąpienia.
Taka niekonsekwencja
zamawiającego powinna więc zostać usunięta i w tym zakresie Izba
podzi
eliła argumentację odwołującego, zgodnie z którą podstawą rozstrzygnięcia, czy
wystąpiła którakolwiek z ww. przesłanek powinna był Dokumentacja SI, gdyż całościowo
opisuje system informatyczny
i jego prawidłowe działanie. Odniesienie do Dokumentacji SI
w definicj
i Błędu Krytycznego będzie także spójne z pierwszą przesłanką definicji Błędu
Niekrytycznego. Z uwagi na
powyższe, odwołanie w zakresie kwestii dotyczącej braku
odniesienia do Dokumentacji SI zost
ało uwzględnione i Izba nakazała zamawiającemu
wprowadzenie odniesienia do tej Dokumentacji, tj. wskazanie w ww. definicji:
„Błąd Krytyczny
– oznacza działanie lub brak działania funkcji użytkownika, które uniemożliwia co najmniej
jednemu użytkownikowi Systemu Informatycznego realizację przynajmniej jednej
funkcjon
alności opisanej w Dokumentacji lub minimum 2-krotne przekroczenie czasu
odpowiedzi jed
nej z funkcji w stosunku do parametrów niefunkcjonalnych określonych dla tej
funkcji w Dokumentacji.
”
Zarzut nr 3.
Zamawiaj
ący w pkt 2.1.5. wzoru Umowy określił definicję Błędu Niekrytycznego:
„2.1.5 Błąd Niekrytyczny – oznacza działanie lub brak działania funkcji Systemu
Informatycznego, kt
óre:
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
jest niezgodne z Dokumentacją (ale nie jest Błędem Krytycznym ani Awarią), w tym
sku
tkuje uciążliwością w eksploatacji Systemu Informatycznego dla jego użytkownika lub
użytkowników, lub
- powoduje spadek wydajn
ości działania funkcji Systemu Informatycznego”.
Zarzut odwołującego dotyczy drugiej z ww. przesłanek, która nie odnosi się do
żadnego dokumentu pozwalającego na weryfikację jej wystąpienia. W związku z tym
odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu dokonania takiej zmiany, w myśl której
spadek
wydajności działania funkcji Systemu Informatycznego również będzie stanowił
niezgodne z D
okumentacją działanie lub brak działania funkcji Systemu Informatycznego.
W tym przypad
ku Izba podzieliła argumentację zamawiającego, zgodnie z którą nie
da się przewidzieć wszystkich nieprawidłowości, które wystąpią w praktyce, dlatego też
ograniczenie ich tylko do
przypadków opisanych w Dokumentacji może spowodować brak
możliwości wyegzekwowania działania wykonawcy w przypadku spadku wydajności
działania funkcji Systemu Informatycznego innego niż opisany w Dokumentacji. O ile bowiem
same
działania czy funkcje są opisane w Dokumentacji, o tyle nie każdy spadek wydajności
musi wynikać wyłącznie z działań lub braku działań opisanych w Dokumentacji. Zmiana
drugiej
przesłanki Błędu Niekrytycznego w sposób zgodny z żądaniem odwołującego,
n
arażałaby zatem zamawiającego na ryzyko niezaspokojenia jego uzasadnionych potrzeb
związanych z udzieleniem zamówienia. Dlatego odwołanie w tym zakresie zostało oddalone.
Zarzut nr 7.
W pkt 8.33.
Umowy zamawiający wskazał:
„8.33. Zasady zmiany wynagrodzenia określone w pkt 8.24 – 8.31 powyżej mają
odpowiednie zastosowanie do zmian
y wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany
średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem ogłaszanego
w komunikacie Prezesa G
łównego Urzędu Statystycznego na podstawie przepisów ustawy
o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpiecze
ń Społecznych (dalej „wskaźnik”),
z zastrzeżeniem następujących zasad:”
Odwołujący wskazuje, że w przypadku świadczenia usług informatycznych zmianę
kosztów związanych z realizacją zamówienia opisuje nie tyle wzrost cen będący skutkiem
inflacji,
a wzrost kosztów wynagrodzenia. Wzrost ten opisywany jest dokładniej innym
miernikiem, którym jest publikowane przez GUS „przeciętne miesięczne wynagrodzenie
w sektorze przeds
iębiorstw”. Jest to bezpośredni odpowiednik przywołanego w ustawie Pzp
poziomu wzrostu koszt
ów związanych z realizacją zamówienia.
Jak słusznie jednakże zwrócił uwagę zamawiający, w art. 439 ust. 1 ustawy Pzp
mowa jest o cenie
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Chodzi
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
zatem o
różne koszty związane z realizacją zamówienia, a nie tylko jeden koszt, w tym
wypadku
– koszt wynagrodzeń. Niewątpliwie koszt wynagrodzeń jest istotnym kosztem
wp
ływającym na realizację usług z branży IT, niemniej jednak nie jest to jedyny koszt, jaki
muszą ponieść wykonawcy. Przykładowo zamawiający podał także koszty licencji czy
oprogramowania firm trzecich (
Oracle, LIDS, REDaHat), które wykonawca Comarch
w swoim odwołaniu (wycofany zarzut III.iv.) wycenił na kilka milionów złotych. Inne koszty
poza wynagrodzeniem personelu
też są zatem związane z realizacją zamówienia, co
uzasadnia zastosowanie do zmiany wynagrodzenia wykonawcy
wskaźnika inflacji i nie
narusza art. 439 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie dopatrzyła się także naruszenia przez zamawiającego art. 439 ust. 2 w zw.
z art. 436 pkt 2 w zw. z art. 431 ustawy Pzp
, ponieważ z przepisów tych nie wynika, że
zamawiający ma obowiązek zastosować wskaźnik wzrostu wynagrodzeń do zasad zmiany
wynagrodzenia przysługującego wykonawcy, jak też nie wynika z nich, że wzrost
zastosowanego w
skaźnika ma się przekładać automatycznie w takiej samej wysokości na
zmianę tego wynagrodzenia. W szczególności w art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
usta
wodawca wskazał, że w umowie określa się maksymalną wartość zmiany
wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień
o zasadach wprowad
zenia zmiany wysokości wynagrodzenia. Z przepisu tego wynika zatem,
że do zamawiającego należy określenie wysokości zmian wynagrodzenia w wyniku
zastosowania np.
określonego wskaźnika, w tym wypadku wskaźnika inflacji. Wskazanie
stopnio
walności podwyższenia wynagrodzenia w zależności od wzrostu wskaźnika inflacji
mieści się zatem w granicach działania zamawiającego określonych w ww. przepisie.
W ocen
ie Izby nie doszło więc do naruszenia obowiązujących przepisów, dlatego odwołanie
w zakresie tego zarzutu
zostało oddalone.
Zarzut nr 20.
W pkt 5.3.1 i w pkt 2.4.
Załącznika 4A do Umowy
z
amawiający wskazał:
„5.3.1. Na podstawie przekazanego przez Zamawiającego Zapotrzebowania na Modyfikację,
Wykonawca prz
ygotuje Propozycję. Wykonawca przekaże Propozycję Zamawiającemu
w terminie do 15 Dni Roboczych od dat
y przekazania przez Zamawiającego
Zapotrzebowania na Modyfikacj
ę do Wykonawcy. Na wniosek Wykonawcy, złożony nie
później niż w ciągu 5 Dni Roboczych od daty przekazania przez Zamawiającego
Zapotrzebowania na Modyfikację Zamawiający może wyrazić zgodę na przedłużenie ww.
terminu w szcz
ególności, jeżeli złożenie Propozycji wymaga dodatkowych uzgodnień lub
spotkań, a Wykonawca szczegółowo uzasadni taką potrzebę. Niezaakceptowanie przez
Zamawiającego wniosku Wykonawcy, o którym mowa w zdaniu poprzednim, powoduje, że
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Wykonawca jest zobowiązany do przedłożenia Propozycji w terminie do 15 Dni Roboczych,
liczonym od daty przekazania przez Zamawia
jącego Zapotrzebowania na Modyfikację do
Wykonawcy. Przedłużenie wymaga zachowania formy dokumentowej i może zostać
uzgodn
ione między Koordynatorami Umowy Stron.”,
„2.4. Po złożeniu Zapotrzebowania na Modyfikację, w terminie nie dłuższym niż 7 Dni
Roboczych od dnia przekazania Zapotrzeb
owania na Modyfikację, Wykonawca sporządzi
Szczegółowy Opis Wymagań (SOW) wg. wzoru stanowiącego Załącznik nr 4J do Umowy,
kt
óry będzie podstawą do złożenia Propozycji. Na wniosek Wykonawcy, złożony nie później
niż w ciągu 3 Dni Roboczych od daty przekazania przez Zamawiającego Zapotrzebowania
na Modyfikację Zamawiający może wyrazić zgodę na przedłużenie ww. terminu lub
rezygnac
ję z przygotowywania SOW w szczególności, jeżeli ze względu na złożoność
wymagań sporządzenie SOW w tym terminie nie jest możliwe lub ze względu na zakres
Modyfikacji przygotowanie SOW nie jest konieczne, a Wykonawca przed
stawi szczegółowe
uzasadnienie swoje
go wniosku. Zamawiający zastrzega sobie prawo do zgłaszania uwag i
zastrzeżeń do otrzymanego SOW w terminie 2 Dni Roboczych od dnia jego przekazania,
a Wykonawca zobowiązany jest je uwzględnić w terminie 2 Dni Roboczych od dnia ich
o
trzymania od Zamawiającego. Ww. proces uzgodnień SOW nie zwalnia Wykonawcy
z terminu przygotowania i przekazania Propozycji, wskazanego w pkt. 5.3.1. niniejszego
załącznika, przy czym Wykonawca może wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem
o wydłużenie terminu na złożenie Propozycji, zgodnie z pkt 5.3.1.”
Odw
ołujący podnosi, że w praktyce zapis ten powoduje, że termin 15 Dni Roboczych
przewidziany na przygotowanie Propozycji zos
taje skrócony do 4 Dni Roboczych, gdyż
wyłączone zostały z niego:
• 7 Dni Roboczych od dnia przekazania Zapotrzebowania na Modyfikację, przewidzianych
na
sporządzenie przez Wykonawcę Szczegółowego Opisu Wymagań (SOW), który ma
być podstawą do złożenia Propozycji,
• 2 Dni Robocze od dnia przekazania SOW, przewidziane przez Zamawiającego na
zgłoszenia uwag i zastrzeżeń do otrzymanego SOW,
• 2 Dni Robocze przewidziane na uwzględnienie przez Wykonawcę uwag zgłoszonych
przez Zamawiającego do SOW.
Zdaniem
odwołującego, uniemożliwia to skuteczne złożenie jakiejkolwiek Propozycji
w oczekiwanym przez zamawiaj
ącego terminie i wymaga każdorazowego złożenia wniosku
o przedłużenie terminu złożenia Propozycji, na co zamawiający nie musi wyrazić zgody.
W przedmiotowej sprawie
należy zauważyć, że zamawiający dokonał zmian swz
polegających na dodaniu:
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
- w pkt 5.3.1. Z
ałącznika 4A do Umowy po zdaniu trzecim: „Zamawiający w terminie 2 Dni
Roboczych udzieli odpowiedzi, a cz
as ten nie wlicza się do terminu, o którym mowa w zdaniu
pierwszym
”,
- w pkt 2.4.
Załącznika 4A do Umowy w zdaniu pierwszym po słowie „sporządzi”:
„na podstawie przekazanego Zapotrzebowania na Modyfikację oraz uzgodnień
z Zamawiającym”.
Dokonane zmiany m
ogą skutkować wydłużeniem faktycznego okresu na przygotowanie
Propozycji z 4 Dni Roboczych do 6 Dni Roboczych, co nadal nie zaspokaja
żądań
odwołującego, aby czas na przygotowanie SOW w ogóle nie był wliczany do czasu
przekazania Propozycji.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podnieśli argumenty, z których wynika, że
w istocie przewidziany przez z
amawiającego termin, nawet z wliczeniem do niego czasu
przygotowania SOW
, jest wystarczający dla małych Zamówień, przy czym przykładowo
określano je jako Zamówienia o wartości do 100 punktów funkcyjnych. Jednocześnie
odwołujący Asseco (aktualnie realizujący umowę na analogiczny przedmiot zamówienia)
podnosił, że w praktyce takie małe Zamówienia są rzadko zlecane przez zamawiającego i że
w obecnie realizowanej umowie termin przygotowania SOW nie jest wliczany do czasu
przekazania Propozycji. Zamawiaj
ący z kolei podnosił, że w ramach obecnie realizowanej
umowy każdorazowo wyraża zgodę na przedłużenie terminu przekazania Propozycji, jeżeli
wniosek wykonawcy jes
t właściwie uzasadniony.
Izba stw
ierdziła, że termin przekazania Propozycji, do którego wlicza się czas
przygotowania SOW, nawet po zmianie swz dokonanej przez
zamawiającego, jest za krótki
w przypa
dku większych Zamówień. Wykonawcy nie mają przy tym żadnej gwarancji, że
zamawiający wyrazi zgodę na jego wydłużenie, co naraża ich na kary umowne za
przekroczenie terminu.
Nie można się przy tym zgodzić z zamawiającym, że kary nie będą
nakładane, gdyż są przewidziane za zwłokę, a zatem bezzasadne niewyrażenie przez niego
zgody na
wydłużenie terminu skutkowałoby brakiem podstaw do dochodzenia od wykonawcy
kary umownej.
Należy zauważyć, że brak dochodzenia kary umownej wymagałby najpierw
od
zamawiającego przyznania, że niezasadnie nie wyraził zgody na przedłużenie terminu
przekazania Propozycji, c
o naraża strony na konieczność prowadzenia w tym zakresie
sporów co do zasadności niewydłużenia terminu i zasadności nałożenia kary umownej.
Ww. postanowienia umowne prz
ewidujące zatem zbyt krótki termin na przekazanie
Propozycji w przypad
ku dużych Zamówień i uzależniające możliwość jego wydłużenia od
uznania zamawiaj
ącego, nie tylko grożą wykonawcy nałożeniem kar umownych, ale mogą
też utrudniać współdziałanie stron umowy.
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
W związku z powyższym Izba uznała zarzut za zasadny w stosunku do dużych
Zamówień, zgodnie określanych w trakcie rozprawy przez strony i przystępujących jako
m
ających wartość ponad 100 punktów funkcyjnych i nakazała zamawiającemu wydłużenie
w pkt 5.3.1. wzoru załącznika 4A do umowy terminu przekazania Propozycji w przypadku
Mod
yfikacji o wartości ponad 100 punktów funkcyjnych. Jednocześnie Izba pozostawiła do
decyzji za
mawiającego sposób wydłużenia tego terminu, łącznie z możliwością wskazaną
w
żądaniu odwołującego, tj. poprzez niewliczanie terminu na przekazanie SOW do terminu
na przekazanie Propozycji.
Odwołanie DXC o sygn. akt KIO 3587/21:
Zarzut nr 1.
Zamawiający w rozdziale I w pkt I.1. Opis przedmiotu zamówienia, ust. 7 swz
wsk
azał:
„Usługa Utrzymania i Usługa Modyfikacji finansowane będą przez Zamawiającego w ramach
odrębnych dotacji pochodzących z budżetu państwa podlegających odrębnym zasadom
rozli
czania. Każda z usług jest usługą odrębną o określonym zakresie i realnej wartości, co
powinno znaleźć odzwierciedlenie w ofercie zgodnie z Formularzem Ofertowym. W związku
z powyższym wartość Usługi Modyfikacji dla zamówienia podstawowego musi stanowić
minimum 62% ceny oferty d
la zamówienia podstawowego. Realizacja Usługi Modyfikacji
będzie wynikała z bieżących potrzeb Zamawiającego.”
Odwołujący wskazuje, że wyznaczenie przez zamawiającego minimalnej wartości,
jaką w ramach ceny za realizację zamówienia podstawowego ma zaoferować wykonawca,
stanowi nieuzasad
nioną i niedozwoloną próbę narzucenia wykonawcom określonego
sposobu kalkulacji ceny oferty.
W pierwszej kol
ejności nie można zgodzić się z argumentacją odwołującego DXC,
zgodnie z
którą „kwestia ilości punktów funkcyjnych nie zobowiązuje Zamawiającego do ich
wykorzystania, zatem Z
amawiający może mieć jedynie pewność co do realizacji przedmiotu
zamówienia podstawowego w maksymalnie 38% jego wartości, co prowadzi do wniosku, że
Zamawiający nie określił minimalnej wartości zamówienia jaką zamierza zlecić w ramach
realizacji przedmiotu
zamówienia”. Zamawiający wyraźnie bowiem wskazał w pkt 5.7.4
umowy
, że gwarantuje w ramach Usługi Modyfikacji złożenie Zamówień na poziomie ilości
punktów funkcyjnych (z wyjątkiem sytuacji wypowiedzenia lub odstąpienia Umowy).
Tym samym
wykonawcy znają minimalny poziom Zamówień w ramach Usługi Modyfikacji.
Izba dostrzega
jednocześnie potencjalną korzyść, jaką mieliby wykonawcy
w przypadk
u usunięcia ww. postanowienia swz, w postaci możliwości zaoferowania lepszej
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
ceny punktu funkcyjnego w zakresie
usług rozwoju. Niemniej jednak korzyść ta nie może
pr
zesłaniać znacznie większego ryzyka zamawiającego wynikającego z usunięcia ww.
postanowienia
. Należy bowiem zauważyć, że zlecanie wykonawcom Usług Modyfikacji
będzie wynikało z bieżących potrzeb zamawiającego, a zatem niepewność co do poziomu
zle
ceń ponad minimalne zobowiązanie zamawiającego może skutkować próbą
„przerzucania” przez wykonawców kosztów świadczenia usług rozwoju do innych kosztów
objętych umową. Kwestionowany w odwołaniu wymóg ma więc na celu zapobieżenie
dokonywaniu
przez wykonawców „inżynierii cenowej” polegającej na ukrywaniu kosztów
Usług Modyfikacji w innych kosztach (rozliczanych ryczałtowo) w celu zmaksymalizowania
zysku.
Powyższe uzasadnia wprowadzenie ww. wskaźnika procentowego ceny w celu
przeciwdziałania przerzucania kosztów Usług Modyfikacji do kosztów innych usług.
Jednocześnie Izba podtrzymuje w tej sprawie stanowisko wyrażone w wyroku z dnia
13.11.2018 r. o sygn. akt KIO 1896/18
, zgodnie z którym: „Wymagania zamawiającego
na
rzucające wykonawcom pewne rygory kalkulacyjne w związku z obliczaniem ceny oferty
przez ustanowienie parytetu wartości usług utrzymania oraz usług rozwoju systemu nie
narusza
ją przepisów ustawy. Przeciwnie, przez swą czytelność sprzyjają zachowaniu zasad
uczciwej k
onkurencji w związku z ubieganiem się o zamówienie oraz zapewniają zapłatę
wykonawcom na etapie wykonania umowy według bardziej realnych rynkowo wartości”.
R
ównież w niniejszej sprawie Izba uznała stanowisko zamawiającego za właściwe i nie
dopatrzyła się naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów prawa.
Zarzut nr 2.
W rozdziale III, w podrozdziale III.2. w pkt 1.1.2.2. i w pkt 1.1.2.3.
swz zamawiający opisał
warunki ud
ziału w postępowaniu w zakresie personelu, jakim ma dysponować wykonawca,
w tym m.in.:
1.1.2.2. jednym Administratorem Camunda, który posiada:
1.1.2.2.1. minimum 2-
letnie doświadczenie w roli Administratora rozwiązań Camunda przy
realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.2. z wyłączeniem wartości zamówień,
1.1.2.3. jednym Programistą Camunda, który posiada:
1.1.2.3.1. minimum 2-
letnie doświadczenie w roli Programisty rozwiązań Camunda przy
realizac
ji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.1. z wyłączeniem wartości zamówień,
1.1.2.7. jed
nym Analitykiem GIS, który posiada:
1.1.2.7.1. minimum 3-
letnie doświadczenie w roli analityka systemowego rozwiązań
informatycznych GIS
przy realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.1. z wyłączeniem
wartości zamówień,
1.2.7.2. znajomość w zakresie rozwiązań LIDS i GeoServer,
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
1.1.2.7.3. znajomość języka IJML,
1.1.2.7.4. znajomość narzędzia Enterprise Architect,
1.1.2.7.5. dobre umie
jętności komunikacyjne i interpersonalne.
Co do waru
nków dotyczących Administratora i Programisty Camunda odwołujący
podnosi,
że produkt ten jest jednym z narzędzi klasy „BPM” (Business Process
Management)
i wiele innych narzędzi należy do tej grupy. Natomiast Camunda jest
produktem rzadko stosowanym
w świadczeniu usług informatycznych, a ponadto
świadczenie usług z wykorzystaniem Camunda nie różni się znacząco w stosunku do
świadczenia usług z wykorzystaniem innych produktów z narzędzi typu „BPM”. Co do
warunku dotyczącego Analityka GIS odwołujący podnosi, że na rynku funkcjonuje wiele
rozw
iązań informatycznych w klasie GIS, które są równoważne do rozwiązań LIDS i
GeoServer i
pozwalają na ocenę możliwości realizacji przedmiotu zamówienia przez danego
specjalistę. Odwołujący wskazuje, że wymaganie doświadczenia osób w pracy z konkretnym
produktem,
wskazanym z nazwy własnej, bez jednoczesnej możliwości spełnienia
wskazanego warunku
poprzez wskazanie osób z równoważnym doświadczeniem w istotny
sposób narusza podstawowe zasady Prawa zamówień publicznych i prowadzi do
nieuzasadnionego obiektywnymi przyczynami ograniczenia konkurencji w p
ostępowaniu.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że Camunda BPM to produkt
powsze
chnie dostępny i jest on komponentem wytwarzanej obecnie Aplikacji IRZPlus
odpowiedzialnym za zar
ządzanie stanami procesów biznesowych, frameworkiem
programistycznym w zakresie sterowania procesami biznesowymi. Z kolei oprogramowanie
standardowe LIDS ma bardzo szerokie zastosowanie w SIA i jest wykorzystywane m.in.
w funkcjona
lnościach wizualizacji danych przestrzennych w IACSPlus, jako warstwa
prezentacji danych przestrzennych, masowym imporcie danych GIS oraz w Aplikacji
PZSIPplus.
Z
doświadczenia zamawiającego wynika, iż doświadczenie uzyskane
z wy
korzystaniem innych rozwiązań GIS nie gwarantuje wystarczającego poziomu zdolności
z zastosowaniem rozwiązania LIDS i GeoServer.
Zamawiający dokonał także zmiany swz
i udostępnił projekt techniczny Aplikacji IRZplus.
W pierwszej
kolejności należy stwierdzić, że wbrew argumentacji odwołującego,
w sprawie nie ma zastosowania art. 99 i art. 101 ust. 4
ustawy Pzp, gdyż dotyczą one
przedmiotu
zamówienia, podczas gdy zarzut dotyczy warunków udziału w postępowaniu.
Tym samym zastosowanie znajduje art. 112 ust. 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którym
zam
awiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykon
ania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Należy zauważyć, że odwołujący nie podnosi, aby długość lub rodzaj wymaganego
doświadczenia dla Administratora i Programisty Camunda czy Analityka GIS były nadmierne,
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
natomiast kwestionuje
zasadność opisania warunku przez sam wymóg dysponowania przez
wykon
awcę specjalistami z zakresu ww. oprogramowań. W związku z powyższym należy
stwierdzi
ć, że skoro oprogramowanie Camunda stanowi część Aplikacji IRZPlus, to
niewątpliwie ww. warunki udziału w postępowaniu dotyczące Administratora i Programisty
Camunda
są związane z przedmiotem zamówienia i mają na celu umożliwienie oceny
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Nie ma przy tym znaczenia, że
Aplikacja ta jest dopiero wytwarzana,
skoro wiadomo już, że jej odbiór jest planowany na
marzec 2022 r.
Również warunek dotyczący Analityka GIS należy ocenić jako związany
z przedmiotem
zamówienia
i mający na celu umożliwienie oceny zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia, gdyż oprogramowanie LIDS także jest przez
zamawiającego wykorzystywane.
Odnosząc się do podniesionych na rozprawie argumentów wskazujących na fakt, że
oprogramowanie LIDS jest produktem wykonawcy Asseco i ten sa
m wykonawca używa
także rzadko stosowanego oprogramowania Camunda, należy stwierdzić, że powyższe nie
wyłącza możliwości pozyskania na rynku właściwych specjalistów przez innych
wykonawców. Jak bowiem wynika z polemiki stron mającej miejsce w trakcie rozprawy,
specjaliści dysponujący wymaganym doświadczeniem są dostępni na rynku, choć nie ma ich
wielu i niekoniecznie
znają biegle język polski (wymaganie z pkt 1.2. z Załącznika nr 19 do
Umowy). Z uwagi jednak na uwz
ględnienie przez Izbę zarzutu nr 8 niniejszego odwołania w
zakresie dys
ponowania personelem znającym biegle język polski, grono specjalistów
spełniających wymagania określone w ww. warunkach się powiększa i staną się oni bardziej
dostępni wykonawcom, także innym niż Asseco. Odwołujący zresztą nie widzi problemu
z pozyskaniem ww.
specjalistów na etapie realizacji zamówienia, co również świadczy o tym,
że generalnie istnieje możliwość dysponowania osobami spełniającymi ww. wymagania i nie
mamy w tym wypadku do czyn
ienia z sytuacją, w której możliwość tę ma jedynie wykonawca
Asseco. Z uwagi na
powyższe odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.
Zarzut nr 3.
Zamawiający w pkt 3.7 Wzoru umowy wskazał:
„Przez okres obowiązywania Umowy, Zamawiający uprawniony jest do nie więcej niż
trzykrotnego jednostronnego zawieszeni
a świadczenia Wykonawcy w odniesieniu do Grupy
Usług Utrzymania Środowisk (G1), a Wykonawca wyraża na to zgodę. Uprawnienie
Zamawiającego do zawieszenia świadczenia Wykonawcy w odniesieniu do Grupy Usług
Utrzymania Środowisk (G1) jest ograniczone w ten sposób, że w okresie obowiązywania
Umowy Wy
konawca będzie świadczyć Usługi z Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1)
przez co najmniej
trzy następujące po sobie miesiące. Ograniczenie, o którym mowa
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
w zdaniu poprzednim nie dotyczy sytuacji
wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy przez
Zamawiającego.
Każdorazowe wznowienie świadczenia Usług z Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1),
następować będzie na okres nie krótszy niż 3 miesiące.
Zamawiający poinformuje Wykonawcę na piśmie o zawieszeniu świadczenia Wykonawcy
w odni
esieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) na co najmniej 1 miesiąc przed
dniem, w którym nastąpi zawieszenie świadczenia Usług w odniesieniu do Grupy Usług
Utrzymani
a Środowisk (G1). Zamawiający może przekazać informację o zawieszeniu
również w czasie trwania Okresu Przejściowego. Zawieszenie świadczenia Usług
w odniesieniu do
Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) obowiązywać może również
p
ocząwszy od daty rozpoczęcia świadczenia Usług w rozumieniu pkt 6.8 i 6.9 Umowy.
W piśmie Zamawiający wskaże datę, od której Wykonawca nie będzie świadczyć Usług
w
ramach Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1). Przez okres, w którym Wykonawca nie
będzie świadczyć Usług w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1),
Wykonawcy ni
e należy się wynagrodzenie ryczałtowe przypisane do tej Grupy Usług.
Zamawia
jący uprawniony jest do jednostronnego wznowienia świadczenia Usług w ramach
Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1). Wznowienie nastąpi z co najmniej 3 miesięcznym
wyprzedzeniem, pr
zez wskazanie Wykonawcy daty wznowienia świadczenia Usług
w odniesieniu do Grupy Us
ług Utrzymania Środowisk (G1) na piśmie.
Jeżeli początek zawieszenia lub wznowienia świadczenia Usług w odniesieniu do Grupy
Usług Utrzymania Środowisk (G1) przypada na inny dzień, niż pierwszy dzień miesiąca,
wynagrodze
nie należne Wykonawcy za świadczenie Usług w ramach Grupy Usług
Utrzymania Środowisk (G1) za miesiąc, w którym Usługi te były świadczone w niepełnym
wymiarze czasowym zostanie ustalone proporcjonalnie do czasu przez jaki
Usługi w ramach
Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) były świadczone w takim miesiącu.”
Odwołujący wskazuje, że z przytoczonego postanowienia Wzoru umowy wynika, że
zamawia
jący posiada jednostronne uprawnienie do ograniczenia świadczenia usług z grupy
G1 nawet do tylko
3 miesięcy przez cały okres świadczenia usług. Nie daje to wykonawcy
żadnej pewności co do potencjalnego wynagrodzenia, a co za tym idzie – możliwości wyceny
oferty. Ponadto
wykonawcy nie wiedzą, na jaki czas zamawiający może zawiesić
świadczenie usług w grupie G1, zatem będzie to kwestia autorytatywnej decyzji
z
amawiającego, która pozbawi wykonawcę jednego z elementów pewnego przychodu
w ramach
zamówienia podstawowego.
W ocenie Izby, d
ostrzegając trudność wyceny oferty w zakresie Grupy Usług
Utrzymania Środowisk (G1), należy jednocześnie stwierdzić, że zamawiający ma prawo tak
ukształtować zakres przedmiotu zamówienia, aby odpowiadał on jego uzasadnionym
potrzebom. Skoro
zamawiający jest dopiero w trakcie przejmowania ww. usług, ale wciąż nie
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
ma pewności, czy będzie w stanie samodzielnie je wykonywać, nie można go pozbawiać
możliwości korzystania w tym zakresie, w razie potrzeby, z usług wykonawcy.
Należy także zauważyć, że pkt 3.7. Wzoru Umowy nie daje zamawiającemu
c
ałkowitej swobody zawieszania tych usług. W punkcie tym wskazano, że zamawiający
może zawieszać wykonywanie ww. usług tylko trzykrotnie, informując o zawieszeniu z co
najmniej 1-
miesięcznym wyprzedzeniem, a ponadto informacja o każdorazowym wznowieniu
nastąpi z co najmniej 3-miesięcznym wyprzedzeniem
na okr
es nie krótszy niż 3 miesiące.
Wskaz
ano także, że minimalny okres świadczenia tych usług wyniesie 3 miesiące, co
oznacza, że maksymalny czas zawieszenia ww. usług to cały pozostały okres, na jaki
zostanie zawarta umowa. Tym samym
określenie minimalnego gwarantowanego okresu
świadczenia Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) skutkuje jednocześnie spełnieniem
żądania odwołującego zawartego w odwołaniu, tj. określeniem maksymalnego czasu
zawieszenia tych
usług. Maksymalne zawieszenie potrwa bowiem tyle, ile trwać będzie
umowa z
wyłączeniem 3 miesięcy.
Zamawiaj
ący dostosował zatem postanowienia Umowy dotyczące zawieszenia usług
G1 do tego, co nakaza
ła mu Izba w analogicznej sprawie w wyroku z dnia 13.11.2018 r.
o sygn. akt KIO 1896/18, tj. przede wszystkim w
skazał minimalny gwarantowany okres
świadczenia usług z grupy G1. W ww. wyroku Izba uznała wskazanie takiej informacji za
niezbędne do zachowania zgodności postanowień umowy z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), którego treść odpowiada treści
obecnie obow
iązującego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wykonał ww. wyrok Izby,
zatem nie ma podstaw do stwierdzenia
, w świetle przewidzianych we wzorze umowy wyżej
wskazanych ogranicze
ń zawieszania usług G1, że naruszył art. 99 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie jest
także zasadne żądanie odwołującego nakazania zamawiającemu
dostosowania wymag
ań dostępności kluczowego zespołu (wymienionego w Załączniku 19)
do planowanej realizacji usługi G1 (np. role administratorów). Zgodnie bowiem z pkt 1.3.
Z
ałącznika nr 19: „Jeżeli Zamawiający wypowie lub zawiesi świadczenie Usługi lub Usług,
wówczas Wykonawca zwolniony jest z obowiązku utrzymywania w ramach zespołu
pracowników i współpracowników Wykonawcy tej roli lub ról, które związane były wyłącznie
z Usługą lub Usługami, które zostały przez Zamawiającego wypowiedziane lub zawieszone”.
W okresie zawieszenia ww.
usług, wykonawcy nie będą mieli zatem obowiązku utrzymywać
zespołu przeznaczonego do ich realizowania.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zarzut nr 4.
W pkt 2.1.1.22. i w pkt 2.1.1.23.
załącznika nr 1A do Wzoru umowy zamawiający wskazał:
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
„Wykonawca, na podstawie Zgłoszeń oraz niezależnie od Zgłoszeń Zamawiającego, ma
obowiązek podejmować działania niezbędne dla zapewnienia celu, kompletności i
efe
ktywności Usługi, w tym:
2.1.1.22. co najmniej raz na
6 miesięcy wykonanie testów pełnego odtworzenia SI na
podstawie kopii zapasowych oraz Dokumentacji oraz przedstawi
enie Zamawiającemu
raportu dokumentującego przebieg i wyniki testów;”
2.1.1.23. co najmn
iej raz na 6 miesięcy przeprowadzanie, na własnych środowiskach
testow
ych lub za zgodą Zamawiającego – na Środowiskach Pomocniczych, testów
wydajnościowych skalowalnych do Środowiska Produkcyjnego oraz przedstawienie
Zamawiającemu raportu dokumentującego przebieg i wyniki testów.”
Odwołujący podnosi, że zamawiający nie zapewnia wykonawcom udzielenia licencji
na oprogramowanie niezbędne do stworzenia i utrzymania odpowiednich środowisk
testowych, co faworyzuje wykon
awcę obecnie realizującego usługi na rzecz zamawiającego,
tj. wykona
wcę Asseco, gdyż oprogramowaniem niezbędnym do stworzenia jak i utrzymania
środowiska testowego jest oprogramowanie LIDS, którego wyłącznym dystrybutorem jest
Asseco Poland S.A.
W związku z tym odwołujący uznał za zasadne, aby zamawiający
zapewnił na swój koszt wszelkie licencje do oprogramowania niezbędnego do realizacji
przedmiotu zamówienia.
W pierwszej kolej
ności Izba stwierdziła, że wbrew argumentacji odwołującego
podniesionej na rozprawie, uzasadnienie zarzutu nr 4 zaw
arte w odwołaniu dotyczy jedynie
licencji do oprogramowania LIDS, nie zaś wszelkich licencji.
W zakresie zatem
zarzutu opisanego w odwołaniu, tj. w zakresie licencji do
oprogramowania LIDS, Izba nie
podzieliła argumentacji zamawiającego, zgodnie z którą
przewaga Asseco stanowi
wyjątkowo korzystne warunki dostaw lub usług, o których mowa
w art. 224 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, co oznacza,
że jest to przewaga uzasadniona, która
w
świetle przepisów ustawy Pzp nie może być oceniana negatywnie.
Należy zauważyć, że zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji or
az równe traktowanie wykonawców. Zamawiający nie może zatem
pr
zygotowywać postępowania, w tym tworzyć postanowień swz, w taki sposób, który wg
posiadanej przez
niego wiedzy, będzie skutkować faworyzowaniem jednego wykonawcy
kosztem innych wykonawców. W tym wypadku zamawiający ma świadomość, że z uwagi na
stosowane oprogramowanie LIDS wykonawca Asse
co nie będzie musiał ponosić kosztów
zakupu licencji do tego oprogramowania, natomiast pozostali wykonawcy b
ędą musieli je
ponieść w celu wykonania ww. zadań. W dodatku, nawet jeśli wykonawca Asseco nie
odmówi nikomu sprzedaży licencji, to inni wykonawcy będą musieli ją kupić za cenę
wyz
naczoną przez Asseco, co prowadzi do sytuacji, w której wykonawca ten będzie miał
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
wp
ływ na przygotowanie ofert przez konkurentów. Dopuszczając do takiej sytuacji,
zamawiający narusza zatem ww. zasady, o których mowa w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
P
owyższego nie zmienia treść art. 224 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, która przewiduje
możliwość wyjaśnienia ceny oferty wyjątkowo korzystnymi warunkami dostaw lub usług.
Mo
żliwość powołania się przez wykonawcę w trakcie postępowania na ww. warunki nie
zwalnia bowiem
zamawiającego z obowiązku zapewnienia uczciwej konkurencji i równego
traktowania
wykonawców w sytuacji, w której już przed wszczęciem tego postępowania
znana jest przewaga konkurencyjna jednego z w
ykonawców. W takich okolicznościach
zamawiaj
ący powinien dążyć w miarę swoich możliwości do zniwelowania tej przewagi
w
sposób pozwalający na zapewnienie zachowania zasad, o których mowa w art. 16 ustawy
Pzp.
W z
wiązku z powyższym Izba uznała odwołanie w zakresie ww. zarzutu za zasadne i
nakazała zamawiającemu zmianę pkt 2.1.1.22. i pkt 2.1.1.23. załącznika nr 1A do Wzoru
umowy poprzez dodanie we wskazanych postanowieniach
zobowiązania zamawiającego do
zapewnienia wykonawcom na jego koszt licencji na oprogramowanie LIDS.
Zarzut nr 5.
W pkt
4.9 Załącznika nr 2C1 „Szczegółowa procedura Certyfikacji” do Wzoru umowy
zamawiający wskazał:
„W przypadku, jeżeli po upływie terminu, o którym mowa w harmonogramie Certyfikacji
ustalonym zgodnie z pkt 4.1, Certyfikacja nie zos
tała zakończona, Zamawiający może
odstąpić od zamówionej Certyfikacji (w terminie 30 dni od wystąpienia przesłanki do
odstąpienia). W takim przypadku wynagrodzenie za daną Certyfikację nie będzie należne.”
Zgodnie z pkt 1.1.
załącznika nr 2C1
do Wzoru umowy:
„Procedura ma na celu zdefiniowanie czynności niezbędnych do przeprowadzenia procedury
Cert
yfikacji produktów przekazanych do Wykonawcy przez Zamawiającego i objęcia tych
produktów Usługami”.
Odwołujący podnosi, że zamawiający w przypadku złej jakości produktu
wytworzonego przez podmiot trzeci przerzuca na w
ykonawcę obowiązek jego integracji
z systemem. Za
tem możliwa jest sytuacja, w której wykonawca wykona określoną pracę
w ramach certyfikacji, tak
ą jak testy, analiza kodów źródłowych oraz dokumentacji i jeżeli nie
zostanie ona zakończona w terminie z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy, np. gdy
inny wyko
nawca dostarczy słabej jakości oprogramowanie i nie poprawi jego jakości
w odp
owiednim reżymie, zamawiający nie będzie miał w ogóle obowiązku zapłaty za
wykonane prace.
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Odn
osząc się do powyższego przede wszystkim należy stwierdzić, że jeżeli
certyfikacja nie zostanie wykonana w terminie, to w istocie nie zostanie wykonana
oczekiwana przez zamawia
jącego usługa w jej podstawowym zakresie
poprawna
weryfikacja i integracja produktu
z SI/Dokumentacją), zatem nie będzie podstaw do zapłaty.
Przy czym należy podkreślić, że przewidziana przez zamawiającego procedura, przy
właściwej współpracy obu stron umowy, powinna zapobiegać powstaniu takich sytuacji.
Zgodnie bowiem z pkt
4.8 załącznika nr 2C1 do Wzoru umowy, produkt jest poprawiany i
przedstawiany
do Certyfikacji tak długo, aż nie będzie zawierał Wad, przy czym poprawienia
dokonuje jego t
wórca, czyli zamawiający lub inny podmiot. Istotne jest również to, że zgodnie
z pkt 4
.7. załącznika nr 2C1 z chwilą zgłoszenia Wad, Zgłoszenie Certyfikacji ulega
zawieszeniu do czasu ponownego przedstawienia przez z
amawiającego poprawionego
produktu do Certyfikacji,
co oznacza, że czas poprawiania produktów nie wlicza się do
czasów wyznaczonych w harmonogramie. Ponadto w pkt 2.1. załącznika nr 2C i pkt 2.2.
załącznika nr 2C1
do Wzoru umowy
zamawiający przewidział dodatkowe rozwiązania na
wypadek problemów z realizacją usługi. Wykonawca może bowiem zwrócić się do
z
amawiającego o uwzględnienie w procesie weryfikacji produktów szczególnych kryteriów,
k
tóre zostaną przedstawione zamawiającemu przez wykonawcę z uzasadnieniem potrzeby
ich uwzględnienia. Koordynatorzy Umowy Stron mogą także podjąć wspólnie decyzję
o zmianie części lub całości zasad opisanych w załączniku nr 2C1 w stosunku do danego
Zgłoszenia Certyfikacji, w celu przyspieszenia wykonania Certyfikacji, co oznacza, że
w
przypadku objęcia procedurą produktów z dużą ilością Wad wykonawca ma możliwość
wnioskowania o ustalenie indywidualnych zasad
dotyczących realizacji usługi.
Biorąc pod uwagę ww. postanowienia Wzoru umowy, należy stwierdzić, że
zamawiający przewidział wystarczająco dużo rozwiązań zabezpieczających wykonawcę
prze
d sytuacją, w której z przyczyn od niego niezależnych, Certyfikacja nie zostanie
zakończona zgodnie z harmonogramem. Tym samym, w ocenie Izby, interes wykonawcy jest
chroniony i zapewnia
równowagę strony umowy, natomiast zmiana Wzoru umowy w sposób
wskazany przez odwołującego w odwołaniu skutkowałaby narażeniem interesu
zam
awiającego poprzez konieczność płacenia za usługę, która w istocie nie byłaby
wykonywana. Dl
atego też odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.
Zarzut nr 6.
W pkt 4.2., 4.4.1. i 4.4.4.
Załącznika nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy
zamaw
iający wskazał:
„4.2. Powołanie Eksperta
W celu rozstrzygania różnic interpretacyjnych powstałych na dowolnym etapie
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
sporządzania lub rozliczania Propozycji Zamawiający powoła niezależnego Eksperta w
zakresie wyceny prac na podstawie modelu IFPUG (d
alej: „Ekspert”). Umowa zawarta
między Zamawiającym oraz Ekspertem będzie zobowiązywać Eksperta do obiektywizmu i
niezale
żności względem Stron Umowy.
Powołanie Eksperta może mieć charakter stały lub czasowy (do konkretnej sprawy).
Strony uzg
odnią czy Ekspert zostanie powołany doraźnie czy na stałe.”
„4.4.1. Rozstrzygnięcia podejmowane są przez Eksperta w sposób tajny. Strony zostaną
po
informowane o rozstrzygnięciu przez Eksperta.”
„4.4.4. Jeśli Ekspert w rozstrzygnięciu przyzna w całości rację Zamawiającemu uznając jego
twierdzenia za słuszne, Wykonawca jest obowiązany zwrócić Zamawiającemu koszty jakie
Zamaw
iający poniósł w związku z wydaniem przez Eksperta rozstrzygnięcia. W sytuacji, gdy
Ekspert
przyzna częściowo rację Zamawiającemu, Wykonawca będzie obowiązany zwrócić
Zamawiającemu ww. koszty proporcjonalnie do stopnia uznania twierdzeń Zamawiającego.”
Odw
ołujący podnosi, że zobowiązanie Eksperta w umowie do obiektywizmu i
niezależności nie gwarantuje zachowania tych zasad, w sytuacji gdy będzie to osoba
zatrudniana i opłacana przez zamawiającego. Stwarza to też dodatkowe ryzyko dla
wykonawcy w postaci obow
iązku zwrotu kosztów Eksperta w przypadku przyznania racji
z
amawiającemu, zwłaszcza że Ekspert ma podejmować rozstrzygnięcia w sposób tajny.
Zam
awiający powołuje się z kolei na inne postanowienia z pkt 4 Załącznika nr 4
o treści:
- pkt
4.3.1. „(…) Strony przygotują podsumowanie istniejących między Stronami różnic w ten
s
posób, że (i) wyliczą sporne kwestie, (ii) opiszą sporne kwestie, (iii) przygotują materiały
źródłowe, które umożliwią Ekspertowi rozstrzygnięcie sporu”,
- pkt 4.3.2.
„Uzgodnione materiały zostaną następnie przekazane Ekspertowi (…)”.
pkt. 4.3.3. „(…) Zakres przekazanych materiałów musi zostać uzgodniony między
Stronami”.
- pkt
4.4.2. „Ekspert podejmuje rozstrzygnięcia wyłącznie w ramach wyznaczonych przez
Strony i nie jest uprawn
iony do wyjścia poza te ramy”.
Izba stwierdziła, że o ile odwołujący niezasadnie podnosi argument tajności
podejmowania rozstrzy
gnięcia przez Eksperta, gdyż przecież samo rozstrzygnięcie wraz
z uzasadnieniem
będzie jawne i dostępne wykonawcy, o tyle pozostała argumentacja
zawarta w
odwołaniu jest słuszna. Obiektywizm i niezależność Eksperta powoływanego
przez
zamawiającego i otrzymującego wynagrodzenie od zamawiającego może budzić
wątpliwości, a wątpliwości tych nie rozwiewa samo pisemne zobowiązanie Eksperta do
zachowania ww. zasad.
Należy zatem unikać sytuacji, w których bezstronność wydania opinii
choćby potencjalnie mogłaby zostać naruszona. Tego potencjalnego ryzyka nie likwidują
przywołane przez zamawiającego postanowienia Załącznika nr 4, ponieważ odnoszą się
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
głównie do zakresu przekazywanych Ekspertowi materiałów, ale nie mają wpływu na fakt, że
to
zamawiający będzie opłacał Eksperta, co może prowadzić do zachwiania jego
niezależności.
W
związku z powyższym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie tego zarzutu i
nakaza
ła zamawiającemu wprowadzenie zmian w załączniku nr 4 do umowy dotyczących
powoływania i wynagradzania ekspertów w taki sposób, aby zamawiający i wykonawca
wybierali po jednym nieza
leżnym ekspercie, a wskazani eksperci wybierali sami bez wpływu
zamawiającego i wykonawcy kolejnego eksperta do dokonania oceny, przy czym koszty
wszystkich trzech ekspertów były pokrywane w równym stopniu przez zamawiającego i
wykonawcę niezależnie od rozstrzygnięcia wydanego przez ekspertów.
Zarzut nr 7.
W
pkt 4.3.4 Załącznika nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy zamawiający
wskazał:
„Strony nie mogą przekazywać Ekspertowi innych materiałów niż te, które zostały
uzgodnione między Stronami. W komunikacji z Ekspertem muszą zawsze uczestniczyć obie
Strony”.
Odwołujący podniósł, że jeżeli każda ze stron będzie mogła przekazać jedynie
materiały, których możliwość przekazania uzgodniła z drugą stroną, może dojść do sytuacji,
w której Ekspert nie otrzyma żadnych materiałów, ponieważ strony nie dojdą w tym zakresie
do porozumienia, c
zego efektem będzie brak możliwości rozstrzygnięcia sporu przez
Eksperta lub przekazanie mu
jedynie wybiórczych materiałów, które uniemożliwią wydanie
rzetelnej i obiektywnej opinii.
Zamawiający twierdzi, że wprowadził uregulowanie w pkt 4.3.4 Załącznika nr 4 „Opis
Grupy Usług Rozwoju” tak, aby Ekspertowi zostały przekazane materiały, które zgodnie
z rzec
zywistością opisują różnice interpretacyjne oraz że odwołujący nie wskazał
naruszonego przepisu ustawy Pzp.
Nie można zgodzić się z zamawiającym, że odwołujący nie wskazał ani
bezpo
średnio, ani pośrednio naruszonego przepisu ustawy Pzp. Odwołujący wskazał
naruszone jego zdaniem przepisy na str. 2 od
wołania, ponadto Izba samodzielnie może
dokonać subsumpcji w zakresie określonym zarzutami zawartymi w odwołaniu. W tym
przy
padku doszło do naruszenia art. 431 ustawy Pzp, tj. wynikającego z tego przepisu
obowiązku współpracy stron w celu należytej realizacji zamówienia, gdyż brak porozumienia
stron co do przekazanych
materiałów może w efekcie utrudnić wykonanie zamówienia.
W
szczególności brak zgody zamawiającego na przekazanie Ekspertowi określonych
dokumentów może doprowadzić do tego, że nie zostaną mu przekazane te materiały,
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
których treść mogłaby świadczyć na korzyść wykonawcy. „Uzgadnianie” może więc w tym
wypadku prowad
zić do zablokowania i w efekcie do uniemożliwienia przedstawienia
istotnych dla
rozstrzygnięcia sprawy materiałów. Dlatego Izba uwzględniła odwołanie
w zakresie tego zarzutu i nak
azała zamawiającemu wprowadzenie zmian do swz zgodnie
z żądaniem odwołującego.
Zarzut nr 8.
W pkt 1.2 z
ałącznika nr 19 do Wzoru umowy zamawiający wskazał:
„Wszystkie osoby realizujące Umowę będą biegłe w posługiwaniu się językiem polskim
w mow
ie i piśmie”.
Odwołujący podnosi, że niektórzy specjaliści (np. z doświadczeniem w pracy
z rozwiązaniami typu Camunda, LIDS) mogą bez problemu pracować w innych językach i
należycie realizować powierzone im zadania, zaś wykonawca mógłby skalkulować koszt
tłumacza zapewniający zamawiającemu właściwy kontakt z osobami realizującymi usługi.
Postanowienie to, zdaniem
odwołującego, uniemożliwia de facto złożenie oferty podmiotom
zagranicznym, co na gruncie przep
isów prawa unijnego, jak również ustawy Pzp jest
niedopuszczalne.
W pierwszej
kolejności należy zwrócić uwagę na niekonsekwencję zamawiającego co
do tego, czy wy
maga biegłej czy jedynie komunikatywnej znajomości języka polskiego (jak
stwierdził w odpowiedzi na odwołanie). Niezależnie od powyższego należy wskazać, że
w branży informatycznej znajomość danego języka narodowego, zwłaszcza zaś biegła
z
najomość, nie jest niezbędna do wykonywania zadań danego specjalisty. Przede wszystkim
specjali
ści pełniący role operatorskie, czy przygotowujący raporty, nie muszą znać danego
języka, ponadto programiści co do zasady nie kontaktują się z klientem, czyli zamawiającym.
Tym samym d
la należytego wykonywania zadań przez m.in. ww. osoby, nie jest niezbędna
biegła znajomość języka polskiego. Do takich osób należą też Administrator czy Programista
Camunda
, których w dodatku nie ma w Polsce wielu, zatem ww. wymóg dodatkowo utrudnia
ich pozyskanie na rynku.
Zamawiający powołał się na pkt 5.2. wzoru umowy, który przewiduje transfer wiedzy
od wykonawcy do zamaw
iającego w celu sprawnego przekazania usług po zakończeniu
obowiązywania umowy innemu wykonawcy lub przejęcia usług przez zamawiającego.
Transfer wiedzy może odbywać się w szczególności przez uczestnictwo pracowników
z
amawiającego w świadczeniu usług i wykonywaniu Modyfikacji przez wykonawcę,
na zasadach określonych w ww. punkcie. Izba nie neguje, że np. udzielanie wyjaśnień
pracownikom
zamawiającego będzie wymagało znajomości języka polskiego, niemniej
jednak
nie sposób nie dostrzec, że głównym zadaniem w ramach niniejszego przedmiotu
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
zamówienia jest wykonywanie usługi utrzymania i rozwoju poszczególnych aplikacji, a w tym
zakresie
nie wszyscy specjaliści muszą znać biegle język polski. Natomiast transfer wiedzy
nie należy do głównych i podstawowych zadań wykonawcy, w związku z czym jego
realizacja może odbywać się z wykorzystaniem np. usług tłumaczy. Oczywistym przy tym
jest, że łatwiej jest porozumiewać się z kimś bezpośrednio, niż za pośrednictwem tłumacza,
jednakże niedogodność z tym związana nie uniemożliwia transferu wiedzy, zwłaszcza iż
należy założyć, że potrzeba tłumaczenia na język polski będzie zachodziła tylko w stosunku
do części specjalistów. Skoro zresztą zamawiający wymaga dysponowania wysokiej klasy
specjalistami, w tym
także z zakresu niezbyt często stosowanych w Polsce rozwiązań, to dla
zacho
wania zasady proporcjonalności, należy przynajmniej dopuścić możliwość
pozyskiwania w tym celu
osób bez biegłej znajomości języka polskiego.
W związku z tym Izba stwierdziła, że wymóg biegłej znajomości języka polskiego jest
nadmierny w
obec faktu, że nie wszystkie role w ramach pełnienia usługi wymagają takiej
znajomości i w efekcie wymóg ten utrudnia części wykonawcom spełnienie warunków
udziału w postępowaniu dotyczących personelu, jak i późniejszą realizację zamówienia.
Dl
atego też odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało uwzględnione i Izba nakazała
zamawi
ającemu zastąpienie ww. wymogu postanowieniem zobowiązującym wykonawcę do
zapewnienia
zamawiającemu możliwości komunikacji z członkami zespołu w języku polskim.
Zarzut nr 9.
W pkt 5.3
.2.3. lit. b) załącznika nr 4A do Wzoru umowy zamawiający wskazał:
„nie znajduje zastosowania pkt. 2.6 Załącznika nr 18 do Umowy; jeżeli po zgłoszeniu trzeci
raz uwag, model IFPUG nie
będzie zgodny z warunkami Umowy, w tym określonymi w
Po
dręczniku IFPUG stanowiącym Załącznik nr 4K do Umowy, Zamawiający zastrzega
możliwość wykonania modelu IFPUG na koszt i ryzyko Wykonawcy, przy czym przyjmuje
się, iż w przypadku, gdy wycena Modyfikacji wynikająca z rozmiaru funkcjonalnego
oprogramowania ok
reślonego w modelu IFPUG wykonanym na koszt i ryzyko Wykonawcy,
będzie wyższa niż wskazana w zatwierdzonej Propozycji, obowiązująca będzie wycena
Mo
dyfikacji określona w zatwierdzonej Propozycji;”
Odwo
łujący podnosi, że zamawiający może bez ograniczeń i niezasadnie zgłaszać
uwagi do modelu IFPUG, a uprawnienie do wykonaniu tego modelu na koszt wykonawcy po
trz
ykrotnym zgłoszeniu uwag, to pole do nadużyć i nieuzasadnionych kosztów, jakie będzie
musiał ponieść wykonawca.
Należy zauważyć, że powyższe postanowienie dotyczy sytuacji, w której wykonawca
nie składa Propozycji w terminie 15 Dni Roboczych z powodu braku wytworzenia modelu
IFPUG i
występuje do zamawiającego z wnioskiem o odroczenie terminu jego przekazania,
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
a po uzyskaniu takiej zgody,
składa Propozycję wyceniając ją w punktach funkcyjnych, bez
modelu IFPUG. J
eżeli jednak następnie wykonawca przekaże model IFPUG niezgodny
z Umową i zamawiający w związku z tym trzykrotnie zgłosi uwagi, zamawiający będzie mógł
wykona
ć model IFPUG na koszt i ryzyko wykonawcy. Opisana procedura daje wykonawcy
kilkukrotnie
możliwość wykonania i poprawienia modelu IFPUG tak, by był on zgodny
z u
mową, w tym z Podręcznikiem IFPUG (stanowiącym załącznik nr 4K do umowy). Tym
samym postanowienia umowy dostatecznie
chronią, w ocenie Izby, interes wykonawcy,
a przewidziane w kwestionowanym postanowieniu uprawnienie
zamawiającego do
wykonania modelu IFPUG na koszt i ryzyko wykonawcy
, może być zastosowane dopiero
w przypadku kilkukrotnego wadliwego wykonania modelu IFPUG przez wyko
nawcę.
Postanowien
ie to ma więc charakter motywujący wykonawcę do należytego wykonywania
usługi.
Izba nie
znalazła również podstaw do założenia, że zamawiający będzie nadużywał
ww. upraw
nienia, ponieważ nie jest to, w ocenie Izby, w jego interesie. Wielokrotne
zgłaszanie niezasadnych uwag, a także szukanie innego podmiotu niż wykonawca i zlecanie
mu wykonania modelu IFPUG,
opóźniałoby wykonywanie usługi i nie stanowiłoby dla
zamawiającego żadnego ułatwienia w jej realizacji.
Tym samym to od współpracy stron umowy, w tym od należytego wykonania modelu
IFPUG przez wyk
onawcę w odroczonym terminie, zależy czy ww. kwestionowane
postanowie
nie będzie miało zastosowanie. Izba nie dopatrzyła się w tym zakresie naruszenia
przepisów wskazanych w odwołaniu, w tym naruszenia interesu wykonawcy, dlatego
odw
ołanie zostało oddalone.
Zarzut nr 10.
W
pkt 19 załącznika nr 4C do Wzoru umowy zamawiający wskazał:
„W przypadku, kiedy wymagania wchodzące w skład Propozycji lub Zgłoszenia Zmiany
Modyfikacji dotyczą zmian funkcjonalności, za przygotowanie modelu IFPUG dla
oprogramowania pr
zed zmianą oraz zidentyfikowanie w tym modelu IFPUG elementów
modelu
IFPUG, które ulegną zmianie jest zadaniem Wykonawcy. Zamawiający nie jest
zobowiązany do przekazania pełnego ani części modelu IFPUG dla jakiegokolwiek
podsystemu na potrzeby realizacji U
mowy”.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z przytoczonym postanowieniem zamawiający nie
ma obowiązku przekazania nawet części modelu IFPUG dla jakiegokolwiek podsystemu na
potrzeby realizacji umowy, z
atem wykonawcy składając ofertę będą zobowiązani do
skalkulowania dodatkowego kosztu stworzenia modelu IFPUG sys
temu, którego zakresu nie
znają. Daje to nieuzasadnioną przewagę wykonawcy Asseco, który obecnie realizuje dla
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
zamawiającego usługę i który wie, w jakim zakresie model IFPUG systemu jest wykonany i
prawi
dłowy.
Izba stwierdziła, że brak przekazania przez zamawiającego dotychczas
wytworzonych modeli IFPUG skutk
uje tym, że aktualny wykonawcy usługi, tj. wykonawca
Asseco, dysponuje
większą wiedzą na temat modelu IFPUG niż inni wykonawcy, co wpływa
na wycenę ofert. Zamawiający podnosi, że modele IFPUG wytworzone na zasadach
dot
ychczasowych nie będą przydatne dla celów, o których mowa w ww. pkt 19 załącznika 4C
do wzoru u
mowy, ponieważ zamawiający generalnie wprowadza zmiany zasad identyfikacji
elementów i przygotowania modelu IFPUG obowiązujących w ARiMR. Należy jednak
zauważyć, że udostępnienie dotychczas wytworzonych modeli, nawet po niewielkich
zmianach
, będzie stanowić dla wykonawców istotne ułatwienie w przygotowaniu modelu
IFPUG i
będzie mogło zmniejszyć różnice co do posiadanej w tym zakresie wiedzy między
wykonawcą Asseco a pozostałymi wykonawcami, co pozwoli też na ograniczenie kosztów
przygotowania modelu IFPUG.
Nie sposób nie zauważyć, że w trakcie rozprawy nawet
wykonawca Asseco nie widzi
ał problemu w udostępnieniu aktualnego modelu IFPUG
wszystkim wykonawcom. Obawy za
mawiającego co do właściwego wykorzystania przez
wykonawców udostępnionych dotychczasowych modeli IFPUG nie są zasadne, gdyż
k
onsekwencje w tym zakresie poniesie głównie wykonawca. Dlatego też odwołanie
w zakresie tego zarzutu zo
stało uwzględnione.
Jedno
cześnie należy zauważyć, że Izba nie jest związana żądaniami zawartymi
w odwołaniu i w tym przypadku uznała żądanie odwołującego, by wprowadzić mechanizm
odpłatnego wytworzenia brakującego modelu IFPUG, za zbyt daleko idący. Izba nakazała
zatem zama
wiającemu udostępnienie wykonawcom dotychczas wytworzonych modeli
IFPUG.
Zarzut nr 11.
W
pkt 3.1.1. Załącznika nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy
z
amawiający
wskazał:
„Świadczenia Wykonawcy poprzedzające zawarcie Zamówienia na wykonanie Modyfikacji,
w szcze
gólności wstępna analiza potrzeb Zamawiającego, przygotowanie harmonogramu
oraz wyceny, w tym modelu IFPU
G wykonywane są przez Wykonawcę odpłatnie. Wartość
wynagrodzenia należnego z tytułu świadczeń, o których mowa w tym punkcie, jest zawarta
w wynagrodzeniu za Punkt Funkcyjny. Wynagrodzenie
należne jest wyłącznie w przypadku
zaw
arcia Zamówienia na realizację Modyfikacji. Wynagrodzenie zostanie uwzględnione
przez Wykonawcę w fakturze wystawionej przez Wykonawcę w związku z realizacją danej
Modyfikacji
”.
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
W pkt 8.10 Wzoru umowy z
amawiający wskazał:
„Wynagrodzenie za Punkt Funkcyjny zawiera w sobie pełne wynagrodzenie należne
Wykonawcy
za prace związane z wykonaniem poszczególnych Modyfikacji, jak również
koszty związane z przygotowaniem Propozycji”.
Odw
ołujący podnosi, że wstępna analiza potrzeb zamawiającego, przygotowanie
harmonogramu oraz wyceny, w tym
modelu IFPUG, to są konkretne produkty, mające
określoną wartość ekonomiczną dla zamawiającego, których wytworzenie łączy się również
z poniesie
niem przez wykonawcę określonych kosztów. Tymczasem mimo wytworzenia i
dostarczenia z
amawiającemu ww. produktów i poniesienia przez wykonawcę związanych
z tym koszt
ów, w przypadku niezamówienia Modyfikacji wykonawca nie otrzyma
wynagrodzenia.
Ponadto odwołujący wskazuje, że niejasne jest dla niego postanowienie
z pkt 8.10. Wzoru umowy.
Odnosząc się do powyższego przede wszystkim należy stwierdzić, że jeżeli
zamawiający nie zamawia Modyfikacji, to nie ma podstaw do zapłacenia za nią, w tym za
koszty, które wykonawca poniósł w związku z jej przygotowaniem. Izba popiera w tym
zakresie stanowisko przedstawione w wyroku z dnia 13.11.2018 r. o sygn. akt KIO 1896/18,
w
którym stwierdzono: „Jest słusznym prawem zamawiającego zapłata wynagrodzenia
jedynie za dokonaną modyfikację, a nie za każdą analizę potrzeb, przygotowanie
harmonogramu oraz wyceny w tym modelu IPFUG,
które będą podstawą do wykonania
modyfikacji.
Skarżone wymaganie sprzyja przygotowaniu przez wykonawcę propozycji
racjo
nalnych pod względem merytorycznymi i ekonomicznym, co nie narusza zasad
sprawiedli
wości kontraktowej”.
Na
leży także dodać, że wykonawcy nie zostali całkowicie pozbawieni możliwości
dokonania wyceny w tym zakresie. Po pierwsze, zamaw
iający w pkt 5.7.4. Umowy
zagwarantował złożenie Zamówień na poziomie 26.000 punktów funkcyjnych, a po drugie,
zamawiający wprowadził zmianę swz polegającą na podaniu wartości szacunkowej netto dla
Usługi Modyfikacji. Tym samym wycena punktu funkcyjnego została ułatwiona i
profesjonalny wykonawca powinien
być w stanie skalkulować ofertę z uwzględnieniem tego,
że nie każda Modyfikacja zostanie przez zamawiającego zamówiona. W związku z tym
odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.
Zarzut nr 12.
W pkt 5.7.3 Wzoru umowy z
amawiający wskazał:
„Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia rejestru czasu poświęcanego na wykonanie
poszczególnych Produktów w ramach Modyfikacji z dokładnością do jednej godziny
zegarowej. Zamawiający uprawniony jest do żądania od Wykonawcy przekazania raportów
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
zawierających rejestr czasu pracy w odniesieniu do poszczególnych Produktów lub
Modyfikacj
i. Wykonawca przekaże Zamawiającemu raport w terminie 7 dni od otrzymania
żądania. Raporty zostaną przekazane na piśmie i będą zawierać podpis Kierownika
Modyfikacji Wykonawcy
.”
Odwołujący podnosi, że powyższe wymaganie jest niezrozumiałe i nadmierne
w stosunku do
przyjętych przez zamawiającego założeń w zakresie sposobu realizacji usług
modyfikacji, gdy
ż są one rozliczane w oparciu o model IFPUG. Wymaganie to powoduje
nadmierne
obciążenie wykonawcy i wpływa na koszty wyceny oferty.
I
zba uznała za zasadną argumentację zamawiającego, zgodnie z którą prowadzenie
rejestru czasu poświęcanego na wykonanie poszczególnych Produktów w ramach
Modyfikacji
z dokładnością do jednej godziny zegarowej, jest niezbędne do tego, aby
zamawiający mógł oszacować czas na wykonanie kolejnych Modyfikacji, co może mieć
znaczenie dla stosowania procedury przyspieszonej.
Zamawiający powołuje się też na
pkt 2.1.26 i pkt 8.11. Umowy
, w których przewidziano rozliczenie z wykonawcą wg
Roboczodni
, a także na załącznik nr 4K do Umowy, w którym wskazano wzór wyceny
Całkowitego Rozmiaru Zmiany, a częścią tego wzoru jest cena Roboczodnia określona
w Umowie.
Dzięki prowadzeniu ww. rejestru czasu zamawiający ma zatem możliwość
kontrolowania prac wykonawcy w celu ich
późniejszej weryfikacji i rozliczenia. Izba
stwierdziła zatem, że ww. potrzeby zamawiającego uzasadniają wprowadzenie ww. wymogu.
Dla
tego odwołanie w tym zakresie zostało oddalone.
Zarzut nr 13.
W pkt 6.14 i w pkt 6.15. Wzoru umowy zama
wiający wskazał:
„Wykonawca w trakcie Okresu Przejściowego jest zobowiązany do weryfikacji, czy
przejmowany przez niego System Informatyczny nie posiada wad i czy poprzedni
wykonawca prz
ekazał Wykonawcy wszelkie informacje, które będą potrzebne do należytego
świadczenia Usług. Jeżeli Wykonawca stwierdza istnienie wady lub brak informacji, które są
potrzebne
do należytego świadczenia Usług, to jest zobowiązany, aby w trakcie Okresu
Przejściowego zgłosić taki brak Zamawiającemu oraz żądać usunięcia wady lub
dostarczenia inf
ormacji potrzebnych do należytego świadczenia Usług od poprzedniego
wykona
wcy. Nieusunięcie wad lub niedostarczenie informacji, o których mowa w poprzednim
zdaniu, nie zwa
lnia Wykonawcy z zobowiązania do należytego świadczenia Usług”.
„Strony zgodnie postanawiają, że brak zgłoszenia żądań usunięcia wady lub
dostarczenia informacji potwierdza przekazanie Wykonawcy Systemu Informatycznego wraz
ze wszystkimi informacjami
(w tym Dokumentacją) w stanie, który umożliwia należyte
świadczenie Usług po Okresie Przejściowym. Po zakończeniu Okresu Przejściowego
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Wykonawca jest odpowiedzialny za wszelkie wady Systemu Informatycznego i
Dokumentacji. Po z
akończeniu Okresu Przejściowego Wykonawca staje się odpowiedzialny
również za te wady lub braki informacji, które zostały zgłoszone przez Wykonawcę zgodnie
z punktem 6.14 Umowy
i nie zostały usunięte przez Zamawiającego lub poprzedniego
wykonaw
cę”.
Odwołujący podnosi, że uzasadnionym jest, aby wykonawca w okresie przejściowym
zw
rócił zamawiającemu uwagę na wady przejmowanego systemu, jednak to do obowiązków
z
amawiającego powinno należeć doprowadzenie do przekazania wykonawcy systemu
wolnego od w
skazanych wad. Zatem zgłoszenie wady powinno wiązać się ze zwolnieniem
wykonawcy z odpowiedzi
alności za jej usunięcie. Jak dalej wskazuje odwołujący, jeżeli wady
nie zo
staną usunięte w trakcie okresu przejściowego przez wykonawcę obecnie
świadczącego usługi na rzecz zamawiającego, a zostały one zgłoszone przez wykonawcę, to
z
amawiający powinien wyznaczyć wykonawcy odpowiedni termin na usunięcie tych wad,
a dopiero po
upływie tego terminu wykonawcę powinny obowiązywać terminy SLA wskazane
przez z
amawiającego. Ponadto usunięcie wskazanych wad powinno wiązać się z prawem do
wynagrodzenia. Ww. postanowienie,
zdaniem odwołującego, faworyzuje aktualnego
wykonaw
cę usługi, tj. wykonawcę Asseco.
W pierwszej ko
lejności należy stwierdzić, że Izba dostrzega potrzebę zamawiającego,
aby wady systemu
były usuwane na bieżąco, co jest niezbędne do jego działania. Z drugiej
strony nie
może dochodzić do sytuacji, w której nowy wykonawca przejmujący obsługę
systemu
wypełni wszystkie nałożone na niego obowiązki z zakresu weryfikacji systemu pod
kątem wad, zidentyfikowania wady, zgłoszenia jej zamawiającemu oraz żądania usunięcia
wady lub dostarczenia informacji
potrzebnych do należytego świadczenia usług od
poprzedniego wykonawcy, a mimo to p
o zakończeniu okresu przejściowego poniesie
odpowied
zialność również za te wady lub braki informacji, które zostały przez niego
wprawdzie
zgłoszone, ale nie zostały usunięte przez zamawiającego lub poprzedniego
wykonawcę. Taka konstrukcja postanowienia 6.15. rodzi po stronie nowego wykonawcy
odpowiedzi
alność za okoliczności, na które nie ma on wpływu, co zostało wprawdzie
przewidziane w przepisach kodeksu cywilnego, ale powin
no mieć charakter wyjątku, a w tym
wypadku
zamawiający tę odpowiedzialność narzuca.
Dodać także należy, że jak wynika z wypowiedzi odwołującego i przystępującego
Comarch,
obawy związane z ww. postanowieniem wzoru umowy nie są bezpodstawne.
D
oświadczenia obu wykonawców w realizacji innych umów na rzecz zamawiającego
potwierdzają bowiem ryzyko wprowadzenia, na krótko przed rozpoczęciem świadczenia
usług przez nowego wykonawcę, nowej aplikacji, krytycznej dla procesów biznesowych, bez
możliwości przygotowania się przez nowego wykonawcę, co skutkuje naliczaniem kar
umownych
za brak usunięcia wad, które nie są wynikiem jego działania. Jest to także
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
sytuacja naruszająca, w ocenie Izby, zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji,
ponieważ dotychczasowy wykonawca, tj. Asseco, w przeciwieństwie do innych wykonawców,
posiada wiedz
ę na temat ilości błędów w systemie.
Z uwagi na
powyższe ustalenia odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało
uwzględnione i Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zmian swz zgodnie z żądaniem
odwołującego, tj. poprzez wskazanie, że w przypadku wad systemu zgłoszonych
zamawiającemu w okresie przejściowym, których dotychczasowy wykonawca usług nie
usunął do końca okresu przejściowego, strony ustalą odpowiedni termin na usunięcie tych
wad za wynagrodzeniem, natomiast dopiero
po upływie tego terminu wykonawca będzie
ponosić odpowiedzialność z tytułu naruszenia postanowień dotyczących SLA określonego
w umowie.
Zarzut nr 14.
W pkt 12.3 Wzoru umowy z
amawiający wskazał:
„Wykonawca zobowiązany będzie do podjęcia wszelkich niezbędnych działań mających na
celu zażegnanie sporu związanego z roszczeniami, o których mowa w punkcie 12 Umowy
i p
oniesie w związku z podjętymi przez niego działaniami wszelkie koszty z tym związane
oraz zrekompensuje koszty poniesio
ne przez Zamawiającego. W szczególności,
w przypadk
u wytoczenia powództwa z tytułu naruszenia praw własności intelektualnej
przeciwko Zamawiającemu, jego następcy prawnemu lub licencjobiorcy, Wykonawca wstąpi
do
postępowania w charakterze strony pozwanej, a w razie braku takiej możliwości wystąpi
z interwencją uboczną po stronie pozwanej oraz pokryje wszelkie koszty i odszkodowania
związane z roszczeniem osoby trzeciej, w tym koszty obsługi prawnej poniesione przez
Zamawiającego, jego następców prawnych lub ich licencjobiorców. W przypadku zawarcia
ugody Wykonawca pokryje wszelkie koszty i odszkodow
anie związane z roszczeniem osoby
trzeciej, z
zastrzeżeniem, że Wykonawca wyraził zgodę na ostateczny kształt ugody i miał
prawo do
ustalenia jej warunków”.
Odwołujący wskazuje, że oczekiwanie, aby wykonawca w przypadku jakichkolwiek
wad prawnych przedmiot
u umowy musiał bezrefleksyjnie zgadzać się z wszelkimi decyzjami
co do prowadzenia sporu przez zamawi
ającego oraz automatycznie pokrywać wszelkie
związane z tym koszty, jest nadmierne.
Zamawiający podnosi, że wykonawca, jako twórca utworów, powinien wziąć
odpowiedzialność za ich ewentualne wady prawne i ponieść wszystkie koszty związane
z tym procesem
. Na obecnym etapie nie można określić skali potencjalnych kosztów,
ponieważ nieznana jest skala wad prawnych utworu. W najlepszym interesie wykonawcy
realizującego umowę leży to, aby utwory, które dostarcza w ramach umowy były wolne od
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
wad prawnych, tak a
by nie dochodziło do sporów na tym tle. Zamawiający zwraca też
uwagę, że żądanie zwrotu kosztów procesu nie jest działaniem nadmiarowym i
niewystępującym w obrocie prawnym, a jako przykład podaje art. 574 § 1 kc w przypadku
rękojmi za wady rzeczy sprzedanej.
Izba podzieliła argumentację zamawiającego co do tego, że odpowiedzialność za
wady prawne utwor
ów powinna obciążać wykonawcę jako twórcę tych utworów, a ryzyko
kontraktowe po stronie wykonawcy wynika w tym przypadku z jego ewentualnych dzi
ałań lub
zanie
chać prowadzących do powstania sporu na tle wad prawnych. Dlatego odwołanie w tym
zakresie zostało oddalone.
Zarzut nr 15.
W rozdziale I, pkt I.1.1., ppkt 1 swz z
amawiający wskazał:
„Zamawiający, mając na uwadze art. 133 ust. 3 ustawy, informuje, że dokumentacja i kody
źródłowe do systemu ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosek plus, eWoP
oraz IRZpl
us zostaną przekazane na wniosek Wykonawcy złożony w postaci elektronicznej
za pośrednictwem Platformy Zakupowej na adres: https://platformazakupowa.pl/pn/arimr.
Warunkiem przekazania przez
Zamawiającego dokumentacji i kodów źródłowych do
Systemu jest podpisanie przez Wykonaw
cę kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
osoby upoważnione do tych czynności „Oświadczenia ARiMR o udzieleniu praw do
k
orzystania z utworów”, sporządzonego zgodnie z Załącznikiem nr 7 do SWZ. Zamawiający
przekaże każdemu Wykonawcy dokumentację i kody źródłowe w tożsamym brzmieniu”.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w odwołaniu odwołujący zawarł żądanie
wprowadzenia mechanizmu wyceny p
racy związanej ze zmianą technologii, mimo że nie
został do niego sformułowany zarzut. Dopiero w trakcie rozprawy odwołujący podniósł nowy
zarzut, zgodnie z którym zamawiający może zgłosić do certyfikacji nowe aplikacje, co może
wymaga
ć zmiany technologii i skompletowania nowego zespołu, tymczasem zamawiający
zrezygnował ze stosowania współczynnika VAF, za pomocą którego można było dostosować
wartość punktu funkcyjnego do zmiany technologii. Z uwagi na fakt, że zarzut ten nie był
zawarty w
odwołaniu (samo żądanie nie jest zarzutem) oraz z uwagi na treść
art. 555
ustawy Pzp, Izba ograniczy swoją argumentację do zarzutów zawartych
w odwołaniu.
W odwołaniu zatem odwołujący podniósł, że:
a) w dokumentacji nie przekazano modeli dziedziny dla
większości obszarów. Model
dziedziny został przekazany w ramach AOMP033_0.02 wyłącznie dla obszaru IRZplus,
FotoSiP, GIS, GIS_KnM, GIS_LIDS, PA, LPIS+, Portal IRZplus, ZSZiK w obszarze RZ.
Brakuje modeli dziedzin
y dla pozostałych aplikacji (np. IACSplus) oraz pozostałych
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
obszarów aplikacji ZSZiK (np. Kancelaria i Ewidencje, Kontrole, Wnioski). W dokumencie
Zakres_informacyjny_Dokumentacja_ujednolicona_2021Q3_1.02.docx
dodatkow
o są
wskazania na Diagramy Ekranów GUI, których również brak w przekazanej dokumentacji;
b)
w przekazanej dokumentacji zostały zawarte Dokumentacje Analityczne, Dokumentacje
Techn
iczne, Dokumentacje Użytkownika oraz Dokumentacje Administratora dotyczące
apli
kacji Portal IRZ plus oraz modułu IRZ w aplikacji ZSZiK. W Załączniku nr 0 do Umowy
z kolei brakuje tych aplik
acji/modułów;
c) w przekazanej dokumentacji zo
stała zawarta Dokumentacja Analityczna dla aplikacji
IRZplus, która jest jedną z aplikacji wymienionych w Załączniku 0 do Umowy. Brakuje
natomiast dla tej aplika
cji kodów źródłowych i pozostałych typów dokumentacji. Wskazuje
to na braki w udostępnionej dokumentacji, co uniemożliwia ostateczne oszacowanie
wie
lkości zakresu aplikacji IRZplus;
d) w dokumentacji 2021.Q3.1.02_Dokumentacja_Analityczna w artefaktach z obszaru IRZ
brakuje autorów zmian w historii artefaktów. W pozostałych obszarach takich braków nie
ma.
e) w przekazanej dokumentacji brak jest dokumentacji
produktów z zastosowaniem
r
ozwiązań Camunda, czy też Legstash, co do których Zamawiający stawia warunki
udzi
ału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami o określonym doświadczeniu,
które to osoby zostały uwzględnione w niezbędnym personelu w załączniku nr 19 do
Wzoru umowy.
W odpowiedzi
na odwołanie zamawiający wskazał, że:
ad. a) z
amawiający dokona zmiany swz – zgodnie z żądaniem odwołującego,
ad. b) Aplikacje Portal IRZ Plus ora
z moduł IRZ w Aplikacji ZSZiK zostaną zastąpione przez
Aplikację IRZPlus stąd nie zostały wykazane w załączniku „0”,
ad. c) Aplikacja IRZPlus jest w trakcie budowy, zamawiaj
ący dokona zmiany SWZ i
udostępni projekt techniczny Aplikacji IRZplus,
ad. d) arte
fakty zostały zanonimizowane,
ad. e) Camunda BPM jest komponentem wytwarzanej Aplikacji IRZPlus odpowiedzialnym za
zarządzanie stanami procesów biznesowych, frameworkiem programistycznym
w zakresie sterowania procesami biznesowymi. Narz
ędzie Logstash wchodzi w skład
stosu Elasticsearch (ELK), który ma zastosowanie m.in. w Aplikacji eWniosekPlus i
został opisany w Dokumentacji Technicznej.
W
yjaśnienia zamawiającego i częściowe zmiany swz Izba uznała za wystarczające do tego,
by stwierdzić, że zarzut nie jest zasadny. Dlatego odwołanie w tym zakresie zostało
oddalone.
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Zarzut nr 16.
W pkt 3.11 Wzoru umowy z
amawiający wskazał:
„Do realizacji przedmiotu Umowy Wykonawca przez cały czas trwania Umowy będzie
utrzymywał zespół pracowników i współpracowników w składzie, który będzie posiadał
kompetencje i certyfikaty zgodne z wymaganiami jako
ściowymi i ilościowymi wskazanymi
w Załączniku nr 19 do Umowy. Wykonawca dostosuje liczebność zespołu Wykonawcy tak,
ab
y zapewnić należyte wykonywanie Umowy. Wykonawca zobowiązany jest do
zabezpieczenia specjal
istów posiadających kompetencje, które umożliwią realizację Usług
w ramach SI z wykorzystaniem wszystkich technologii wskazanych w Dokumentacji SI.
W przypadku zmian personalnych Wykonawca
zobowiązany jest do zapewnienia osoby o co
najmniej tych samych kwalifikacjach i do
świadczeniu, jak osoba zastępowana. Każdorazowo
zmiany personalne, o których mowa w zdaniu poprzednim wymagają zgody Zamawiającego,
z wyjątkiem przypadków, gdy odsunięcie od realizacji Umowy następuje z przyczyn
po
zostających poza kontrolą Wykonawcy, np. ustanie stosunku pracy, zdarzenie losowe.
W celu
uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, że wszelkie konsekwencje zmian osób
uczest
niczących w realizacji Umowy po stronie Wykonawcy obciążają Wykonawcę.
Zamawiający zastrzega sobie prawo do naliczenia Wykonawcy kary umownej w wysokości
20 000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek naruszenia któregokolwiek z wymagań,
o
których mowa w zdaniach poprzednich”.
Odwołujący podnosi, że brak pełnej dokumentacji technicznej systemu prowadzi do
sytuacji, w
której żaden wykonawca poza obecnie realizującym usługi na rzecz
zamawiaj
ącego, nie jest w stanie ocenić wielkości zespołu niezbędnego do świadczenia
usług.
Może okazać się, że wykonawca będzie ponosił koszty utrzymania zespołu, który de
facto nie będzie świadczył usług na rzecz zamawiającego, co może doprowadzić do strat
finansowych po stronie wykonawcy. Nieuzasadnionym jest zat
em utrzymywanie zespołu
przez cały okres trwania umowy, niezależnie od faktycznie zlecanych usług. Zamawiający
będzie miał uprawnienie do naliczenia kary umownej w każdym przypadku stwierdzenia, że
zespół ten jest niekompletny, przy czym na obecnym etapie wykonawca nie jest nawet
w stanie ustalić niezbędnego składu zespołu do realizacji usług. Jak wskazuje odwołujący,
daje to z
amawiającemu szerokie pole do naliczania kar umownych wedle jego uznania.
Należy zauważyć, że w Załączniku nr 19 do umowy zamawiający określił minimalny
skład zespołu wraz z wymaganiami, których spełnienie jest niezbędne do właściwej realizacji
zamówienia. Przy czym nawet w kwestionowanym w odwołaniu ww. postanowieniu
zamaw
iający wskazał, że obowiązkiem wykonawcy jest dostosowanie liczebności zespołu do
tego, co jest konieczne dla
należytego wykonania zamówienia. Jednocześnie w pkt 1.3.
Załącznika nr 19 do Umowy
przewidział
możliwość redukcji personelu w przypadku
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
zmniejszen
ia zakresu świadczenia na skutek zawieszania lub wypowiedzenia usług. Tym
samym z
amawiający wskazał minimalną liczbę i skład zespołu, a także okoliczności,
w
których wykonawca nie musi tego zespołu utrzymywać.
Ponadto
należy zauważyć, że wykonawca zobowiązany jest co do zasady do
zapewnienia całkowitej wydajności realizacyjnej na poziomie minimum 3.500 punktów
funkcyjnych
w każdym miesiącu obowiązywania Usługi Rozwoju (Załącznik 4C do Umowy).
Z kolei w pkt 5.7.4 umowy zamawia
jący gwarantuje (poza sytuacją wypowiedzenia lub
odst
ąpienia od umowy) wynagrodzenie za 26.000 punktów funkcyjnych, co stanowi około 1/3
wartości gwarantowanej zdolności realizacyjnej wykonawcy przy założeniu, że zamawiający
przez 24 miesiące będzie wymagał zdolności na takim poziomie. Zamawiający podał także
wykonawcom, w wyniku zmiany swz,
budżet Usługi Rozwoju.
Powyższe informacje, jak też informacje wynikające z Załącznika nr 19 do Umowy,
zdaniem Izby,
ułatwiają wykonawcy ocenę niezbędnej wielkości zespołu, oszacowanie
ryzyka i dokonanie wyceny oferty. Dlatego
odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało
oddalone.
Zarzut nr 19.
W
pkt 5.4 Załącznika nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy zamawiający
wskazał:
„Jeżeli oprogramowanie Modyfikacji zostanie przekazane do odbioru zgodnie
z zadeklarowanym przez Wykonawcę na etapie Propozycji terminem przyspieszenia
i jedno
cześnie oprogramowanie to zostanie odebrane przez Zamawiającego najpóźniej
w drugiej turze odbioru zgodnie z proced
urą określoną w Załączniku nr 18 do Umowy –
wynagrodzenie należne Wykonawcy za realizację Zamówienia zostanie zwiększone
w
następujący sposób:
Pracochłonność wykonania
Modyfikacji
zgodnie
z
Załącznikiem nr 4C wyrażone
w IFPUG
Wzrost wynagrodzenia za
przyspieszenie Zamówienia w
stosunku do terminu
wynikającego z pkt 3
Załącznika nr 4C
od
do
% wynagrodzenia za
Modyfikację za każdy Dzień
Roboczy przyspieszenia
Powyżej 30
Powyżej 100
Powyżej 250
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Powyżej 600
Powyżej 1500
Powyżej 3000
Powyżej 5000
Odwołujący podnosi, że określone przez Zamawiającego wartości procentowe,
po których przeliczane będzie przyspieszenie w ramach każdej z modyfikacji są
nieadekwatne do kosztów, jakie wykonawca będzie zobowiązany ponieść w związku
z real
izacją tego przyspieszenia. Przyspieszenie w każdym przypadku prowadzi do wzrostu
liczby
nadgodzin zespołu specjalistów, co powoduje, że wykonawca zobowiązany jest do
wypłaty w tym zakresie dodatkowego wynagrodzenia, co również przemawia za
argume
ntem, że określone wartości procentowe wynagrodzenia powinny uwzględniać
zarówno pracochłonność, jak i czas wykonania oraz przyśpieszenia i realny koszt
wykonania, zatem skala rozpiętości tego współczynnika procentowego powinna być
dostosowana do tych warto
ści. W trakcie rozprawy odwołujący wyjaśnił, że przy
przewidzianym przez
zamawiającego mechanizmie wykonawcom nie będzie się opłacać
biznesowo przyspieszenie dużej Propozycji.
Zamawiający stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, że dokonał analizy liniowego
wzrostu wynagrodzenia w przypadku przyspieszenia i analiza ta
wykazała, że przyspieszenie
mnie
j złożonych Modyfikacji jest trudniejsze niż Modyfikacji bardziej złożonych. Wynika to
stąd, że trudniej jest skrócić czas wykonania wynoszący 5 Dni Roboczych, niż taki, który
wynosi 100 Dni Roboczych, w szczególności przez możliwość alokacji większych zasobów
do prac wytwórczych dużego projektu.
Dodatkowo z pkt 5.3 Z
ałącznika 4 do Umowy wynika, że zastosowanie procedury
przyspieszenia wymaga potwierdzenia przez wy
konawcę możliwości przyspieszenia
wykonania Zamówienia. Tym samym wykonawca nie może zostać zmuszony do
przyspieszenia i jego wymiaru
, zaś ewentualna kara umowna jest naliczana jedynie
w przypadku zatwierdzenia Propozycji, tj. po akceptacji poziomu przyspieszenia przez
wykonawcę.
W świetle powyższego Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do uznania opisanej
w ww. postanowieniu procedury wzrostu wynagrodzenia w przypadku zastosowania
przyspieszenia
, za niewłaściwą. Niewątpliwie trudniej jest skrócić termin, który sam w sobie
jest
już krótki, niż termin długi, dający większą możliwość manewru czasowego, ponadto
wykonawca
nie musi potwierdzać możliwości przyspieszenia wykonania Zamówienia.
Słusznie także zwrócił uwagę zamawiający, że ewentualna nieopłacalność zastosowania
tego mechanizmu z punktu widzenia wykonawcy, nie stanowi naruszenia
żadnego przepisu.
Dlatego o
dwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Zarzut nr 20.
W p
kt 4 załącznika nr 4C „Sposób wyceny Usługi Modyfikacji” do Wzoru umowy
z
amawiający wskazał:
„Powyższe terminy mogą podlegać procedurze przyspieszenia, zgodnie z zasadami
określonymi w pkt 5 Załącznika nr 4 do Umowy. Wykonawca zobowiązany jest do
zapewnien
ia całkowitej wydajności realizacyjnej na poziomie minimum 3500 Punktów
Funkcyjnych (w każdym miesiącu obowiązywania Usługi Rozwoju). Zamawiający
zobowiązuje się informować Wykonawcę czy w danym półroczu świadczenia Usług
(liczonym
od dnia rozpoczęcia świadczenia Usług) oczekuje od Wykonawcy utrzymania
wydajności realizacyjnej na poziomie minimum 3500 Punktów Funkcyjnych miesięcznie.
Informacja zostanie przekazana Wykonawcy 30 dni pr
zed rozpoczęciem danego półrocza.
Brak informacji
od Zamawiającego oznacza, że Zamawiający oczekuje od Wykonawcy
utrzymania wydajności realizacyjnej na poziomie minimum 3500 Punktów Funkcyjnych
miesięcznie. Zobowiązanie Wykonawcy do utrzymania wydajności realizacyjnej określonej
w tym punkci
e wygasa z chwilą wyczerpania budżetu wynagrodzenia na świadczenie Usług
w ramach Grupy Usług Rozwoju (Modyfikacji)”.
Odwołujący wskazuje, że w celu zapewnienia wydajności realizacyjnej na poziomie
3500 pun
któw funkcyjnych, musi zapewnić gotowość zespołu w liczbie ok. 160-200
spec
jalistów jednocześnie, tymczasem zamawiający nie gwarantuje złożenia Zamówienia na
3500 p
unktów funkcyjnych w każdym miesiącu świadczenia tych usług. Możliwe jest zatem,
że różnica między faktycznie zleconymi, a wymaganymi do utrzymania punktami funkcyjnymi
będzie znacząca i doprowadzi do strat po stronie wykonawcy.
W pierwszej
kolejności należy stwierdzić, że zamawiający nie jest w stanie
zagwarantować wykonawcy złożenia Zamówienia na określoną liczbę punktów funkcyjnych,
po
nieważ skala niezbędnych Modyfikacji nie jest zależna wyłącznie od woli zamawiającego,
a wynika
najczęściej ze zmian stanu prawnego. W związku z tym sformułowanie
postanowie
ń umowy w taki sposób, aby zamawiający miał zapewnioną właściwą realizację
umowy na wypadek
konieczności zlecenia wykonania Modyfikacji o dużej pracochłonności
lub kilkunastu Modyfikacji, jest uzasadnione rzeczywistymi potrzebami
zamawiającego.
Aby potrzeby te
mogły być sprawnie realizowane, wykonawca musi utrzymywać w gotowości
niezbędny zespół. Należy przy tym zauważyć, że specjaliści, którymi dysponuje wykonawca,
nie muszą być przypisani wyłącznie do wykonywania przedmiotowej usługi. Wykonawca
może wykorzystywać te osoby do realizacji innych zadań, pod warunkiem, że w razie
konieczn
ości będą oni natychmiast dostępni do realizacji zadań u zamawiającego.
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Nie jest to jedno
cześnie sytuacja niespotykana na rynku zamówień publicznych, na
którym zadania instytucji zamawiających są w dużej mierze uzależnione od zmian
legislacyjnych, co prze
kłada się z kolei na funkcjonowanie systemów informatycznych
s
łużących do obsługi tych zadań. Tym samym profesjonalny wykonawca, ubiegający się
o zamówienia publiczne, musi umieć ocenić ryzyko związane z niepewnością co do liczby
p
unktów funkcyjnych, które w danym miesiącu zużyje zamawiający. W przedmiotowym
postępowaniu zamawiający gwarantuje zresztą złożenie Zamówień na 26.000 punktów
funkcyjnych
oraz wprowadził zmianę swz polegającą na podaniu wartości szacunkowej netto
U
sługi Modyfikacji, tym samym ułatwiając wykonawcom dokonanie wyceny oferty.
Izba popiera w tym zakresi
e stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 13.11.2018 r.
o sygn. akt KIO 1896/18 i KIO 1901/18
, w którym stwierdzono: „wynagrodzenie za usługi
rozwoju systemu (grupa G4)
jest płacone w związku z osiągnięciem zamierzonego rezultatu
(wykonania modyfikacji), w z
wiązku z czym brak jest racjonalnych podstaw do
wynagrodzenia samej goto
wości wykonawcy do świadczenia. (…) Izba uznała również, że
skoro zamawiający określił wartość budżetu przeznaczonego na wykonanie prac w ramach
Grupy Usług Rozwoju (G4), to profesjonalni wykonawcy, dysponujący odpowiednim
doświadczeniem wynikającym z wcześniej wykonanych umów, powinni umieć skalkulować
cenę jednego Punktu Funkcyjnego. Brak pewności odwołującego, co do liczby Punktów
Funkcyjnych, które w danym miesiącu zużyje zamawiający, nie jest zatem okolicznością
uniemożliwiającą odwołującemu wycenę oferty. Ryzyko, że w danym miesiącu zamawiający
zużyje mniej PF lub nie zużyje ich wcale, jest standardowym ryzykiem kontraktowym na
rynku usług IT, które obciąża w równym stopniu wszystkich potencjalnych wykonawców
biorących udział w Postępowaniu i powinno zostać przez nich wkalkulowane w cenę oferty.
…) Jest zatem słusznym prawem zamawiającego zabezpieczenie możliwości wykonania
modyfikacji o wysokiej pracoch
łonności lub większej liczby modyfikacji jednocześnie.
Uwzględnić przy tym należy, że zamawiający nie narzucił wykonawcom liczby osób
mających zapewnić zakładaną miesięczną wydajność realizacyjną, ani też nie nakazał
przypisani
a tych osób wyłącznie do wykonywania usług z grupy G4. (…)”
W
świetle powyższych ustaleń Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów
wskazanych w odwo
łaniu, dlatego też odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.
Zarzut nr 21.
W
pkt 14 Załącznika nr 4C „Sposób wyceny Usługi Modyfikacji” do Wzoru umowy
z
amawiający wskazał:
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
„W przypadku rezygnacji Zamawiającego z realizacji w Propozycji bądź Zgłoszeniu Zmiany
określonych „Produktów / usług”, wycena Propozycji bądź Zgłoszenia Zmiany jest obniżana
p
roporcjonalnie do udziału wyłączonych zadań w koszcie pracochłonności Punktu
Funkcyjnego Prop
ozycji bądź Zgłoszenia Zmiany wg poniższej Struktury Punktu
Funkcyjne
go Propozycji bądź Zgłoszenia Zmiany. Obniżenie wyceny Propozycji bądź
Zmiany następuje również wówczas, gdy skutkiem wykonania Modyfikacji lub Zmiany nie jest
wykonanie „Produktu / usługi” spośród „Produktów / usług” wyliczonych w tabeli poniżej.
Produkt / usługa
Udział procentowy w
pracochłonności
Punktu Funkcyjnego
Obowiązkowość
Opracowanie dokumentacji zarządczej
dotyczącej zakresów oraz formy
realizacji Propozycji bądź Zgłoszenia
Zmiany
Z
Opracowanie dokumentacji analitycznej
(AOM)
Z
Implementacja i przetestowanie
oprogramowania
wraz
z
przygotowaniem
pakietu
instalacyjnego i pakietu kodów
źródłowych
Z
Opracowanie Dokumentacji
Technicznej (pracochłonność-1%
PF), Użytkownika (pracochłonność –
2% PF) i Administratora
(pracochłonność – 1% PF)
O
Przygotowanie i przeprowadzenie Testów
Akceptacyjnych
O
RAZEM
*W przypadku zamawiania Dokumentacji dla
Modyfikacji innej niż ta, w ramach której jest
wykonywana, zgodnie z pk
t. 4.6 Załącznika nr 4A do Umowy, wartość procentowa wynosi
4% udziału w pracochłonności Punktu Funkcyjnego Modyfikacji, której Dokumentacja
dotyczy.
Odwołujący podnosi, że oczekiwanie przez zamawiającego realizacji danej
modyfikacji w przypadku braku opracowanej dokumentacji w danym zakresie, oznacza
że
wykonawca
przygotowując propozycje musi de facto wykonać szereg zadań wskazanych
w tabeli dotycz
ących danego produktu, ale nie ma pewności co do wynagrodzenia, jakie
otrzyma za wykonaną pracę, może okazać się bowiem, że nie otrzyma on w ogóle
wynagrodzenia za faktyc
znie wykonaną pracę. Powyższe postanowienie powoduje, że
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
wykonawca nie jest w stanie oszaco
wać kosztów związanych z realizacją usług, a tym
samym
złożyć oferty.
W trakcie rozprawy o
dwołujący rozszerzył argumentację podnosząc, że dla części
aplikacji
funkcjonujących u zamawiającego nie ma dokumentacji, a w umowie brak jest
mechanizmu uzupełniania braków w ramach wytwarzanej modyfikacji, co skutkuje tym, że
wykonawca w wycenie musi uwz
ględnić konieczność uzupełnienia braków w dokumentacji.
Z uwagi na treść art. 555 ustawy Pzp, Izba ograniczy swoją argumentację do zarzutów
zawartych w
odwołaniu.
Izba podzieliła argumentację zamawiającego dotyczącą zarzutu sformułowanego
w odwo
łaniu, zgodnie z którą wycena jest obniżana w przypadku rezygnacji zamawiającego
z realizacji
określonych Produktów lub Usług. Rezygnacja oznacza, że wykonawca nie jest
zobowiązany do dostarczenia tych Produktów lub Usług, a zatem nie musi wykonywać prac
z nimi związanych. Skoro zamawiający rezygnuje z Produktu lub Usługi, to nie zachodzi
podstawa do zap
łaty za ten Produkt lub Usługę. Dlatego też odwołanie w zakresie tego
zarz
utu zostało oddalone.
O
dwołanie Comarch o sygn. akt KIO 3589/21:
Zarzut nr I.2.i.
W rozdziale III, podrozdziale III.2. w pkt 1.1.1. swz zamawi
ający opisał warunek udziału
w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej w zakresie doświadczenia, w ramach
którego wykonawca miał wykazać, że:
wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzen
ia działalności jest krótszy — w tym okresie, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych:
1.1.1.1. co najmniej
trzy usługi, każda z nich o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł
brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100) (bez kosztów infrastruktury sprzętowej i
licencji
), z których każda polegała na: (i) wykonaniu analizy, zaprojektowaniu i wytworzeniu
oprogramowania systemu informatycznego lub na (ii) rozbudowie systemu informatycznego
obejmującej wykonanie analizy i wytworzenie oprogramowania, gdzie system w obu tych
przypadkach (i)
— (ii) spełniał łącznie następujące wymagania:
system został wykonany w technologii wielowarstwowej.
1.1.1.1.2. system zo
stał wykonany z wykorzystaniem relacyjnej bazy danych.
1.1.1.1.3.system
wykorzystywany był lub jest przez pracujących równocześnie
minimum 300 użytkowników oraz posiadał ponad 3000 użytkowników.
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
co najmniej dwie usługi, każda z nich o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł
brutto
(słownie: dwa miliony złotych 00/100) za 1 rok świadczenia usługi, z których każda
obejmowała utrzymanie systemu spełniającego wymagania opisane w pkt 1.1.1.1.1. -
1.1.1.1.3. powyżej oraz była świadczona nieprzerwanie przez okres co najmniej 12
miesięcy, a w ramach świadczonych usług do zadań Wykonawcy należała co najmniej
(p
oniższe wymagania muszą być spełnione łącznie): (…).
W warunkach
udziału w postępowaniu dotyczących personelu zamawiający dla większości
wskazanych
specjalistów (z wyjątkiem Administratora Camunda i Specjalisty ds. szacowania
złożoności oprogramowania) wymagał m.in. doświadczenia takiego, jak opisane w pkt
1.1.1.1. z
wyłączeniem wartości zamówień.
Odwołujący podnosi, że usługi realizowane w ramach niniejszego zamówienia
doty
czą zarówno usług rozwojowych, jak i usług utrzymaniowych. Niezrozumiałe jest,
dlaczego dla wymaganego
do realizacji zamówienia personelu, w praktyce w odniesieniu do
wszystkich ról swoje doświadczenia musiał zbudować wyłącznie na projektach związanych
z budową bądź rozwojem systemu, a nie z jego utrzymaniem. Z punktu widzenia
doświadczenia, niezależnie od charakteru projektu, budowane jest ono w oparciu o zakres
prac, jakie w ramach danej roli wykon
ywane są w projekcie.
Odwołujący wskazuje, że ze
specjalistycznego punktu widzenia, znaczenie ma materia techniczna realizowanych prac,
a nie charakter konkre
tnej usługi realizowanej przez pracodawcę / zleceniodawcę.
Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że doświadczenie zdobyte
w proje
ktach związanych z budową bądź rozwojem systemu obejmuje proces wytwórczy
oprogramowania na
który składa się:
• Analiza wymagań dotyczących oprogramowania,
• Projekt architektury oprogramowania,
• Projekt szczegółowy oprogramowania,
• Kodowanie i testowanie oprogramowania,
• Integracja oprogramowania,
• Testowanie kwalifikacyjne oprogramowania,
• Integracja systemu,
• Testowanie kwalifikacyjne systemu,
• Instalacja oprogramowania.
D
oświadczenie zdobyte w projektach utrzymaniowych nie obejmuje, wg zamawiającego,
wszystkich ww.
etapów.
Jednocześnie jednak z opracowania przygotowanego przez odwołującego wynika, że
jedynie cztery pier
wsze z ww. prac należą do usług rozwoju, natomiast pozostałe należą do
grup
usług zapewnienia jakości, usług integracji i certyfikacji. Zamawiający twierdzi, że nawet
te ostatnie
prace mogą być powiązane z usługami rozwoju, jednakże zdaniem Izby, nie
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
zmienia to faktu, że mogą być też wykonywane w ramach usług utrzymaniowych. Tym
samym argumentacja zam
awiającego nie uzasadnia opisania warunków dla personelu
wykonawcy popr
zez wymaganie, aby posiadali oni doświadczenie tylko w projektach
związanych z budową bądź rozwojem systemu, z wyłączeniem projektów utrzymaniowych.
Nie jest też przekonujące stwierdzenie zamawiającego, że wymagania te są w pełni
proporcjonalne do jego potrzeb i do
przedmiotu zamówienia oraz możliwe do spełnienia dla
wie
lu profesjonalnych wykonawców działających na rynku IT, w sytuacji gdy zamawiający nie
wskazuje konkretnych zadań, których wymagani specjaliści nie będą w stanie wykonać bez
posiadanego doświadczenia w konkretnych etapach procesu.
Z uwagi na
powyższe odwołanie zostało w zakresie tego zarzutu uwzględnione i Izba
nakazała zamawiającemu uwzględnienie w opisie warunków dotyczących personelu
wykonawcy doświadczenia także w projektach utrzymaniowych.
Zarzut nr I.2.iii.
W rozdziale III w pkt 1.1.2.2. i w pkt 1.1.2.3
. swz zamawiający opisał warunki udziału
w
postępowaniu w zakresie personelu, jakim ma dysponować wykonawca, w tym m.in.:
1.1.2.2. jednym Admin
istratorem Camunda, który posiada:
1.1.2.2.1. minimum 2-
letnie doświadczenie w roli Administratora rozwiązań Camunda przy
realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.2. z wyłączeniem wartości zamówień,
1.1.2.3. jednym Pro
gramistą Camunda, który posiada:
1.1.2.3.1. minimum 2-letn
ie doświadczenie w roli Programisty rozwiązań Camunda przy
realiza
cji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.1. z wyłączeniem wartości zamówień.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z jego wiedzą, oprogramowanie to nie jest używane
w syste
mach produkcyjnych wchodzących w skład systemów będących przedmiotem
nin
iejszego postępowania, ewentualnie jego udział jest znikomy. Tymczasem zamawiający
traktuje jednakowo tech
nologię Java (wymagając dwóch programistów ze znajomością Java
Enterprise Edit
ion), w której wykonane jest ponad 90% systemu, z technologią Camunda,
k
tórej nie sposób doszukać się ani w kodach źródłowych ani w dokumentacji. Odwołujący
wskazuje też, że oprogramowanie Camunda jest oprogramowaniem służącym do budowania
ro
związań klasy BPM (Business Process Management), pozwalających na zarządzania
procesami
z użyciem BPMN (Business Process Modeling Notation na etapie projektowania
procesów). Jest to jedno z wielu rozwiązań z tego zakresu, można bowiem wskazać co
najmniej k
ilka równie nowoczesnych i popularnych produktów o podobnym zakresie,
dostępnych na rynku i z powodzeniem używanych w projektach o różnej skali.
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że Camunda BPM jest
komponentem wytwarzanej obecnie Aplikacji IRZPlus odpowied
zialnym za zarządzanie
sta
nami procesów biznesowych, frameworkiem programistycznym w zakresie sterowania
procesami biznes
owymi. W związku z powyższym zamawiający oczekuje, iż wykonawca
będzie dysponował personelem mającym doświadczenie w zakresie produktu Camunda
BPM niezbędnym do świadczenia wysokiej jakości Usług Modyfikacji oraz Usług Utrzymania.
Zamawiający dokonał także zmiany swz i udostępnił projekt techniczny Aplikacji IRZplus.
Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Skoro oprogramowanie Camunda stanowi
część Aplikacji IRZPlus, to niewątpliwie ww. warunki udziału w postępowaniu są związane
z p
rzedmiotem zamówienia, tym samym zarzut odwołującego nie może być uznany za
zasadny. Ponadto usun
ięcie obowiązku biegłej znajomości języka polskiego przyczyni się do
łatwiejszego pozyskania specjalistów w tym zakresie. Izba podtrzymuje zatem swoje
stanowisko wyrażone w odniesieniu do zarzutu nr 2 zawartego w odwołaniu o sygn. akt KIO
W związku z tym odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.
Zarzut nr II.i.
W rozdziale XI swz
zamawiający opisał jako jedno z kryteriów oceny ofert: „doświadczenie
osób skierowanych do realizacji zamówienia” (PD) — waga 20% [20 pkt].
W pkt 1.2.2. swz zamawiaj
ący określił jako kryterium wymagane doświadczenie osoby
wyznaczonej
do realizacji zamówienia — Administratora Camunda — który spełnia
wymagania zdefiniowane w rozdziale III.2 odpowiednio pkt 1.1.2.2.
Lp.
Posiada co najmniej 2-letnie doświadczenie w roli Administratora Camunda przy
realizacji zamówień o zakresie jak w rozdziale 111.2, pkt 1.1.1.2. z wyłączeniem
wartości zamówień
Ilość
punktów
min. 2-letnie doświadczenie
0,00 pkt
min. 3-letnie doświadczenie
0,50 pkt
min. 4-letnie doświadczenie
1,00 pkt
W pkt 1.2.3. swz zamaw
iający określił jako kryterium wymagane doświadczenie osoby
wyznaczone
j do realizacji zamówienia — Programista Camunda — który spełnia wymagania
zdefiniowane w rozdziale III.2 odpowiednio pkt 1.1.2.3.
Lp.
Posiada co najmniej 2-letnie doświadczenie w roli Programisty Camunda przy
realizacji zamówień o zakresie jak w rozdziale 111.2, pkt 1.1.1.1. z wyłączeniem
wartości zamówień
Ilość
punktów
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
min. 2-letnie doświadczenie
0,00 pkt
min. 3-letnie doświadczenie
0,50 pkt
min. 4-letnie doświadczenie
1,00 pkt
Odwo
łujący podnosi, że w świetle art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp kryterium oceny
ofert
w postaci doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia jest
dopuszczalne tylko pod waru
nkiem, że dana osoba może mieć znaczący wpływ na jakość
wykonania
zamówienia. Tymczasem, zgodnie z wiedzą odwołującego, oprogramowanie to
nie
jest używane w systemach produkcyjnych wchodzących w skład systemów będących
przedmiotem niniejszego postępowania, ewentualnie jego udział jest znikomy. Odwołujący
wskazuje też, że oprogramowanie Camunda jest oprogramowaniem służącym do budowania
roz
wiązań klasy BPM (Business Process Management), pozwalających na zarządzania
procesami z użyciem BPMN (Business Process Modeling Notation na etapie projektowania
pr
ocesów). Jest to jedno z wielu rozwiązań z tego zakresu, można bowiem wskazać co
najmniej kilka r
ównie nowoczesnych i popularnych produktów o podobnym zakresie,
dostępnych na rynku i z powodzeniem używanych w projektach o różnej skali.
Zgodnie z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, k
ryteriami jakościowymi mogą być
w s
zczególności kryteria odnoszące się do:
5) organizacji, kwalifikacji zawod
owych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.
Z przepisu
wynika, że kwalifikacje, czy doświadczenie personelu wykonawcy może stanowić
kryterium oceny oferty tylko pod warunkiem,
że personel ten będzie miał istotny wpływ na
jakość wykonania zamówienia. Zamawiający nie może zatem objąć kryteriami oceny ofert
kwalifikacji czy doświadczenia jakichkolwiek osób, ale muszą to być osoby, których praca
znacząco przekłada się na jakość wykonania zamówienia.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że Camunda BPM jest
komponentem wytwarzanej obecnie Aplikacji IRZPlus odpowiedzialnym
za zarządzanie
stanami procesów biznesowych, frameworkiem programistycznym w zakresie sterowania
procesami biznesowymi
, dlatego też zamawiający oczekuje, iż wykonawca będzie
dyspono
wał personelem w zakresie produktu Camunda BPM niezbędnym do świadczenia
w
ysokiej jakości Usług Modyfikacji oraz Usług Utrzymania. Z powyższego wynika, że
zamawiający upatruje dopuszczalności określenia podkryteriów oceny ofert w zakresie
Programisty i Administratora Camu
nda w tym, że Camunda BPM jest w ogóle częścią
Aplikacji IRZPlus. Tymczasem
należy zauważyć, że o ile fakt ten dowodzi związku
wskazanych pod
kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia, o tyle w żadnym stopniu
nie do
wodzi, że udział ww. osób w wykonywaniu zamówienia będzie miał znaczący wpływ na
jakość wykonania tego zamówienia. Innymi słowy: związek kryteriów oceny ofert
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
z przedmiotem zamówienia nie jest wystarczający, w świetle art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp,
do tego, by
oceniać doświadczenie ww. specjalistów w tychże kryteriach, zwłaszcza że
oprogramowanie Camunda nie jest powszechnie stosowane na rynku polskim,
a w przedm
iotowym postępowaniu będzie wykorzystywane jedynie w ramach Aplikacji
IRZplus.
Zamawiający nie wykazał zatem podstawowej przesłanki, której ziszczenie się
przesądza o dopuszczalności zastosowania kryterium jakościowego w zakresie personelu
wykonawcy,
tj. przesłanki znaczącego wpływu ww. osób na jakość wykonania zamówienia.
Powyższego nie zmienia fakt udostępnienia przez zamawiającego w wyniku zmiany swz,
Projektu Technicznego Aplikacji IRZplus.
W związku z powyższym Izba uwzględniła
odwołanie w zakresie tego zarzutu i nakazała zamawiającemu
usunięcie ww. podkryteriów.
Izba
pozostawiła do decyzji zamawiającego, czy rozdysponuje on punkty z usuniętych
pod
kryteriów, czy też określi nowe kryteria lub podkryteria oceny ofert.
Zarzut nr II.ii.
W rozdziale XI sw
z zamawiający opisał jako jedno z kryteriów oceny ofert: „deklarowany
czas przekazania oprogramowania M
odyfikacji do Testów Akceptacyjnych" (POM), o których
mowa
w pkt 3 Załącznika nr 4C do projektowanych postanowień umowy stanowiących
Załącznik nr 9 do SWZ — waga 21% [21 pkt]. W ramach tego kryterium oferta może
otrzymać łącznie nie więcej niż 21 pkt. Sumowaniu będą podlegały punkty przyznane
badanej ofercie w ra
mach danej pracochłonności zgodnie z poniższym:
Tabela 1.
Lp.
Pracochłonność oprogramowania Modyfikacji w IFPUG
od 1 do 30 Punktów Funkcyjnych
Ilość
punktów
10 Dni Roboczych
0,00 pkt
9 Dni Roboczych
1,50 pkt
8 Dni Roboczych
2,50 pkt
Tabela 2
Lp.
Pracochłonność oprogramowania Modyfikacji w IFPUG
od powyżej 30 do 100 Punktów Funkcyjnych
Ilość
punktów
17 Dni Roboczych
0,00 pkt
16 Dni Roboczych
1,50 pkt
15 Dni Roboczych
2,50 pkt
Tabela 3
Lp.
Pracochłonność oprogramowania Modyfikacji w IFPUG
od powyżej 100 do 250 Punktów Funkcyjnych
Ilość
punktów
29 Dni Roboczych
0,00 pkt
27 Dni Roboczych
1,50 pkt
25 Dni Roboczych
2,50 pkt
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Tabela 4
Lp.
Pracochłonność oprogramowania Modyfikacji w IFPUG
od powyżej 250 do 600 Punktów Funkcyjnych
Ilość
punktów
66 Dni Roboczych
0,00 pkt
63 Dni Roboczych
1,50 pkt
60 Dni Roboczych
2,50 pkt
Tabela 5
Lp.
Pracochłonność oprogramowania Modyfikacji w IFPUG
od powyżej 600 do 1500 Punktów Funkcyjnych
Ilość
punktów
90 Dni Roboczych
0,00 pkt
85 Dni Roboczych
1,50 pkt
80 Dni Roboczych
2,50 pkt
Tabela 6
Lp.
Pracochłonność oprogramowania Modyfikacji w
IFPUG od powyżej 1500 do 3000 Punktów
Funkcyjnych
Ilość
punktów
115 Dni Roboczych
0,00 pkt
110 Dni Roboczych
1,50 pkt
105 Dni Roboczych
2,50 pkt
Tabela 7
Lp.
Pracochłonność oprogramowania Modyfikacji w
IFPUG od powyżej 3000 do 5000 Punktów
Funkcyjnych
Ilość
punktów
145 Dni Roboczych
0,00 pkt
135 Dni Roboczych
1,50 pkt
125 Dni Roboczych
2,50 pkt
Tabela 8
Lp.
Pracochłonność oprogramowania Modyfikacji w
IFPUG od powyżej 5000 do 8000 Punktów
Funkcyjnych
Ilość
punktów
175 Dni Roboczych
0,00 pkt
165 Dni Roboczych
2,00 pkt
155 Dni Roboczych
3,50 pkt
Jednocześnie w Załączniku nr 1C do Wzoru Umowy w definicji Usługi Instalacji G1U3
za
mawiający zdefiniował Okno Dostępności Usługi:
Odwołujący podnosi, że:
Zamawiający zamierza przyznać punkty za zadeklarowany czas zrealizowana jednego
z etapów pośrednich cyklu wytwórczego oprogramowania, który ze względu na
określony również przez zamawiającego cykl instalacji produkcyjnej nie przekłada się na
t
ermin możliwego wykorzystania wykonanego oprogramowania na środowisku
produkcyjnym. Taki sam (lub nawet
większy) wpływ na faktyczną datę możliwości
produkcyjnego wykorzystania dostarczanego oprogramowania ma ko
relacja pomiędzy
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
datą zakończenia testów akceptacyjnych, a datą dostępnego okna instalacyjnego
(w zale
żności od dnia tygodnia może to być od 2 do 3 dni roboczych, podczas gdy
zamaw
iający zamierza dla Tabeli 1, Tabeli 2, Tabeli 3 i Tabeli 4 punktować już
„przyspieszenia” jedno, dwu i trzydniowe przekazania oprogramowania do testów).
Zamawiający nie zachował żadnej logiki w określaniu progów pomiędzy punktowanymi
„przyspieszeniami” – w jednym z zakresów jest to 9% czasu realizacji, w drugim 20%,
dla trzech par zakresów ilości dni przyspieszenia są identyczne. Odwołującemu nie jest
znana metodyka zarządzania procesem rozwoju oprogramowania, która uzasadniałaby
tego rodzaju niekonsekw
encję.
Zamawiający zamierza przyznać maksymalnie 21 punktów za deklarację średnio 12%
sk
rócenia czasów realizacji jednego z pośrednich z etapów realizacji modyfikacji
utrzymywanego systemu.
W odpowie
dzi na odwołanie zamawiający stwierdził, że wg jego obliczeń czas od
podpisania Zam
ówienia do przekazania oprogramowania do testów stanowi 72% całego
procesu wytwórczego oprogramowania obejmującego:
• Analiza wymagań dotyczących oprogramowania,
• Projekt architektury oprogramowania,
• Projekt szczegółowy oprogramowania,
• Kodowanie i testowanie oprogramowania,
• Integracja oprogramowania,
• Testowanie kwalifikacyjne oprogramowania,
• Integracja systemu,
• Testowanie kwalifikacyjne systemu,
• Instalacja oprogramowania,
co pot
wierdza zasadność ustanowienia przedmiotowego kryterium jako niezwykle istotnego
dla oceny realizacji Us
ługi Modyfikacji. Zamawiający przedstawił tabelę obrazującą m.in.
p
rocentowy udział przyjętego kryterium w procesie wytwarzania Oprogramowania.
Obliczenia wykonano w oparciu o zrealizowane
modyfikacje na dostosowanie SIA do obsługi
kampanii 2021. W szczeg
ólności określenia progów zastosowanych przez zamawiającego
uwzględniają to, że czasy wykonania Modyfikacji zakładających wysoką pracochłonność
(dużą liczbę punktów funkcyjnych) uwzględniają efekt optymalizacji czasowej, który
wy
stępuje przy realizacji dużych projektów.
Przedstawione przez zamawi
ającego obliczenia Izba uznała za wiarygodne. Pokazują
one, że rzeczywiście średnio 72% czasu w procesie od daty podpisania Zamówienia do daty
jego
wdrożenia, stanowi czas od daty podpisania Zamówienia do daty przekazania
Oprogramowania do testów. Zasadna jest też argumentacja zamawiającego, który zwrócił
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
uwagę, że najmniejsze postąpienia w ilościach dni roboczych dotyczą najmniejszych
Modyfikacji, natomiast w przypadku
większych Modyfikacji postąpienia są większe, przy
czym
dłuższy czas przewidziany na wykonanie bardziej skomplikowanej Modyfikacji jest
łatwiej skrócić niż i tak już krótki czas na wykonanie mniejszej Modyfikacji (zakładającej
mniejszą pracochłonność w punktach funkcyjnych). Tym samym przyjęta metodyka jest
jasna.
Zamawiający słusznie też zauważył, że zgodnie z pkt 3.3. załącznika 1C do umowy,
w
uzasadnionych sytuacjach Kierownicy Utrzymania mogą ustalić dodatkowe okno
dostępności Usługi dla instalacji na Środowisku Produkcyjnym, w tym w dni wolne od pracy
u z
amawiającego, zatem istnieje możliwość dokonania zmiany bez konieczności czekania na
pojawienie
się okna dostępności instalacji. Dodatkowo należy stwierdzić, że podniesiona
przez
odwołującego Comarch argumentacja nie potwierdza, aby kryterium to miało charakter
pozorny
(jak wskazano na str. 20 odwołania). Stąd też Izba nie znalazła podstaw do uznania,
że zastosowane przez zamawiającego progi wymagają zmiany. W związku z powyższym
zarzut z
ostał uznany za niezasadny i odwołanie zostało w tym zakresie oddalone.
Należy jednocześnie mieć na uwadze, że odwołujący Comarch kwestionuje
w niniejszym
odwołaniu (KIO 3589/21) sposób przyznawania punktów w ww. kryterium,
tymczasem
Izba uwzględniła zarzut nr 1 w odwołaniu odwołującego Asseco (KIO 3579/21)
uznając m.in. to kryterium za niedopuszczalne niezależnie od sposobu przyznawania w nim
punktów i w związku z tym nakazała jego usunięcie. Zatem oddalenie odwołania Comarch
w ww. zakresie nie zmienia faktu,
że omawiane kryterium powinno zostać przez
zamawiającego usunięte w wyniku uwzględnienia zarzutu nr 1 w odwołaniu Asseco (KIO
Zarzut nr III.i.
W
załączniku nr 1A do Wzoru umowy w pkt 2.1.1. zamawiający wskazał:
„2.1.1. Wykonawca, na podstawie Zgłoszeń oraz niezależnie od Zgłoszeń Zamawiającego,
ma obowiązek podejmować działania niezbędne dla zapewnienia celu, kompletności i
efektyw
ności Usługi, w tym: (…)
2.1.1.22. co najmniej raz na 6 miesięcy na własnych środowiskach testowych lub za zgodą
Zamawiającego – na Środowiskach Pomocniczych, wykonanie testów pełnego odtworzenia
SI na podstawie kopii zapasowych oraz Dokumentacji oraz prze
dstawienie Zamawiającemu
raportu dokumentującego przebieg i wyniki testów;
2.1.1.23. co najmnie
j raz na 6 miesięcy przeprowadzanie, na własnych środowiskach
testowych lub za zgodą Zamawiającego – na Środowiskach Pomocniczych, testów
wy
dajnościowych skalowalnych do Środowiska Produkcyjnego oraz przedstawienie
Zamawiającemu raportu”.
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Odwołujący podnosi, że poza środowiskiem do testów, niezbędne będzie wykonawcy
środowisko developerskie. W skład obu tych środowisk wchodzi oprogramowanie LIDS,
którego właścicielem jest Asseco Central Europe, wchodzące w skład grupy kapitałowej
Asseco. Opisane fakty prowadz
ą do sytuacji, w której przed każdym potencjalnym
w
ykonawcą będzie stała konieczność zakupu oprogramowania LIDS od jednej ze spółek
grupy Asseco, w celu złożenia oferty konkurującej cenowo z inną spółką z tej grupy
kapitałowej. Stanowi to poważne ograniczenie konkurencji poprzez nieuprawnione
preferowanie
spółek grupy kapitałowej Asseco.
Dodatkowym ograniczeniem konkurencji
zw
iązanym z oprogramowaniem LIDS jest, wg odwołującego, brak precyzyjnego wskazania
przez z
amawiającego, typu i ilości minimalnych licencji LIDS koniecznych do realizacji
zamówienia.
W o
dpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził, że podjął działania zmierzające
do zastąpienia oprogramowania LIDS innymi rozwiązaniami, niemniej jednak
oprogramowanie LIDS jest
używane nadal w Aplikacjach IACSplus oraz PZSiPplus, a zatem
konieczne jest zap
ewnienie wsparcia dla używanego oprogramowania LIDS do czasu
zmiany (zast
ąpienia) technologii LIDS rozwiązaniem opartym na technologii open source.
Zamawiający podnosi także, że jeżeli istotnie celem wykonawcy Asseco miałoby być
uniem
ożliwienie wykorzystania licencji LIDS przez jego konkurentów, to równie dobrze
wykonawca ten
mógłby nie złożyć oferty w prowadzonym przez zamawiającego odrębnym
postępowaniu na zakup takich licencji. Zamawiający wskazał też, że przekazał wykonawcom
wszelkie i
nformacje pozwalające profesjonalistom z dziedziny IT na oszacowanie rodzaju i
ilo
ści licencji niezbędnych do zbudowania środowisk koniecznych do realizacji usług.
Ponadto w ocenie z
amawiającego, opisywane przez odwołującego okoliczności zdają się
być wyjątkowo korzystnymi warunkami dostaw lub usług, o których mowa w art. 224 ust. 3
pkt 2 Pzp,
co może stanowić legalne uzasadnienie zaoferowania ceny niższej niż szacowana
w okoliczn
ościach tożsamych dla każdego innego uczestnika rynku.
Należy zauważyć, że podobny zarzut został postawiony przez odwołującego DXC
w
odwołaniu KIO 3587/21 (zarzut nr 4). Izba podtrzymuje wskazaną tam argumentację,
w my
śl której zamawiający nie może przygotowywać postępowania, w tym tworzyć
p
ostanowień swz, w taki sposób, który wg posiadanej przez niego wiedzy, będzie skutkować
faworyzowaniem jednego wyk
onawcy kosztem innych wykonawców, gdyż byłoby to
niezgodne z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Powyższego nie zmienia treść art. 224 ust. 3 pkt 2
ustawy Pzp,
gdyż możliwość powołania się przez wykonawcę w trakcie postępowania na
ww. warunki w ramach wyja
śnień rażąco niskiej ceny, nie zwalnia zamawiającego
z obowiązku zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w sytuacji, w której z góry znana jest przewaga konkurencyjna jednego z wykonawców.
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Zamawi
ający ma przy tym rację twierdząc, że wykonawca Asseco może nie chcieć
sprze
dać licencji do oprogramowania LIDS zarówno konkurentom na rynku, jak i samemu
zamawiaj
ącemu. Niemniej jednak ryzyko w tym zakresie powinno obciążać zamawiającego
jako podmiot
, który w przeszłości zakupił oprogramowanie LIDS, w wyniku czego obecnie
niezbędne jest zapewnienie wsparcia dla tego oprogramowania
w Aplikacjach IACSplus oraz
PZSiPplus.
Stan obecny wynikający z poprzednich zakupów zamawiającego nie może
natomiast
skutkować tym, że wykonawcy będą zmuszeni do zakupu licencji od swojego
konkurenta, tj. wykonawcy Asseco i
będą uzależnieni od narzuconych przez niego cen.
W z
wiązku z powyższym Izba uznała odwołanie w zakresie ww. zarzutu za zasadne i
nakaza
ła zamawiającemu zmianę pkt 2.1.1.22. i pkt 2.1.1.23. załącznika nr 1A do Wzoru
umowy poprzez dodanie we wskazanych postanowien
iach zobowiązania zamawiającego do
zapewnienia wykonawcom na jego koszt licencji na oprogramowanie LIDS.
Zarzut nr III.iii.
W rozdziale 3.2
załącznika 4K do Wzoru umowy pn. „Podręcznik wyceny oprogramowania
w Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa v.3.1.711 sierpnia 2021 r.
zamawiający
wskazał:
„Koszt wytworzenia lub zmiany oprogramowania określony na podstawie Rozmiaru
Funkcjonalnego
wymagań obejmuje realizację tych wymagań zgodnie z normami
obowiązującymi dla danego oprogramowania. Normy te muszą być co najmniej zgodne,
w danym obszarze, ze standardami i dobrymi prak
tykami obwiązującymi na rynku IT. Normy
te obejmuj
ą obszary definiowane przez wymagania pozafunkcjonalne i dotyczą m.in.:
• dotrzymania SLA związanego z wydajnością np. czasem przetwarzania czy odpowiedzi
oprogramowania,
• ergonomii użytkowania oprogramowania oraz rozwiązań w zakresie interfejsu użytkownika,
w tym m.in.:
o sposobu wprowadzania i
wyświetlania danych,
o
wyświetlania komunikatów informujących Użytkownika o stanie przetwarzania danych,
o
wyświetlania informacji niezbędnej do podjęcia przez Użytkownika właściwej decyzji,
w tym odświeżania danych,
o potwierdzania krytycznych decyzji u
żytkownika,
o
możliwości anulowania realizowanych zadań,
o
możliwości przerwania, a następnie wznowienia pracy itp.
• bezpieczeństwa i audytowalności oprogramowania, w tym m.in.:
o
autentykacji użytkowników,
o ogranic
zenia dostępu tylko do funkcji i danych,
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
o rejestracji operacji wykony
wanych i zdarzeń systemowych,
• monitorowania poprawności działania, dostępności i wydajności oprogramowania,
• zakresu i sposobu udokumentowania oprogramowania,
• stosowania określonych technologii,
• stosowania określonej architektury aplikacji, w tym m.in. podziału na moduły, warstwy,
usługi itp.,
• sposobu integracji z innymi systemami, w tym m.in.:
o stosowania lub niestosowania komponent
ów pośredniczących w komunikacji,
o sposobu wymiany
danych (np. poprzez bazę danych, pliki wymiany, usługi itp.),
o konfig
uracji i formatu komunikatów wymienianych przez usługi.
W/w normy wynikają z dokumentacji, kodu źródłowego oraz sposobu działania
oprogram
owania, którego rozwój jest przedmiotem Umowy. W obszarach, w których,
zgodnie z powyższym akapitem w/w pozostają nieokreślone, obowiązującymi są normy
wynika
jące ze standardów i dobrych praktyk obwiązujących na rynku IT. Realizację
wymagań zgodnie z w/w normami uznaje się za wliczoną przez Wykonawcę w cenę Punktu
Funkcyjnego
.”
Odwołujący podnosi, że z żadnej części rozdziału 3.2 załącznika 4K, jak również
z treści samego załącznika 4K jak i reszty swz, nie wynika jakie konkretnie normy i standardy
zam
awiający ma na myśli, nie sposób zatem wywnioskować, w jaki sposób wymienione
w nim elem
enty miałyby być uwzględnione w wycenie.
W
odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził, że normy, o których mówią
przytaczane zapisy o
znaczają normy (praktyki, opcje, rozwiązania), które da się wywieść
z dokumenta
cji i kodu źródłowego.
Nie jest zatem prawdą, że wynikanie ww. norm
z dokumentacji
, kodu źródłowego i sposobu działania aplikacji jest definicją idem per idem,
ponieważ w momencie przystąpienia do realizacji umowy wykonawca będzie dysponował
dokumen
tacją, kodem źródłowym oraz działającą aplikacją i to one będą stanowić punkt
odniesienia dla norm, jakie
ma spełniać oprogramowanie, które będzie dopiero wytwarzane
przez w
ykonawcę. W dniu 27.01.2022 r. zamawiający udzielił także odpowiedzi na pytanie
nr 32 do swz
i wskazał, że ze względu na ciągły rozwój standardów i dobrych praktyk na
rynku IT oraz fakt, że umowa będzie funkcjonować przez okres kilku lat, podanie zamkniętej
listy
norm jest niemożliwe. Zapis odnosi się zatem do oczekiwania, że wykonawca przygotuje
oprogramowanie z zachowaniem najw
yższej profesjonalnej staranności, właściwej dla
czołowych przedsiębiorców branży IT i że przy realizacji oprogramowania będzie stosował
rozwiązania i dobre praktyki, właściwe dla określonej aplikacji czy stosowanej technologii,
które są powszechnie znane, ich opis jest powszechnie dostępny, co do których istnieje
powszechny konsensus na rynku IT w
skazujący na ich stosowanie.
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Z
amawiający określił zatem w miarę możliwości, jak należy rozumieć normy,
o których mowa w ww. rozdziale 3.2 załącznika 4K do Wzoru umowy. Zamawiający wskazał,
że chodzi o normy obowiązujące dla danego oprogramowania, wynikające z dokumentacji,
kodu źródłowego oraz sposobu działania danego oprogramowania, zgodne co najmniej ze
standardami i dobrymi praktykam
i obwiązującymi na rynku IT
w danym obszarze.
Słuszna
jest także argumentacja zamawiającego, zgodnie z którą z uwagi na rozwój standardów i
dobrych praktyk na rynku IT oraz czas trwania umowy, nie jest
możliwe z góry precyzyjne
wymienienie wszystkich norm. Dlat
ego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.
Zarzut nr IV.i.
Zamawia
jący w pkt 3.7 Wzoru umowy wskazał:
„Przez okres obowiązywania Umowy, Zamawiający uprawniony jest do nie więcej niż
trzyk
rotnego jednostronnego zawieszenia świadczenia Wykonawcy w odniesieniu do Grupy
Usług Utrzymania Środowisk (G1), a Wykonawca wyraża na to zgodę. Uprawnienie
Zamawiającego do zawieszenia świadczenia Wykonawcy w odniesieniu do Grupy Usług
Utrzym
ania Środowisk (G1) jest ograniczone w ten sposób, że w okresie obowiązywania
Umowy Wykonawca będzie świadczyć Usługi z Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1)
przez c
o najmniej trzy następujące po sobie miesiące. Ograniczenie, o którym mowa
w zdaniu poprzednim nie dotyczy sytuacji wypowiedze
nia lub odstąpienia od Umowy przez
Zamawiającego.
Każdorazowe wznowienie świadczenia Usług z Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1),
nast
ępować będzie na okres nie krótszy niż 3 miesiące.
Zamawia
jący poinformuje Wykonawcę na piśmie o zawieszeniu świadczenia Wykonawcy
w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) na co najmniej 1 miesiąc przed
dniem, w którym nastąpi zawieszenie świadczenia Usług w odniesieniu do Grupy Usług
Utrzymania
Środowisk (G1). Zamawiający może przekazać informację o zawieszeniu
również w czasie trwania Okresu Przejściowego. Zawieszenie świadczenia Usług
w odniesieniu
do Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) obowiązywać może również
po
cząwszy od daty rozpoczęcia świadczenia Usług w rozumieniu pkt 6.8 i 6.9 Umowy.
W piśmie Zamawiający wskaże datę, od której Wykonawca nie będzie świadczyć Usług
w ramach Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1). Przez okres, w którym Wykonawca nie
będzie świadczyć Usług w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1),
Wykonawcy nie należy się wynagrodzenie ryczałtowe przypisane do tej Grupy Usług.
Zamawiający uprawniony jest do jednostronnego wznowienia świadczenia Usług w ramach
Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1). Wznowienie nastąpi z co najmniej 3 miesięcznym
wyprzedzeniem, przez wskazanie Wykonawcy daty wzno
wienia świadczenia Usług
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) na piśmie.
Jeżeli początek zawieszenia lub wznowienia świadczenia Usług w odniesieniu do Grupy
Usług Utrzymania Środowisk (G1) przypada na inny dzień, niż pierwszy dzień miesiąca,
wynagro
dzenie należne Wykonawcy za świadczenie Usług w ramach Grupy Usług
U
trzymania Środowisk (G1) za miesiąc, w którym Usługi te były świadczone w niepełnym
wymiarze czasowym zostanie ustalone proporcjonalnie do czasu przez j
aki Usługi w ramach
Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) były świadczone w takim miesiącu.”
Dodatkowo zamawiaj
ący w pkt 3.7 Wzoru umowy wskazał:
„3.7.1. W przypadku zawieszenia lub wypowiedzenia Grupy Usług Utrzymania Środowisk
(G1) Zamaw
iający uprawniony jest do korzystania z Usługi Administracji Środowiskami
(G1U1) na wskazanym
Środowisku Pomocniczym, na potrzeby przeprowadzenia odbioru
Modyfikacji zam
ówionej w ramach Usługi Rozwoju. (…)”
Odwołujący podnosi, że wprowadzenie przez zamawiającego mechanizmu
zawieszania świadczenia usług oraz powiązanego z nim zawieszania wynagrodzenia
wyk
onawcy, uniemożliwia racjonalną kalkulację ceny w zakresie grupy usług G1. Ponadto
w okresie zawieszenia Grupy U
sług G1 zamawiający chce zagwarantować sobie możliwość
korzystania z Usługi G1U1 w nieznanym wykonawcy zakresie czasowym, dla której
zdefiniował sposób rozliczenia Time&Material, wyliczany w oparciu o procent ryczałtowej
ceny usługi. Takie zapisy umowne uniemożliwiają prawidłową kalkulację ceny za usługę.
Zdaniem o
dwołującego zwolnienie wykonawcy z obowiązku utrzymywania dedykowanego
zespołu gotowego do świadczenia usługi jest jedynie pozorne, gdyż nie można ponownie
zbudować nowego zespołu posiadającego odpowiednie kompetencje w terminie 3 miesięcy.
Izba podtrzymuje w tym zakresie arg
umentację podniesioną w przypadku tożsamego
zarzutu
odwołującego DXC (zarzut nr 3) w odwołaniu KIO 3587/21. W szczególności Izba
podtrzymuje,
że zamawiający ma prawo tak ukształtować zakres przedmiotu zamówienia,
aby odpowiadał on jego uzasadnionym potrzebom. Pkt 3.7. Wzoru Umowy nie daje zresztą
zamawiającemu całkowitej swobody zawieszania tych usług, gdyż wskazano w nim szereg
ograniczeń i terminów dotyczących procedury zawieszenia Grupy Usług Utrzymania
Środowisk G1. Zamawiający dostosował zatem postanowienia Umowy dotyczące
zawieszenia usług G1 do tego, co nakazała mu Izba w analogicznej sprawie w wyroku z dnia
13.11.2018 r. o sygn. akt KIO 1896
/18, tj. przede wszystkim wskazał minimalny
gwaranto
wany okres świadczenia usług z grupy G1.
Wykonawca, jako profesjonalista, musi
także przyjąć takie metody zarządzania zespołem, aby w razie potrzeby być w stanie
skompletować go w czasie 3 miesięcy. Z uwagi na powyższe, Izba uznała zarzut za
niezasadny i o
ddaliła odwołanie w tym zakresie.
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Zarzut IV.ii.
W pkt 6.14 i w pkt 6.15. Wzoru umowy zamawiający wskazał:
6.14. „Wykonawca w trakcie Okresu Przejściowego jest zobowiązany do weryfikacji, czy
przejmowany przez niego System Informatyczny nie posiada wad i czy poprzedni
wykonawca przekazał Wykonawcy wszelkie informacje, które będą potrzebne do należytego
świadczenia Usług. Jeżeli Wykonawca stwierdza istnienie wady lub brak informacji, które są
potrzebne do należytego świadczenia Usług, to jest zobowiązany, aby w trakcie Okresu
Przejściowego zgłosić taki brak Zamawiającemu oraz żądać usunięcia wady lub
dostarczenia
informacji potrzebnych do należytego świadczenia Usług od poprzedniego
wykonawcy. Nieusunięcie wad lub niedostarczenie informacji, o których mowa w poprzednim
zdaniu, nie zwalnia Wykonawcy z zobowiązania do należytego świadczenia Usług”.
6.15. „Strony zgodnie postanawiają, że brak zgłoszenia żądań usunięcia wady lub
dostarczenia informacji potwierdza przekazanie Wykonawcy Systemu Informatycznego wraz
ze wszystkimi informacjami (w tym Dokumentacją) w stanie, który umożliwia należyte
świadczenie Usług po Okresie Przejściowym. Po zakończeniu Okresu Przejściowego
Wykonawca jest odpowiedzialny za wszelkie wady Systemu Informatycznego i
Dokumentacji. Po za
kończeniu Okresu Przejściowego Wykonawca staje się odpowiedzialny
również za te wady lub braki informacji, które zostały zgłoszone przez Wykonawcę zgodnie
z punktem
6.14 Umowy i nie zostały usunięte przez Zamawiającego lub poprzedniego
wykonawc
ę”.
Odwołujący podnosi, że nawet w przypadku wykonania wszystkich obowiązków
przewidzianych w pkt 6.14., i tak
nowy wykonawca będzie zobowiązany do usunięcia wady
(choć będzie to niemożliwe obiektywnie). Wykonawca będzie na mocy umowy zobowiązany
do niemożliwego świadczenia, a w przypadku jego niespełnienia zostaną na niego nałożone
kary umowne.
Analogiczna sytuacja może mieć miejsce w przypadku braku przekazania
istotnych inform
acji niezbędnych do naprawy systemu.
Izba podtrzymuje w tym zakresie swoje stan
owisko wyrażone przy analogicznym
zarzucie DXC w odwołaniu KIO 3587/21 (zarzut nr 13). Przede wszystkim należy podnieść,
że tak sformułowane postanowienia wzoru umowy mogą skutkować odpowiedzialnością
nowego wykonawcy
za okoliczności, na które nie ma on wpływu. Doświadczenia obu
odwołujących i zamiar wdrożenia przez zamawiającego nowej Aplikacji IRZplus potwierdzają
istnienie ryzyka w tym zakresie. W związku z tym Izba uwzględniła odwołanie co do tego
zarzutu, niemniej jednak
uznając żądanie odwołującego Comarch za zbyt daleko idące,
nakazała zamawiającemu wskazanie, że w przypadku wad systemu zgłoszonych
zamawiającemu w okresie przejściowym, których dotychczasowy wykonawca usług nie
usunął do końca okresu przejściowego, strony ustalą odpowiedni termin na usunięcie tych
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
wad za wynagrodzeniem, natomiast dopiero po upływie tego terminu wykonawca będzie
ponosić odpowiedzialność z tytułu naruszenia postanowień dotyczących SLA określonego
w umowie.
Zarzut nr IV.v.
W ust. 10.12. Wzoru umowy zam
awiający wskazał: „Łączna odpowiedzialność
Zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania niniejszej Umowy, w tym
w pr
zypadku zwłoki wierzycielskiej, nie może przekroczyć 10% wartości wynagrodzenia netto
określonego w punkcie 8.1 Umowy”.
O
dwołujący podnosi, że nawet uzasadnione i dowiedzione roszczenie wykonawcy np.
odszkodowawcze lub o zapłatę wynagrodzenia zostanie „ucięte” do wysokości
wprowadzonego limitu, co wprost pro
wadzi do naruszenia zasady równości stron stosunku
cywilnoprawnego,
rażącego przekroczenia granicy swobody umów oraz naruszenia
kompensacyjnych zasad
odpowiedzialności odszkodowawczej, których celem jest pokrycie
szkody
w pełnej wysokości.
W odpowiedzi na
odwołanie zamawiający wskazał, że zastosowany limit łącznej
odpowiedzialno
ści jest ustalony na poziomie adekwatnym do zakresu obowiązków, jakie
spoczywają na zamawiającym w trakcie realizacji umowy, które dotyczą przede wszystkim
współdziałania z wykonawcą przy realizacji umowy. To na wykonawcy spoczywa szereg
obowiązków wynikających z umowy, które mają być realizowane w określonych reżimach
czasowych i na odpowiednim poziomi
e jakościowym. W ocenie zamawiającego modyfikacja
zakresu odpowiedzia
lności kontraktowej jest dopuszczalna (art. 473 § 2 kc).
Izba st
wierdziła, że oceniając zakres odpowiedzialności stron umowy nie można
abstrahować od zakresu zadań przypisanych w tej umowie każdej ze stron. Niewątpliwie
większość obowiązków wynikających z umowy spoczywa w tym przypadku na wykonawcy i
to niewykonanie jego
obowiązków grozi wywołaniem szkód zarówno po stronie
zamawiającego, jak i licznych użytkowników systemu będącego przedmiotem umowy. Z kolei
ew
entualne niewykonanie obowiązków po stronie zamawiającego może spowodować szkody
wyłącznie po stronie wykonawcy i nie będą to szkody wpływające na funkcjonowanie
systemu rolnictwa w Polsce. Stąd też Izba uznała, że nierówna odpowiedzialność
zamawiającego i wykonawcy znajduje w tym wypadku uzasadnienie w nierównym zakresie
zadań, jakie spoczywają na stronach umowy. Ponadto należy zauważyć, że wskutek zmian
swz z dnia 30.12.2021 r.
zamawiający znacząco obniżył kary umowne przewidziane dla
wykonawcy w pkt 10.6., 10.7. i 10.8. wzoru umowy do 50%. Z uwagi na powy
ższe odwołanie
w zakresie ww. zarzutu
zostało oddalone.
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Zarzut nr IV.vi.
W załączniku nr 11 do wzoru umowy zamawiający wskazał:
„1.5. Jeżeli Wykonawca dopuści się zwłoki w dotrzymaniu któregokolwiek z Czasów Reakcji
lub Reali
zacji wynikającego z SLA określonego dla poszczególnych Usług w punkcie 2
niniejsz
ego Załącznika, kara umowna przysługująca z tytułu zwłoki jest naliczana niezależnie
od Okien dostępności Usług ustalonych w Umowie dla poszczególnych Usług (naliczana jest
n
a zasadach określonych w Umowie od chwili upływu Czasu Reakcji lub Czasu Realizacji do
momentu faktycznej real
izacji danego Zgłoszenia). (…)
. Zamawiający uprawniony jest do naliczenia i dochodzenia następujący kar umownych
w przypadku niewykonania lub ni
enależytego wykonania określonych poniżej zobowiązań
dla wsz
ystkich grup Usług:
,1% MW (w przypadku Usługi Integracji i Certyfikacji – 0,1% wynagrodzenia dla
Certyfikacji, której dotyczy zwłoka, ustalonego na zasadach określonych w Załączniku nr
2C1 do Umowy) za
każdą rozpoczętą godzinę zwłoki w dotrzymaniu Czasu Reakcji,
jednak nie m
niej niż 200 zł za każdą godzinę;
4.4.2. 0,2% MW (w przypadku Usługi Integracji i Certyfikacji – 0,2% wynagrodzenia dla
Certyfika
cji, której dotyczy zwłoka, ustalonego na zasadach określonych w Załączniku nr
2C1 do Umowy) za ka
żdą rozpoczętą godzinę zwłoki w dotrzymaniu Czasu Realizacji,
j
ednak nie mniej niż 500 zł za każdą godzinę. (…)
4.7. Zamawiający uprawniony jest do naliczenia i dochodzenia następujących kar umownych
w przypadku niewykon
ania lub nienależytego wykonania określonych poniżej zobowiązań
w zakresie Usług z grupy Usług G4 (Usługi Rozwoju):
4.7.1. 0,4% wynagrodzenia brut
to za wykonanie Zamówienia, za każdy rozpoczęty dzień
zwłoki w przekazaniu do odbioru należycie wykonanego Produktu, jednak nie mniej niż
3.000 zł za każdy dzień.”
Odwołujący podnosi, że kary umowne za zwłokę nie będą naliczane jedynie
w odniesieniu do godzin zwłoki w ramach Okna dostępności Usług, ale w odniesieniu do
godzin zegarowych zw
łoki. Wobec tego, kara umowna za jeden dzień zwłoki (rozumianego
jako
24 godziny zwłoki) w świadczeniu danej Usługi w zakresie dotrzymania czasu Reakcji
wynosić będzie minimum 4 800 złotych netto, a w zakresie dotrzymania czasu Realizacji –
minimum 12 00
0 złotych netto. Stawki te znacząco przekraczają stawki wskazywane przez
Wykonawców za dzień pracy specjalistów. Kary umowne w takiej wysokości muszą więc
zostać uznane, zdaniem odwołującego, za rażąco wygórowane.
W ocenie zama
wiającego kary są dostosowane do jego potrzeb wynikających m.in.
z faktu, iż system SIA jest kluczowym dla funkcjonowania ARiMR. Skonstruowane przez
z
amawiającego mechanizmy umowne są elastyczne, co pozwala na właściwe zarządzanie
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
sytuacjami kryzysowymi, m.in. poprzez zawieszenie
obsługi zgłoszeń (załącznik nr 9, pkt
2.10) lub eskalację spornych zagadnień (załącznik nr 13). Przy odpowiednim
zastosowaniu mechanizmów umownych wykonawca jest w stanie w trudnych sytuacjach
uniknąć naliczenia kar umownych.
W ocenie Izby
zamawiający wystarczająco uzasadnił wysokość ww. kar umownych
z załącznika nr 11 do umowy powołując się zarówno na znaczenie systemu SIA dla
funkcjonowania gospodarki w sektorze rolnictwa, jak i na procedury rozwi
ązywania
problemów projektowych i zawieszenia obsługi zgłoszeń opisane w załącznikach nr 9 i 13 do
umowy. N
ależy zauważyć, że zapłata kary umownej stanowi automatyczną sankcję
cywilno
prawną przysługującą wierzycielowi w stosunku do dłużnika w wypadku
niewykonania przez niego lu
b nienależytego wykonania zobowiązania z przyczyn, za które
dłużnik odpowiada. Kara umowna co do zasady zastępuje zatem odszkodowanie,
a ponadto pełni rolę motywacyjną i represyjną. Z uwagi na cel udzielenia niniejszego
zamówienia, zakres obowiązków wykonawcy, skutek ewentualnego ich nienależytego
wykonania
, a także szereg rozwiązań, które zostały przewidziane w umowie i które powinny
pozwolić wykonawcy na uniknięcie nałożenia ww. kar, Izba stwierdziła, że kary te nie są
rażąco wysokie. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.
Wobec
powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zos
tało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o ud
zielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępujących przedstawione
w pismach procesowych i na rozprawie.
O kosztac
h postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysok
ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Izba dokonała stosunkowego rozdzielenia kosztów poprzez obliczenie proporcji
uwzględnionych i oddalonych zarzutów w każdym z odwołań.
W przy
padku odwołania wykonawcy Asseco (KIO 3579/21), odwołujący poniósł
koszty w postaci wpisu
– 15.000 zł i wynagrodzenia pełnomocnika – 3.600 zł, zamawiający
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
nie poniósł zaś żadnych kosztów. Koszty postępowania odwoławczego wyniosły zatem
łącznie 18.600 zł.
R
ozpoznaniu przez Izbę podlegało 5 zarzutów, spośród których:
- 3 zo
stały uwzględnione (zarzuty nr 1, 2 i 20) - w tym zakresie koszty w wysokości 11.160 zł
ponosi
zamawiający (3/5 z kwoty 18.600 zł),
2 zostały oddalone (zarzuty nr 3 i 7) - w tym zakresie koszty w wysokości 7.440 zł ponosi
odwo
łujący (2/5 z kwoty 18.600 zł).
Dlatego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę w wysokości
zł.
W przypadku odwołania wykonawcy DKC (KIO 3587/21), odwołujący poniósł koszty
w postaci wpisu
– 15.000 zł i wynagrodzenia pełnomocnika – 3.600 zł, zamawiający nie
poniósł zaś żadnych kosztów. Koszty postępowania odwoławczego wyniosły zatem łącznie
18.600 zł.
Rozpoznaniu
przez Izbę podlegało 19 zarzutów, spośród których:
zostało uwzględnionych (zarzuty nr 4, 6, 7, 8, 10 i 13) - w tym zakresie koszty
w wysokości 5.873,68 zł ponosi zamawiający (6/19 z kwoty 18.600 zł),
zostało oddalonych (zarzuty nr 1, 2, 3, 5, 9, 11, 12, 14, 15, 16, 19, 20 i 21) - w tym
zakresie koszty w w
ysokości 12.726,32 zł ponosi odwołujący (13/19 z kwoty 18.600 zł).
Dlatego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę w wysokości
zł (po zaokrągleniu w górę do pełnego złotego zgodnie z § 7 ust. 6 ww.
rozporządzenia).
W przypadku odwołania wykonawcy Comarch (KIO 3589/21), odwołujący poniósł
koszty w postaci wpisu
– 15.000 zł i wynagrodzenia pełnomocnika – 3.600 zł, zamawiający
nie poniósł zaś żadnych kosztów. Koszty postępowania odwoławczego wyniosły zatem
łącznie 18.600 zł.
Rozpoznaniu przez Izbę podlegało 10 zarzutów, spośród których:
zostały uwzględnione (zarzuty nr I.2.i., II.i., III.i. oraz IV.ii.) - w tym zakresie koszty
w wysokości 7.440 zł ponosi zamawiający (4/10 z kwoty 18.600 zł),
zostało oddalonych (zarzuty nr I.2.iii., II.ii., III.iii., IV.i., IV.v. oraz IV.vi.) - w tym zakresie
koszty w wysokości 11.160 zł ponosi odwołujący (6/10 z kwoty 18.600 zł).
Dlatego Izba z
asądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę w wysokości
7.440 zł.
KIO 3579/21, 3587/21, 3589/21
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodnicz
ący ...………………….
…………………….
…………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"