KIO 3582/21 WYROK dnia 4 stycznia 2022 r.

Sygn. akt KIO 3582/21 

WYROK 

z dnia 4 stycznia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie 21 i 29 grudnia 2021 r. w Warsz

awie odwołania wniesionego 

10 grudnia 2021 r. do Prezesa Kraj

owej Izby Odwoławczej 

przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  W.  S.,  M.  D. 

Lingua Lab s.c., 

Kraków  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Usługi  tłumaczeniowe  pisemne 

i ustne (nr 

postępowania BDG-V.2611.26.2021.KR) 

p

rowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Ministerstwo Funduszy i Polityki 

Regionalnej z siedzibą w Warszawie 

przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego: 

A.  IURIDICO Legal & Financial Translations sp. z o.o

. z siedzibą w Gdańsku  

– po stronie Odwołującego 

B. 

Summa  Linguae  Technologies  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie,  GTC  AMG  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Warszawie wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia  

– po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów i żądań wycofanych przez 

Odwołującego. 

2.  W 

pozostałym  zakresie  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu 

unieważnienie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  a  przy  powtarzaniu  czynności 

w prowadzonym post

ępowaniu – odtajnienie zasadniczej części wyjaśnień rażąco 

niskiej ceny złożonych przez Przystępującego (z wyłączeniem imion i nazwisk oraz 

danych  identyfikujących  bądź  umożliwiających  identyfikację  konkretnych 

tłumaczy  i  weryfikatorów  oraz  informacji  na  temat  kosztu  zakupu  narzędzi 

wspomagających pracę tłumaczy oraz danych kontrahentów). 

Sygn. akt KIO 3582/21

3.  Kosztami po

stępowania obciąża Przystępującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Przystępującego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uiszczonego  wpisu  od  odwołania 

oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w terminie 14  dni 

od dnia  jego  dor

ęczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 3582/21

U z a s a d n i e n i e 

Ministerstwo  Funduszy  i  Polityki  Regionalnej  z  siedzibą  w  Warszawie 

{dalej: 

„Zamawiający”}  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej w uzasadnieniu również: 

„ustawa  Pzp”,  „ustawa  pzp”,  „Pzp  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  usługi  pn.  Usługi  tłumaczeniowe 

pisemne i ustne (nr 

postępowania BDG-V.2611.26.2021.KR). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 25 czerwca 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_121 pod poz. 319719.  

Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 

30  listopada  2021  r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  o  ponownym 

wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  wspólnie  przez  Summa  Linguae 

Technologies  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie,  GTC  AMG  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

{dalej łącznie zwanych „Konsorcjum” lub „Przystępującym”} 

10  grudnia  2021  r.  W.  S.  Lingua  i  M.  D.  z 

Krakowa,  które  jako  wspólniczki  spółki 

cywilnej Lingua Lab 

wspólnie złożyły ofertę {dalej: „Lingua Lab” lub „Odwołujący”}, wniosły do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  powyższej  czynności,  a  także  od 

zaniechania  odtajnienia  i  udostępnienia  w  całości  wyjaśnień  dotyczących  ceny  złożonych 

przez Konsorcjum.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp 

{jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}: 

1.  Art.  18  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

{dalej: „uznk”} w zw. z art. 224 ust. 6 i 226 ust. 1 pkt 8 – przez zaniechanie odtajnienia 

całości  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  Konsorcjum 

(z 

wyłączeniem imion i nazwisk tłumaczy i weryfikatorów), mimo że nie są to informacje 

techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające wartość gospodarczą oraz zawierają elementy znane powszechnie osobom 

zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji,  a  ponadto  Konsorcjum  nie  wykazało, 

że informacje  te  mają  wartość  gospodarczą  i  nie  złożyło  dowodów  potwierdzających 

podjęcie  działań  w  celu  utrzymania  tych  informacji  w  poufności,  czego  konsekwencją 

jest 

utrudnienie 

innym  wykonawcom  kwestionowania  ceny  oferty  złożonej 

przez Konsorcjum. 

Sygn. akt KIO 3582/21

2.  Art.  239  ust.  1 

–  przez  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  Konsorcjum,  podczas  gdy 

podlega  ona  odrzuceniu,  oraz  przez  zaniechanie  wyboru  oferty  LinguaLab 

jako najkorzystniejszej. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu: 

Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. 

2.  Odtajnienia wyj

aśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum. 

3.  Odrzucenia  oferty  Konsorcjum 

jako  zawierającą  rażąco  niską  cenę  w  stosunku 

do 

przedmiotu  zamówienia  oraz  jako  złożonej  w  warunkach  czynu  nieuczciwej 

konkurencji oraz z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 

4.  Ponownego badania i oceny ofert. 

5.  Wyboru oferty LinguaLab jako najkorzystniejszej. 

{ad pkt 1. listy zarzutów} 

W  uzasadnieniu  odwołania  zarzut  został  sprecyzowany  w  szczególności  przez 

podanie 

następujących okoliczności faktycznych. 

W pierwszej kolejności Odwołujący zakwestionował obiektywną możliwość utajnienia 

informacji dotyczących kalkulacji ceny oferty (poszczególnych cen jednostkowych) składanej 

w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Według Odwołującego informacje o wysokości wynagrodzeń tłumaczy i weryfikatorów 

nie  mogą  zostać  uznane  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  w  tym  nie  mają  wartości 

gospodarczej, 

z następujących względów. 

Po  pierwsze,  bo 

informacje  o  średnich  wynagrodzeniach  tłumaczy  powszechnie 

udostępniane  i  znane.  W  realiach  rynkowych  osoby  o  kwalifikacjach  wymaganych 

dla 

realizacji  przedmiotowego  zamówienia  otrzymują  wynagrodzenie  znacznie  wyższe 

od 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę.  Z  danych  podmiotów  prowadzących  działalność 

w 

branży  zasobów  ludzkich  wynika,  że  w  okresie  2017-2020  mediana  płac  na  stanowisku 

tłumacza  wynosiła  5.100-5.450  zł  brutto  [zródło:  S.  &  S.,  https://  wynagrodzenia.pl/moja-

placa/ile-zarabia-tlumacz]. 

Po  drugie,  bo  w  pr

zypadku  usług  tłumaczeniowych  wynagrodzenie  tłumaczy 

to najbardziej  istotny,  cza

sem  nawet  jedyny  składnik  ceny,  i  jako  taki  nie  może  on  zostać 

utajniony,  gdyż  uniemożliwiłoby  to  w  ogóle  weryfikację  jakichkolwiek  wyjaśnień  składanych 

w  

zamówieniach na usługi tego rodzaju. 

Po trzecie, bo w tym 

postępowaniu Zamawiający określił konkretną tematykę i sposób 

wykonania  tłumaczeń,  co  wymaga  od  każdego  wykonawcy  współpracy  z  tłumaczami 

Sygn. akt KIO 3582/21

o 

wymaganych  przez  Zamawiającego  umiejętnościach  i  profilu  językowym.  Zatem  nie  ma 

w tym elemen

cie zamówienia miejsca na unikatowe know-how wykonawcy. 

Po czwarte, bo 

sposób współpracy wykonawcy z tłumaczami nie jest dowolny, a jego 

ramy są ukształtowane przepisami prawa pracy. Tym bardziej element wyjaśnień odnoszący 

się  do  sposobu  zatrudnienia  i  wysokości  wynagrodzeń  tłumaczy  powinien  podlegać 

ujawnieniu,  gdyż  tylko  w  taki  sposób  można  sprawdzić,  czy  wykonawca  stosuje  przepisy 

w 

zakresie form zatrudnienia oraz wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. 

Zdaniem  Odwołującego  również  czas  potrzebny  na  wykonanie  tłumaczenia 

lub weryfikacji 

zalicza  się  do  informacji  powszechnie  znanych  wśród  przedsiębiorców 

działających na rynku tłumaczeń.  

Zgodnie 

z 

brzmieniem 

„Warunków 

tłumaczeń 

pisemnych” 

określonych 

przez 

Stowarzyszenie  Tłumaczy  Polskich,  będącego  jedynym  uznanym  w  środowisku 

organem  regu

lującym  warunki  wykonywania  tłumaczeń:  (…)  8.  Za  tłumaczenie  w  trybie 

zwykłym  uważa  się  tłumaczenie,  którego  objętość  w  przeliczeniu  na  jeden  dzień  pracy 

wynosi 8 stron. 

(…) 11. Stawka podstawowa za weryfikację tłumaczenia jest naliczana do 10 

stron obliczeniowych dziennie. 

(…) 6. Stawka za weryfikację tłumaczenia wynosi 50 procent 

stawki  za  tłumaczenie  na  dany  język  [źródło:  http://www.stp.org.pl/warunki-tlumaczenia-

pisemne/]. 

Z  powyższego  wynika,  że  w  ciągu  godziny  można  maksymalnie  wykonać  1-1,5 

strony tłumaczenia oraz 2-3 strony weryfikacji. 

Natomiast  ujawnienie  odstępstw  od  ww.  warunków  tłumaczeń  może  wskazywać 

na 

rażąco niską cenę w ofercie. Jest to tym bardziej istotne, gdyż w jawnej części wyjaśnień 

Konsorcjum podważa taki czas wykonania tłumaczenia. 

Odwołujący  zauważył  również,  że  również  korzystanie  z  narzędzi  informatycznych 

przy tłumaczeniach jest powszechną praktyką, a profesjonalne podmioty działające w branży 

tłumaczeniowej nie tylko znają wszystkie dostępne na rynku rozwiązania, ale również z nich 

korzystają. 

Z  kolei  ponieważ  tematyka  i  sposób  wykonania  tłumaczenia  jest  odzwierciedleniem 

postanowień  specyfikacji  warunków  zamówienia  {dalej:  „SWZ”}  i  opisu  przedmiotu 

zamówienia  {dalej: „OPZ”} tego konkretnego  zamówienia,  nie tu miejsca na  unikalny wkład 

wykonawcy.  Ponadto  n

ie  można  zatem  uznać  tego  rodzaju  informacji  za  przedstawiające 

wartość gospodarczą, gdyż nie nadają się do wykorzystania w żadnym innym zamówieniu. 

Według  Odwołującego  również  kalkulacja  cen  jednostkowych,  jako  przygotowana 

w 

ramach  tego  konkretnego  zamówienia,  nie  przedstawia  wartości  gospodarczej.  Ponadto 

jak  już  wskazano  —  opiera  się  ona  o  elementy'  powszechnie  znane  —  w  szczególności 

wynagrodzenie tłumaczy i weryfikatorów. 

Odwołujący  powołał  się  na  to,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wielokrotnie 

Sygn. akt KIO 3582/21

wypowiadała  się  na  temat  utajnienia  kalkulacji  cenowej,  uznając  takie  działanie 

za 

nieprawidłowe  i  bezpodstawne  w  świetle  obowiązującej  regulacji  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  podsumował,  że  powyższe  kategorie  informacji,  niezależnie  od  tego, 

czy 

występują  samodzielnie  lub  w  zbiorze  informacji,  są  dostępne  dla  podmiotów 

prowadzących działalność w branży tłumaczeń. A zebrane jako całość w wyjaśnieniach ceny 

są  jedynie  odzwierciedleniem  konkretnych  wymogów  zamówienia  i  założeń,  które  dla 

wszystkich  podmiotów  z  branży  są  oczywiste  (wysokość  wynagrodzeń  tłumaczy,  czas 

wykonania t

łumaczenia, koszty stałe itd.). 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  zakwestionował  brak  wykazania  przez 

Konsorcjum,  że  wyjaśnienia  zawierają  informacje  mające  dla  jego  członków  wartość 

gospodarczą,  czyli  pierwszej  przesłanki  wynikającej  z  art.  11  ust.  2  uznk,  krytycznie 

odnosząc  się  do  argumentacji  przedstawionej  przez  Konsorcjum  w ramach  uzasadnienia 

dokonanego zastrzeżenia. 

Choć Konsorcjum wskazało, że kalkulacja została sporządzona dzięki pracy członków 

konsorcjum i ich know-how, w 

rzeczywistości jest ona odzwierciedleniem wartości przyjętego 

wynagrodzenia  tłumaczy  i  weryfikatorów,  czasu  tłumaczenia  i  konkretnych  wymogów  co 

do 

zakresu  i  sposobu  wykonywania  tłumaczeń  określonych  w  OPZ.  Natomiast  nie  ma  tu 

miejsca 

na zawarcie jakichś elementów know-how czy metodologii wyliczeń właściwych tylko 

temu wykonawcy. 

Konsorcjum powołało się na to, że inni wykonawcy mogliby powziąć informacje o jego 

polityce  cenowej,  podczas  gdy 

o  polityce  cenowej  każdego  z  przedsiębiorców  świadczą 

oferowane przez nich ceny, które są powszechnie dostępne dla każdego zainteresowanego, 

w  szczególności  jawne  są  ceny  oferowane  w  postepowaniach  o  udzielenia  zamówienia 

publicznego. 

Według  Odwołującego  każdy  przedsiębiorca  z  branży  tłumaczeniowej  opiera  swoją 

kalkulację  o  taką  samą  metodologię  wyliczenia,  wzbogaconą  o  warunki  konkretnego 

zamówienia,  które  również  są  jawne.  Ponadto  Konsorcjum  nawet  nie  wskazało,  na  czym 

ta 

metodologia  miałby  się  opierać,  a  doświadczenie  i  wiedza,  o  których  mowa 

w uzasadnieniu

, to okoliczności właściwe dla każdego z wykonawców.  

Odwołujący  podkreślił,  że  Konsorcjum  nie  podjęło  się  bardziej  szczegółowego 

wytłumaczenia,  na  czym  miałaby  polegać  wartość  gospodarcza  utajnianych  informacji, 

a 

jedynie  przywołano  orzeczenia,  niejako  zmiękczające  pojęcie  wartości  gospodarczej. 

Zdaniem Odwołującego tego rodzaju argumentacja nie może być wzięta pod uwagę, choćby 

ze względu na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które ze swej 

istoty  jest  jawne,  a  utajnienie  jakichkolwiek  informacji,  nawet  jako  tajemnicy 

Sygn. akt KIO 3582/21

przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady powinien być interpretowany ściśle. 

 W  ocenie 

Odwołującego  utajnione  informacje  nie  spełniają  również  drugiej 

z 

przesłanek  ustawowych  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  czyli  braku  powszechnego  dostępu 

do 

tych informacji, z powodów, które zostały już powyżej wskazane.  

Wątpliwości  Odwołującego  budzą  również  wskazywane  w  uzasadnieniu  utajnienia 

argumenty  co  do  przedsięwzięcia  przez  Konsorcjum  stosownych  działań  mających  na  celu 

ochronę  informacji  przed  ich  ujawnieniem.  Co  prawda  z  treści  uzasadnienia  wynika 

deklaracja podjęcia „niezbędnych działań i środków techniczno-organizacyjnych", jednak nie 

uprawdopodobniono  nawet, 

czy  faktycznie  zostały  one  podjęte  oraz  jaki  jest  ich  zakres. 

Wyłącznie  na  podstawie  samych  deklaracji  nie  sposób  jednoznacznie  stwierdzić, 

że wykonawca  faktycznie  wdrożył  procedury,  które  uniemożliwiają  dostęp  do  konkretnych 

informacji  zastrzeżonych  w  wyjaśnieniach.  Ponadto  ponieważ  deklarowane  działania 

dotyczyć  mogą  wielu  różnych  aspektów  działalności  przedsiębiorcy,  nie  wiadomo, 

czy 

posłużyły one ochronie właśnie takich informacji, jak kalkulacja cenowa i jej elementy. 

Powyższe  okoliczności  mają  kluczowe  znaczenie  dla  oceny,  czy  dane  informacje  stanowią 

taje

mnicę  przedsiębiorstwa,  gdyż  trzecią  z  przesłanek  koniecznych  jest  podjęcie  przez 

wykonawcę,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działań  w  celu  utrzymania  informacji 

w 

poufności. 

W  odpowiedzi 

na  odwołanie  z  21  grudnia  2021  r.  Zamawiający  zajął  następujące 

stanowisko. 

Po  pierwsze, 

oświadczył,  że  uwzględnia  odwołanie  co  do  zarzutu  z  pkt  1.  listy 

zarzutów w zakresie, w jakim dotyczy naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 pzp w zw. z art. 11 ust. 2 

uznk,  tj.  nie

odtajnienia  zasadniczej  części  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  Konsorcjum, 

z 

wyłączeniem  imion  i  nazwisk  oraz  danych  identyfikujących,  bądź  umożliwiających 

identyfikację  konkretnych  tłumaczy  i  weryfikatorów,  z  którymi  Konsorcjum  Summa  Linguae 

współpracuje i których dotyczą niektóre elementy wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w zakresie 

w  jakim  ich  odtajnienie  mogłoby  wpłynąć  na  ustalenie  tożsamości  tych  osób,  a  także 

z 

wyłączeniem  informacji  na  temat  kwot  zakupu  narzędzi  wspomagających  pracę  tłumaczy 

oraz danych kontrahentów). 

Zamawiający  podzielił  argumentację,  że  możliwość  utajnienia  informacji  jako 

tajemnicy  prze

dsiębiorstwa  na  gruncie  ustawy  pzp  stanowi  wyjątek  od  zasady  jawności 

postępowania,  który  powinien  być interpretowany ściśle, tak  aby  w możliwie maksymalnym 

zakresie  zapewnić  transparentność  postępowania,  z  drugiej  zaś  ochronę  rzeczywistych 

tajemnic gospodarczych wykonawców.  

Zamawiający,  po  ponownym  przeanalizowaniu  uzasadnienia  objęcia  tajemnicą 

Sygn. akt KIO 3582/21

przedsiębiorstwa  wyjaśnień  dot.  rażąco  niskiej  ceny  oraz  samych  wyjaśnień,  stwierdził, 

że objęcie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  kluczowych,  z  punktu  widzenia  innych  wykonawców 

ubiegających  się  o  przedmiotowe  zamówienie,  informacji  dotyczących  sposobu  kalkulacji 

jednostkowych  cen  ofertowych  jest  niedopuszczalne.  Celem  wyja

śnień  jest  przekonanie 

zarówno  Zamawiającego,  jak  i  innych  wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienie 

publicznego,  że  mimo  wystąpienia  wątpliwości,  przedstawione  w  ofercie  ceny  jednostkowe 

brutto są cenami rynkowymi i związku z tym oferta nie może zostać odrzucona.  

Biorąc  pod  uwagę  art.  537  pzp,  dla  Zamawiającego  oczywiste  jest,  że  właśnie 

uzasadnienie  sposobu  kalkulacji  ceny,  w  tym  cały  wywód  wraz  z  dowodami,  na  których 

oparte  zost

ało  przeświadczenie  Konsorcjum,  że  na  poziomie  rynkowym  określiło  ceny 

jednostkowe,  składające  się  ostatecznie  na  łączną  wartość  oferty,  winny  być  przedmiotem 

jawnej  argumentacji, 

zarówno  w  postępowaniu  przetargowym,  jak  i  w  szczególności 

w 

potencjalnym  postępowaniu  przed  Krajową Izbą  Odwoławczą.  Konkurencyjni  wykonawcy 

powinni  mieć  możliwość  oceny  przedstawionych  argumentów  przy  uwzględnieniu  swojej 

specjalistycznej 

wiedzy  na  temat  rzeczywistych  kosztów  oraz  nakładu  pracy  przy  realizacji 

tego typu usług. 

Natomi

ast  utajnienie  argumentów  co  do  kalkulacji  poszczególnych  składowych 

komponentów  ceny  oferty  wypacza  ideę  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  i  czyni  kontrolę 

prawidłowości przyjętej kalkulacji iluzoryczną. 

Po drugie, Zamawiający oświadczył, że w pozostałym zakresie, tj. naruszenia art. 224 

ust.  6  i  226  ust.  1  pkt  8  pzp,  zarzut  z  pkt  1.  listy  zarzutów  uważa  za  przedwczesny, 

a w 

każdym  razie  nieudowodniony  przez  Odwołującego,  który  wykazując  interes 

we 

wniesieniu  odwołania  sam  stwierdził,  że  nie  mógł  w  niniejszym  odwołaniu  postawić 

zarzutów  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  gdyż  przez  niezasadne  utajnienie  wyjaśnień  nie 

miał możliwości zapoznania się z przyjętymi przez Konsorcjum założeniami i składnikami cen 

podlegających wyjaśnieniu. W takiej sytuacji niemożliwe jest skuteczne kwestionowanie tych 

założeń i elementów wyceny.   

Po  trzecie,  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  zakresie  zarzutu  z  pkt  2. 

listy  zarzutów  pkt  2.  odwołania  jako  przedwczesnego  i  mającego  charakter  wynikowy 

w stosunku do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 oraz 226 ust. 1 pkt 8 pzp. 

W  ocenie  Zamawiającego  brak  jest  możliwości  podniesienia  skutecznego  zarzutu, 

że oferta Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu, bez zapoznania się z utajnioną częścią 

jego  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty.  Zamawiający  wyraził  przekonanie,  że  taka  jest 

również  intencja  samego  Odwołującego,  który  w  podsumowaniu  uzasadnienia  odwołania 

formułuje  pod  adresem  Zamawiającego  żądanie  anulowania  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  co  ma 

umożliwić  Odwołującemu  skorzystanie  ze  środków  ochrony 

Sygn. akt KIO 3582/21

prawnej. 

Na posiedzeniu 

Odwołujący oświadczył do protokołu, że wycofuje zarzut z pkt 1. listy 

zarzutów  w  zakresie  nieuwzględnionym  przez  Zamawiającego,  a  także żądanie  odrzucenia 

of

erty  Konsorcjum  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  jako  złożonej  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  oraz  z  uwagi 

na 

to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 

Przystępujący  wniósł  pisemny  sprzeciw  co  do  uwzględnienia  przez  Zamawiającego 

odwołania w powyższym zakresie.  

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

o

dwoławczego  w  całości,  sprawa  –  w  zakresie  zarzutów  niewycofanych  –  została 

skierowana  do 

rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której  Odwołujący  i  Zamawiający 

podtrzymali dotychcz

asowe stanowiska i argumentację. 

Przystępujący  wniósł  o  oddalenie  odwołania  oraz  podniósł  następującą 

argumentację. 

Jako  podmiot  prowadzący  działalność  w  zakresie  tłumaczeń  od  wielu  lat,  może 

powiedzieć,  że  wbrew  temu,  co  twierdzi  Odwołujący,  stawki  stosowane  przez  tych  samych 

tłumaczy w stosunku do różnych biur tłumaczeń mogą być różne, gdyż jest to uzależnione od 

długości 

dotychczasowej 

współpracy, 

warunków 

płatności, 

wielkości 

materiału 

do 

przetłumaczenia czy nawet relacji pozabiznesowych. Podobnie zwykle stawki dla klientów 

bezpośrednich są niższe. Stąd bez znaczenia dla sprawy są zgłoszone przez Odwołującego 

dowody,  które  z  jednej  strony  dotyczą  wyłącznie  średniej  stawki,  z  drugiej  strony  wskazują 

na  

duży rozrzut jej wysokości (od 2500 zł do 5000 zł). 

Odwołujący  nie  jest  konsekwentny,  gdyż  o  ile  w  odwołaniu  kładzie  nacisk 

na 

wynagrodzenie tłumacza na warunkach stosunku pracy, o tyle obecnie mówi, że tłumacze 

działają na zasadzie wolnego strzelca, co rzeczywiście bardziej odpowiada rzeczywistości.  

Niespójna jest również argumentacja Odwołującego, który z jednej strony domaga się 

odtajnienia  wyjaśnień,  twierdząc,  że  obejmują  one  okoliczności  powszechnie  znane, 

a z 

drugiej  strony  twierdzi,  że  bez  poznania  tych  wyjaśnień  nie  może  skutecznie  postawić 

zarzutu rażąco niskiej ceny.. 

W  istocie tajemnicę  przedsiębiorstwa  stanowi  opisana  w  wyjaśnieniach  metodologia 

Sygn. akt KIO 3582/21

tłumaczenia i organizacja pracy. 

Zaprzecza,  że  w  postępowaniu  wskazywanym  przez  Odwołującego  uzasadnienie 

tajemnicy  było  analogiczne  jak  w  tym  postępowaniu.  Przede  wszystkim  znaczenie  ma, 

że uzasadnienie  należy  oceniać  łącznie  z  wyjaśnieniami,  do  których  się  odnosi,  a  te 

w 

obecnym  postępowaniu  są  zupełnie  inne,  nie  tylko  obszerniejsze,  ale  oparte  o  zupełnie 

inną metodologię niż w tamtym postępowaniu. Stąd okoliczności tej sprawy są zupełnie inne 

niż okoliczności, które legły u podstaw rozstrzygnięcia w sprawie KIO 902/21. 

Argumentacja  Odwołującego  świadczy  o  tym,  że  opiera  się  on  o  tradycyjną 

metodologię  tłumaczenia,  podczas  gdy  Odwołujący  uwzględnił  zasadnicze  zmiany, 

jakie 

zaszły  w  świecie,  wiążące  się  z  możliwością  prowadzenia  tłumaczeń  na  odległość, 

a 

także  z  wykorzystaniem  najnowszych  narzędzi  informatycznych.  Stąd  okoliczności, 

które Odwołujący  uważa  za  przesądzające  o  wysokości  cen,  czyli  wynagrodzenie 

poszczególnych  tłumaczy,  w  rzeczywistości  są  tylko  jednym  z  elementów  metodologii 

tłumaczeń zastosowanej przez Konsorcjum, która najwyraźniej nie jest znana Odwołującemu 

ani tym bardziej nie jest powszechnie znana. 

Uzasadnia  to  wniosek,  że  rzeczywistym  celem  Odwołującego  jest  poznanie 

know-

how Konsorcjum, a nie możliwość zweryfikowania, czy cena jego oferty nie jest rażąco 

niska.  W  tym  kontekście  zwraca  uwagę,  że  we  wspomnianym  na  rozprawie  innym 

postępowaniu  Odwołujący,  po  zapoznaniu  się  z  wyjaśnieniami  Konsorcjum,  nie  złożył 

odwołania. 

Zwraca  również  uwagę  na  niebezpieczeństwo  ustalenia  danych  tłumaczy 

na 

podstawie  innych,  niż  dane  osobowe,  informacji  odnoszących  się  np.  do  miejsca 

zamieszkania, wynikających z dowodów załączonych do wyjaśnień. 

W  przekonaniu  Przystępującego  wykazał  należycie  nie  tylko  przesłankę  wartości 

gospodarczej, ale pozosta

łe przesłanki warunkujące prawidłowe zastrzeżenie wyjaśnień jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Po  przeprowadzeniu  rozp

rawy  z  udziałem  Stron  i  Przystępujących,  uwzględniając 

zgr

omadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia 

i stanowisk

a  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  Izba  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Z art. 505 

ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania, gdy ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść 

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ramach  wykazania  legitymacji  do  wniesienia  odwołania  Odwołujący  podniósł 

Sygn. akt KIO 3582/21

w 

szczególności,  że  gdyby  Zamawiający  prawidłowo  przeprowadził  badanie  i  ocenę  oferty 

Konsorcjum,  uzna

łby  za  nieskuteczne  objęcie  przez  nie  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

najistotniejszej 

części  wyjaśnień  dotyczących  ceny  jego  oferty  za  nieskuteczne, 

a w 

konsekwencji odtajniłby je. Dzięki temu Odwołujący mógłby skutecznie podnieść zarzut 

rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum, a w efekcie – w ramach skorzystania ze środków 

ochrony  prawnej 

–  mógłby  doprowadzić  do  odrzucenia  tej  oferty.  Wówczas  to  Odwołujący 

uzyskałby  zamówienie,  gdyż  jego  oferta  oceniona  według  kryteriów  oceny  ofert  byłaby 

najkorzystniejsza. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  w  przypadku  uwzględnienia  w  powyższym  zakresie 

odwołania przez Zamawiającego lub też podjęciu decyzji o kolejnym częściowym odtajnieniu, 

wnioskuje o unieważnienie wyniku postępowania, gdyż jest to konieczne, aby miał możliwość 

wery

fikacji  udostępnionych  mu  informacji  oraz  ich  zakwestionowania  w  trybie  określonym 

przepisami ustawy pzp. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał  w  ten  sposób  spełnienie  zarówno  przesłanki 

posiadania  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  jak  i  przesłanki  dotyczącej  możliwości 

poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp 

w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, których naruszenie objęte 

jest  zarzutem  z  pkt  1.  listy  zarzutów.  Legitymacja  Odwołującego  do  wniesienia  odwołania 

w 

powyższym zakresie nie była też kwestionowana w toku postępowania odwoławczego. 

Z kolei de facto 

w pozostałym zakresie odwołanie zostało wycofane. 

{

umorzenie w zakresie zarzutów i żądań wycofanych} 

Izba poczytała oświadczenie złożone przez Odwołującego na posiedzeniu za de facto 

wycofanie  odwołania  w  takim  zakresie,  w  jakim  nie  zostało  ono  uwzględnione 

przez 

Zamawiającego. 

Skoro  według  art.  520  ust.  1  pzp  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zam

knięcia  rozprawy,  a  Izba  w  takim  przypadku  na  podstawie  art.  568  pkt  1  pzp  umarza 

postępowanie odwoławcze, również w przypadku wycofania przez odwołującego odwołania 

w części, w takim zakresie postępowanie odwoławcze powinno zostać umorzone. 

Stąd  za  prawidłowe  należy  uznać  odzwierciedlenie  w  orzeczeniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze w sprawie tego odwołania, że w zakresie zarzutów, które zostały 

wycofane przez Odwołującego, podlega ono umorzeniu, jak to wskazano w pkt 1. sentencji. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Sygn. akt KIO 3582/21

W  pierwszej  kolejności  zaznaczyć  należy,  że  ostatecznie  przedmiotem  rozpoznania 

w  

tej  sprawie jest  zasadność  utajnienia  wyjaśnień  w  zakresie  wykraczającym  poza  imiona 

i nazwiska  oraz  inne  dane  id

entyfikujące  bądź  umożliwiające  identyfikację  konkretnych 

tłumaczy  i  weryfikatorów,  informacje  na  temat  kosztu  zakupu  narzędzi  wspomagających 

pracę tłumaczy oraz dane kontrahentów, których odtajnienia i udostępnienia Odwołujący nie 

domaga się. 

W  ramach  wyjaśnień  dotyczących  ceny  z  16  listopada  2021  r.  Konsorcjum 

przedstawiło  następujące  uzasadnienie  dla  wykazania,  że  stanowią  one  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

1)  Informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczn

y,  organizacyjny  przedsiębiorstwa 

lub posiada warto

ści gospodarcze.   

Konsorcjum  wskazuje,  że  informacje  zawarte  w  kalkulacjach  i  wyjaśnieniach  do  nich  maja 

dla  S

półki  przede  wszystkim  charakter  organizacyjny,  techniczny  i  technologiczny 

oraz posiadaj

ą konkretną wartość gospodarczą.  

Przyjęta  metodologia  kalkulacji  ceny  oferty  stanowi  wynik  lat  doświadczeń  I  know-how 

członków  Konsorcjum,  które  przekładają  się  bezpośrednio  na  możliwość  przyjęcia 

określonych  założeń  w  wyjaśnieniach  ceny  zaoferowanej  w  Postępowaniu.  Wskazana 

wiedza i doświadczenia w zakresie funkcjonowania rynku tłumaczeń, ale przede wszystkim 

dotychczas  wykonane  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  pozwalają  na  dobór 

odpowiedniego  personelu,  określenie  niezbędnego  sprzętu,  programów,  innych  czynników 

określonych szczegółowo w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny, mających bezpośredni wpływ 

na koszty ponoszone 

przez Wykonawcę. Przekłada się to również na możliwość określenia 

ryzyka  w  zależności  od  zakresu  i  rodzaju  danego  zamówienia,  z  uwzględnieniem 

ewentualnej  odpowiedzialno

ści.  Wykonawcy  z  tytułu  nienależytego  wykonania  umowy, 

'które w związku ze wcześniejszymi realizacjami ograniczane jest do minimum. 

Ponadto  zdobyte  dotychczas  doświadczenie,  know-how  w  branży  tłumaczeń  znajduje 

bezpośrednie  odzwierciedlenie  w  organizacji  pracy  członków  Konsorcjum,  indywidualnym 

podejściu  do  realizacji  usług,  obowiązującym  wewnętrznym  regułom  zarówno  między 

członkami  Konsorcjum,  jak  i  wewnętrznych  procedur  u  każdego  z  członków  Konsorcjum, 

co pozwala,  jak 

wykazał  Wykonawca  na  odpowiednią  optymalizację  kosztów  i  zapewnienie 

zysku z realizacji 

usług. 

Wszystkie  wskazane  czyn

niki  przekładają  się  bezpośrednio  na  pozycję  rynkową  członków 

Konso

rcjum  na  rynku  tłumaczeń,  dzięki  której  Wykonawca  nawiązuje  współpracę 

ze specjalistami o wysokich kwalifikacjach na korzystnych warunkach finansowych, ponadto 

Sygn. akt KIO 3582/21

pozycja rynkowa  pozwala  na  zawieranie  na  korzystnych  warunkach  umów  z kontrahentami 

dostarczającymi  niezbędne  oprogramowanie  Informatyczne  oraz  narzędzia  pracy 

wykorzystywane do realizacji 

świadczonych usług. 

Ponadto  doświadczenie  członków  Konsorcjum,  przekłada  się  na  możliwość  oferowania 

k

orzystnych  warunków  finansowych  za  realizowane  usługi  finansowe  na  rynku  publicznym 

jak  i  prywatnym  i  uzyskiwania  kolejnyc

h  zamówień,  co  w  konsekwencji  prowadzi 

do 

możliwości dywersyfikacji kosztów działania członków Konsorcjum, kosztów urlopów, Itp. 

między realizowane w jednym czasie usługi. 

Należy  zatem  uznać,  że  zawarte  w  wyjaśnieniach  informacje  dotyczące  metodologii 

kalkulacji 

stanowią 

informacje 

o 

charakterze 

organizacyjnym, 

technicznym 

i 

technologicznym,  a  posiadana  przez  nie  wartość  gospodarcza  przejawia  się  w  postaci 

zarówno  pozycji  rynkowej  Wykonawcy  jak  środkach  finansowych,  jakle  ponieśli  członkowie 

Konsorcjum w wypracowani

u określonych metod działania, ich strategii biznesowej. 

Na  podstawie  tych  informacji  Inne firmy  konkurencyjne  mo

gą powziąć informacje o polityce 

cenowej;  potencja

le  członków  Konsorcjum,  Ich  powiązaniach  handlowych,  sposobie 

organizacji 

Ich  przedsiębiorstw,  przyjętej  metodologii  działania  doboru  specjalistów 

skierowanych  do  realizacji  umowy  jak  i  wszystkich  Innych  e

lementach,  które  de  facto 

przesądzają  o  pozycji  rynkowej  danego  podmiotu.  Powyższe  Informacje  to  wyraz  wiedzy 

i 

doświadczenia  zdobywanych  przez  wiele  lat  funkcjonowania  członków  Konsorcjum  na 

rynku.  Sektor,  w  którym  działają  członkowie  Konsorcjum  jest  wysoce  konkurencyjny  oraz 

podlega  stałemu  i  dynamicznemu  rozwojowi  technologicznemu,  co  powoduje,  że  podmioty 

konkurujące ze sobą na tym rynku muszą realnie dbać o swój potencjał konkurencyjny. 

Powzięcie  przez  konkurentów  członków  Konsorcjum  wiedzy  o  informacjach  objętych 

tajemnicą  przedsiębiorstwa może  mleć  rzeczywisty  i  negatywny  wpływ  na pozycję  rynkową 

każdego  z  nich,  znacznie  ją  osłabiając.  Konsekwencją  ujawnienia  informacji  zawartych 

w 

wyjaśnieniach  może  być  ponadto  ograniczenie  możliwości  zdobywania  kolejnych 

kont

raktów, zarówno w sektorze publicznym jak i niepublicznym. Dla większości firm, w tym 

dla 

członków  Konsorcjum,  sam  fakt  nawiązania  współpracy  handlowej,  oferowania 

określonego wynagrodzenia osobom współpracującym, stanowi tajemnicę handlową. 

Powyższe  informacje  to  wyraz  wiedzy  i  doświadczenia  zdobywanych  przez  członków 

Konsorcjum  w  ciągu  wielu  lat  funkcjonowania  na  rynku  i  w  branży  tłumaczeń.  Zdobycie 

wiedzy  i  doświadczenia  wiąże  się  z  istotnymi  nakładami  finansowymi,  organizacyjnymi 

i technologicznymi

,  które  mają  realną  wartość  gospodarczą.  Jednakie,  nie  jest  konieczne 

przedstawianie jej w postaci konkretnego 

miernika wartości w ścisłym tego słowa znaczeniu, 

co potwierdziła KIO m.in. w wyroku z dnia 3 marca 2020 r, sygn. KIO 330/20: (…) 

Wskazać  również  należy,  że  o  wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji  przesądzać 

Sygn. akt KIO 3582/21

r

ównież sam  fakt  uznawania tych  informacji  za  informacje poufne; co  zostało  potwierdzone 

m.in. w wyroku Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 7 października 2020 r. sygn. akt Il 

SA/Gd 224/20: 

(…) 

Wskazać  również  należy,  że  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  ceny  zaoferowanej  w 

Postępowaniu, trzeba traktować jako zbiór informacji stanowiący funkcjonalną, nierozerwalną 

całość.  Do  tego  typu  zbioru  informacji  nawiązuje  również  art.  11  ust.  2  UZNK, 

który dopuszcza  możliwość zastrzegania  jako tajemnicy  zbioru  informacji,  w tym  przypadku 

metodologii  kalkulacji,  a  nie  p

oszczególnych  zawartych  w  niej  informacji.  W  tym  miejscu 

warto zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 4 lutego 2021 r., sygn. KIO 59/21: (…) 

(…) 

Podkreślić należy także, że zastrzegane informacje: 

(…) 

b. ujawnienie 

tych wiadomości mogłoby wiązać się z niepożądanymi działaniami konkurencji 

a co za tym idzie wpłynąć na pogorszenie sytuacji gospodarczej członków Konsorcjum; 

2)  Informacje,  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  Ich  elementów  nie  są 

powszechnie  z

nane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są 

łatwo dostępne dla takich osób 

(…) 

Wszystkie  dane,  oświadczenia  i  kalkulacje  zastrzeżone  przez  Konsorcjum  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa,  nie są  ani  powszechnie  znane  ani  łatwo  dostępne  innym  osobom zwykle 

zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji,  w  szczególności  jako  zespół  komplet  informacji 

w 

kształcie i treści tożsamej z Informacją złożoną w Postępowaniu. 

Wskazać  również  należy,  że  pomimo  wielu  podmiotów  działających  na  rynku  I  w  branży 

usług  tłumaczeń  (osoby  zwykle  zajmujące  się  rodzajem  informacji),  szczegółowa  specyfika 

funkcjonowanie  danych  podmiotów  jest  różna  w  zależności  od  wielkości  przedsiębiorstwa, 

liczby  realizowanych  usług  i  wpływających  stąd  indywidualnych  możliwości  realizacji  tych 

usług,  w  tym  możliwości  kalkulacji  ceny  w  danym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Żaden  inny  podmiot,  poza,  w  tym  przypadku  członkami  Konsorcjum,  nie  ma 

wiedzy w kwestii 

szczegółów dotyczących metodologii kalkulacji oferowanej ceny, czynników 

mających na nią wpływ. Zatem bez wątpienia metodologia kalkulacji stanowi zbiór informacji, 

jak już wskazano wcześniej mający wymierną wartość gospodarczą. 

W  szczególności  należy  zauważyć,  że  załączone  w  ramach  złożonej  oferty  kalkulacje 

świadczą  o  potencjale  ekonomicznym  i  możliwej  przewadze  nad  konkurencją  i  zawierają 

informacje o charakterze biznesowym i organizacyjnym mające realną wartość gospodarczą.  

Nowelizacja  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  usankcjonowała  wyrażany 

Sygn. akt KIO 3582/21

od wielu lat w 

orzecznictwie obowiązek zamawiającego badania tajemnicy przedsiębiorstwa 

w odniesieniu do zestawienia i 

zbioru elementów takiej Informacji. Tytułem przykładu należy 

Jedynie wskazać: (…) 

I

nformacje  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa  na  mocy  niniejszego  pisma  nie  są 

powszechnie  znane.  osobom  zwykle  zajmu

jącym  się  tym  rodzajem  informacji.  Nie  istnieje 

możliwość  pozyskania  Ich  w  normalnym  I  zgodnym  z  prawem  toku  działania,  np.  za 

pośrednictwem Internetu lub w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej. Członkowie 

Konsorcjum  korzystają  z  własnych  zasobów  przy  realizacji  ograniczyli  dostęp  do  Informacji 

mających  przymiot  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wyłącznie 

do 

niezbędnego grona osób w ramach członków Konsorcjum. 

Z uwagi na szczególne wymagania danego zamawiającego, kalkulacje przygotowane przez 

Konsorcjum  są  „skrojone"  i  dostosowane  do  specyfiki  danej  Taka  sytuacja  zachodzi  także 

w niniejszym  pos

tępowaniu.  Skoro  Konsorcjum  nie  udostępnia  żadnym  podmiotom, 

poza 

przypadkami  wynikającymi  z  przepisów  prawa,  informacji  o  metodach  wyceny, 

poz

yskanych  rabatach  i  sposobie  korzystania  z  nich,  tym  bardziej  kalkulacje  złożone 

w 

Postępowaniu nie są ani łatwo ani powszechnie dostępne dla osób zwykle zajmujących się 

tym rodzajem informacji. 

Podjęcie,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działań  w  celu  utrzymania  informacji 

w 

poufności  

Członkowie  Konsorcjum  podjęli  wszelkie  niezbędne  działania  oraz  środki  techniczno- 

organizacyjne

,  których  celem  było  utrzymanie  Informacji.  objętych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa w poufności, między Innymi poprzez: 

zastrzeganie jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji, o których mowa w wykazie osób 

skierowanych  do  realizacji 

zamówienia,  we  wszelkich  postępowaniach  o  udzielenie 

zamówienia, w których uczestniczą członkowie Konsorcjum; 

2) ograniczenie kręgu osób, które mają dostęp do ww. Informacji do niezbędnego minimum 

obejmującego  wyłącznie  pracowników  członków  Konsorcjum  i  osoby,  które  uprzednio 

podpisały  z  członkami  Konsorcjum  umowę  o  zachowaniu  w  poufności  tych  Informacji,  pod 

rygorem zapłaty kar umownych; 

3) zamieszc

zanie we wszelkiej korespondencji związanej z informacjami objętymi tajemnicą 

przedsiębiorstwa, w tym także w korespondencji mailowej, klauzuli „poufne"; 

4)  zabezpieczanie  na 

serwerach  członków  Konsorcjum  informacji  objętych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa hasłem dostępu; 

5)  zobowiązanie  pracowników  członków  Konsorcjum  oraz  osób,  z  którymi  członkowie 

Konsorcj

um współpracują na podstawie umów cywilnoprawnych, do zachowania w poufności 

Sygn. akt KIO 3582/21

informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa;  

6) cykliczne przypominanie pracownikom 

treści art. 100§2 pkt 4 i 5 Kodeksu pracy, zgodnie 

z  

którym pracownik jest obowiązany w szczególności: dbać o dobro zakładu pracy, chronić 

jego  mienie  oraz  zachować  w  tajemnicy  informacje,  których  ujawnienie  mogłoby  narazić  

pracodawcę  na  szkodę,  a  także  –  przestrzegać  tajemnicy  określonej  w  odrębnych 

przepisach; 

7) cykliczne przypominanie osob

om współpracującym na podstawie umów cywilnoprawnych 

o celu zaw

artych umów, a także o tym, Iż „ważne powody" wypowiedzenia umowy zlecenia 

w rozumieniu 

art.  746  §  1  Kodeksu  cywilnego,  to  przede  wszystkim  utrata  zaufania 

potrzebnego do dalszego wykonywania świadczenia oraz działania, które tą utratę zaufania 

uzasadniają; do umów wprowadzono postanowienia o obowiązku zachowania poufności pod 

rygorem zapłaty kary umownej za naruszenie; 

8)  wprowadzenie  zakazu  wynoszenia 

przez  pracowników  członków  Konsorcjum  poza  ich 

siedzib

y  dokumentów  i  innych  nośników  zawierających  informacje  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa; 

9)  wp

rowadzenie zakazu  używania  poczty  służbowej  i  komputerów  przenośnych  do  innych 

celów niż służbowe; 

przechowywanie 

dokumentów 

zawierających 

Informacje 

objęte 

tajemnicą. 

przedsiębiorstwa  w  wydzielonych  pomieszczeniach,  do  których  dostęp  weryfikowanych  jest 

za pomocą Identyfikatora; 

11)  przechowy

wanie  nośników  z  kopiami  zapasowymi  w  wydzielonych  pomieszczeniach, 

do 

których dostęp weryfikowanych Jest za pomocą identyfikatora; 

cykliczne  szkolenia  pracowników  oraz  osób,  z  którymi  członkowie  Konsorcjum 

współpracują, z wewnętrznych procedur obejmujących zasady postępowania z informacjami 

stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa; 

13)  ustanowienie  wysokich  kar 

umownych  za  naruszenie  klauzul  dotyczących  poufności 

w umowach z podmiotami trzecimi; 

zabezpieczenie  serwerów  członków  Konsorcjum  przed  nieuprawnionym  pozyskaniem 

danych z zewnątrz; 

15)  instalacj

a  oprogramowania  antywirusowego,  systemów  typu  firewall  I  odpowiedniej 

konfiguracji  aktuali

zacji  oprogramowania  na  każdym  stanowisku  pracy  związanym 

z 

dostępem do Informacji; 

Katalog  podejmowanych  dzia

łań,  które  członkowie  Konsorcjum  podjęli  w  celu  ochrony 

poufności  informacji  jest  ciągle  rozbudowany  i  wielopłaszczyznowy,  a  ich  wspólnym  celem 

jest  kompleksowa  ochrona  i  zachowanie  w  poufn

ości  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Sygn. akt KIO 3582/21

Jednocześnie  należy  wskazać,  że  w  literaturze  przedmiotu  należyta  staranność 

przedsiębiorcy nie jest interpretowana jako staranność absolutna, gdyż: (…)  

Reasumując,  treść  przedstawionego  uzasadnienia  nie  wykazuje,  że  informacje 

zawarte  w 

złożonych  wyjaśnieniach  dotyczących  i  załączonych  do  nich  dowodach  mają 

dla 

Konsorcjum  wartość  gospodarczą.  Pomimo  względnej  obszerności  całe  uzasadnienie 

sprowadzić  można  do  błędnego  koła  –  wyjaśnienia  mają  dla  Konsorcjum  wartość 

gospodarczą, bo metodologia kalkulacji cen odzwierciedla jego know-how, które samo przez 

się ma wartość gospodarczą. Przy czym Konsorcjum nie wyjaśniło, w czym upatruje wartości 

gospodarczej  poszczególnych  kategorii  informacji  zastrzeganych  w  części  opisowej 

wyjaśnień,  choćby  przez  odesłanie  do  konkretnych  jego  fragmentów.  Uzasadnienie  składa 

się z  ogólnych  deklaracji  i  zapewnień,  w  tym  o tym, że  wszystkie zastrzegane przez  niego 

informacje  są  niedostępne  dla  konkurencji,  które  mogłyby  zostać  złożone  w  odniesieniu 

do 

wyjaśnień  ceny  w  każdym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Konsorcjum nie 

wykazało jednak ani ich unikalności, ani niedostępności innym wykonawcom 

prowadzącym działalność w zakresie profesjonalnych tłumaczeń. 

Konsorcjum 

nie wykazało również, że przy zachowaniu należytej staranności podjęło 

działania  w  celu  utrzymania  zastrzeganych  informacji  w  poufności.  W  tym  zakresie 

Konsorcjum  ponown

ie  ograniczyło  się  wyłącznie  do  ogólnych  deklaracji  o  podjęciu  takich 

działań i wyszczególnieniu ich katalogu. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. 

J

awność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest  jedną  z  podstawowych  zasad 

obowiązujących  w  systemie  zamówień  publicznych,  wyrażoną  w  art.  18  ust.  1  pzp, 

a 

ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia 

może  zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach  określonych  ustawą,  co  wynika  z  art.  18  ust.  2 

pzp.  Podstawowym  wyjątkiem  od  tej  zasady  jest  art.  18  ust.  3  pzp,  zgodnie  z  którym  nie 

ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów 

o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca  wraz  z  przekazaniem  takich 

informacji

,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp 

z 

2004 r.} analogiczne uregulowania zostały zawarte odpowiednio w art. 8 ust. 1-3 w wyniku 

nowelizacji  wprowadzonej 

ustawą  z  dnia  29  sierpnia  2014  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo 

Sygn. akt KIO 3582/21

zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1153 ze zm.), gdyż pierwotnie ustawodawca nie 

wskazywał  wyraźnie  na  obowiązek  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jak  to  zauważono  w  uzasadnieniu  do  poselskiego  projektu 

ustawy  o  zmianie  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Sejm  RP  VII  kadencji,  nr  druku 

1653)  odnośnie  wprowadzenia  obowiązku  ujawniania  informacji  stanowiących  podstawę 

oceny  wykonawców  (czyli  zmiany  art.  8  ust.  3  pzp):  Przepisy  o  zamówieniach  publicznych 

zawierają  ochronę  tajemnic  przedsiębiorstwa  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie 

zamówienia.  Mimo  zasady  jawności  postępowania,  informacje  dotyczące  przedsiębiorstwa 

nie  są  podawane  do publicznej  wiadomości.  Jednakże,  słuszny  w  swym  założeniu  przepis 

jest  w  praktyce  patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców,  którzy  zastrzegając 

informacje  będące  podstawą  do  ich  ocen,  czynią  to  ze  skutkiem  naruszającym  zasady 

uczciwej  konkurencji,  tj. wy

łącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów 

wypełniania  przez  nich  wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań  publicznych  wymaga 

faktycznej  jawności  wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są  podstawą do  dopuszczenia 

wykonawcy  do 

udziału  w  postępowaniu  powinny  być  w  pełni  jawne.  Praktyka  taka  miała 

miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. 

Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej 

istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. 

Stąd  w  znowelizowanym  art.  8  ust.  3  pzp  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek 

wykazania  zamawiającemu  ad  casu  spełnienia  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  rolą  zamawiającego  w  toku  badania  ofert 

lub 

wniosków  jest  ustalenie,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał,  udowadniając, 

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 

przesądzono,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zamawiający  bada 

skuteczność  dokonanego  przez  oferenta  zastrzeżenia  dotyczącego  zakazu  udostępniania 

informacji  potwierdzających  spełnienie  wymagań  wynikających  ze  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  A  następstwem  stwierdzenia  bezskuteczności  zastrzeżenia  jest 

wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.  

Art.  18  ust.  3  pzp 

nakłada  zatem  na  wykonawcę  obowiązek  wykazania 

zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa. 

W 

konsekwencji rolą zamawiającego w toku prowadzonego postępowania jest stwierdzenie, 

czy  wykon

awca  temu  obowiązkowi  sprostał.  Przy  czym  użyte  przez  ustawodawcę 

sformułowanie,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”,  oznacza  coś  więcej  aniżeli 

samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością 

za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto 

Sygn. akt KIO 3582/21

do 

przytoczenia  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wynikającej 

aktualnie  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.).  

Jak  to  ujął  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  uzasadnieniu  wyroku  z  1  października 

2021  r.  sygn.  akt  XXIII  Zs  53/21

,  przewidziany  przez  ustawodawcę  obowiązek  „wykazania” 

winien  być  traktowany  jako  zbliżony  do  obowiązku  „udowodnienia”  w  rozumieniu  Kodeksu 

postępowania cywilnego. Natomiast sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych 

informacji jako poufnych nie jest 

wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, 

gdyż  oznaczałoby  to  zwolnienie  wykonawcy  z  wykazywania  tej  pierwszej  i  podstawowej 

przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 pzp [aktualnie art. 18 ust. 3 pzp]. 

Wykonawca,  który  chce  skutecznie  utajnić  przed  innymi  wykonawcami  i  osobami 

trzecimi 

informacje  przedstawiane  zamawiającemu  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  zobowiązany  jest  wykazać  łączne  wystąpienie  przesłanek  wynikających 

z definicji legalnej tajem

nicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy  o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji, 

czyli  że  te  informacje:  po  pierwsze  –  mają  charakter  techniczny, 

technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość  gospodarczą, 

po drugie 

– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane 

osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla 

taki

ch osób, po trzecie – że uprawniony do korzystania z nich lub rozporządzania nimi podjął, 

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

N

ie  budzi  wątpliwości  w  doktrynie  i  orzecznictwie,  że  warunkiem  sine  qua  non 

w 

ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej. 

Innymi  słowy  nie  każda  informacja  o  charakterze  technicznym,  technologicznym, 

organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy, 

ale  wyłącznie  taka,  która  ma  pewną  wartość  gospodarczą  (w  szczególności  jest  źródłem 

zysku  lub  pozwala  na  zaoszczędzenie  kosztów)  dla  przedsiębiorcy  dzięki  temu, 

że pozostanie poufna. 

Jak  to  powyżej  ustalono,  Konsorcjum  nie  sprostało  ciężarowi  wykazania,  że  jego 

wyjaśnienia  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  co  oznacza,  że  potwierdził  się 

podtrzymany zarzut odwołania. 

Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy  pzp Izba 

uwzględnia odwołanie w całości lub 

w 

części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć 

istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  lub  systemu 

kwalifikowania wykonawców. 

Stwierdzone  naruszenie 

przepisów  art.  18  ust.  1  i  3  ustawy  pzp  mogą  mieć  istotny 

Sygn. akt KIO 3582/21

wpływ na wynik postępowania, gdyż Zamawiający z naruszeniem tych przepisów zaniechał 

czynności  odtajnienia  i  udostępnienia  Odwołującemu  wyjaśnień  i  załączonych  do  nich 

dokumentów. Z kolei ich odtajnienie może mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż po ich 

lekturze  O

dwołujący  będzie mógł  ewentualnie sformułować  zarzuty,  których skutkiem może 

być  odrzucenie  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  tego  wykonawcę.  Wynik  postępowania 

może  zatem  ulec  jeszcze  zmianie.  Takie  stanowisko  jest  zgodne  z  dotychczasową  linią 

orzeczniczą  Izby,  a  dodatkowo  zostało  potwierdzone  przez  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie 

w 

uzasadnieniu przywołanego powyżej wyroku z 1 października 2021 r. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  18  ust.  1  i  3  ustawy  pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  prowadzonego  przez  niego  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 

pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 2. sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie,  na  które  złożyły  się: 

uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia 

pełnomocnika w  wysokości  3600  zł (potwierdzone złożoną  do zamknięcia rozprawy fakturą 

VAT), orzeczono 

– w pkt 3. sentencji – stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy 

p

zp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z 

dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz.  U. poz. 2437) 

– obciążając nimi Przystępującego.