KIO 3595/21 POSTANOWIENIE dnia 3 stycznia 2022 roku

Sygn. akt: KIO 3595/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 3 stycznia 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Aleksandra Kot 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z 

udziałem  stron  w  dniu  3  stycznia  2022  roku 

w Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13 

grudnia  2021  roku  przez 

odwołującego:  Spółdzielnię  Mleczarską  MLEKOVITA  z  siedzibą 

w Wysokie  Mazowieckie, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Krajowy 

Ośrodek Wsparcia Rolnictwa z siedzibą w Warszawie 

postanawia: 

odrzuca odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  -  Spółdzielnię  Mleczarską 

MLEKOVITA  z  siedzibą  w  Wysokie Mazowieckie  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwo

ławczego  kwotę  15  000,00  zł  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  00/100),  uiszczoną 

przez  odwołującego  -  Spółdzielnię  Mleczarską  MLEKOVITA  z  siedzibą  w  Wysokie 

Mazowieckie 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - 

w terminie  14  dni  od  dni

a jego doręczenia  -  przysługuje skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………………. 

Sygn. akt: KIO 3595/21 

UZASADNIENIE 

Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” 

oraz 

„KOWR”)  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11  września  2019  roku  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.,  dalej:  „ustawa  Pzp”) 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

dostawy 

artykułów  spożywczych  do  magazynów  organizacji  partnerskich  w  ramach 

Programu  Operacyjnego  Pomoc  Żywnościowa  2014-2020  Podprogram  2021  koszyk  1  (Nr 

postępowania: 221/2021/C) (dalej: „Postępowanie”).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

dnia 6 sierpnia 2021 roku pod numerem: 2021/S 151-399474. 

W  dniu  14 

października  2021  roku  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego  P

ostępowania. W zakresie zadania częściowego nr 3 (dostawy mleka UTH) 

jako  najk

orzystniejszą  wybrano  ofertę  złożoną  przez  Spółdzielnię  Mleczarską  MLEKOVITA 

z 

siedzibą w Wysokie Mazowieckie (dalej: „Odwołujący” oraz „SM MLEKOVITA”).  

Wyżej  wymienione  postępowanie  podlegało,  zgodnie  z  art.  613  ustawy  Pzp,  kontroli 

uprzedniej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. 

Pismem  z  dnia  17  listopada  2021  roku 

KOWR  został  poinformowany  o  wyniku  kontroli 

uprzedniej 

Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  nr  KU/147/21/DKZP.  W  ramach 

przedmiotowej kontroli nie stwierdzono naruszeń w Postępowaniu. 

W związku z powyższym, Zamawiający działając na podstawie art. 616 ust. 4 ustawy Pzp, po 

zakończeniu  kontroli  uprzedniej  przez  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych,  wezwał 

Odwołującego pismem z dnia 29 listopada 2021 roku do zawarcia umowy, przesyłając teść 

umowy 

do  podpisu  (zgodną  z  Załącznikiem  nr  4  do  SWZ).  KOWR  wskazał  termin  na 

złożenie  bądź  przesłanie  do  Zamawiającego  dwóch  egzemplarzy  umowy  podpisanej  przez 

osoby  upoważnione  –  reprezentujące  wykonawcę,  do  dnia  3  grudnia  2021  roku. 

Przedmiotowe  wezwanie  zostało  wysłane  do  SM  MLEKOVITA  pocztą  elektroniczną  w  dniu 

29 listopada 2021 roku.  

W  dniu  13  grudnia  2021  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

złożone przez SM MLEKOVITA od czynności Zamawiającego w ramach Postępowania. 

Odwołujący  jako  podstawę  faktyczną  do  wniesienia  odwołania  wskazał  wezwanie  do 

zawarcia  umowy  w  Postępowaniu  z  dnia  29  listopada  2021  roku  z  określeniem  terminu  jej 

zawarcia, 

krótszego  niż termin minimalny tj. do dnia  3 grudnia 2021 r., przy jednoczesnym 

naruszeniu  przepisu  ustawy  Pzp  i  braku 

uwzględnienia  zastrzeżeń  wykonawcy 

sformułowanych w treści pism  SM MLEKOVITA z dnia 25 października 2021 r. oraz z dnia 

30 listopada 2021 r.

, dotyczących niezgodności projektu umowy nr POPŻ/W/03/2021 z uwagi 

na naruszenie przepisu ustawy Pzp. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  dokonał  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  Pzp 

czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  do  których  był 

zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, polegających na wprowadzeniu do umowy podstawy 

do zwiększenia wysokości wynagrodzenia w § 14 i jednoczesnym pominięciu art. 440 ustawy 

Pzp,  w  zakresie  postan

owień  dotyczących  zasad  wprowadzania  zmian  wysokości 

wynagrodzenia  zgodnie  z  art.  439  ust.  2-4  ustawy  Pzp  i  tym  samym  zapewnieniu 

przejrzystości  postępowania  w  zakresie  ostatecznego  wynagrodzenia  wykonawcy 

w przypadku z

miany przepisów podatkowych zakreślając na podpisanie takiej umowy termin 

do dnia 3 grudnia 2021 roku. 

Odwołujący zarzucił KOWR naruszenie następujących przepisów: 

1.  art.  264  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  wskazanie  jako 

końcowego  terminu  na  podpisanie  umowy,  krótszego  niż  minimalny  pomimo  braku 

wyeliminowania  z  przeprowadzonego  postępowania  elementu  niezapewniającego 

zachowania jego przejrzystości, w szczególności wskutek przedłożenia do podpisania 

wykonawcy  projektu  umowy  zawierającego  w  §  14  umowy  sformułowania 

umożliwiające  Zamawiającemu  arbitralne  traktowanie  wykonawców,  w  tym 

Odwołującego, w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zaistnienia 

określonych treścią § 14 podstaw do jego zmiany obejmujących przepisy podatkowe, 

2.  art. 440 ustawy Pzp w zw. z art. 439 ust. 2-4 ustawy Pzp poprzez brak wprowadzenia 

do  projektu  umowy  przed  jego  p

rzekazaniem  do  podpisania  Odwołującemu, 

szczegółowych  postanowień  dotyczących  zasad  wprowadzania  zmian  wysokości 

wynagrodzenia zgodnie z art. 439 ust. 2-4 ustawy Pzp i pomimo wska

zania w treści 

§ 14  projektu  umowy  podstaw  do  zmiany  wysokości  należnego  wykonawcy 

wynagrodzenia, w przypadku zmian podatkowych. 

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania w całości, 

nakazania  Zamawiającemu  wprowadzenia  do  treści  projektu  umowy  zmiany  § 14 

poprzez  wprowadzenie  odpowiedniej 

modyfikacji  w  taki  sposób,  aby  paragraf  ten 

uzyskał treść wskazaną w odwołaniu. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  odrzucenie  odwołania 

i 

umorzenie postępowania odwoławczego w całości.  

Odnosząc się do zarzutów Odwołującego KOWR w pierwszej kolejności wskazał, że termin 

na  wniesienie  odwołania  na  postanowienia  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (dalej: 

„SWZ”)  w  Postępowaniu,  w  tym  postanowienia  Załącznika  nr  4  do  SWZ  –  Wzoru  umowy, 

upłynął w dniu 16 sierpnia 2021 roku (zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp – licząc 10 

dni od dnia 6 sierpnia 2021 roku tj. od d

nia zamieszczenia przez Zamawiającego dokumentu 

zamówienia  jakim  jest  SWZ  na  Platformie  Zakupowej  w  dniu  publikacji  ogłoszenia 

o 

zamówieniu  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  –  6  sierpnia  2021  roku). 

Zam

awiający  podkreślił,  że  postanowienia  Załącznika  nr  4  do  SWZ  –  Wzoru  umowy 

w 

trakcie  Postępowania nie  były  zmieniane.  Wobec  powyższego  odwołanie  na  treść  wzoru 

umowy, 

złożone  po  upływie  terminu  na  wniesienie  odwołania  tj.  po  dniu  16  sierpnia  2021 

roku 

– w ocenie Zamawiającego – winno podlegać odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 

ustawy Pzp.  

Jednocześnie  KOWR  podniósł,  że  odwołanie  w  zakresie  czynności  Zamawiającego 

polegającej  na  wezwaniu  Odwołującego  do  zawarcia  umowy  nie  stanowi  czynności 

w 

postępowaniu i jest czynnością pozostającą poza kognicją Krajowej Izby Odwoławczej.  

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp, 

a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. 

Izba  wskazała,  że  Odwołujący  jako  podstawę  faktyczną  do  wniesienia  odwołania  wskazał 

czynność  wezwania  SM  MLEKOVITA  do  zawarcia  umowy  w  Postępowaniu  z  dnia  29 

listopada 2021 roku. 

W treści odwołania Odwołujący kwestionował zapisy wzoru umowy oraz 

termin wyznaczony na podpisanie umowy 

w Postępowaniu.  

O

dwołanie wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 roku, a więc po 

upływie  10-dniowego  terminu  określonego  w  art.  515  ust.  1  pkt  1  lit.  a)  oraz  ust.  2  pkt  1 

ustawy Pzp.  

Izba podziela stano

wisko Zamawiającego, zgodnie z którym stawianie zarzutów wobec treści 

Załącznika nr 4 do SWZ – Wzoru umowy po wyborze oferty najkorzystniejszej są spóźnione. 

Odwołujący  na  wstępnym  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie 

zgłaszał  zastrzeżeń  w  odniesieniu  do  zapisów  SWZ,  wobec  powyższego  postanowienia 

wzoru  umowy  przy

jęły  charakter  ostatecznych  i  wiążą  zarówno  Zamawiającego, 

Wykonawców jak i Izbę.  

Odnośnie natomiast zarzutu dotyczącego wskazania końcowego terminu podpisania umowy 

należy  zauważyć,  że  wynika  on  z  pisma  Zamawiającego  z  dnia  29  listopada  2021  roku  – 

Wezwania do podpisania umowy. W ocenie Izby twierdzenie KOWR

, iż odwołanie w zakresie 

czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wezwaniu  SM  MLEKOVITA  do  zawarcia  umowy 

stanowi 

czynność  pozostającą  poza  kognicją  Krajowej  Izby  Odwoławczej  jest 

nieuzasadnione.  Izba  w

skazuje,  że  dopuszczalne  jest  wniesienie  odwołania  od  wyżej 

wymienionej 

czynności.  Kwesta  ta  była  przedmiotem  rozstrzygnięcia  przez  Krajową  Izbę 

Odwo

ławczą w wyroku z dnia 4 grudnia 2014 roku o sygn. akt KIO 2443/14, w którym Izba 

zauważyła,  że  choć  czynność  zaproszenia  do  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  nie  jest  literalnie  wymieniona  w  ustawie 

Prawo  zamówień  publicznych,  to  jest 

niewątpliwie  czynnością  zamawiającego  podejmowaną  w  toku  postępowania,  związaną 

i 

zmierzającą do udzielenia zamówienia publicznego, która podlega ocenie co do zgodności 

z  przepisami  ustawy.  P

omimo,  iż  powyższe  orzeczenie  zostało  wydane  na  kanwie 

poprzednio  obowiązującej  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  przytoczona  teza  w

ciąż  pozostaje 

aktualna. Ponadto Izba 

podkreśla, że stosownie do brzmienia art. 7 pkt 18 ustawy Pzp przez 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  należy  rozumieć  postępowanie  wszczynane  przez 

przekazanie  albo  zamieszczeni

e  ogłoszenia,  przekazanie  zaproszenia  do  negocjacji  albo 

za

proszenia  do  składania  ofert,  prowadzone  jako  uporządkowany  ciąg  czynności,  których 

podstawą  są  warunki  zamówienia  ustalone  przez  zamawiającego,  prowadzące  do  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  lub  wynegocjowania  p

ostanowień  umowy  w sprawie  zamówienia 

public

znego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego 

unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi 

czynności w tym postępowaniu. Zgodnie z komentarzem Urzędu Zamówień Publicznych do 

nowej  ustawy  P

rawo  zamówień  publicznych  (pod  red.  H.  Nowaka,  M.  Winiarza)  „(…) 

Kons

ekwencją wyboru najkorzystniejszej oferty jest z zasady zawarcie umowy z wykonawcą, 

który  tę  ofertę  złożył.  Czynności  dokonywane  pomiędzy  wyborem  najkorzystniejszej  oferty 

a zawarcie

m  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  są  czynnościami  w  postępowaniu 

…)”.  

Zasadne  jest  zatem 

przyjęcie,  że  wezwanie  do  zawarcia  umowy  stanowi  czynność 

zamawiającego  podjętą  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  która 

podlega ocenie Izby.  

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała,  że  wypełniona  została  przesłanka  odrzucenia 

odwołania z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp i postanowiła jak w sentencji. 

O  koszta

ch  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  557  ustawy  Pzp  w  zw.  z  §  8  ust. 

1 zdanie  pierwsze 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku 

w 

sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  2437) 

zaliczając  na  poczet  niniejszego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania 

uiszczony przez O

dwołującego. 

Przewodniczący:      …………………………….