KIO 3600/21 WYROK dnia 5 stycznia 2022 r.

Sygn. akt KIO 3600/21 

WYROK 

z dnia 5 stycznia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  31  grudnia  2021  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

13 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby O

dwoławczej  

przez wykonawcę: PreZero Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

w 

postępowaniu  pn.  Kompleksowe  mechaniczne  oczyszczanie  jezdni  ulic  m.st.  Warszawy 

w sezonie zimowym i letnim w latach 2022-2026 (nr 

postępowania ZOM/KP/26/21) 

prowadzonym prze

z zamawiającego: Miasto st. Warszawa – Zarząd Oczyszczania Miasta 

przy  udziale 

wykonawców  zgłaszających  swoje  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Odwołującego: 

A. 

„BYŚ” W. B., Warszawa 

B.  AG-COMPLEX sp. z o.o. z siedzi

bą w Warszawie 

C.  PARTNER sp. 

z o.o. sp. k. z siedzibą w we Wrocławiu 

D.  Remondis sp

. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

orzeka: 

1.  Umarza 

postępowanie  odwoławcze  co  do  wycofanych  przez  Odwołującego 

za

rzutów  z  pkt  1.,  2.,  3.,  7.,  8.  i  9.  listy  zarzutów  (zarzuty  z  pkt  3.  lit.  a,  d,  e,  f 

uzasadnie

nia) i związanych z nimi żądań. 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  naruszenia  art.  439  ust.  1  i  ust.  2  pkt  1  i  4 

w zw. z art.  16  pkt  1  i  3  ustawy 

z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) w zw. z art. 353

 ustawy z dnia 23 

kwietnia 1964 r. 

– Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.) i nakazuje 

Zamawiającemu  obniżenie  poziomu  średniej  arytmetycznej  ogłaszanych 

przez 

Główny Urząd Statystyczny miesięcznych wskaźników cen towarów i usług 

konsumpcyjnych  uprawnia

jącej  strony  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia 

oraz p

odwyższenie  maksymalnej  wartości  zmiany  wynagrodzenia  wykonawcy 

w 

takim  zakresie,  który  pozwoli  na  zachowanie  ekwiwalentności  świadczeń 

Sygn. akt KIO 3600/21 

obu stron umowy w okresie jej realizacji. 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Odwołującego  i  Zamawiającego 

po połowie i: 

1)  zalicza  w  poczet  tych 

kosztów  kwotę  15000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9300 zł 00 gr (słownie: 

dziewięć  tysięcy  trzysta  złotych  zero  groszy)  odpowiadającej  połowie  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  w  tym  połowie  uzasadnionych  kosztów 

Odwołującego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 3600/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zarząd  Oczyszczania  Miasta  st.  Warszawy  {dalej:  „ZOM”  lub  „Zamawiający”} 

prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11  wrz

eśnia 2019  r.  –  Prawo zamówień  publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej 

również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  usługi  pn.  Kompleksowe 

mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 

(nr postępowania ZOM/KP/26/21). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  1  grudnia  2021  r.  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_233 pod poz. 613967. 

Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 

14  czerwca  2021  r.  PreZero  Warszawa  sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  {dalej: 

„PreZero”  lub  „Odwołujący”}  wniosło  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie 

wobec treści powyższego ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji warunków 

zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”} w zakresie objętym poniższymi zarzutami. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia  przepisów  {lista 

zarzutów}: 

1.  Art.  68  ust.  3  oraz  35  ust.  2  pkt  2  i  ust.  4  ustawy  z  dnia  11  stycznia  2018  r. 

o elektromobilno

ści i paliwach alternatywnych {dalej: „UEiPA”} w brzmieniu zmienionym 

ustawą  z  dnia  2  grudnia  2021  r.,  której  tekst  został  ogłoszony  w  Dzienniku  Ustaw  9 

grudnia 2021 r. , w zw. art. 99 ust. 2 pzp w zw. z art. 17 ust.  2 pzp oraz art

. 58 § 1 i 3 

Kodeksu  cywi

lnego  {dalej:  „kc”}  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  pzp  –  przez  dokonanie  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  sprzeczny  z  ww.  przepisami  z  uwagi  na  nałożenie 

na 

wykonawcę  w  §  3  ust.  9,  11  i  12  projektowanych  postanowień  umowy  w  sprawie 

wy

konania  zamówienia  publicznego  {dalej:  „Projekt  umowy”}  obowiązku  zapewnienia, 

aby 1) od początku realizacji zamówienia dziesięć procent, 2) od 1 stycznia 2025 r. 30 % 

jednostek  sprzętowych  wykorzystywanych  do  wykonywania  umowy  stanowiły  pojazdy 

elektryczne  lub  zasilane  gazem  ziemny

m  {dalej:  „udział  ekologicznej  floty”),  mimo  że 

według  znowelizowanej  UEiPA  wymogów  zapewnienia  odpowiednio  dziesięcio- 

i trzydziestoprocentowego  u

działu  ekologicznej  floty  przy  wykonywaniu  zamówienia 

publicznego  nie  stosuje  się  do  zlecania  zadań  dotyczących  letniego  i  zimowego 

utrzymania  dróg  polegającego  na  mechanicznej  metodzie  oczyszczania  jezdni  ulic, 

w 

szczególności  zamiataniu  i  zmywaniu  oraz  zapobieganiu  i  zwalczaniu  śliskości 

zimowej,  w  tym  gołoledzi  i  usuwaniu  śniegu,  czyli  do  zadań  składających  się 

Sygn. akt KIO 3600/21 

na przedmiot 

tego zamówienia. 

2.  Art. 68 ust. 3 oraz 35 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 znowelizowanej UEiPA w zw. z art. 99 ust. 2 pzp 

w  zw.  z  art.  17  ust.  2 

pzp  oraz  art.  58  §  1  do  3  kc  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  pzp  –  przez 

dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z ww. przepisami z uwagi 

na:  a) 

nałożenie  na  wykonawcę  obowiązku  zapłaty  kar  umownych  w  przypadku 

niezapewnienia  wymaganego  u

działu  ekologicznej  floty  przy  wykonywaniu  zamówienia 

§  3  ust.  13  w  zw.  z  §  7  ust.  6  pkt  2  Projektu  umowy),  b)  przyznanie  Zamawiającemu 

uprawnienia  do 

rozwiązania  umowy  przed  terminem,  na  jaki  została  zawarta, 

w przypadku  niezapewnienia  przez 

wykonawcę  udziału  ekologicznej  floty  przy 

wykonywaniu zamówienia (§ 3 ust. 13 w zw. z § 8 ust. 1 pkt 6 Projektu umowy), mimo że 

jes

t to tym bardziej nieuprawnione, skoro sam wymóg zapewnienia udziału ekologicznej 

floty przy wykonywaniu z

amówienia jest wprost sprzeczny ze znowelizowaną UEiPA. 

ewentualnie na wypadek uznania przez Izbę, że Zamawiający miał prawo na zasadzie 

swobody umów sformułować taki wymóg] Art. 99 ust. 2 i 4 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 

pzp oraz w zw. z art. 353

 kc, art 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp 

– przez dokonanie opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  całkowicie  nieproporcjonalny  do  przedmiotu 

z

amówienia, polegające na sformułowaniu w § 3 ust. 9, 11 i 12 Projektu umowy wymogu 

u

działu  ekologicznej  floty  przy  wykonywaniu  zamówienia  –  który:  a)  bardzo  istotnie 

zwiększa koszty realizacji zamówienia, ograniczając krąg podmiotów mogących się o nie 

ubiegać,  b)  może  okazać  się  wręcz  niemożliwy  do  spełnienia,  gdyż  z  uwagi  na  tryb 

pracy  przy  świadczeniu  usług  zimowego,  mechanicznego  utrzymania  ulic  brak  jest 

wystarczającej  infrastruktury  do  ładowania/tankowania  pojazdów  elektrycznych  lub 

napędzanych gazem ziemnym, a także z uwagi na ograniczoną dostępność tego rodzaju 

pojazdów  –  co  w  sposób  niedopuszczalny  ogranicza  konkurencję  i  narzuca 

wykonawcom  skrajnie  niekorzystne  warunki  realizacji  z

amówienia,  co  stanowi  przejaw 

nadużycia  przez  Zamawiającego  dominującej  pozycji  organizatora  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia publicznego,  

4.  Art. 439 ust. 2 pkt 1 pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 pzp w zw. 

z art. 353

 kc oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp 

– przez dokonanie opisu przedmiotu 

zamówienia w sposób sprzeczny z ww. przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 12 

ust. 5 pkt 1 

Projektu umowy, że waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy może nastąpić 

w 

przypadku,  gdy  z  danych  Głównego  Urzędu  Statystycznego  (dalej  jako  „GUS”) 

dotyczących  12  (dwunastu)  następujących  po  sobie  miesięcy  wynika,  że  średnia 

arytmetyczna  ogłaszanych  miesięcznych  wskaźników  cen  towarów  i  usług 

konsumpcyjnych, określonych w pkt. 2, wynosi mniej niż 95 lub więcej niż 105, podczas 

gdy takie uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwala na zapewnienie 

Sygn. akt KIO 3600/21 

ekwiwalentności  świadczeń  stron  umowy  oraz  nie  niweluje  ryzyk  związanych 

ze 

zmianami  kosztów  wykonania  zamówienia  publicznego,  gdyż  przy  aktualnym 

poziomie  inflacji,  przy  braku  zagwarantowania  przez  Zamawiającego  minimalnego 

za

kresu  usług  zimowego  utrzymania  (względnie  wynagrodzenia  za  gotowość 

do 

świadczenia takich usług), jak również zaważywszy na poziom marży dla kontraktów 

utrzymaniowych,  zmiana  ww.  średniej  arytmetycznej  o  wartość  wynoszącą  nawet  0,5 

w 

bardzo  istotny  sposób  przekłada  się  na  utrzymanie  rentowności  wykonania  umowy, 

co 

uzasadnia  waloryzację  wynagrodzenia  przy  dużo  niższym  poziomie  zmiany  cen 

materiałów lub kosztów, zaś utrzymanie ww. zapisów Projektu umowy w niezmienionym 

kształcie  musi  być  uznane  za  naruszające  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania 

stron stosunku zobowiązaniowego. 

5.  Art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 353

 oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 

ust. 1 pzp 

– przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z ww. 

przepisami

, polegające na zastrzeżeniu w § 12 ust. 8 Projektu umowy, że maksymalna 

zmiana  wartości  wynagrodzenia  wykonawcy  w  związku  z  zastosowaniem  postanowień 

dotyczących waloryzacji  nie może  przekroczyć 15%  wartości  wynagrodzenia łącznego, 

o   kt

órym  mowa  w  §  5  ust.  1  w  wysokości  obowiązującej  na  dzień  zawarcia  umowy, 

mimo 

że z uwagi na aktualny poziom inflacji oraz planowany okres realizacji zamówienia 

wynoszący  ok.  3,5  roku  jest  wysoce  prawdopodobne,  że  wzrost  cen  materiałów 

lub k

osztów  związanych z  wykonaniem  zamówienia przekroczy 15%  wartości  łącznego 

wynagrodzenia  wykonawcy  na  dzień  zawarcia  umowy  np.  już  po  dwóch  latach  jej 

obowiązywania,  co przy  utrzymaniu ww.  ograniczenia  pozbawiałoby  wykonawcę prawa 

do waloryzacji w trzecim lub czwartym roku wykonywania umowy. 

6.  Art. 99 ust. 1, 2 i 4 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 pzp oraz w zw. z art. 353

 kc i art 5 kc 

w zw.  z  art.  8  ust.  1  pzp 

–  przez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

niejednoznaczny  i  niewyczerpujący  oraz  nieuwzgledniający  wszystkich  wymagań 

i 

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów 

realizacji  przedmiotu  z

amówienia,  polegające  na  narzuceniu  wykonawcom  skrajnie 

niekorzystnych 

warunków w § 5 ust. 3 Projektu umowy, zgodnie z którym za wykonanie 

przedmiotu  umowy  w  części  dotyczącej  zimowego  utrzymania  Zamawiający  zapłaci 

wykonawcy  jedynie  wynagrodzenie  kosztorysowe  stanowiące  iloczyn  ilości  faktycznie 

wykonanych prac potwierdzonych oraz cen jednostkowych określonych w załączniku nr 

10,  nie  gw

arantując  przy  tym  ilości  ani  częstotliwości  zleconych  prac  polegających 

na 

świadczeniu usług zimowego utrzymania oraz wymagając od wykonawcy utrzymania 

gotowości  do  świadczenia  tych  usług  na  określonym  poziomie  przez  cały  okres 

obowiązywania umowy o Zamówienie, bez jednoczesnego przewidzenia jakiegokolwiek 

Sygn. akt KIO 3600/21 

wynagrodzenia  za  pozostawanie  przez  wykonawcę  w  gotowości,  co  stanowi  przejaw 

nadużycia  przez  Zamawiającego  dominującej  pozycji  organizatora  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  gdyż  uniemożliwia  oszacowanie  kosztów 

realizacji  zamówienia  i  uwzględnienie  ich  w  cenie  oferty,  a  w  efekcie  powoduje, 

że ustalone  przez  Zamawiającego  wynagrodzenie  jest  nieadekwatne  do  zakresu 

świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. 

7.  Art. 433 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 3 

oraz art. 483 § 1 kc w zw. z art. 353

 kc oraz z art. 5 

kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp 

– przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób 

sp

rzeczny z ww. przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 7 ust. 1 pkt 16, ust. 2 pkt 1 

i  2  oraz  ust.  11  Projektu  umowy  kar  umownych  za  nieterminowe  wykonanie  opisanych 

tam  obowiązków,  bez  wskazania,  że  są  to  kary  za  zwłokę,  co  powoduje,  że  należy 

traktować je jak kary za opóźnienie, mimo że nie jest to uzasadnione okolicznościami. 

8.  Art. 436 pkt 3 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 pzp 

oraz art. 483 § 1 kc w zw. z art. 484 § 2 kc 

i  art.  353

kc  w  zw.  z  art.  5  kc  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  pzp 

–  przez  dokonanie  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  sprzeczny  z  ww.  przepisami,  polegający 

na wskazaniu 

w § 7 ust. 15 Projektu umowy, że maksymalna wysokość kar umownych 

możliwych do naliczenia wykonawcy na podstawie umowy nie przekroczy 50 % wartości 

maksymalnego wynagrodzenia brutto wykonawcy, co jest wartością rażąco wygórowaną 

i  narzuca  wykonawcom  skrajnie  niekorzystne  warunki  umowy,  co  stanowi  przejaw 

nadużycia  przez  Zamawiającego  dominującej  pozycji  organizatora  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia publicznego.  

9.  Art. 134 ust. 1 pkt 6 pzp oraz art. 436 pkt 1 pzp 

– przez wskazanie w § 2 ust. 1 Projektu 

umowy  oraz  w  pkt  II.2.7)  o

głoszenia  daty  dziennej  zakończenia  wykonywania  umowy, 

mimo 

że zgodnie z dyspozycją drugiego z powyższych przepisów umowa o zamówienie 

powinna  określać  planowany  termin  realizacji  w  miesiącach  lub  latach,  chyba  że 

wskazanie  daty  wy

konania  umowy  jest  uzasadnione  obiektywną  przyczyną,  z  czym 

w tym przypadku nie mamy do czynienia. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania 

zmian ogłoszenia o zamówieniu lub SWZ polegających na:  

Wykreśleniu  z  ogłoszenia  i  SWZ  wymogów  dotyczących  zapewnienia  przy  realizacji 

umowy u

działu ekologicznej floty pojazdów, o której mowa w UEiPA, w szczególności § 

3 ust. 9, i 11 Projektu umowy. 

Nadaniu  §  12  ust.  5  pkt  1  Projektu  umowy  następującego  brzmienia:  Zmiana 

wynagrodz

enia może nastąpić z inicjatywy Zamawiającego lub na wniosek Wykonawcy 

w  przypadku,  gdy  z  danych  Głównego  Urzędu  Statystycznego  (dalej  jako  „GUS”) 

Sygn. akt KIO 3600/21 

dotyczących  12  (dwunastu)  następujących  po  sobie  miesięcy  wynika,  że  średnia 

arytmetyczna  ogłaszanych  miesięcznych  wskaźników  cen  towarów  i  usług 

konsumpcyjnych, określonych w pkt. 2, wynosi mniej niż 99 lub więcej niż 101. 

3.  Nadaniu 

§  12  ust.  8  Projektu  umowy  następującego  brzmienia:  Maksymalna  zmiana 

wartości  wynagrodzenia  Wykonawcy  tj.  suma  wszystkich  wprowadzanych  zmian 

na 

podstawie  ww.  postanowień  nie  może  przekroczyć  30%  wartości  wynagrodzenia 

łącznego,  o  którym  mowa  w  §  5  ust.  1  w  wysokości  obowiązującej  na  dzień  zawarcia 

umowy. 

4.  Zagwarantowaniu  wykonawcy 

minimalnego  zakresu  usług  zimowego  utrzymania, 

które Zamawiający zobowiązany będzie zlecić na podstawie umowy, ewentualnie dzięki 

zagwarantowaniu 

wynagrodzenia  za  gotowość  do  świadczenia  usług  zimowego 

utrzymania 

umożliwiającego  należyte  oszacowanie  kosztów  wykonania  zamówienia, 

którego  wartość  powinna  odpowiadać  co  najmniej  siedemnastu  akcjom  podstawowym 

typu ALFA. 

Określeniu  w  §  7  ust.  1  pkt  16,  ust.  2  pkt  1  i  2  oraz  ust.  11  Projektu  umowy, 

że zastrzeżone tam kary umowne są karami za zwłokę, nie zaś za opóźnienie. 

Określeniu  w  §  7  ust.  15  Projektu  umowy,  że  maksymalna  wysokość  kar  umownych 

możliwych do naliczenia wykonawcy na podstawie umowy nie przekroczy 20 % wartości 

maksymalnego wynagrodzenia brutto wykonawcy. 

7.  O

kreśleniu terminu realizacji zamówienia w miesiącach. 

Przedłużeniu  terminu  składania  ofert  o  czas  niezbędny  do  wprowadzenia  zmian  w 

o

głoszeniu i SWZ. 

Ponadto z uzasadnienia odwołania wynikają dodatkowo w szczególności następujące 

okoliczności  faktyczne  i  prawne  precyzujące  te  zarzuty  zawarte  w  odwołaniu,  które  nie 

zostały ostatecznie wycofane przed otwarciem rozprawy.  

{ad pkt 4. i 5. listy zarzutów – pkt 3. lit. b) uzasadnienia} 

Zgodnie  z  art.  439  ust.  1  pzp  u

mowa,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane  lub 

usługi,  zawarta  na  okres  dłuższy  niż  12  miesięcy,  zawiera  postanowienia  dotyczące  zasad 

wp

rowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany 

ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.  

Art.  439  ust.  2  pkt  1  ustawy  pzp  stanowi,  że  w  umowie  określa  się  poziom  zmiany 

ceny  materiałów  lub  kosztów,  o  których  mowa  w  ust.  1,  uprawniający  strony  umowy 

do 

żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia. 

Sygn. akt KIO 3600/21 

Odwołujący  wywiódł,  że  celem,  który  przyświecał  ustawodawcy  przy  wprowadzeniu 

do ustawy pzp art. 439 ust. 1 

było umożliwienie zachowania równowagi ekonomicznej stron 

w przypadku realizowania świadczeń w dłuższych okresach. Praktyka rynkowa pokazywała 

bowiem,  że zarówno  z  powodu  przedłużających  się  procedur  dotyczących  wyłaniania 

wykonawców  umów  o  zamówienia  publiczne,  jak  i  z  uwagi  na  zmieniające  się  warunki 

rynkowe, ceny określane przez wykonawców w dacie składania ofert mogły z biegiem czasu 

stawać się całkowicie nieadekwatne do wartości ich świadczenia.   

Jak  wskazuje  U

rząd  Zamówień  Publicznych:  Zamówieniowe  klauzule  waloryzacyjne 

zyskują  na  znaczeniu  zwłaszcza  w  aktualnej  sytuacji  gospodarczej,  w  której  obserwujemy 

m.in.  znaczny  wzrost  cen  materiałów  i  robót  budowlanych,  braki  kadrowe  i  sprzętowe, 

wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie 

do  sprzętu  czy  też  w  realizacji  usług  transportowych.  Wskazane  przykładowo  czynniki 

zewnętrzne  wywierają  wpływ  na  opłacalność  realizowanego  zamówienia  i  mogą  znacząco 

ograniczać  płynność  przedsiębiorstw,  stąd  niezmiernie  istotne  dla  uczestników  rynku 

zamówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej. 

Klauzula  waloryzacyjna  sformułowana  w  sposób  precyzyjny,  z  poszanowaniem  interesów 

stron  kontraktu  publicznego,  pozwoli  ochronić  interesy  finansowe  wykonawcy, 

zaś zamawiającemu  zapewni  należytą,  terminową  i  bezpieczną  realizację  zamówienia 

publicznego  [cytat  za  https://www.uzp.gov.pl/_data/assets/pdf_file/0014/52151/KLAUZULA-

WALORYZACYJNA-W-USTAWIE-PRAWO-ZAMoWIEn-PUBLICZNYCH.pdf].  

Regulacja  art.  439  ust.  1  pzp 

ma  więc  pozwalać  zamawiającym  i  wykonawcom 

na 

dostosowywanie  wzajemnych  świadczeń  do  warunków  panujących  w  trakcie 

wykonywania  zamówienia.  Przepis  ten  ma  również  na  celu  zapobieganie  przerzucaniu 

na 

wykonawcę całości ryzyka wynikającego ze zmieniających się stosunków gospodarczych. 

W  ostatecznym  rozrachunku  jest  to  również  korzystne  dla  zamawiających,  gdyż  stabilizuje 

relację  kontraktową  stron  i  w  mniejszym  stopniu  naraża  zamawiającego  na  ryzyko  wyjścia 

wykonawcy z umowy przed terminem

, na jaki została zawarta. 

Zamawiający  ukształtował  zasady dotyczące  waloryzacji  wynagrodzenia wykonawcy 

w § 12 Wzoru umowy, w szczególności: 

-  w 

§  12  ust.  5  pkt  1  określił  poziom  zmian  cen  materiałów  lub  kosztów  uprawniający 

wykonawcę  do  zmiany  wynagrodzenia,  wskazując,  że  waloryzacja  wynagrodzenia 

wykonawcy  może  nastąpić  w  przypadku,  gdy  z  danych  Głównego  Urzędu  Statystycznego 

(dalej  jako  „GUS”)  dotyczących  12  (dwunastu)  następujących  po  sobie  miesięcy  wynika, 

że średnia  arytmetyczna  ogłaszanych  miesięcznych  wskaźników  cen  towarów  i  usług 

Sygn. akt KIO 3600/21 

kons

umpcyjnych, określonych w pkt. 2, wynosi mniej niż 95 lub więcej niż 105. 

-  w 

§  12  ust.  8  wskazał,  że  maksymalna  zmiana  wartości  wynagrodzenia  wykonawcy 

w 

związku  z  zastosowaniem  postanowień  dotyczących  waloryzacji  nie  może  przekroczyć 

15%  wartości  wynagrodzenia  łącznego,  o  którym  mowa  w  §  5  ust.  1  w  wysokości 

obowiązującej na dzień zawarcia umowy.  

Odwołujący  zarzucił,  że  określenie  poziomu  zmiany  cen  materiałów  lub  kosztów 

uprawniających wykonawcę do waloryzacji według ww. zasad nie pozwala na zrealizowanie 

celu  art.  439  ust.  1  pzp,  gdyż  nie  zapewnia  wystarczającej  równowagi  stron.  Wykonawca 

mógłby  liczyć  bowiem  na  zmianę  wynagrodzenia  dopiero  wtedy,  gdy  koszty  w  ujęciu  GUS 

wzrosną rocznie o co najmniej 5%, co z całą pewnością będzie niemalże pochłaniać marżę 

zakładaną przez wykonawców w tego rodzaju kontraktach. Przy czym marża ma też pokryć 

wszelkie ryzyka związane z ewentualnym brakiem zleceń w okresie zimowym wynikającym z 

braku 

warunków  zimowych.  W  praktyce  mogłoby  to  doprowadzić  do  sytuacji,  że  w  okresie 

z

imowym  marża spadłaby  do  zera.  Oznaczałoby  to  przerzucenie całego  lub  istotnej  części 

ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia na wykonawcę. 

W konsekwencji takie uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwala 

na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy o to zamówienie oraz nie niweluje 

ryzyk  związanych  ze  zmianami  kosztów  wykonania  tego  zamówienia,  gdyż  przy  aktualnym 

poziomie  i

nflacji  oraz  poziomie  marży  kontraktów  utrzymaniowych  zmiana  ww.  średniej 

arytmetycznej  o  wartość  wynoszącą  nawet  0,5  w  bardzo  istotny  sposób  przekłada  się 

na 

utrzymanie rentowności wykonania umowy.  

Z  uwagi  na  powyższe  oraz  biorąc  pod  uwagę  spodziewaną  wartość  umów 

na wykonanie tego z

amówienia w poszczególnych częściach, zasadne jest dokonanie przez 

Zamawiającego  zmiany  poziomu  zmiany  cen,  które  uzasadniać  będą  uruchomienie 

mechanizmu waloryzacji zgodnie z wnioskiem 

zawartym w petitum odwołania. 

Odwołujący  zarzucił  również,  że  biorąc  pod  uwagę  aktualny  poziom  inflacji  oraz 

planowany  okres  realizacji  z

amówienia  wynoszący  3,5  roku,  jest  wysoce  prawdopodobne, 

że wzrost  cen  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  wykonaniem  tego  zamówienia 

przekroczy 15% wartości łącznego wynagrodzenia wykonawcy na dzień zawarcia umowy np. 

już po dwóch latach jej obowiązywania, co przy utrzymaniu ww. ograniczenia pozbawiałoby 

wykonawcę prawa do waloryzacji w trzecim lub czwartym roku wykonywania umowy, co jest 

wprost  sprzeczne 

z  dyspozycją  art.  439  ust.  1  pzp  i  powoduje  konieczność  zmiany  tego 

z

apisu zgodnie z wnioskiem zawartym w petitum odwołania. 

Sygn. akt KIO 3600/21 

{ad pkt 6. listy zarzutów – pkt 3. lit. c) uzasadnienia} 

Odwołujący wskazał na następujące okoliczności faktyczne. 

Po  pierwsze,  że  przedmiot  świadczenia  umowy  o  to  zamówienie  należy  podzielić 

na dwa  podstawowe  rodzaje  tzn.  mechaniczne  utrzymanie  w  okresie  letnim  oraz  w  okresie 

zimowym. 

Po  drugie,  że  koszty  związane  ze  świadczeniem  usług  zimowego  utrzymania  są 

niepomiernie wyższe od kosztów świadczenia usług letniego utrzymania, gdyż przewidziane 

w  pr

ojekcie  umowy  zasady  wykonywania  usług  z  zakresu  zimowego  utrzymania,  w  tym 

bardzo krótkie czasy reakcji, wymagają utrzymywania przez wykonawcę w ciągłej gotowości 

zarówno personelu, jaki i sprzętu niezbędnych do ich wykonywania.  

Po  trzecie,  że  mimo  takiego  ukształtowania  obowiązków  wykonawcy,  Zamawiający 

nie  przewidział  ani  minimalnego  zakresu  usług  zimowego  utrzymania,  które  zobowiązany 

będzie  zlecić  na  podstawie  umowy  o  Zamówienie,  ani  jakiegokolwiek  wynagrodzenia 

za 

gotowość do świadczenia tego rodzaju usług. 

Odwołujący  zarzucił,  że  taki  opis  przedmiotu  zamówienia  należy  uznać 

za 

niejednoznaczny  i  niewyczerpujący  oraz  nieuwzgledniający  wszystkich  wymagań 

i 

okoliczności  mających  wpływ  na  sporządzenie oferty  oraz  oszacowanie  kosztów  realizacji 

przedmiotu  z

amówienia.  Wykonawca  pozostaje  bowiem  –  zarówno  na  moment  składania 

ofe

rt, jak i w okresie realizacji zamówienia – w ciągłej niepewności co do zakresu usług, jakie 

zostaną mu zlecone. Z uwagi na zachodzące zmiany klimatyczne, w tym coraz łagodniejsze 

zimy  w  naszym  regionie  geograficznym,  w  tym  w  Warszawie  (co  stanowi  fakt  notoryjny) 

niepewność ta staje się coraz bardziej istotna.  

W konsekwencji powyższe ukształtowanie zapisów SWZ w sposób oczywisty stanowi 

przejaw  niedopuszczalnego  nadużycia  przez  Zamawiającego  dominującej  pozycji 

organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na narzuceniu 

wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy.  

Odwołujący powołał się na to, że Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie przesądzała 

o  tym, 

że  przy  ustanawianiu  wynagrodzenia  kosztorysowego  zamawiający  nie  mogą 

dowolnie zmniejszać zakresu prac, których realizację zlecą wykonawcy.  

Tym  bardziej  więc  według  Odwołującego  nie do  pogodzenia z zasadami  współżycia 

społecznego  oraz  uczciwej  konkurencji  jest  ukształtowanie  postanowień  umowy  o  to 

z

amówienie  w  sposób,  który  nie  gwarantuje  wykonawcy  zlecenia  nawet  minimalnego 

zakresu prac.  

Sygn. akt KIO 3600/21 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp. 

Na posiedzeniu z  udziałem  Stron  i  Przystępujących Odwołujący, jak  oświadczył  –  w 

związku ze zmianami SWZ z 22 grudnia 2021 r, wycofał zarzuty z pkt 1., 2., 3., 7. i 8 . listy 

zarzutów, a także wycofał dodatkowo zarzut z pkt 9. listy zarzutów.  

Z  uwagi  na  brak  podstaw 

do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  w  całości,  sprawa  –  w zakresie  zarzutów  niewycofanych (pkt  4.,  5.  i  6.  listy 

zarzutów)  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której  Odwołujący 

podtrzymał odwołanie, a także wniósł o wzięcie pod uwagę treści pisma procesowego z 30 

grudnia 2021 r, kt

óre złożył na posiedzeniu. Przystępujący poparli jego stanowisko. 

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  i  następująco  odniósł  się 

do 

potrzymanych zarzutów odwołania.  

{ad pkt 4. i 5. 

listy zarzutów i pkt 3. lit. b) uzasadnienia} 

Zdaniem 

Zamawiającego wyrok z 8 stycznia 2021 r. w połączonych sprawach sygn. 

akt 

KIO  2128,  2137,  2145,  2146,  2148,  2152/20  zapadł  w  analogicznych  okolicznościach 

faktycznych, wręcz odnośnie tych samych postanowień SWZ. 

W  przekonaniu  Zamawiającego  przewidziany  przez  niego  mechanizm  waloryzacji 

odpowiada  wymogom  prawa.  Zamawiający  nie  ma  bowiem  obowiązku  zdjęcia 

z 

wykonawców  jakiegokolwiek  ryzyka  gospodarczego,  a  jedynie  rozłożenia  go 

z 

uwzględnieniem  interesu  obu  stron.  Zarówno  ustalony  wskaźnik,  jak  i  maksymalna 

wielkość  waloryzacji  uwzględniają  obecne  realia,  gdyż  dla  uruchomienia  waloryzacji 

wystarczy  wskaźnik  105,  a  aby  wyczerpać  jej  limit,  co  roku musiałby  być  to  wskaźnik  108, 

czyli średniorocznie 8% za każdym razem. Natomiast żądanie z jednej strony waloryzowania 

przy  jaki

ejkolwiek  zmianie  inflacji  (wskaźnik  101)  i  jednocześnie  domaganie  się,  aby 

maksymalna  zmiana  wartości  umowy  wyniosła  30%,  oznacza,  że  w  każdym  roku 

dokonywania waloryzacji wskaźnik wynosiłby około 116.  

Przy  czym  branie  pod  uwagę  średniorocznego  wskaźnika  inflacji  jest  uzasadnione 

tym,  że  odzwierciedla  on  określony  trend,  a  nie  skokową  zmianę  inflacji,  która  może  być 

zarówno w gorę, jak i w dół.  

Sygn. akt KIO 3600/21 

{ad pkt 6. 

listy zarzutów i pkt 3. lit. c) uzasadnienia } 

Przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowa utrzymania zimowego i letniego, 

przy  czym  to  od  wykonawców  zależy,  w  jaki  sposób  zbilansują  cenę  pomiędzy  tymi 

elementami  ofert.  Według  najlepszej  wiedzy  Zamawiającego  w  okresie  jego  25-letniego 

funkcjonowania  nie  było  takiego  okresu,  że  umowy  nie  zostały  w  przeważającej  mierze 

zrealizowane  (na  poziomie  80-

90%  ich  wartości),  co  oznacza,  że  przynosiły  dochód 

wykonawcom.  W  ostatnim  okresie  jest  tak,  że  wykonanie  letniego  utrzymania  jest  w 

granicach 100%.  

W  przekonaniu  Zamawiającego  rzeczywistym  powodem  działania  wykonawców  nie 

jest  obawa  ponoszenia  strat  na  wykonywaniu  umów  na  takich  warunkach,  ale  dążenie  do 

zdjęcia  z  nich  jakiegokolwiek  ryzyka.  W  aktualnie  wykonywanej  umowie  zawartej  z 

Odwołującym obyło się do dnia dzisiejszego 10 z 24 przewidzianych akcji w standardzie alfa, 

dla której uruchomienia nie jest konieczne wystąpienie opadów śniegu. 

Po 

przeprowadzeniu 

rozp

rawy  z  udziałem  Odwołującego,  Zamawiającego 

i 

Przystępujących, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc 

pod 

uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane 

w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z  art.  505  ust.  1 

pzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż wskazał, że chce się ubiegać o jego udzielenie, a jednocześnie w związku 

z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami,  nie  może  tego  uczynić  skutecznie,  w  czym 

wyraża się możliwość poniesienia przez niego szkody. 

{umorzenie 

w zakresie zarzutów wycofanych 

z pkt 1.,2.,3, 7.,8. 9.listy zarzutów i pkt 3. lit. a), d), e), f) uzasadnienia} 

Skoro  według  art.  520  ust.  1  pzp  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia  rozprawy,  a  Izba  w  takim  przypadku  na  podstawie  art.  568  pkt  1  pzp  umarza 

postępowanie odwoławcze, również w przypadku wycofania przez odwołującego odwołania 

w części, w takim zakresie postępowanie odwoławcze powinno zostać umorzone. 

Stąd  za  prawidłowe  należy  uznać  odzwierciedlenie  w  orzeczeniu  kończącym 

Sygn. akt KIO 3600/21 

postępowanie odwoławcze w sprawie tego odwołania, że w zakresie zarzutów, które zostały 

wycofane przez Odwołującego, podlega ono umorzeniu, jak to wskazano w pkt 1. sentencji. 

{zakres kognicji Izby w tej sprawie w związku z pismem procesowym Odwołującego} 

W  związku  ze  złożeniem  na  posiedzeniu  przez  Odwołującego  pisma  procesowego 

datowanego na 30 grudnia 2021 r., k

tóre w przeważającej mierze stanowiło sprecyzowanie 

na  nowo  podtrzymanych  zarzutów  odwołania  za  pomocą  okoliczności  faktycznych 

i prawnych  uprzednio  niezawartych 

w  odwołaniu,  na  rozprawie  konieczne  stało  się 

zakreślenie granic kognicji Izby w niniejszej sprawie. 

Art.  555  pzp  jednoznacznie  stanowi  bowiem,  że  Izba  nie  może  orzekać  co  do 

zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Oznacza  to,  że  niezależnie  od  wskazania 

w 

odwołaniu  przepisu,  którego  naruszenie  jest  zarzucane  zamawiającemu,  Izba  jest 

uprawnio

na  do  oceny  prawidłowości  zachowania  zamawiającego  (podjętych  czynności 

lub 

zaniechania  czynności),  jedynie  przez  pryzmat  sprecyzowanych  w  odwołaniu 

okoliczności  faktycznych  i  prawnych  uzasadniających  jego  wniesienie.  W  szczególności 

okoliczności  faktyczne  mają  decydujące  znaczenie  dla  ustalenia  granic  kognicji  Izby 

przy 

rozpoznaniu  sprawy,  gdyż  przeważnie  to  one  konstytuują  zarzut  podlegający 

rozpoznaniu, a okoliczności prawne mają znaczenie wtórne. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wielokrotnie  wypowiadała  się  w  tym  przedmiocie, 

gdyż analogiczna regulacja była zawarta w art. 192 ust. 7 poprzednio obowiązującej ustawy 

z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  {dalej:  „ustawa  pzp  z  2004  r.}. 

W 

szczególności już w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 

Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności 

zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r. ) oraz okoliczności faktycznych 

i 

prawnych  uzasadniających  jego  wniesienie.  Trafność  takiego  stanowiska  została 

potwierdzona  w  orzecznictwie  sądów  okręgowych,  w  szczególności  w  wyroku  z  25  maja 

r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może 

orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte w  odwołaniu,  przy  czym  stawianego  przez 

wykonawcę  zarzutu  nie  należy  rozpoznawać  wyłącznie  pod  kątem  wskazanego  przepisu 

prawa,  ale 

również  jako  wskazane  okoliczności  faktyczne,  które  podważają  prawidłowość 

czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. 

Zasada  wynikająca  z  art.  555  pzp  nie  doznaje  wyjątku  i  ma  kluczowe  znaczenie 

przy interpretacji  art.  534  ust.  1  pzp  i  art.  535  pzp.  Zgodnie  z  art.  534  ust.  1  pzp  strony 

i 

uczestnicy 

postępowania 

odwoławczego 

są 

obowiązani 

wskazywać 

dowody 

dla stwierdzenia 

faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z przepisu tego wywieść należy 

Sygn. akt KIO 3600/21 

zasadę, że ciężar dowodu spoczywa na odwołującym, który z okoliczności sprecyzowanych 

w odwołaniu chce wywieść określone skutki prawne. Z kolei art. 535 pzp stanowi, że dowody 

na  pop

arcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy 

postępowania  odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy. 

W konsekwencji  o  ile  dowody  na  mocy  art.  535  pzp  o

dwołujący  może  przedstawiać 

aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi 

uprzednio  zawrzeć  w  odwołaniu,  pod  rygorem  ich  nieuwzględnienia  z  urzędu  przez  Izbę 

na mocy 

art.  555  pzp.  Należy  rozgraniczyć  bowiem  okoliczności  faktyczne  konstytuujące 

zarzut,  czyli  okr

eślone  twierdzenia  o  faktach,  z  których  wywodzone  są  skutki  prawne, 

od 

dowodów na ich poparcie. 

Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie mogły być wzięte pod uwagę ani nowe 

okoliczności faktyczne, jako de facto precyzowanie zarzutów odwołania po upływie zawitego 

terminu na jego 

wniesienie odwołania, ani zgłoszone na rozprawie dla wykazania tych faktów 

dowody. 

{rozpatrzenie zarzutów z pkt 4. i 5 listy zarzutów i pkt 3. lit. a) uzasadnienia} 

Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne. 

Brzmienie 

§ 12 ust. 5 wzoru umowy: 

W  przypadku  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  przedmiotu 

umowy

,  wynagrodzenie  Wykonawcy  określone  w  §  5  ust.  1  ulegnie  zmianie  (zwiększeniu 

lub 

zmniejszeniu), na zasadach określonych poniżej. 

1)  Zmiana  wyna

grodzenia  może  nastąpić  z  inicjatywy  Zamawiającego  lub  na  wniosek 

Wykonawcy  w  przypadku,  gdy  z  danych  Głównego  Urzędu  Statystycznego  (dalej  jako 

„GUS”)  dotyczących  12  (dwunastu)  następujących  po  sobie  miesięcy  wynika,  że  średnia 

arytmetyczna ogłaszanych miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych, 

określonych w pkt. 2, wynosi mniej niż 95 lub więcej niż 105. 

Średnia arytmetyczna, o której mowa w pkt 1) wyliczana jest na podstawie danych w tabeli 

„Miesięczne  wskaźniki  cen  towarów  i  usług  konsumpcyjnych  od  1995  roku  [jak  trafnie 

zauważył  Odwołujący  na  rozprawie  –  powinno  być  od  1982  roku  ]  w  części  „Analogiczny 

miesiąc  poprzedniego  roku  100”  prezentowanej  na  stronie  GUS  w  zakładce  „Obszary 

tematyczne” i dalej „Ceny. Handel” w tabeli „Wskaźniki cen” w poz. „ Wskaźniki cen towarów 

i 

usług konsumpcyjnych (pot. inflacja)". 

3)  Przy ustal

aniu miesięcy, o których mowa w pkt. 1 jako pierwszy uwzględniany jest pełen 

miesiąc kalendarzowy następujący po miesiącu, w którym zawarto umowę. 

Sygn. akt KIO 3600/21 

4)  Zmiany  wynagro

dzenia  dokonuje  się  na  podstawie  wniosku  złożonego  przez  jedną 

ze 

stron umowy nie wcześniej niż po upływie 12 pełnych miesięcy kalendarzowych od dnia 

zawarcia umowy. 

Zmiana  łącznego  wynagrodzenia  określonego  w  §  5  ust.  1  będzie  ustalana 

z 

uwzględnieniem  zwaloryzowanych  cen  określonych  w  załączniku  nr  10  obliczonych 

zgodnie z wzorem: 

Wysokość ceny (CW) po waloryzacji stanowi: 

CW = CP x W

%, gdzie użyte symbole oznaczają: 

CP 

– cena początkowa (netto) za działanie; 

W 

– średnia arytmetyczna wskaźników cen, o której mowa w pkt. 2 określona procentowo. 

6)  Łączne  wynagrodzenie  brutto,  wskazane  w  §  5  ust.  1  umowy,  po  waloryzacji  cen  netto 

o

kreślonych  w  załączniku  nr  10,  ulegnie  zmianie  z  uwzględnieniem  zaktualizowanego 

zakresu prac (km) i liczby akcji (w szt.) do 

bieżących potrzeb Zamawiającego. 

Z  ogłoszenia  o  tym  zamówieniu  wynika,  że  zamówienia  ma  być  realizowane  od  15 

października  2022  r.  do 30  kwietnia  2026  r.  co  oznacza,  że  pierwsza  waloryzacja mogłaby 

nastąpić nie wcześniej niż 15 października 2023 r. 

Za 

okoliczność  notoryjną  uznano,  że  choć  aktualnie  notowana  inflacja  jest 

na 

poziomie  najwyższym  od  ponad  20  lat,  nie  można  wykluczyć,  że  nie  ulegnie  dalszemu 

zwiększeniu, a tym bardziej nie wiadomo, jak się będzie kształtowała za rok czy za dwa, trzy, 

cztery 

czy pięć lat.  

W tych 

okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są zasadne. 

Art.  16  ustawy  pzp  nakazuje 

zamawiającemu  przygotowanie  i  przeprowadzenie 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkure

ncji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. 

Zgodnie  z  art.  439  ust.  1  ustawy  pzp  umowa,  której  przedmiotem  są  roboty 

budowlane  lub  usługi,  zawarta  na  okres  dłuższy  niż  12  miesięcy,  zawiera  postanowienia 

dotyczące  zasad  wprowadzania  zmian  wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy, 

w 

przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 

Przy czym z art. 439 ust. 2. ustawy pzp wynika, że w umowie określa się: 

poziom  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów,  o  których  mowa  w  ust.  1,  uprawniający 

strony  umowy  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia  oraz  początkowy  termin  ustalenia 

zmiany wynagrodzenia; 

Sygn. akt KIO 3600/21 

sposób  ustalania  zmiany  wynagrodzenia  z  użyciem  odesłania  do  wskaźnika  zmiany 

ceny  materiałów  lub  kosztów,  w  szczególności  wskaźnika  ogłaszanego  w  komunikacie 

Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego [lit. a)]; 

sposób  określenia  wpływu  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  na  koszt  wykonania 

zamówienia  oraz  określenie  okresów,  w  których  może  następować  zmiana 

wynagrodzenia wykonawcy; 

maksymalną  wartość  zmiany  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  zamawiający  w  efekcie 

zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. 

Art.  8  ust.  1  ustawy  pzp  stanowi  w szczególności,  że  do  czynności  podejmowanych 

przez  zam

awiającego  i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  i  konkursie 

oraz  do  umów  w  sprawach  zamówień  publicznych  stosuje  się  przepisy  ustawy  z  dnia  23 

kwietnia 1964 r. 

– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy 

nie 

stanowią inaczej 

Zgodnie  z  art.  353

  Kodeksu  cywilnego 

strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć 

stosunek  prawny  według  swego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się 

właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. 

Ja

k trafnie wskazuje się w doktrynie, stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowie 

w sprawie zamówienia publicznego pozwala na zachowanie równowagi ekonomicznej stron 

umowy  w  stosunku  do  stanu  na  dzień  złożenia  oferty  przez  wykonawcę,  minimalizując 

ryzyko  pok

rzywdzenia  obu  stron  umowy  na  skutek  zmiany  siły  nabywczej  pieniądza 

w 

okresie  realizacji  zamówienia.  Klauzule  te  zapewniają  bowiem  konieczną  elastyczność 

w 

kształtowaniu  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia  w  dłuższym  okresie, 

umożliwiając  jednocześnie  bieżące  dostosowanie  stosunku  zobowiązaniowego  łączącego 

zamawiającego  z  wykonawcą  do  zmiany  okoliczności.  Obligatoryjne  stosowanie  klauzul 

waloryzacyjnych  w  umowach 

zawieranych  na  okres  dłuższy  niż  12  miesięcy  zdejmuje 

z 

wykonawcy  ciężar  zadeklarowania  w  ofercie  niezmiennej  ceny,  co  prowadziło 

do 

jednostronnego  obciążenia  wykonawcy  ryzykiem  późniejszej  zmiany  stosunków 

gospodarczych. 

Waloryzacja  wynagrodzenia  wykonawcy  jest  również  korzystna 

dla 

zamawiających,  gdyż  umożliwia  ponoszenie  przez  nich  rzeczywistych  kosztów 

wykonania  zamówienia,  bez  wliczania  ryzyka  ich  wzrostu  już  w  cenę  oferty.  Wreszcie 

wskazuje  się,  że stosowanie  klauzul  waloryzacyjnych  zapobiega  również  powstawaniu 

sytuacji,  kiedy  wykonanie  zamówienia  przestaje  być  opłacalne,  a  tym  samym  sprzyja 

trwałości stosunku umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron umowy [por. M. 

Jaworska,  Prawo 

zamówień  publicznych.  Komentarz,  komentarz  do  art.  439,  Warszawa 

2021 oraz A. Matusiak, 

Waloryzacja umów, Zamówienia Publiczne. Doradca. 2021, nr 9]. 

Sygn. akt KIO 3600/21 

Dodatkowo, jak słusznie zwrócił na to uwagę Urząd Zamówień Publicznych, klauzule 

waloryzacyjne  zyskują  na  znaczeniu  zwłaszcza  w  aktualnej  sytuacji  gospodarczej,  w  której 

obserwujemy  m.in.  znaczny  wzrost  cen  materiałów  i  robót  budowlanych,  braki  kadrowe 

i 

sprzętowe,  wstrzymanie  dostaw  produktów,  komponentów  produktu  lub  materiałów, 

trudności  w  dostępie  do  sprzętu  czy  też  w  realizacji  usług  transportowych.  Wskazane 

przykładowo  czynniki  zewnętrzne  wywierają  wpływ  na opłacalność  realizowanego 

zamówienia i mogą znacząco ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne 

dla uczestników rynku zamówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie 

waloryzacji  umownej.  Klauzula  waloryzacyjna  sformułowana  w  sposób  precyzyjny, 

z poszanowa

niem  interesów  stron  kontraktu  publicznego,  pozwoli  ochronić  interesy 

finansowe  wykonawcy,  zaś  zamawiającemu  zapewni  należytą,  terminową  i  bezpieczną 

re

alizację zamówienia publicznego.  

Uregulowania zawarte w art. 439 ust. 1 i 2 ustawy pzp mają charakter bezwzględnie 

obowiązujący,  a  zatem  stanowią  ustawowe  ograniczenie  swobody  umów  zawieranych 

w 

sprawie  zamówień  publicznych,  które  obligatoryjnie  muszą  zawierać  klauzule 

waloryzacyjne. 

Jednocześnie,  biorąc  pod  uwagę,  że  za  kształtowanie  postanowień  tych 

umów  odpowiedzialny  jest  zamawiający,  który  ma  obowiązek  przestrzegać  zasady 

proporcjonalności,  uzasadniony  jest  wniosek,  że  do  natury  stosunku  zobowiązaniowego 

zawieranego w wyniku przeprowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego 

należy  zachowanie  ekwiwalentności  świadczeń  na  poziomie  zbliżonym  do  ustalonego 

w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Skoro  prawidłowo  skonstruowana  klauzula  waloryzacyjna  powinna  służyć 

równomiernemu  rozłożeniu  ryzyka  kontraktowego  i  być  adekwatna  do  aktualnej  sytuacji 

rynkowej, należy uznać, że Zamawiający zarówno za wysoko określił próg zmiany wskaźnika 

inflacji  warunkującego  uprawnienie  do  waloryzacji,  jak  i  zbyt  nisko  określił  maksymalną 

granicę zmiany wynagrodzenia wykonawcy. 

{rozpatrzenie zarzutu z pkt 6. li

sty zarzutów i pkt 3. lit. b) uzasadnienia} 

Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne. 

Zarzut  sprecyzowany  uzasadnieniu  odwołania  opiera  się  na  twierdzeniu, 

że Zamawiający  nie  przewidział  ani  minimalnego  zakresu  usług  zimowego  utrzymania, 

które zobowiązany  będzie  zlecić  na  podstawie  umowy,  ani  jakiegokolwiek  wynagrodzenia 

za 

gotowość  do  świadczenia  tego  rodzaju  usług  [cytat  z  3.  akapitu  na  str.  15.  odwołania]. 

W 

związku z tym w odwołaniu zostało zgłoszone alternatywne żądanie zmiany dokumentacji 

Sygn. akt KIO 3600/21 

p

ostępowania,  polegającej  na  zagwarantowaniu  minimalnego  zakresu  usług  zimowego 

utrzymania,  które  Zamawiający zobowiązany będzie zlecić  na  podstawie  umowy  w  sprawie 

tego  zamówienia  albo  na  zagwarantowaniu  wynagrodzenia  za  gotowość  do  świadczenia 

usług zimowego utrzymania. 

Tymczasem  na  rozprawie  niesporne  okazało  się,  że:  W  załączniku  nr  1  do  Wzoru 

umowy  „Szczegółowe  warunki  realizacji  oraz  standardy  jakościowe  utrzymania  zimowego”, 

w  

Części III – Realizacja prac – Zamawiający przewidział, że świadczenie usług zimowego 

utrzymania  obejmuje: 

(…)  2)  W  przypadku  wystąpienia  odpowiednich  warunków 

atmosferycznych,  sprzątanie  całej  szerokości  jezdni  ulicy,  wraz  z  powierzchniami 

wymienionymi w części III ust. 4 pkt 3, wg tras oczyszczania letniego. Zamawiający zleci nie 

mniej  niż  6  akcji  sprzątania,  a  w  przypadku  wystąpienia  warunków  zimowych,  zamiast 

sprzątania  akcje  zapobiegania  o  likwidacji  śliskości  zimowej.  Łącza  wartość  prac 

gwarantowanych  w  każdym  sezonie  zimowym  jest  nie  niższa,  niż  równowartość  6  akcji 

sprzątania  [cytat  z  2.  akapitu  na  str.  11.  pisma  procesowego  Odwołującego  z  30  grudnia 

20201 r.]   

W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest niezasadny. 

Biorąc pod uwagę przywołany i omówiony powyżej przepis art. 555 ustawy pzp, Izba 

nie mogła w tej sprawie orzekać o zarzucie sformułowanym po upływie zawitego terminu do 

wniesienia  odwołania  w  piśmie  procesowym,  z  którego  jednocześnie  wynika,  że  zarzut 

zawarty w odwołaniu jest bezprzedmiotowy.  

Jak  to  trafnie  uprzednio  Izba  ws

kazała  w  uzasadnieniu  wyroku  z  7  sierpnia  2014  r. 

sygn.  akt  KIO  1529/14, 

zarzut  oparty  o  błędnie przywołane okoliczności  faktyczne,  w  czym 

zawiera się również pominięcie takich okoliczności, należy uznać za oczywiście niezasadny, 

co  okazało  się  również  adekwatne  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy.  Odwołujący 

zaniechał  bowiem  ustalenia  rzeczywistego  stanu  dokumentów  zamówienia  w  odniesieniu 

do 

kwestii  wynagrodzenia  za  zimowe  utrzymanie,  a  tym  samym  pozbawił  się  możliwości 

skutecznego zakwestionowania postan

owień, które według odwołania nie istnieją. 

Z powyższych względów rozważanie szerokiej argumentacji i dowodów zgłoszonych 

na  jej  poparcie  przez  Odwołującego  i  Przystępującego  Byś  było  zbędne  dla  rozpoznania 

zarzutu zawartego w odwołaniu. 

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że: 

naruszenie przez Zamawiającego art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 4 ustawy pzp w zw. z art. 16 

Sygn. akt KIO 3600/21 

pkt 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 353

 Kodeks

u cywilnego może mieć istotny wpływ na wynik 

prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając 

na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 2. sentencji; 

nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 

pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  3  ustawy  pzp  oraz  w  zw.  z  art.  353

  i  art  5  Kodeksu  cywilnego 

w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp 

– działając na podstawie art. 553 zd. 1 pzp – orzekła, jak w 

pkt 2. sentencji; 

O  kosztach  postępowania  orzeczono    stosownie  do  jego  wyniku  na  podstawie 

art. 557 ustawy pzp 

– jak w pkt 3. sentencji – uznając że Odwołujący i Zamawiający wygrali 

i 

przegrali  ją  w  równym  stopniu.  Stąd  w  pierwszej  kolejności  na  podstawie  §  5  pkt  1 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) zaliczono do tych kosztów wpis uiszczony 

przez  Odwołującego.  W drugiej  kolejności  na  podstawie §  5 pkt  2  lit.  a, b oraz  d  zaliczono 

w 

poczet  tych  kosztów  również  uzasadnione  koszty  Odwołującego  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika,  które  zostały  zgłoszone  i  poparte  rachunkiem  do  zamknięcia  rozprawy. 

Wreszcie  zasądzono  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  połowę  kosztów 

poniesionych  przez  tego  ostatniego 

w  związku  z  uiszczeniem  wpis  oraz  połowę  kosztu 

wynagrodzenia pełnomocnika, co pozostaje w zgodzie z regulacjami wynikającymi z § 7 ust. 

2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 tego rozporządzenia.