KIO 3621/21 WYROK dnia 17 stycznia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 3621/21 

WYROK 

z dnia 17 stycznia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  

−   w składzie: 

Przewodniczący:      Bartosz Stankiewicz 

Aleksandra Kot 

Robert Skrzeszewski 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13  stycznia  2022  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  grudnia  2021  r.  przez 

wykonawc

ę  Elwoz  Eco  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sierakowicach  przy  ul.  Słupskiej  2  (83-340 

Sierakowice) 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bytów z siedzibą 

w Bytowie przy ul. 1 Maja 15 (77-

100 Bytów) 

przy udziale: 

A)  wykonawcy  ATF  Sp.  z  o.o.  Sp.  k. 

siedzibą  w  Chojnicy  pod  numerem  2  (78-650 

Mirosławiec),  zgłaszającego  przystąpienie  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  po 

stronie 

odwołującego; 

B) wykonawcy A. K. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU SANIKO A. K. 

siedzibą  w  Kartuzach  przy  ul.  Floriana  Ceynowy  8/1  (83-300  Kartuzy),  zgłaszającego 

przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; 

C)  wykonawcy  Remondis  Sp.  z  o.o. 

siedzibą  w  Warszawie  przy  ul.  Zawodzie  16  (02-981 

Warszawa), 

zgłaszającego  przystąpienie  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  po 

stronie 

odwołującego; 

D)  wykonawc

y  Wodociągi  Miejskie  Bytów  Sp.  z  o.o.  siedzibą  w  Bytowie  przy  ul.  Adama 

Mickiewicza  1  (77-

100  Bytów),  zgłaszającego  przystąpienie  do  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Elwoz  Eco  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Sierakowicach i:  

zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  tego  wykonawcę  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

zasądza  od  ww.  wykonawcy  na  rzecz  zamawiającego  Gminy  Bytów  z  siedzibą  

w  Bytowie, 

kwotę  w wysokości  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy), 

stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

……………………………. 

……………………………. 

Sygn. akt: KIO 3621/21 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Bytów,  zwana  dalej:  „zamawiającym”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie z 

wolnej  ręki  pn.:  Odbiór  i  transport  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości,  na  których 

zamieszkują mieszkańcy oraz z nieruchomości, które w części zamieszkują mieszkańcy, a w 

części  nie  zamieszkują  mieszkańcy  położonych  na  terenie  Gminy  Bytów  w  okresie  od 

01.01.2022r.  do  31.12.2022r.  (nr  referencyjny:  BRZ.271.42.20021.AZ),  zwane  dalej 

„postępowaniem”.  

Ogłoszenie  o  zamiarze  zawarcia  umowy  (zwane  dalej:  „ogłoszeniem”)  zostało 

zamieszczone w 

Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 grudnia 2021 r., pod numerem 

2021/BZP00297364/01.  

Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  usługi,  jest  wyższa  od 

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.  

W  dniu  13  grudnia  2021  r.  wykonawca  Elwoz  Eco 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Sierakowicach (zwany 

dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie w ramach, którego zaskarżył 

czynność  zamawiającego  polegającą  na  wyborze  trybu  i  wszczęciu  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  z  wolnej  ręki  i  zamiarze  jego  udzielenia 

Wodociągom Miejskim Bytów Sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie (zwanej dalej: „Wodociągami”).  

Opisanej powyżej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 

1)  art.  214  ust.  1  pkt  11  lit.  b)  Pzp  w  zw.  z  art.  214  ust.  6  Pzp,  przez  niewykazanie  w 

ogłoszeniu  reorganizacji  osoby  prawnej,  przez  co  zamawiający  nie  miał  podstaw  do 

skorzystania  z  przesłanki  udzielenia  zamówienia  w  trybie  „z  wolnej  ręki”,  określonej  w  art. 

214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp i wykazania procentu działalności kontrolowanej osoby prawnej 

jako działalności powierzonej za pomocą wiarygodnej prognozy handlowej, o której mowa w 

art. 214 ust. 6 Pzp; 

2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 6 i 7 Pzp, przez niewykazanie przez 

zamawiającego  braku  adekwatności  danych  historycznych,  dotyczących przychodów  osoby 

prawnej za ostatnie 3 lata; 

3) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 6 Pzp, przez nieprzedstawienie przez 

zamawiającego wiarygodnej prognozy handlowej. 

W związku z powyżej wskazanymi zarzutami odwołujący wniósł o: 

merytoryczne rozpatrzenie przez Izbę odwołania i jego uwzględnienie w całości; 

nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  postępowania  ponieważ  jest  ono  obarczone 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą,  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie 

niekonkurencyjnym,  pomimo  niespełnienia  przesłanek  ustawowych  zezwalających  na 

zastosowanie takiego trybu, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób; 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  prowadzi  działalność  gospodarczą  w  zakresie  odbioru  i 

zagospodarowania  odpadów  komunalnych,  jest  także  wpisany  do  rejestru  działalności 

regulowanej  w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości 

prowadzonego  przez  Burmistrza  Bytowa.  Odwołujący  wskazał,  że  jest  bezpośrednio 

zaintere

sowany  świadczeniem  usług  objętych  przedmiotem  zamówienia  zwłaszcza,  że 

obecnie  świadczy  na  rzecz  zamawiającego  usługę  obejmującą  odbiór  i  transport  odpadów 

komunalnych  z  nieruchomości  położonych  na  terenie  Gminy  Bytów,  którą  chciałby 

kontynuować  również  w  przyszłości.  Odwołujący  wskazał,  iż  zaskarżone  czynności 

zamawiającego  naruszają  jego  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  poprzez  niezasadne 

zastosowanie  przez  zamawiającego  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  z  pominięciem  innych 

zainteresowanych  wykonawców,  w  tym  jego.  Zdaniem  odwołującego  bezpośrednim 

następstwem  dokonanych  naruszeń  przepisów  Pzp  jest  szkoda  w  jego  majątku  w  postaci 

braku  możliwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia,  do  którego  wykonywania 

odwołujący  jest  w  pełni  zdolny  i  deklaruje  taką  gotowość.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  w 

przypadku  uznania  przez  Izbę  zasadności  odwołania,  a  następnie  po  dokonaniu  przez 

z

amawiającego  żądanych  czynności,  będzie  mógł  uzyskać  przedmiotowe  zamówienie,  co 

niewątpliwie  jest  zgodne  z  jego  interesem.  Tym  samym  odwołujący  stwierdził,  że 

materialnoprawna przesłanka wniesienia odwołania została spełniona.  

W  uzasadnieniu  zarzutu 

dotyczącego  braku  reorganizacji  działalności  odwołujący 

wskazał, że z art. 214 ust. 6 Pzp w związku z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE wynika, że 

w  przypadku,  gdy  ze  względu  na  reorganizację  działalności  wykonawcy,  dane  dotyczące 

średniego  przychodu  za  3  lata  poprzedzające  udzielenie  zamówienia  są  nieadekwatne, 

procent  działalności,  o  którym  mowa  w  ust.  1  pkt  11  lit.  b  Pzp,  ustala  się  za  pomocą 

wiarygodnych prognoz handlowych. 

W ocenie odwołującego z powołanego przepisu wynika, 

że  dla  możliwości  powoływania  się  na  wiarygodne  prognozy  handlowe  konieczne  jest 

wykazanie, że  dany  podmiot  (tu: Wodociągi)  przeszedł  reorganizację  działalności.  Zdaniem 

odw

ołującego, w tym kontekście wskazane jest odwołanie się do Słownika Języka Polskiego, 

zgodnie  z  którym  „reorganizacja”  jest  to  „zmiana  organizacji  czegoś,  urządzenie  czegoś  w 

inny  sposób”.  Natomiast  z  ogłoszenia  wynika,  że  co  do  zasady  w  sferze  organizacyjnej 

Wodociągi  będą  działały  w  dotychczasowy  sposób  (lub  zmiany  w  tym  zakresie  nie  będą 

miały zasadniczego charakteru).

Zdaniem  odwołującego  na  uwagę  zasługuje  nie  tylko  wykładnia  językowa  omawianego 

przepisu,  ale  również  wykładnia  funkcjonalna.  Brzmienie  art.  214  ust.  6  pozwala  na 

stwierdzenie,  iż  w  myśl  intencji  ustawodawcy  reorganizacja,  o  której  jest  mowa  w  tym 

przepisie,  w  swoich  skutkach  powinna  być  porównywalna  do  sytuacji  spółki  na  dzień 

utworzenia  lub  rozpoczęcia  działalności,  a  zatem  chodzi  wyłącznie  o  kluczowe  zmiany 

organizacyjne. Taką interpretację wzmacnia wprowadzony do przepisów Pzp art. 214 ust. 7, 

wedle  którego  wymaganie  procentu  działalności  nie  jest  spełnione,  jeżeli  reorganizacja 

działalności została przeprowadzona dla pozoru. W tym zakresie przepisy Pzp zbliżają się do 

art.  83  KC,  odnoszącego  się  do  pozorności  oświadczenia  woli.  Mimo  że  pozorna 

reorganizacja  nie  niesie  ze  sobą  skutku  w  postaci  nieważności  w  rozumieniu 

cywilnoprawnym,  to  pozorność  w  tym  kontekście  należy  rozumieć  jako  pewne  działanie 

symulowane,  nakierowane  na  wykazanie  spełnienia  przesłanek  udzielenia  zamówienia  z 

wolnej ręki. Przesłanki te mogą w ogóle nie wystąpić lub mogą nie być na tyle doniosłe by 

uzasadnić  skorzystanie z  wyjątkowego  trybu  udzielenia  zamówienia,  jakim  jest  wolna  ręka. 

Tak rozumiana reorganizacja musi być więc doniosłą okolicznością organizacyjną w ramach 

funkcjonowania  spółki.  W  ocenie  odwołującego,  sięgnięcie  przez  zamawiającego  po 

argument  w  postaci  reorganizacji  służy  jedynie  temu,  aby  udzielić  zamówienia  in-house  w 

sytuacji,  w  której  Wodociągi  nie  są  w  stanie  wykazać,  że  w  ostatnich  3  latach  90% 

działalności 

Wodociągów 

dotyczyło 

wykonywania 

zadań 

powierzonych 

przez 

zamawiającego.  Oczywiście  nie  jest  to  działanie  zabronione,  ale  musi  mieć  ono  charakter 

rzeczywisty,  a  nie  pozorny. 

Jednocześnie  wykazanie  przeprowadzenia  reorganizacji 

Wodociągów  nie  zostało  przez  zamawiającego  poparte  jakimikolwiek  dowodami. 

Przeprowadzenie  reorganizacji  jest  oparte  wyłącznie  na  gołosłownych  zapewnieniach 

za

mawiającego.  Nie  jest  to  oczywiście  wystarczające,  biorąc  pod  uwagę  ciężar  dowodu, 

który  spoczywa na  zamawiającym, korzystającym również w  tym  zakresie z  odstępstwa od 

zasady  ogólnej  opierania  się  na  danych  historycznych.  Zamawiający  musi  wykazać 

spełnienie przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki i – czytając uzasadnienie wyboru 

trybu 

–  trudno  uznać  aby  ten  obowiązek  udźwignął.  Ma  to  daleko  idące  skutki:  brak 

wykazania  spełnienia  przesłanek  warunkujących  użycie  zamówienia  z  wolnej  ręki  prowadzi 

do  nieuprawnioneg

o  odstępstwa  od  zastosowania  podstawowych  trybów  udzielania 

zamówienia. 

Odwołujący podkreślił, że w ogłoszeniu zamawiający ograniczył się do stwierdzeń, że: 

zaktualizowała  się  przesłanka  wynikającą  z  art.  214  ust.  6  PZP  albowiem  mocą  decyzji 

władczo  –  właścicielskiej  Gminy  wyrażonej  uchwałą  Rady  Miejskiej  w  Bytowie  nr 

XXXII/315/2021  z  dnia  16  czerwca  2021r.  w  sprawie  powierzenia  Wodociągom  Miejskim 

Bytów  sp.  z  o.o.  wykonywania  zadania  własnego  gminy  Bytów,  spółka  została 

zreorganizowana,  w  sposób  skutkujący  dezaktualizacją  (nieadekwatnością)  danych 

historycznych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia – tym samym zamawiający nie 

wskazał ani w jaki konkretny sposób spółka została zreorganizowana ani też nie wskazał, na 

czym  polega  sposób  reorganizacji,  który  skutkował  dezaktualizacją  danych  historycznych; 

uchwała Rady Miejskiej jest w rozumieniu zamawiającego jednoznaczna z reorganizacją; 

reorganizacja  Spółki  polega na  rozszerzeniu  zakresu  usług  użyteczności  publicznej, które 

mocą decyzji władczo właścicielskiej Gminy, Spółka będzie realizować na rzecz Gminy i jej 

mieszkańców.  Spectrum  usług  realizowanych  przez  Spółkę  ulega  zmianie  i  Spółka  została 

przetransformowana w spółkę komunalną o charakterze wielobranżowym – Wodociągi od lat 

są spółką o charakterze  wielobranżowym,  bowiem  świadczą usługi  z  zakresu  budownictwa 

oraz badań laboratoryjnych; rozszerzenie zakresu usług nie jest tożsame z reorganizacja w 

rozumieniu art. 214 ust. 6 Pzp. 

o zasadności kwalifikacji powyższego jako reorganizacji świadczy co najmniej to, że Spółka 

rozpocznie  działalność  w  całkowicie  nowej  dla  siebie  branży,  która  stanowi  wyodrębniony 

sektor  działalności  gospodarczej  –  samo  poszerzenie  działalności  o  nową  branżę,  nie  jest 

jednoznaczne z reorganizacją w znaczeniu, którym posługuje się ustawodawca w przepisie 

art. 214 ust. 6 Pzp; 

powyższe  nie  tylko  transformuje  profil  działalności  Spółki,  ale  również  skutkuje  zmianami 

organizacyjnymi, 

osobowo 

–  kadrowymi,  techniczno  –  infrastrukturalnymi  oraz 

ekonomicznymi.  Wydzielenie  nowego 

obszaru  działalności  Spółki,  różniącego  się  od 

dotychczasowego profilu działalności Spółki, powiązane z szeregiem zmian, które stanowią 

konsekwencję  ww.  zmian  strategicznych  wprowadzonych  przez  właściciela,  wypełnia 

znamiona reorganizacji 

– zamawiający z „szeregu zmian” nie wskazał ani jednej konkretnej 

zmiany,  dotyczącej  reorganizacji  Wodociągów.  Zmiany  w  znaczeniu  reorganizacji  muszą 

dotyczyć  podmiotu,  któremu  powierza  się  zamówienie.  Natomiast  zamawiający  zmiany 

utożsamia i wykazuje wyłącznie zewnętrznymi zdarzeniami tj. decyzjami udziałowca spółki tj. 

Gminy Bytów. Zamawiający mówi o reorganizacji i zmianach, ale nie wskazuje na czym one 

polegały w tej konkretnej spółce. 

W  dalszej  kolejności  odwołujący  wyjaśnił,  że  zamawiający  uzasadnienie  ogłoszenia  w 

z

akresie reorganizacji Wodociągów oparł na dwóch wątkach: uchwale Rady Gminy Bytów z 

dnia  16  czerwca  2021 

r.  oraz  jej  hipotetycznych  konsekwencjach  w  przyszłości,  ujętych  w 

formie  haseł,  wyrażających  ogólnikowe  biznesowe  cele  dla  Wodociągów  na  przyszłość. 

Z

amawiający nie przedstawił żadnego wywodu merytorycznego, uzasadniającego omawianą 

przesłankę,  podając  jedynie  cele,  do  osiągnięcia  w  perspektywie  długookresowej. 

Zamawiający  nie  wskazał  w  treści  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  i  nie  wyjaśnił  w 

czym  p

raktycznie  upatrywał  reorganizacji  działalności  Wodociągów,  w  szczególności  jakie 

konkretnie  czynności  podjęto,  a  które  przesądzałyby  o  dokonanej  reorganizacji.  Samo 

podjęcie przez Radę Miasta uchwały z dnia 16 czerwca 2021 r. XXXII/315/2021 nie oznacza, 

że w Wodociągach doszło do jakiejkolwiek reorganizacji. Zresztą treść uchwały jest bardzo 

lakoniczna, bowiem w § 1 powierza się Wodociągom wykonywanie zadania własnego Gminy 

w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi, zaś w § 2 rozszerza się PKD o pozycję 

38. Nie jest to wystarczające dla uznania, że reorganizacja ma charakter rzeczywisty oraz na 

tyle  znaczący,  aby  uznać  ją  za  „reorganizację”  w  rozumieniu  art.  214  ust.  6  Pzp.  Tego 

rodzaju  akt  władczy  może  stanowić  co  najwyżej  punkt  wyjścia  i  podstawę  prawną  do 

rozpoczęcia  procesu  reorganizacji  spółki  gminnej,  nie  dowodzi  zaś  faktu  jej 

przeprowadzenia.  Zgodnie  z  etymologią  słowo  reorganizacja  oznacza  ponowne 

organizowanie  czegoś.  Samo  powierzenie  przez  zamawiającego  w  uchwale  wykonywania 

zadań  własnych  w  zakresie  gospodarki  odpadami,  nie  jest  równoznaczne  z  reorganizacją, 

która w praktyce w każdym przedsiębiorstwie sprowadza się do podjęcia konkretnych decyzji 

i działań, odnoszących skutek w postaci zmian w sferze osobowej, strukturalnej, zarządczej 

itp.  W 

odniesieniu  natomiast  do  zwiększania  zakresu  już  świadczonych  usług  należy 

podkreślić, iż w przypadku Wodociągów ewentualne udzielenie przedmiotowego zamówienia 

spowodowało by wyłącznie to, że zakres usług odbierania odpadów będzie prawdopodobnie 

wymagał  zwiększenia  zatrudnienia,  zakupu  nowego  sprzętu  i  tym  podobnych  działań. 

Jednak  są  to  zwykłe  i  naturalne  konsekwencje  rozszerzenia  dotychczasowej  działalności. 

Tym samym, 

odwołujący stwierdził, że działania, o których mowa w ogłoszeniu, nie stanowią 

reorganizacji  w  rozumieniu  art.  214  ust.  6  Pzp

.  Tego  typu  kroki  (uchwała  Rady  Miasta 

Bytowa)  nie  są  sprzeczne  z  prawem,  jednakże  podawane  przez  zamawiającego  jako 

uzasadnienie  rzekomo  przeprowadzonej  reorganizacji  w  Wodociągach,  noszą  znamiona 

czynności  pozornych,  w  rozumieniu  art.  214  ust.  7  Pzp  podejmowanych  w  celu  obejścia 

przepisów Pzp. 

W  ocenie  odwołującego  nie  sposób  odmiennie  potraktować  treści  ogłoszenia  i  wywodów 

za

mawiającego, które sprowadzają się do stanowiska, że w sprawie niniejszej reorganizacja 

Wod

ociągów  to  de  facto  :  uchwała  Rady  Miasta  Bytowa  z  dnia  16  czerwca  2021r, 

XXXII/315/2021r.  oraz  kilka  publicystycznych  w  treści  zdań  w  uzasadnieniu  ogłoszenia: 

mocą  decyzji  władczo  właścicielskiej  i  uchwałą  Rady  Miasta  Spółka  została 

zreorganizowana;  spect

rum  usług  realizowanych  przez  Spółkę  ulega  zmianie  i  Spółka 

została  przetransformowana  w  spółkę  komunalną  o  charakterze  wielobranżowym;  o 

zasadności  kwalifikacji  powyższego  jako  reorganizacji  świadczy  co  najmniej  to,  że  Spółka 

rozpocznie działalność w całkowicie nowej branży; wydzielenie nowego obszaru działalności 

Spółki,  różniącego  się  od  dotychczasowego  profilu  działalności  Spółki,  powiązane  z 

szeregiem zmian, które stanowią konsekwencję ww. zmian strategicznych, wprowadzonych 

przez  właściciela,  wypełnia  znamiona  reorganizacji.  Godzi  się  podkreślić,  że  żadne  z 

powyższych  twierdzeń  zamawiającego  nie  dowodzi  w  jakikolwiek  sposób  reorganizacji 

Wodociągów. Znamienne jest to, że w zgłoszeniu zamawiający mówi o reorganizacji, ale w 

oderwaniu  od  konkretnych  aspe

któw  i  działań,  które  miałyby  dotyczyć  zmian  w 

Wodociągach.  Istotne  jest  to,  że  twierdzeń  zamawiającego  na  takim  poziomie  ogólności, 

wyrażającym  intencje  i  życzenia  na  przyszłość,  wykonawcy  nie  mają  możliwości 

zweryfikować. 

Reasumując  odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający  nie  wykazał  zaistnienia  przesłanki 

uprawniającej  do  zastosowania  trybu  z  wolnej  ręki  na  podstawie  art.  214  ust.  6  Pzp, 

dotyczącej  procentu  działalności  wykonywanej  przez  podmiot,  któremu  udziela  się 

zamówienia, na rzecz zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę i bezzasadnie przyjął, 

że opisane w ogłoszeniu okoliczności mogą być uznane za „reorganizację”, o której mowa w 

art.  214  ust.  6. 

Nie  sposób  przyjąć,  aby  racjonalny  ustawodawca  założył  możliwość 

wykazania  spełnienia  przesłanki  przepisu,  stanowiącego  wyjątek,  ogólnikowymi 

twierdzeniami  za

mawiającego,  nie  popartymi  żadnymi  dowodami.  Pomysł  zamawiającego 

aby  reorganizację  wykazać  wyłącznie  uchwałą  Rady  Miasta,  powierzającą  spółce  nowe 

zadanie, stanowi nieudolną próbę upozorowania reorganizacji zaś twierdzenia, przytoczone 

na  jego  uzasadnienie, 

zmierzają  w  kierunku  tezy,  że  ustawowy  wyjątek  w  postaci 

reorganizacji, która umożliwia niewykazywanie procentowych proporcji działalności w oparciu 

o  dane  historyczne,  można  wykazywać  pustym  pseudo  ekonomicznym  wywodem,  bez 

konkretnych powiązań z rzeczywistymi działaniami, o których mówi ustawa. Ubranie całego 

procesu  w  szaty  „reorganizacji”,  o  ile  ona  faktycznie  występuje,  stanowi  więc  sztuczne 

wytworzenie okoliczności, które mają złagodzić warunki proceduralne udzielenia zamówienia 

i skorzystanie z trybu z wolnej ręki w sposób formalnie uprawniony. 

W  zakresie  zarzutu  odnoszącego  się  do  braku  możliwości  powoływania  się  na 

wiarygodne prognozy  handlowe w  sytuacji  adekwatności  danych  historycznych,  odwołujący 

wyjaśnił,  że  z  art.  214  ust.  6  Pzp  oraz  art.  12  ust.  5  Dyrektywy  2014/25/UE  wynika,  że  do 

obliczania procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt. 11 i art. 12 ust. 3 lit. b) 

Dyrektywy  2014/24/UE,  uwzględnia  się  średni  przychód  osiągnięty  przez  osobę  prawną  w 

odniesieniu  do  usług,  dostaw  lub  robót  budowlanych  za  3  lata  poprzedzające  udzielenie 

zamówienia.  Jedynie  wyjątkowo  możliwe  jest  odstąpienie  od  tej  zasady  na  rzecz 

wiarygodnych  prognoz  handlowych.  Prognozy  te  uwzględnia  się  w  sytuacji,  gdy  dane 

historyczne  nie  są  adekwatne.  Nie  chodzi  zatem  o  to,  że  u  wykonawcy  dochodzi  do  jakiś 

zmian (reorganizacji), ale o to, że w wyniku tych zmian nie można uznać, że dotychczasowe 

dane przestają być wiarygodne. Samo rozszerzenie działalności gospodarczej spółki o nowe 

obszary  nie  może  automatycznie  skutkować  uznaniem  danych  historycznych  za 

nieadekwatne, a jeżeli tak, to obowiązkiem zamawiającego jest wykazać, że dane te nie są 

już adekwatne. Zdaniem odwołującego, żadne zmiany, które być może zostaną dokonane w 

Wodociągach,  nie  dają  podstaw  do  uznania,  że  z  tego  powodu  dane  z  ostatnich  3  lat 

pozostają  nieadekwatne.  Wodociągi  nie  miały  do  czynienia  z  żadnymi  istotnymi 

przekształceniami, jak również nie miały miejsca inne istotne zmiany organizacyjne, które by 

mogły  spowodować,  iż  dane  dotyczące  średniego  przychodu  za  lata  poprzednie  należy 

uznać  za  niezgodne  lub  nieodpowiednie.  Odwołujący  podkreślił,  że  podobnie  jak  w 

przypadku  samego  udzielania  zamówienia  „z  wolnej  ręki”,  wykazanie  przesłanek 

upr

awniających  do  tego  należy  do  zamawiającego,  tak  odstąpienie  od  ogólnej  zasady 

powoływania  danych  historycznych  na  rzecz  wiarygodnych  prognoz  handlowych,  również 

wymaga  udowodnienia  braku  adekwatności  danych  historycznych.  Ciężar  dowodu  w  tym 

zakresie spoc

zywał na zamawiającym.  

Odwołujący podkreślił z całą mocą, że nieadekwatności danych historycznych, zamawiający 

upatruje  wyłącznie  w  woli  powierzenia  Wodociągom  nowych  zadań.  Jednakże  takie 

twierdzenie  w  żaden  sposób  nie  może  być  uznane  za  dowód  ani  wykazanie  braku 

adekwatności  danych  historycznych.  Podobnie  jak  w  przypadku  przesłanki  w  postaci 

reorganizacji,  za

mawiający  nieadekwatność  danych  historycznych  uzasadnia  w  ogłoszeniu 

abstrakcyjnymi  ogólnikami  w  powiązaniu  z  uchwałą  Rady  Miejskiej  Bytowa  z  dnia  16 

czerwca 2021r., cytowaną wcześniej. Zamawiający stwierdza wprost, że : „… mocą decyzji 

władczo  –  właścicielskiej  Gminy  wyrażonej  przez  Radę  Gminy  w  Bytowie  uchwałą  nr 

XXXII/315.2021  z  dnia 16 czerwca  2021r.  w  sprawie powierzenia Wodociągom  Miejskim  w 

Byt

owie  sp.  z  o.o.  wykonywania  zadania  własnego  gminy  Bytów,  spółka  została 

zreorganizowana  w  sposób  skutkujący  dezaktualizacją  (nieadekwatnością)  danych 

historycznych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia” . Podkreślenia wymaga to, że 

w żaden sposób zamawiający nie wskazuje ani nie wyjaśnia:  

w jaki to sposób spółka została zreorganizowana,  

jaki ta reorganizacja miała dla niej skutek,  

jaki  w  końcu  tenże  sposób i  związany  z  nim  skutek  miał  wpływ  na  dane  historyczne  i  ich 

nieadekwatność.  

Zdaniem 

odwołującego, zamawiający w okolicznościach przedmiotowego postępowania nie 

może wywodzić spełnienia wszystkich przesłanek zamówienia z wolnej ręki z art. 214 ust. 11 

w zw. z art. 214 ust. 6 Pzp 

zawierającą całe trzy lakoniczne zdania uchwałą Rady Miejskiej w 

Bytowie,  powołanej  poprzednio.  W  ten  sposób  zamawiający  sprowadza  znaczenie  i  sens 

przesłanek  ustawowych  do  absurdu,  którego  wyrazem  w  szczególności  są  pozbawione 

praktycznego znaczenia twierdzenia za

mawiającego, cytowane powyżej. Także twierdzenie, 

że  dotychczasowe  przychodowe  dane  historyczne,  nie  obejmują  działalności  w  sferze 

gospodarki  komunalnej  odpadami  komunalnymi,  a  co  za  tym  idzie  są  nieadekwatne,  jest 

twierdzeniem  chybionym.  Zamawiający  nie  wykazał  w  żaden  sposób  dlaczego  są 

nieadekwatne. J

est to tym bardziej konieczne, że Wodociągi prowadzą od wielu lat zarówno 

działalność powierzoną, jak i działalność komercyjną w zakresie budownictwa i usług. Wbrew 

twierdzeniom za

mawiającego usługi zaopatrzenia w wodę i odbioru ścieków nie są jedynym 

prze

dmiotem  działalności  Wodociągów.  Zatem  nie  polegają  na  prawdzie  twierdzenia,  że 

działalność  wodno-kanalizacyjna  była  jedynym  źródłem  przychodów  a  „rozszerzenie 

spectrum”  działalności  skutkować  będzie  wyłącznie  dodatkową  aktywnością  w  zakresie 

wykonywania  z

adań  własnych  Gminy.  Odwołujący  podkreślił,  że  zamawiający  nie 

wytłumaczył  dlaczego  uznał,  iż  dane  dotyczące  średniego  przychodu  za  3  lata 

poprzedzające  udzielenie  zamówienia  Wodociągom  są  nieadekwatne,  przez  co  procent 

działalności  wykonywanej  przez  Wodociągi  na  potrzeby  zastosowania  trybu  udzielenia 

zamówienia  z  wolnej  ręki  w  świetle  art.  214  ust.  1  pkt  11  Pzp  można  ustalić  za  pomocą 

wiarygodnych prognoz handlowych. Z treści uzasadnienia ogłoszenia co do wybranego trybu 

to  nie  wynika. 

Co  więcej,  analizując  treść  uzasadnienia  wyboru  trybu,  w  zakresie  mającym 

stanowić  prognozę  handlową,  czytamy,  że:  „(…)  prognozę  handlową  sporządzono  z 

uwzględnieniem dotychczasowych historycznych danych, dotyczących przychodów spółki (w 

zakresie  działalności  w  sferze  wodno  kanalizacyjnej)  przy  jednoczesnej  projekcji 

przyszłościowej  w  zakresie  przychodów  z  tej  działalności  (zakotwiczonej  w  danych 

historycznych)  jak  i  działalności  w  zakresie  branży  gospodarki  odpadami  komunalnymi”. 

Rodzi  się  więc  pytanie:  skoro  zamawiający  bierze  pod  uwagę  dotychczasowe  dane 

historyczne  i  na  ich  podstawie  dokonuje  „projekcji  przyszłościowej”,  to  czy  dane  te  są 

adekwatne  do  wyliczenia  procentu  działalności  Wodociągów  czy  nie?  Pytanie  jest  tym 

bardziej zasadne, że nawet opierając się na (wątpliwych) danych zawartych w Tabelach 1 i 

2, zawartych w „Strukturze przychodów”,  to  różnice między „wskaźnikiem  do  zamówienia z 

wolnej  ręki”  w  roku  2021  (bez  przychodów  z  odbioru  odpadów)  i  w  roku  2022  r.  (z 

uwzględnieniem  przychodów  z  odbioru  odpadów),  wynoszą  ok.  6  p.p.  (a  więc  mniej  niż 

obecny  wskaźnik  inflacji),  co  wskazuje  raczej  na  niewielkie  zmiany  w  strukturze 

przychodowej  Wodociągów  w  wyniku  reorganizacji.  Problemem  dla  zamawiającego  jest 

natomiast to, że obliczenie procentu działalności nie pozwala mu na udzielenie zamówienia 

w  formule  in-

house,  stąd  konieczność  powoływania  się  na  reorganizację  spółki.  Należy 

wyciągnąć  stąd  logiczny  wniosek,  że  skoro  sama  reorganizacja  nie  oznacza  „z  automatu” 

nieadekwatności  danych  historycznych,  to  tym  bardziej  danych  tych  nie  dezaktualizuje 

„reorganizacja”  w  rozumieniu,  w  jakim  przedstawił  ją  zamawiający,  tj.  oparta,  wykazana  i 

uzasadniona wyłącznie faktem podjęcia uchwały przez Radę Miasta. 

Reasumując,  odwołujący  po  raz  kolejny  podkreślił,  iż  przepis  art.  214  ust.  6  Pzp  stanowi 

wyjątek  od  zasady,  że  do  obliczania  procentu  działalności  uwzględnia  się  średni  przychód 

osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, za 3 lata poprzedzające udzielenie 

zamówienia,  a  w  myśl  powszechnej  zasady  interpretacji  przepisów  prawa  exceptiones  non 

sunt  extendendae  - 

wyjątków  nie  należy  interpretować  rozszerzająco,  wyjątek  (jako 

odstępstwo  od  reguły)  ma  moc  obowiązującą  tylko  w  takim  zakresie,  jak  to  wynika  z  jego 

treści i nie może być w drodze zabiegów interpretacyjnych przenoszony na sytuacje podobne 

lub  zbliżone.  Również  podkreślenia  wymaga,  iż  krajowy  ustawodawca  zaostrzył  na  gruncie 

art.  214  ust.  6  Pzp 

wymagania  w  stosunku  do  przepisów  Dyrektywy  2014/24/UE.  Udział 

działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczący wykonywania zadań powierzonych musi 

bowiem pozostawać na poziomie 90%, a nie, jak wynika to z dyrektywy, 80%. Rozwiązanie 

takie  miało  u  swoich  źródeł  intencję  zapewnienia  większej  kontroli  nad  decyzjami 

zamawiających  w  stosunku  do  ich  podmiotów  zewnętrznych  .  Wobec  powyższego 

interpretując przepis art. 214 ust. 6 Pzp należy traktować, zgodnie z intencją ustawodawcy, 

jako  sytuację  wyjątkową,  a  nie  jako  „furtkę”  do  nadużywania  prawa  przez  zamawiających 

oraz podmiotów przez nich kontrolowanych. 

Jeśli  chodzi  o  zarzut  braku  wykazania,  że  prognoza  handlowa  jest  wiarygodna 

odwołujący  stwierdził,  że  podobnie  jak  w  przypadku  pozostałych  przesłanek  udzielenia 

zamówienia na podstawie art. 214 ust. 6 i art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE, zamawiający 

nie  przedstawił  jakichkolwiek  dowodów,  dotyczących  tego,  że  ponad  90%  działalności 

Wodociągów dotyczy wykonywania zadań powierzonych przez  zamawiającego (w zasadzie 

dokumenty  finansowe  Wodociągów  potwierdzają,  że  nie  osiągnęły  one  tego  wskaźnika). 

Obowiązkiem  zamawiającego,  mającego  zamiar  udzielenia  zamówienia  w  trybie 

niekonkurencyjnym, jest ustalenie, że w danym przypadku istnieją przesłanki umożliwiające 

odstąpienie  od  trybów  konkurencyjnych.  Ustalenie  to  winno  opierać  się  na  wiarygodnych  i 

zbadanych  danych,  nie  zaś  na  niesprawdzonych  lub  wątpliwych  informacjach.  Tymczasem 

jedyne, co zostało na ten temat przedstawione przez zamawiającego, to informacja zawarta 

w  o

głoszeniu  w  postaci  dwóch  enigmatycznych  tabel,  określających  wariantowe  wyliczenia 

wskaźnika do zamówienia z wolnej ręki, lecz nie zawierających żadnych odniesień do źródeł, 

jak również żadnych wyjaśnień, komentarzy lub analiz, wskazujących na jakiej podstawie i w 

oparciu  o  jakie  dane  za

mawiający  dokonał  tychże  wyliczeń.  O  wiarygodności  prognozy 

handlowej,  która  jest  kluczowym  dokumentem  w  przypadku,  gdy  zamawiający  zamierza 

udzielić zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, powołując się przy 

tym  na  wyjątek  z  art.  214  ust.  6  Pzp,  nie  może  przesądzić  jedynie  pewien  wybrany  przez 

za

mawiającego minimalny wycinek danych w niej zawartych.  

W  ocenie  odwołującego  zamawiający  nie  tylko  nie  załączył  do  ogłoszenia  żadnych 

materiałów,  które  można  by  potraktować  jako  prognozy  handlowe  i  poddać  weryfikacji,  ale 

nawet  na  tego  rodzaju  materiały  lub  analizy  w  sposób  konkretny  się  nie  powołał,  czyniąc 

uzasadnienie  prognozę  handlową  gołosłowną.  Zamawiający  nie  sprostał  więc 

spoczywającemu  na  nim  podstawowemu  obowiązkowi,  ponieważ  prezentowane  wyliczenia 

mają charakter abstrakcyjny i zostały przygotowane pod z góry założoną tezę, związaną ze 

spełnianiem przesłanek do udzielenia zamówienia in-house. Zamawiający w sposób zupełnie 

dowolny  przyjął  do  przedstawionych  tabel  określone  wartości  bez  wskazania,  na  jakiej 

podstawie  to  uczynił  i  skąd  te  wartości  się  wzięły.  Co  więcej,  nawet  sięgając  do 

poszczególnych pozycji tabel 1 i 2, zawartych w „Strukturze przychodów” trudno oprzeć się 

wrażeniu,  że  są  one  zaprzeczeniem  wiarygodności.  Zamawiający  sumuje  jako  działalność 

powierzoną  przychody  wyszczególnione  pod  poz.  1-3  w  Tabeli  1  i  poz.  1-4  w  Tabeli  2. 

Następnie, w pozycji 4. w Tabeli 1 i w pozycji 5. w Tabeli 2, zamawiający wskazuje pozycję 

pt.  „Maksymalna  wartość  (poziom  bezpieczny)  –  Usługi  pozostałe”.  Wreszcie,  sumując 

pozycje  4  i  5  w  Tabeli  1  i  pozycje  5  i  6  w  Tabeli  2  otrzymuje 

„Wskaźnik  do  zamówienia  z 

wolnej  ręki”.  Skoro,  zgodnie  z  art.  214  ust.  1  pkt  11  lit.  b)  Pzp,  zamówienia  z  wolnej  ręki 

udziela się, jeżeli jest spełniona przesłanka, w której ponad 90% działalności kontrolowanej 

osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  jej  przez  zamawiającego 

sprawującego kontrolę, to zamawiający wprost pokazuje, że jego wyliczenia są błędne i nie 

pozwalają  na  spełnienie  tej  przesłanki.  Zamawiający  do  działalności  powierzonej  dodaje 

bowiem  jakieś  „usługi  pozostałe”,  które  –  skoro  są  wyłączone  z  tej  kategorii  –  nie  mogą 

wchodzić  w  zakres  działalności  powierzonej.  Z  daleko  posuniętej  ostrożności,  na  wypadek 

gdyby  za

mawiający  twierdził,  że  wchodzą  one  jednak  w  zakres  działalności  powierzonej, 

odwołujący  wskazał,  że  nie  wiadomo  czym  są  te  „usługi  pozostałe”,  co  już  świadczy  o 

niewiarygodności  prezentowanej  prognozy.  Jest  to  bowiem  tak  pojemna  kategoria,  że 

Wodociągi  mogą  w  niej  mieścić  również  działalność  komercyjną.  Do  tego,  co  było  już 

podnoszone w tym odwołaniu, każda z pozycji Tabel 1 i 2 zawiera wyliczenia nie znajdujące 

oparcia w dokumentach finansowych Wodociągów oraz innych dokumentach pochodzących 

od za

mawiającego. 

Z  uwagi  na  powyższe,  tego  rodzaju  wyliczeń  –  zdaniem  odwołującego  –  nie  sposób  było 

uznać za  wiarygodne  prognozy  handlowe.  Poza  tym jedyne  odniesienie zamawiającego  do 

treści tabel zostało zawarte w poprzedzających je akapitach. Zamawiający podaje, że :  

„…prognozę  handlową  sporządzono  z  uwzględnieniem  dotychczasowych  historycznych 

danych,  dotyczących  przychodów  spółki  (w  zakresie  działalności  w  sferze  wodno 

kanalizacyjnej)  przy  jednoczesnej  projekcji  przyszłościowej  w  zakresie  przychodów  z  tej 

działalności  (zakotwiczonej  w  danych  historycznych)  jak  i  działalności  w  zakresie  branży 

gospodarki odpadami komunalnymi”;  

„pełne  dane  historyczne,  dotyczące  przychodów  Spółki,  które  uwzględniono  przy 

sporządzeniu  prognozy  handlowej,  obrazują  dokumenty  finansowe  Spółki  przekazane  do 

KRS  i  opublikowane  w  KRS,  do  których  Zamawiający  odsyła  w  ramach  niniejszego 

dokumentu, nie 

powielając ich treści”; 

„Przy  sporządzeniu  prognozy  handlowej  uwzględniono  również  wyciąg  z  analizy 

uwarunkowań organizacyjno prawnych rozpoczęcia przez Spółkę Wodociągi Miejskie Bytów 

sp. z o.o. działalności w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu Gminy 

Bytów”. 

W  ocenie  odwołującego  trudno  było  uznać,  że  powyższe  sformułowania  potwierdzają,  że 

prognozy  handlowe  są  wiarygodne  i  zostały  przygotowane  z  wykorzystaniem  metod 

umożliwiających  ich  weryfikację.  Odwołujący  przy  tym  podkreślił,  że  obie  tabele, 

prezentowane  w  uzasadnieniu  o

głoszenia, w zakresie, w którym odnoszą się do sprzedaży 

wody  i  odbioru  ścieków  wbrew  twierdzeniom  zamawiającego  nie  mogły  zostać  oparte  na 

znajdujących się w aktach spółki w KRS danych historycznych i nie są w nich zakotwiczone. 

Tabele zawierają w jednej kolumnie dane z 2021 r. i w kolejnej przewidywania na 2022 r. Nie 

ma możliwości weryfikacji danych za 2021 r. bowiem sprawozdania finansowe Wodociągów 

nie  są  do  Krajowego  Rejestru  Sądowego  składane  przed  końcem  roku  obrachunkowego. 

Dane  te  są  więc  wciąż  niepełne,  a  zamawiający  nie  dysponuje  pełnym  opracowaniem 

danych za 2021 r., na których chce się opierać. Tego rodzaju informacje w żaden sposób nie 

mogą  być  potraktowane  jako  wiarygodna  prognoza  handlowa.  Słownik  Języka  Polskiego 

określa  pojęcie  „prognoza”  jako  „przewidywanie  czegoś  oparte  na  określonych  danych, 

obliczeniach”.  Prognozowanie  powinno  więc  stanowić  racjonalne,  naukowe,  przewidywanie 

przyszłych  zdarzeń,  czyli  wnioskowanie  o  zdarzeniach  nieznanych  na  podstawie  zdarzeń 

znanych.  Wnioskowanie  to  powinno  stanowić  logiczny  proces  przebiegający  od 

uporządkowanego  zbioru  faktów.  Zgodnie  bowiem  z  odpowiedzią  Podsekretarza  Stanu  w 

Ministerstwie  Przedsiębiorczości  z  dnia  21  stycznia  2019  r.  na  interpelację  28308  w 

przedmiocie  definicji  wiarygodnych  prognoz  handlowych  w  Prawie  zamówień  publicznych, 

„Art.  67  ust.  9  nakazuje  poczynienie  ustaleń  co  do  istnienia  przesłanki  zależności 

ekonomicznej,  w  procesie  prognozowania  (przewidywania  na  przyszłość)  danych 

dotyczących działalności podmiotu. Innymi słowy, nakazuje on przeprowadzić wnioskowanie 

o przebiegu i stanie możliwych przyszłych zdarzeń w zakresie działalności osoby prawnej lub 

zamawiającego  na  podstawie  określonych  faktów  z  przeszłości.  Prognozy  handlowe  mają 

b

yć  wiarygodne,  zatem  prognozowanie  powinno  opierać  się  na  podstawach  racjonalnych  i 

odnosić  się do  wyraźnie określonego przedziału czasu,  a także  należy je przeprowadzać z 

wykorzystaniem  metod  umożliwiających  ich  późniejszą  weryfikację.  (…)  Ponadto  do 

prog

nozy  handlowej  powinny  być  dołączane  dokumenty  potwierdzające  wiarygodność 

przewidywanych, przyszłych źródeł przychodu, zwłaszcza jeżeli okolicznością uzasadniającą 

jej sporządzenie był dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub 

z

amawiającego".  Powyższy  pogląd  zachowuje  aktualność  również  pod  rządami  obecnie 

obowiązującej Pzp. Ustawodawca w art. 214 ust. 6 nakazuje zamawiającemu przedstawienie 

„wiarygodnej  prognozy  handlowej”.  Wiarygodność  prognozy  musi  więc  wynikać  z  jej 

uzasadnie

nia  i  racjonalnego  przedstawienia  i  pozwalać  na  udowodnienie,  że  doszło  do 

spełnienia  przesłanek  zastosowania  niekonkurencyjnego  trybu  z  wolnej  ręki,  który  jest 

trybem  absolutnie  wyjątkowym,  stanowiącym  zaprzeczenie  zasady  konkurencyjności  i 

równego  traktowania  wykonawców.  Nie  sposób  uznać  za  wiarygodną  prognozę  handlową 

opartą na ogólnikowych twierdzeniach zamawiającego: „…prognozę handlową sporządzono 

z  uwzględnieniem  dotychczasowych  historycznych  danych,  ………..  przy  jednoczesnej 

projekcji przyszłościowej w zakresie w zakresie przychodów z tej działalności (zakotwiczonej 

w  danych  historycznych)  jak  i  działalności  w  zakresie  branży  gospodarki  odpadami 

komunalnymi”.  

Odwołujący zwrócił uwagę, że z treści ogłoszenia w żaden sposób nie wynika w jaki sposób i 

w 

jakim zakresie uwzględniono dane historyczne, w jaki sposób dokonano na ich podstawie 

obliczeń,  jak  je  zinterpretowano,  na  jakiej  podstawie  i  w  oparciu  o  jakie  dane  historyczne 

dokonano  „projekcji  przyszłościowej”  np.  w  zakresie  branży  odpadami,  w  której  nigdy  nie 

działały Wodociągi. Są to więc jedynie gołosłowne zapewnienia zamawiającego, które mają 

uzasadniać  z  góry  założoną  tezę  i  sprawiać  wrażenie,  że  przesłanka  z  art.  214  ust.  6  Pzp 

została spełniona.  

„pełne  dane  historyczne,  dotyczące  przychodów  Spółki,  które  uwzględniono  przy 

sporządzeniu  prognozy  handlowej,  obrazują  dokumenty  finansowe  Spółki  przekazane  do 

KRS  i  opublikowane  w  KRS,  do  których  Zamawiający  odsyła  w  ramach  niniejszego 

dokumentu, nie powielając ich treści”;  

Tego rodzaju informacje wi

nny być m.in. omówione i opracowane we wiarygodnej prognozie 

handlowej, zawartej w o

głoszeniu a nie przywołane poprzez odesłanie do KRS, który ich nie 

publikuje.  Nie  jest  powinnością  wykonawcy/odwołującego  analizowanie  pełnych  danych 

historycznych  z  Krajow

ego  Rejestru  Sądowego.  W  ogłoszeniu  zamawiający  nie  może 

odsyłać  wykonawców  do  KRS  w  zakresie  danych,  które  sam  przywołuje  i  uznaje  za część 

uzasadnienia  swojej  prognozy.  Oznacza  to,  że  wykonawcy  sami  musieliby  sporządzać 

prognozy wobec bierności zamawiającego.  

„Przy  sporządzeniu  prognozy  handlowej  uwzględniono  również  wyciąg  z  analizy 

uwarunkowań organizacyjno prawnych rozpoczęcia przez Spółkę Wodociągi Miejskie Bytów 

sp. z o.o. działalności w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu Gminy 

Bytów”  

Jeżeli  analiza  uwarunkowań  organizacyjno-prawnych  miała  wpływ  na  prognozę  –  a 

za

mawiający  tak  twierdzi,  skoro  ją  uwzględnił  –  to  prognoza  winna  tą  analizę  zawierać  i 

wskazywać w jaki sposób ten uwzględniony wpływ się konkretnie przedstawia. W niniejszym 

postępowaniu odwołujący w przypadku każdej z przesłanek, z którą mierzy się zamawiający, 

jest skazany na jego ogólnikowe zapewnienia w rodzaju : „uwzględniono”, „zakotwiczono w 

danych  historycznych”,  „sporządzono”.  Podobnie  jak  w  przypadku  przesłanki  w  postaci 

„reorganizacji”,  w  której  zamawiający  nie  wykazał  tejże  reorganizacji,  tylko twierdzi,  że  ona 

nastąpiła,  tak  w  przypadku  przesłanki  w  postaci  wiarygodnej  prognozy  handlowej, 

za

mawiający  nie  przedstawia  samej  prognozy  w  znaczeniu,  wskazanym  w  ustawie,  tylko 

mówi o prognozie, uzasadniając ją ogólnikami i oderwanymi wartościami z tabel. 

W ocenie odwołującego okoliczność ta uniemożliwia weryfikację prawidłowości zastosowania 

trybu zamówienia z wolnej ręki i stanowi naruszenie przepisów Pzp, które może mieć istotny 

wpływ  na  wynik  postępowania,  co  powoduje  konieczność  uwzględnienia  odwołania  przez 

Izbę i nakazania unieważnienia postępowania wszczętego w trybie zamówienia z wolnej ręki. 

Odwołujący  wskazał  i  podkreślił,  że  oceny  treści  tego,  co  zamawiający  przedstawił  jako 

„wiarygodna  prognozę  handlową”  należy  dokonać  w  kontekście  regulacji  z  art.  216  Pzp. 

Obowiązek publikacji informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie „z wolnej ręki” ma na 

celu  wyłącznie  umożliwienia  innym  podmiotom  dokonania  oceny,  czy  zamawiający  ma 

podstawy  do  udzielenia zamówienia in-house,  w  świetle  przesłanek  przewidzianych w  Pzp. 

Celem  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  jest  umożliwienie  wykonawcom  kontroli, 

poprzez  zakwestionowanie  zastosowania  trybu  udzielenia  zamówienia.  Kontrola  ta  ma 

charakter formalny. Nie ma bowiem możliwości badania spełnienia warunków z art. 214 ust. 

1 pkt 11

–14 Pzp w inny sposób niż przez pryzmat tych przesłanek, tj. badania, czy udzielenie 

zamówienia  in-house  nie  stanowi  nieuzasadnionego  wyłączenia  danego  zamówienia  lub 

przejawu sztucznego zawężania konkurencji. 

Reasumując  odwołujący  skonstatował,  że  w  przypadku  informacji  zawartych  w  ogłoszeniu, 

trudno  mówić  o  jakichkolwiek  prognozach  handlowych  Wodociągów,  a  co  dopiero  o  ich 

wiarygodności.  Odwołujący  wskazał,  iż  podobnie  jak  w  przypadku  innych  informacji  i 

dokumentów,  potwierdzających  spełnienie  przesłanek  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki, 

tak  również  w  przypadku  prognoz  handlowych,  jeśli  zostały  one  sporządzone,  powinny 

zostać  załączone  (wraz  z  dokumentami  źródłowymi)  do  ogłoszenia.  Tylko  w  taki  sposób 

ustawodawca w art. 214 ust. 6 Pzp 

wprost wskazał, iż procent działalności, o którym mowa w 

ust.  1  pkt  11  lit.  b,  ustala  się  za  pomocą  wiarygodnych  prognoz  handlowych.  Tym  samym 

obowiązkiem zamawiającego, który zamierza udzielić zamówienia na podstawie art. 214 ust. 

1  pkt  11  Pzp 

jest  wykazanie,  iż  prognozy  handlowe  zostały  oparte  na  wiarygodnych  i 

rzetelnych danych umożliwiających ich późniejszą weryfikację. 

W podsumowaniu uzasadnienia dla powyżej zaprezentowanych zarzutów odwołujący 

stwierdził,  że  zamawiający  w  sposób  celowy  pozbawia  wykonawców  możliwości  kontroli, 

przedstawiając  enigmatyczne  twierdzenia  i  wywody  na  poparcie  faktu  dokonania 

reorganizacji  oraz  abstrakcyjne  wartości  i  ogólnikowe  uzasadnienie  uwiarygodnienie  swojej 

prognozy  handlowej. 

Zdaniem  odwołującego  uzasadnienie  wyboru  trybu  w  dużej  mierze 

składa  się  z  obszernych  cytatów  z  orzecznictwa  Izby,  poglądów  doktryny  czy  przepisów 

prawa. Kluczowe elementy tego dokumentu są właśnie lakoniczne i hasłowe, zawierające się 

w  kilku  akapitach,  z  których  nie  można  wydobyć  żadnych  wiążących,  pewnych  informacji 

oraz dowodów uzasadniających twierdzenia zamawiającego. 

Odwołujący  wskazał  na  sprawozdania  Zarządu  Wodociągów,  załączone  do  sprawozdań 

finansowych za lata 2018, 2019 i 2020 

r., znajdujące się w aktach Wodociągów w Krajowym 

Rejestrze  Sądowym,  w  których  przedstawiono  strukturę  przychodów  tej  spółki  w 

poszczególnych  latach.  Wyjaśnił,  że  w  każdym  z  przedstawionych  lat  przychody  z 

działalności  odpłatnej,  nie  obejmującej  zadań  powierzonych  sprzedaży  wody  i  odbioru 

ścieków,  przekraczały  10%  ogółu  przychodów,  co  do  których  zamawiający  twierdzi  w 

o

głoszeniu,  że  pochodzą  one  wyłącznie  ze  sprzedaży  wody  oraz  odbioru  i  oczyszczania 

ścieków. Oznacza to, że zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt. 11 b w zw. z ust. 5, że nie mogła mieć 

miejsca  sytuacja,  w  której  ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy 

wykonywania  zadań  powierzonych  jej  przez  zamawiającego  sprawującego  kontrolę. 

Przedstawione w spr

awozdaniach Zarządu Wodociągów struktury przychodów potwierdzają 

także  to,  że  w  ogłoszeniu  zamawiający  podaje  nieprawdę,  że  Wodociągi  do  momentu 

o

głoszenia  uzyskiwały  przychody  tylko  z  działalności  sprzedaży  wody,  odbioru  i 

oczyszczania ścieków. Spółka ta prowadzi działalność komercyjną budowlaną i usługową, na 

co wprost wskazuje treść sprawozdań. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  dane  ze  sprawozdań  Zarządu  Wodociągów  przedstawiają  się 

następująco :  

r. na stronie 11 Sprawozdania Zarządu Wodociągów struktura rodzajowa przychodów 

za 2018 r.: przychody razem za 2018 r. - 

9.010.000; zadania powierzone tj. sprzedaż wody 

oraz odbiór i oczyszczanie ścieków - 7.311.000 zł, sprzedaż robót odpłatnych - 1.230.000 z., 

co stanowi ok. 13,7% wszystkich przychodów w tym roku;  

-  rok  2019 

r.  na  stronie  11  Sprawozdania  Zarządu  Wodociągów  struktura  rodzajowa 

przychodów  za  2019  r.:  razem  przychody  za  2019  r.  -  10.875.000;  zadania  powierzone  tj. 

sprzedaż wody oraz odbiór i oczyszczanie ścieków - 7.530.000 zł, sprzedaż robót odpłatnych 

2.840.000 zł, co stanowi ok. 26,1% wszystkich przychodów w tym roku;  

-  rok  2020 

r.  na  stronie  11  Sprawozdania  Zarządu  Wodociągów  struktura  rodzajowa 

przychodów  za  2020  r.:  przychody  razem  za  2020  r.  -  9.949.000;  zadania  powierzone  tj. 

sprzedaż wody oraz odbiór i oczyszczanie ścieków - 7.463.000 zł, sprzedaż robót odpłatnych 

1.286.000 zł, co stanowi ok. 12% wszystkich przychodów w tym roku.  

Średnio wszystkie przychody za 3 lata - 9.944.666 zł.  

Średnio przychody za sprzedaż wody i oczyszczanie ścieków za 3 lata - 7.434.666 zł.  

Średnio przychody z robót odpłatnych (zadania nie powierzone) - 1.785.333 zł.  

Odwołujący stwierdził, że z przedstawionych wartości wynika, że nie ma żadnej możliwości 

aby  ponad  90%  działalności  kontrolowanej  Wodociągów  dotyczyła  wykonywania  zadań 

powierzonych jej  przez  zamawiającego  sprawującego  kontrolę.  Za  wskazane  3  lata  było  to 

ok. 74%. 

Odwołujący wyjaśnił, że przedstawione w poprzednich akapitach dane i dowody podważają 

prawdziwość  oraz  sens  i  tak  enigmatycznych  tez  zamawiającego  o  tym,  że  „…prognozę 

handlową  sporządzono  z  uwzględnieniem  dotychczasowych  historycznych  danych, 

dotyczących przychodów Spółki (w zakresie działalności w sferze wodno kanalizacyjnej) przy 

jednoczesnej  projekcji  przyszłościowej  w  zakresie  przychodów  z  tej  działalności 

(zakotwiczonej  w  danych  historycznych)  jak  i  działalności  w  zakresie  branży  gospodarki 

odpadami  komunalnymi”.  Dla  oceny  zasadności  zarzutów  niniejszego  odwołania  kluczowa 

jest kwestia następująca. Mianowicie nie sposób dociec, w jaki sposób zamawiający, którego 

Spółka  nie  działała  dotąd  w  branży  gospodarki  odpadami  komunalnymi  określił  w  tym,  co 

podaje  za  „prognozę”,  wartość  usług  w  zakresie  odbioru  i  transportu  odpadów  z  terenów 

zamieszkałych  i  mieszanych  tj.  wartości  wskazane  w  tabeli  1  pod  poz.  Nr  3.  na  kwotę 

3.567.000 zł,  a w  tabeli nr  2 w  poz.  3 i  4 na  kwoty  odpowiednio 3.300.000  zł  i  287.000 zł. 

Jeżeli  ogłoszenie  w  zakresie  wiarygodnej  prognozy  handlowej  ma  z  punktu  widzenia 

wykonawców, do których przecież jest skierowane, jakiś punkt kluczowy w kontekście funkcji 

kontrolnej  czy  spełnione  są  przesłanki  zamówienia  „z  wolnej  ręki”,  to  są  nim  właśnie  ww. 

pozycje  dotyczące  odbioru  i  transportu  odpadów  z  terenów  zamieszkałych  i  mieszanych  z 

obu  tabel,  zamieszczonych  przez  za

mawiającego.  To  ich  wielkości  przesądzają  lub  nie  o 

spełnieniu  wymogu  pond  90%  działalności  kontrolowanej  w  zakresie  zadań  powierzonych. 

Dane  z  tabel,  związane  z  dotychczasową  działalnością  Wodociągów,  dotyczące  usług  w 

zakresie  wody  i  ścieków  oraz  pozostałych,  wykonawcy  mogą  skonfrontować  w  oparciu  o 

dane historyczne z KRS. Jednakże jest oczywiste, że podstawowym przedmiotem prognozy 

powinny  być  wartości,  odnoszące  się  do  działalności,  którą  dopiero  Wodociągi  mają 

wykonywać  tj.  do  odbioru  i  transportu  odpadów  z  terenów  zamieszkałych  i  mieszanych. W 

tego  rodzaju  sytuacji  za

mawiający  podaje  wartości  usług  odbioru  i  transportu  odpadów  z 

terenów zamieszkałych i mieszanych bez żadnego wyjaśnienia, uzasadnienia, bez kalkulacji 

–  bez  czegokolwiek.  Jedyne  twierdzenie  zamawiającego  w  całym  ogłoszeniu,  które  tych 

kluczowych  danych  dotyczy,  brzmi  :”..  jak  i  działalności  w  zakresie  branży  gospodarki 

odpadami  komunalnymi”.  Z  tych  względów  w  ocenie  odwołującego  „prognoza” 

przedstawiona  przez  za

mawiającego  nie  ma  żadnych  znamion  wiarygodności.  Na 

marginesie  odwołujący  wskazał,  że  tabela  2,  zamieszczona  w  ogłoszeniu  w  ogóle  nie  ma 

związku  z  przedmiotem  zamówienia,  a  co  za  tym  idzie  z  przedmiotem  niniejszego 

postępowania.  Przedmiotem  zamówienia  jest  odbiór  i  transport  odpadów  komunalnych  z 

nieruchomości,  na  których  zamieszkują  mieszkańcy  oraz  z  nieruchomości,  które  w  części 

zamieszkują  mieszkańcy,  a  w  części  nie  zamieszkują  mieszkańcy.  Tabela  2  dotyczy  zaś 

nieruchomości,  na  których  zamieszkują  mieszkańcy  oraz  nieruchomości  na  których 

mies

zkańcy nie zamieszkują. 

Dodatkowo 

odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  umieszczenie  w  prognozie  handlowej  tabeli  2 

potwierdza brak wiarygodności  prognozy  handlowej  również z  punktu widzenia działalności 

na  rynku  odbioru  odpadów.  Zamawiający  kwalifikuje  w  niej  (wariant  II)  jako  działalność 

powierzoną, odbiór i transport odpadów z „terenów” niezamieszkałych. Tymczasem zgodnie 

z  art.  6c  ust.  2a  ustawy  z  dnia  13  września  1996  r.  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w 

gminach, w przypadku gdy rada gminy w drodze uchwały postanowi o odbieraniu odpadów 

komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  na  których  nie  zamieszkują  mieszkańcy,  wójt, 

burmistrz  lub  prezydent  miasta  jest  obowiązany  udzielić  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  zorganizowanego  na  podstawie  przepisów  Pzp  na  odbieranie  odpadów 

komunalnych  od  właścicieli  tych  nieruchomości.  Objęcie  tzw.  nieruchomości 

niezamieszkanych  gminnym  systemem  odbioru  odpadów  komunalnych  wyłącza  więc 

możliwość  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  i  zaliczenia  przychodów  z  tego  tytułu  do 

przychodów  z  działalności  powierzonej.  Wykonawca  (tu:  Wodociągi)  musiałby  najpierw 

wygrać  prowadzony  w  formule  konkurencyjnej  przetarg,  aby  w  sposób  wiarygodny 

uwzględniać  przychody  z  nieruchomości  niezamieszkałych  w  prognozach  handlowych.  Nie 

może  uchodzić  za  wiarygodną  prognoza  handlowa  oparta  o  niezgodne  z  prawem  i  dalece 

niepewne założenia.  

W  związku  z  powyższym  odwołujący  stwierdził,  ze  uzasadnienie  zarzutów  odwołania  i 

podniesione  w  nim  fakty,  świadczą  o  zlekceważeniu  przez  zamawiającego  przesłanek 

ustawowych oraz wykonawców. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  zgłosili 

wykonawcy:  ATF  Sp.  z  o.o.  Sp.  k. 

siedzibą  w  Chojnicy,  A.  K.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod nazwą PHU SANIKO A. K. siedzibą w Kartuzach oraz Remondis Sp. z o.o. 

siedzibą  w  Warszawie,  natomiast  po  stronie  zamawiającego  przystąpienie  zgłosił 

wykonawca 

Wodociągi Miejskie Bytów Sp. z o.o. siedzibą w Bytowie. 

Zamawiający  w  dniu  27  grudnia  2021  r.  złożył  do  akt  sprawy  odpowiedź  na 

odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W  dniu  5  stycznia  2022  r.  do  akt  sprawy  zostały  złożone  pisma  procesowe  przez 

odwołującego, wykonawcę ATF, zamawiającego oraz Wodociągi, wynikające z zobowiązania 

nałożonego przez skład orzekający na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 grudnia 2021 r. W 

pismach  tych  ww.  podmioty  przedstawili  swoje  stanowisko  procesowe  oraz  przedstawili 

wnioski dowodowe.  

W  dniu  13  stycznia  2022  r.  zamawiający  złożył  kolejne  pismo  procesowe,  które 

odnosiło  się  do  stanowisk  odwołującego  oraz  wykonawcy  ATF  zawartych  w  pismach 

procesowych przedstawionych w dniu 5 stycznia 2022 r. 

Na podstawie dokument

acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz 

biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  uznała,  że  odwołujący  wykazał  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia 

oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy, 

czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  o których  mowa  w 

art. 505 ust. 1 Pzp.  

Ponadto  Izba 

stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. 

Wobec  spełnienia  przesłanek  określonych  w  art.  525  ust.  1-3  Pzp,  Izba  stwierdziła 

skuteczność zgłoszonych przystąpień przez:  

wykonawcę  ATF  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  siedzibą  w  Chojnicy  (zwanego  dalej  jako:  „ATF”),  do 

udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; 

wykonawcę A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU SANIKO A. K. 

siedzibą w Kartuzach, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; 

wykonawcę  Remondis  Sp.  z  o.o.  siedzibą  w  Warszawie,  do  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym po stronie odwołującego;  

wykonawcę Wodociągi Miejskie Bytów Sp. z o.o. siedzibą w Bytowie (zwanego dalej nadal 

jako: „Wodociągi”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego.  

W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. 

Izba 

zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 

1)  dokumentacj

ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do 

akt sprawy 

przez zamawiającego w dniu 20 grudnia 2021 r., w tym w szczególności: 

ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 2 grudnia 2021 r.; 

uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu udzielenia zamówienia  z dnia 17 listopada 

2021 r; 

załączone do odwołania: 

uchwałę Rady Miejskiej w Bytowie z dnia 16 czerwca 2021r XXXII/315/2021; 

- sprawoz

danie Zarządu Wodociągów Miejskich Bytów Sp. z o.o. za 2018 r.; 

sprawozdanie Zarządu Wodociągów Miejskich Bytów Sp. z o.o. za 2019 r.; 

sprawozdanie Zarządu Wodociągów Miejskich Bytów Sp. z o.o. za 2020 r.; 

-  informacj

ę  odpowiadającą  odpisowi  pełnemu  z  Rejestru  Przedsiębiorców  Krajowego 

Rejestru Sądowego dotyczącą Wodociągów Miejskich Bytów Sp. z o.o.; 

dokumenty złożone przez zamawiającego na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 grudnia 

2021 r.: 

Analizę  uwarunkowań  organizacyjno–prawnych  rozpoczęcia  przez  spółkę  Wodociągi 

Miejskie Bytów sp. z o.o. działalności w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych 

z terenu gminy Bytów (zwaną dalej jako: „Analiza”) – dokument z 30 kwietnia 2021 r.; 

- suplement do ww. Analizy z dnia 14 maja 2021 r.; 

załącznik nr 1 do regulaminu organizacyjnego z 15 listopada 2021 r.; 

złożony na  posiedzeniu niejawnym  w  dniu 27  grudnia 2021  r.  przez wykonawcę ATF  – 

Wieloletni  plan  rozwoju  i  modernizacji  urządzeń  wodociągowych  i  urządzeń 

kanalizacyjnych  na  lata  2021-2024 

Wodociągów  Miejskich  Bytów  sp.  z  o.o.  stanowiący 

załącznik do uchwały nr XXVI/243/2020 Rady Miejskiej w Bytowie z dnia 21 grudnia 2020 

r.; 

dokumenty  złożone  na  posiedzeniu  niejawnym  w  dniu  27  grudnia  2021  r.  przez 

Wodociągi: 

teczkę  zatytułowaną  Dokumenty  na  potrzeby  wykonania  analizy  uwarunkowań 

organizacyjno

–prawnych  rozpoczęcia  przez  spółkę  Wodociągi  Miejskie  Bytów  sp.  z  o.o. 

działalności  w  zakresie  odbioru  i  transportu  odpadów  komunalnych  z  terenu  gminy  Bytów, 

dokument z marca 2021 r.; 

-  pakiet  dokume

ntów  dotyczących reorganizacji  spółki  Wodociągi  Miejskie  Bytów  sp.  z  o.o. 

obejmujących:  Uchwałę  nr  XXXII/315/2021  Rady  Miejskiej  w  Bytowie  z  dnia  16  czerwca 

2021  r.  w  sprawie  powierzenia  Wodociągom  Miejskim  Bytów  Sp.  z  o.o.  wykonywania 

zadania własnego gminy Bytów, protokoły zdawczo-odbiorcze z dn. 10 listopada 2021 r., 18 

listopada  2021  r.,  23  listopada  2021  r.,  25  listopada  2021  r.,  3  grudnia  2021  r.,  wniosek  o 

zmianę danych podmiotu w rejestrze przedsiębiorców z dnia 5 października 2021 r. wraz z 

wypisem 

z  Krajowego  Rejestru  Sądowego  z  dnia  13  grudni  2021  r.,  wniosek  o  wpis  do 

rejestru działalności regulowanej z dn. 15 października 2021 r. wraz z potwierdzeniem wpisu 

do rejestru działalności regulowanej z dn. 18 października 2021 r., wniosek aktualizacyjny z 

dnia 15 października 2021 r. w systemie BDO wraz z potwierdzeniem z dnia 18 października 

2021 r., umowę nr 20/2021 z dn. 21 grudnia 2021 r. na sukcesywną dostawę paliw płynnych 

dla  Wodociągów,  Uchwałę  nr  3/2021  Zarządu  Wodociągów  z  dnia  15  listopada  2021  r.  w 

sprawie wprowadzenia w życie Regulaminu Organizacyjnego „Wodociągów Miejskich Bytów” 

Sp. z o.o. w Bytowie oraz Regulamin organizacyjny z grudnia 2009 r. , informację z dn. 22 

listopada  2021  r.  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  ramach  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  podstawowym  bez  negocjacji  pn.  Odbiór  odpadów 

komunalnych z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady 

komunalne  (bez  nieruchomości,  które  w  części  zamieszkują  mieszkańcy,  a  w  części  nie 

zamieszkują mieszkańcy), położonych na terenie gminy Bytów oraz ich transport do Zakładu 

Zagospodarowania  Odpadów  Sierzno  Sp.  z  o.  o.,  e-mail  z  dn.  25  listopada  2021  r.  ws. 

Uaktualnienia Regulaminu wynagradzania i  pracy  wraz z  wstępną  propozycją regulaminu z 

dn.  17  grudnia 

2021  r.,  uchwałę  nr  4/2021  Zarządu  Wodociągów  w  sprawie  zatwierdzenia 

Regulaminu wynagradzania pracowników  oraz  regulaminu pracy,  wydatki  na  BHP  z  dn.  17 

grudnia 2021 r., umowy 

o pracę (łącznie 19 szt.); 

umowę o dzieło z dnia 14 czerwca 2021 r.; 

załączone do pisma procesowego odwołującego z dnia 5 stycznia 2022 r.: 

protokół Rady Nadzorczej Wodociągów z dnia 24 czerwca 2021 r.; 

protokół z posiedzenia Rady Nadzorczej Wodociągów z dnia 26 listopada 2021 r.; 

załączoną  do  pisma procesowego Wodociągów z  dnia 5 stycznia 2022  r.  kopię umowy 

na paliwo i koncesję na obrót paliwami płynnymi; 

załączone do pisma procesowego zamawiającego z dnia 5 stycznia 2022 r.: 

dokument „Zapisy na kontach analitycznych”; 

- notatk

ę służbową ze spotkania z dnia 16 listopada 2021 r. wraz z załącznikami; 

- kopi

ę Analizy (w wersji ostatecznej); 

-  kopie 

artykułów  prasowych  dotyczących  zamierzeń  Gminy  Bytów  w  obszarze  sposobu 

realizacji zadań z zakresu odbioru odpadów komunalnych; 

- w

yciągi z Protokołów sesji Rady Miasta Bytów; 

- zmienion

ą umowę spółki Wodociągi; 

- potwierdzenie dokonania zmian PKD s

półki Wodociągi; 

załączoną do pisma procesowego zamawiającego z dnia 13 stycznia 2022 r. Informację 

o 

zamiarze 

zawarcia 

umowy 

(opublikowaną 

na 

stronie: 

https://bip.zdunskawola.pl/przetarg/10167/zeos-gok-271-9-2020-mk

Izba  oddaliła  wnioski  dowodowe  złożone  przez  odwołującego,  wykonawcę  ATF  oraz 

Wodociągi dotyczące: 

powołania biegłego rzeczoznawcy z zakresu ekonomii i przeprowadzenie dowodu z opinii 

biegłego na okoliczność : czy przedłożone przez Zamawiającego dokumenty (Ogłoszenie o 

zamiarze  zawarcia  umowy  z  dnia  2  grudnia  2021r.,  Analizy  uwarunkowań  organizacyjno 

prawnych  rozpoczęcia  przez  Spółkę  Wodociągi  Miejskie  Bytów  sp.  z  o.o.  działalności  w 

zakresie  odbioru  i  transportu  odpadów  komunalnych  z  terenu Gminy  Bytów,  Suplement  do 

niej  z  dnia  14  maja  2021r.),  zawierają  niezbędne  elementy  do  oszacowania  wielkości 

przychodów  Wodociągów  na  2022r.  w  poszczególnych  rodzajach  działalności,  wskazanych 

w strukturach przychodów zawartych w tych dokumentach – wniosek odwołującego; 

-  dopuszczenia 

i  przeprowadzenia  dowodu  z  opinii  biegłego  z  dziedziny  ekonomii  i  analiz 

ekonomicznych,  w  przedmiocie 

oszacowania  prognozowanych  przychodów  Wodociągów  w 

wariantach  I  i  II  (tj.  wariantach  określonych  w  uzasadnieniu  faktycznym  i  prawnym  wyboru 

trybu udzielenia zamówienia) – w zakresie następujących rodzajów działalności:  

a) zaopatrzenia w wodę;  

b) odprowad

zenia ścieków;  

c) odbioru i transportu odpadów z terenów zamieszkałych i mieszanych;  

d) odbioru i transportu odpadów z terenów niezamieszkałych;  

e) usług pozostałych,  

i w oparciu o ww. szacunkowe wartości przyszłych przychodów, oszacowanie wskaźnika in-

house,  o  którym  mowa  w  art.  214  ust.  7  Pzp  w  zw.  z  art.  214  ust.  1  pkt  11  lit.  b)  Pzp  – 

wniosek ATF; 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  zeznań  świadka  pana  Jarosława  Wisza  –  na 

okoliczność  przyjętej  metodologii  i  sposobu  przeprowadzenia  analiz  finansowo-

ekonomicznych na potrzeby wykonania Analizy oraz w suplemencie do tego opracowania z 

dnia  14  maja  2021  r.,  które  to  opracowania  posłużyły  zamawiającemu  jako  materiał 

wyjściowy  do  ustalenia  występowania  w  stosunku  do  Wodociągów  przesłanek,  o  których 

m

owa  w  art.  214  ust.  1  pkt.  11  oraz  ust.  6  Pzp,  uprawniających  do  wszczęcia  i 

przeprowadzenia postępowania pn. Usługa odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości, 

na  których  zamieszkują  mieszkańcy  oraz  z  nieruchomości,  które  w  części  zamieszkują 

mieszkańcy a w części nie zamieszkują mieszkańcy położonych na terenie g. Bytów oraz ich 

transport do ZZO Sierzno 

– wniosek Wodociągów. 

Odwołujący  odnośnie  swojego  wniosku  wskazał,  że  analiza  przedstawionych  przez 

zamawiającego  danych  w  złożonych  dokumentach  wymaga  specjalistycznej  wiedzy  z 

zakresu ekonomii. Odwołujący wyjaśnił, że w odwołaniu oraz piśmie z dnia 5 stycznia 2022 

r.

,  wskazał  na  uchybienia  zamawiającego,  które  w  jego  ocenie  dyskwalifikują  je  jako 

dokumenty, służące wykazaniu przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki z art. 214 ust. 1 

pkt. 11 w zw. z art. 214 ust. 6 Pzp

. Jednakże kompleksowa analiza budzących wątpliwości 

materiałów,  przedłożonych  przez  zamawiającego,  wymaga  wiadomości  specjalistycznych  z 

zakresu ekonomii, w związku z czym wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego 

jest w pełni uzasadniony. 

Wykonawca  ATF  w  ramach  swojego  wyjaśnił,  że  ustalenie  wiarygodności  prognoz 

handlowych 

–  niezbędne  dla  ustalenia  stanu  faktycznego  sprawy  –  wymaga  wiadomości 

specjalnych. Wiadomości te posiada biegły z zakresu ekonomii i analiz ekonomicznych, który 

na  podstawie  przekazanych  mu  dokumentów  będzie  w  stanie  oszacować  prognozowane 

przychody  Wodociągów na  rok 2022,  a  tym samym  pozwoli  składowi  orzekającemu ocenić 

wiarygodność prognoz handlowych (poprzez oszacowanie wskaźnika in-house, który w jego 

ocenie nie zostanie osiągnięty i nie wynika z przedłożonych prognoz handlowych). 

Wodociągi  odnosząc  się  swojego  wniosku  stwierdziły,  że  zawnioskowany  świadek  był 

autorem  części  ekonomicznej  opracowań,  które  zostały  złożone  jako  materiał  dowodowy 

przez  zamawiającego  na  posiedzeniu  w  dniu  27  grudnia  2021  r.  -  co  potwierdza  złożona 

uprzednio  przez  niego  na  posiedzeniu  kopia  umowy  o  dzieło  z  dnia  14  czerwca  2021  r. 

Zawnioskowany  świadek,  będący  współautorem  ww.  opracowań,  jest  osobą  o  wieloletnim 

doświadczeniu  księgowo-ekonomicznym  posiadającym  praktyczną  wiedzę  w  obszarach 

związanych  z  uwarunkowaniami  ekonomiczno-finansowym  związanymi  z  procesem 

wykonywania zamówień in-house w obszarze gospodarki odpadowej. Świadek jest Głównym 

Księgowym i Prokurentem w Krośnieńskim Przedsiębiorstwie Wodociągowo – Komunalnym 

Sp. z o.o. w Krośnie Odrzańskim, której to spółce cztery lata temu Gmina Krosno Odrzańskie 

powierzyła w trybie zamówienia in – house odbiór i transport odpadów. Powierzenie zadania 

odbyło  się  w  warunkach  analogicznych  do  sytuacji  Wodociągów,  tzn.  spółka  przed 

powierzeniem  zadania przez gminę  była spółką o profilu wodociągowo  –  kanalizacyjnym  w 

gminie  podobnej  wielkości  do  Gminy  Bytów  (miasto  powiatowe).  Powierzenie  odbyło  się  z 

sukcesem,  a  założenia  i  prognozy  przyjęte  w  związku  z  rozpoczęciem  nowej  działalności 

okazały  się  trafne.  Świadek  od  początku  procedury  odpowiada  za  stronę  ekonomiczno–

finansową  przedsięwzięcia.  Informacje  i  wyjaśnienia,  które  mógłby  przekazać 

zawnioskowany  przez  świadek  Izbie  z  całą  pewnością  mogą  mieć  istotne  znaczenia  dla 

rozstrzygnięcia  odwołania,  albowiem  skład  orzekający  mógłby  uzyskać  bezpośrednie 

informacje m.in. w przedmiocie katalogu przyjętych danych finansowo-ekonomicznych, które 

posłuży do opracowania wiarygodnych prognoz handlowych, o których mowa w art. 214 ust. 

6  Pzp 

jak  również  w  kwestii  zastosowanych  metod  dla  ich  wyliczenia.  Dopuszczenie  i 

przeprowadzenie  dowodu  z  zeznań  zawnioskowanego  świadka  umożliwi  Izbie  uzyskanie 

info

rmacji  i  wiedzy  niezbędnej  dla  rozpoznania  odwołania  -  bez  potrzeby  przeprowadzania 

dowodu z opinii biegłego, o której mowa w art. 539 ust. 1 Pzp. 

Rozstrzygając o powyżej wskazanych wnioskach dowodowych Izba doszła do przekonania, 

że  zebrany  w  sprawie  materiał  dowodowy  dotyczący  zarzutu  odnoszącego  się  do 

wiarygodności  prognoz  handlowych  był  w  wystarczający,  co  umożliwiło  jego  merytoryczne 

rozpoznanie. W związku z tym Izba kierując się dyspozycją zawartą w art. 541 Pzp odmówiła 

przeprowadzenia  ww.  wniosków  dowodowych  uznając,  że  fakty  będące  ich  przedmiotem 

zostały  stwierdzone  innymi  dowodami,  a  ponadto  ich  przeprowadzenie  doprowadziłoby 

jedynie do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania przetargowego 

Treść przepisów dotyczących zarzutów:  

-  art.  214  ust.  1  pkt  11  lit.  b  Pzp 

–  Zamawiający  może  udzielić  zamówienia  z  wolnej  ręki, 

jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 

(…) 

11) zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 

pkt 1, osobie prawnej, je

żeli spełnione są łącznie następujące warunki: 

(…) 

b)  ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań 

powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, 

nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a; 

-  art.  214  ust.  6  Pzp 

–  W  przypadku  gdy  ze  względu  na  dzień  utworzenia  lub  rozpoczęcia 

działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane 

dotyczące  średniego  przychodu  za  3  lata  poprzedzające  udzielenie  zamówienia  są 

niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 

12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych; 

- art. 214 ust. 7 Pzp 

– Wymaganie procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, 

pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, nie jest spełnione, jeżeli reorganizacja działalności, o 

której mowa w ust. 6, została przeprowadzona dla pozoru.  

Izba 

ustaliła i zważyła co następuje 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron 

i  uczestnik

ów  postępowania  odwoławczego  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługiwało  na 

uwzględnienie.  

Przechodząc  do  merytorycznego  odniesienia  do  podniesionych  w  odwołaniu 

ok

oliczności  Izba  w  pierwszej  kolejności  zwróciła  uwagę  na  pewne  kwestie  o  charakterze 

ogólnym  słusznie  podkreślone  przez  zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  które  z 

pewnością  pozwolą  przyporządkować  ustalony  stan  faktyczny  przedmiotowej  sprawy  do 

właściwych  przepisów  prawa.  Jak  ustalono  powyżej  zamawiający  wszczął  postępowanie  w 

celu udzielenia zamówienia in-house, podmiotowi zależnemu tj. Wodociągom. W związku z 

powyższym, względem zamawiającego zaktualizował się obowiązek informacyjny wynikający 

z  art

.  216  ust.  1  Pzp,  polegający  na  zamieszczeniu  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych 

ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy,  przed  udzieleniem  zamówienia  na  podstawie  art. 

214 ust. 1 pkt 11 

– 14 Pzp, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2 Pzp. Publikacja 

wskazanego  ogłoszenia,  stanowi  jedyny  znany  przepisom  Pzp  obowiązek  informacyjny, 

warunkujący  możliwość  zawarcia  umowy  na  podstawie  art.  214  ust.  1  pkt  11  Pzp. 

Obowiązek, ten na gruncie przepisów Pzp zastąpił znany z poprzednio obowiązującej ustawy 

obowi

ązek zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej informacji 

o  zamiarze  zawarcia  umowy  (art.  67  ust.  11  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo 

zamówień publicznych, tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). Przepis art. 267 ust. 2  pkt 2 

Pzp  (ulokowany  w  ramach  Działu  III  rozdziału  2  Pzp)  stanowi,  że  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Przepisy Pzp 

nie  precyzują  zakresu  informacji  jakie  mają  zostać  zawarte  w  ogłoszeniu  o  zamiarze 

zawarcia umowy. Zakodowana w art. 272 ust. 2 Pzp 

delegacja do wydania rozporządzenia, 

stanowi,  że  zakres  informacji  zawartych  w  ogłoszeniach  zamieszczanych  w  Biuletynie 

Zamówień  Publicznych  określany  jest  przez  Ministra  właściwego  do  spraw  gospodarki.  Akt 

ten  wydany  został  z  uwzględnieniem  rodzaju  ogłoszeń,  trybu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia oraz szczególnych instrumentów i procedur. Należy zatem uznać, że akt ten w 

pełni  ukazuje  intencje  prawodawcy  co  do  zakresu  i  szczegółowości  informacji,  których 

zamieszczenie  w  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy  ma  charakter  obowiązkowy. 

Zakres informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy określa załącznik nr 2 

do  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  w 

sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 

2439).  Zgodnie  natomiast  z  art.  269  ust.  1  Pzp 

Zamawiający  zamieszcza  ogłoszenie  w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych,  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej,  za 

pomocą formularzy umieszczonych na stronach portalu internetowego Urzędu. 

Mając  na  względzie  zakres  informacji  formułowanych  w  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia 

umowy, jak również treść zarzutów, należało wskazać, że zamawiający elementy składowe 

uzasadnie

nia  udzielania  zamówienia  in-house,  zasadniczo  winien  zawrzeć  w  ramach 

„uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki”. Zamawiający 

mógł  również  skorzystać  z  pola  „informacje  dodatkowe”  –  uzupełniając  uzasadnienie.  Jak 

wyjaśnił zamawiający formularz pozwalał mu na sformułowanie uzasadnienia (w ramach obu 

ww.  sekcji)  liczącego  ok.  3  000  znaków.  Zamawiający  publikując  na  stronie  postępowania 

„Uzasadnienie faktyczne i prawne” sporządził je na 10 stronach  – ok. 27 000 znaków (było 

on

o  ok.  dziewięciokrotnie  dłuższe  niż  pozwala  na  to  formularz  ogłoszenia  o  zamiarze 

zawarcia  umowy).  Powyższe  ukazuje,  że  stanowisko  odwołującego  co  do  poziomu 

szczegółowości  wykazania  przez  zamawiającego  zaktualizowania  się  przesłanek 

warunkujących  udzielenie  zamówienia  in-house,  stanowiło  de  facto  oczekiwanie  samego 

odwołującego, niekorelujące z wymogami prawodawcy. Nie sposób przyjąć, że prawodawca 

ustanowił  względem  zamawiających  obowiązek  tak  szczegółowego  uzasadnienia 

faktycznego  i  prawnego,  jak  oczekiw

ał  tego  odwołujący,  oddając  jednocześnie 

zamawiającym  narzędzie  –  ogłoszenie  o  zamiarze  zawarcia  umowy  –  sporządzane  na 

formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego w ww. zakresie nie 

korespondowało  nie  tylko  z  założeniem  o  racjonalności  ustawodawcy,  ale  abstrahowało  od 

narzędzi,  które  zostały  oddane  zamawiającym  w  celu  spełnienia  obowiązku  ustawowego. 

Podkreślenia  wymaga,  że  ustawodawca  z  zamysłem  zmienił  sposób  w  jaki  informacje  o 

zamówieniach in-house są rozpowszechniane. W sytuacji w której informacje zamieszczane 

były  na  stronie  podmiotowej  Biuletynu  Informacji  Publicznej,  zamawiający  nie  byli  w  żaden 

sposób skrępowani limitem znaków w formularzu ogłoszenia. Mając na względzie powyższe, 

limitację znaków w formularzu, należy uznać za zabieg zamierzony. Dodatkowo zamawiający 

w  p

ostępowaniu  rozszerzył  uzasadnienie,  czyniąc  je  bardziej  szczegółowym,  niż  oczekiwał 

tego  prawodawca.  Jednocześnie  szczegółowość  sporządzonego  przez  zamawiającego 

ogłoszenia  nie  pozwalała  na  uznanie  go  za  lapidarne,  hasłowe  i  niewykazujące 

zaktualizowania  się  przesłanek  warunkujących  udzielenie  zamówienia  in-house. 

Zamawiający  odniósł  się  do  wszystkich  przesłanek  udzielenia  zamówienia  in-house  na 

podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp

, w tym do wynikającej z lit b) wskazanego przepisu, w 

sposób  umożliwiający  weryfikację  okoliczności,  które  uwzględnił  zamawiający  podejmując 

decyzję  o  wszczęciu  postępowania  w  celu  udzielenia  zamówienia  in-house.  Powyższe 

potwierdza  już  samo  odniesienie  się  przez  odwołującego  do  okoliczności  wskazanych  w 

ogłoszeniu  i  kwestionowanie  ich  przydatności  dla  wykazania  przesłanek  udzielania 

zamówienia in-house. 

Względem  zarzutów  odwołującego  opierających  się  na  niedołączeniu  do  ogłoszenia 

„wiarygodnej prognozy handlowej”, czy też innych dokumentów – „dokumentów źródłowych” 

na podstawie, których ustalono zaktualizowanie się wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) 

Pzp  przesłanki  zależności  ekonomicznej,  zamawiający  słusznie  wskazał,  że  wbrew 

stanowisku  odwołującego,  ww.  kategorie  dokumentów  nie  stanowią  ani  części  ogłoszenia 

(na  co  wprost  wskazuje  katalog  obowiązkowych  elementów  ogłoszenia),  ani  obligatoryjnie 

rozpowszechnianego załącznika do ogłoszenia. Takiego obowiązku nie kreuje żaden przepis 

Pzp.  Odwołujący  opierał  swoje  stanowisko  na  tym,  że  ustawodawca  w  art.  214  ust.  6  Pzp 

nakazuje  zamawiającemu  przedstawienie  wiarygodnej  prognozy  handlowej.  Wbrew  jednak 

tej  tezie  art.  214  ust.  6  Pzp  nie  nakazuje  przedstawienia  wiarygodnej  prognozy  handlowej, 

lecz jej  sporządzenie i wykorzystanie na  potrzeby weryfikacji  okoliczności  o której  mowa  w 

art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp 

(przepis posługuje się zwrotem procent działalności, o którym 

mowa  w  ust.  1  pkt  11  lit.  b,  pkt  12  lit.  b,  pkt  13  lit.  b  i  pkt  14  lit.  c,  ustala  się  za  pomocą 

wiarygodnych  prognoz  handlowych

).  Nie  sposób  takiego  obowiązku  wywodzić  również  z 

treści  art.  216  Pzp,  skoro  ogłoszenie  o  zamiarze  udzielenia  zamówienia  nie  przewiduje 

możliwości  dołączenia  do  niego  załączników,  ani  nie  przewiduje  obowiązku  (a  wręcz 

możliwości)  zamieszczenia  w  nim  pełnej  treści  wiarygodnej  prognozy  handlowej,  czy  też 

dokumentów źródłowych.  

Mając  na  względzie,  iż  obowiązek  uprzedniego  opublikowania  ogłoszenia  o  zamiarze 

zawarcia umowy in-

house, stanowi wyjątek od fakultatywnego rozpowszechniania informacji 

o  zamiarze  udzielenia  zamówienia  publicznego  w  trybie  z  wolnej  ręki,  kierując  się  zasadą 

exceptiones  non  sunt  extendendae,  nie 

było  podstaw  do  stwierdzenia,  że  zamawiający 

rozpowszechni

ł inne informacje, niż te do rozpowszechnienia, których zgodnie z przepisami 

Pzp 

był obowiązany. Gdyby zamiarem ustawodawcy – który stanowiąc przepis art. 216 ust. 1 

Pzp 

wiedział  o  funkcjonowaniu  w  obrocie  zamówień  publicznych  dokumentu  rodzajowo 

określonego jako „wiarygodna prognoza handlowa” jak również dokumentów źródłowych na 

podstawie,  których  się  je  sporządza  –  było  nałożenie  na  zamawiających  obowiązku  ich 

rozpowszechniania, wynikałoby to wprost z przepisów Pzp. Ich udostępnienie, podobnie jak 

udostepnienie analizy potrzeb i wymagań, następuje w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 

r.  o  dostępie  do  informacji  publicznej  (tj.  Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2176).  Jak  podniósł 

z

amawiający,  odwołujący  na  dzień  wniesienia  odwołania,  nie  skierował  do  zamawiającego 

wniosku o udostępnienie wiarygodnej prognozy handlowej, ani innych dokumentów. 

W  dalszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  zamawiający  w  uzasadnieniu  faktycznym  i 

prawnym  wyboru  trybu  udzielenia  zamówienia  wskazał,  iż  Reorganizacja  Spółki  polega  na 

rozszerzeniu  zakresu  usług  użyteczności  publicznej,  które  mocą  decyzji  władczo-

właścicielskiej  Gminy,  Spółka  będzie  realizować  na  rzecz  Gminy  i  jej  mieszkańców. 

Dotychczas  Spółka  mocą  aktu  przekształcenia  Przedsiębiorstwa  Komunalnego  w  Spółkę  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  realizowała  zadania  z  zakresu  zadań  wodno-

kanalizacyjnych  G

miny  (zbiorowe  zaopatrzenie  w  wodę  i  zbiorowego  odprowadzania 

ścieków).  Spektrum  usług  realizowanych  przez  Spółkę  ulega  zmianie  i  Spółka  została 

przetransformowana  w  spółkę  komunalną  o  charakterze  wielobranżowym,  która  oprócz 

dotychczasowej  działalności  realizować  będzie  również  usługi  z  zakresu  gospodarki 

odpadami  komunalnymi.  O zasadności  kwalifikacji  powyższego jako  reorganizacji  świadczy 

co najmniej to, że Spółka rozpocznie działalność w całkowicie nowej dla siebie branży, która 

stanowi  wyodrębniony  sektor  działalności  gospodarczej.  Na  rynku  krajowym,  funkcjonuje 

szereg podmiotów, dla których realizacja usług odpadowych, w tym wyłącznie odbiorowych, 

stanowi jedyną i wyłączną przestrzeń działalności gospodarczej. Powyższe ukazuje, że jest 

to przestrzeń na tyle istotna, że może mieć charakter samoistny i samodzielny. Tym samym 

rozszerzenie  spektrum  działalności  Spółki  o  prowadzenie  działalności  w  sferze  odpadów 

komunalnych, można uznać za reorganizację przedmiotową, modyfikującą profil działalności 

Spółki.  Powyższe  nie  tylko  transformuje  profil  działalności  Spółki,  ale  również  skutkuje 

zmianami 

organizacyjnymi, 

osobowo-kadrowymi, 

techniczno-infrastrukturalnymi 

oraz 

ekonomicznymi.  Wydzielenie  nowego  obszaru  działalności  Spółki  różniącego  się  od 

dotychczasoweg

o profilu działalności Spółki, powiązane z szeregiem zmian, które stanowią 

konsekwencję  ww.  zmian  strategicznych  wprowadzonych  przez  właściciela,  wypełnia 

znamiona reorganizacji.  

Mając  na  względzie  powyższe  oraz  stanowisko  odwołującego  skład  orzekający  uznał,  że 

o

dwołujący w istocie nie kwestionował sposobu uzasadnienia zaistnienia reorganizacji, lecz 

kwestionował  możliwość  uznania  ww.  okoliczności  za  wchodzące  w  zakres  pojęcia 

„reorganizacja”  w  rozumieniu  art.  214  ust.  6  Pzp.  Kwestionowanie  tej  okoliczności 

o

dwołujący oparł w szczególności na tym, że zmiany nie były na tyle znaczne, aby uznać je 

za „reorganizację” w rozumieniu art. 214 ust. 6 Pzp.  

Powyżej  zacytowany  fragment  uzasadnienia  pozwolił  również  odwołującemu  na 

zidentyfikowanie dalszych zmian, kt

óre nastąpiły na skutek decyzji władczo – właścicielskiej. 

Jak wskazał odwołujący W odniesieniu natomiast do zwiększania zakresu już świadczonych 

usług  należy  podkreślić,  iż  w  przypadku  Wodociągów  ewentualne  udzielenie 

przedmiotowego  zamówienia  spowodowało  by  wyłącznie  to,  że  zakres  usług  odbierania 

odpadów  będzie  prawdopodobnie  wymagał  zwiększenia  zatrudnienia,  zakupu  nowego 

sprzętu  i  tym  podobnych  działań.  Jednak  są  to  zwykłe  i  naturalne  konsekwencje 

rozszerzenia  dotychczasowej  działalności.  Jak  wynikało  z  powyższego  odwołujący  nie 

kwestionował  szczegółowości  uzasadnienia,  lecz  możliwość  uznania  tzw.  reorganizacji 

przedmiotowej Wodociągów, za reorganizację w rozumieniu art. 214 ust. 6 Pzp. 

W  dalszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  zamawiający  w  uzasadnieniu  wskazał,  iż 

Dotychczasowe,  historyczne  dane  przychodowe,  w  ogóle  nie  obejmują  przychodów  z 

działalności  nieistniejącej  tj.  działalności  w  sferze  gospodarki  odpadami  komunalnymi.  W 

konsekwencji dane te są nieadekwatne dla oceny stopnia zależności ekonomicznej Spółki od 

Gminy,  w  tym  również  dlatego,  że  rozszerzenie  spektrum  działalności  Spółki  jest  wynikiem 

decyzji  władczo-właścicielskiej  Gminy.  Nie  stanowi  ono  przejawu  decyzji  własnej  Spółki. 

Rozszerzenie  przedmiotowe  profilu  działalności  Spółki  dezaktualizująco  wpłynęło  na 

historyczne  dane  dotyczące  przychodów  Spółki,  albowiem  w  ogóle  nie  obejmowały  one 

przychodów  z  działalności,  którą  Spółka  będzie  realizować  na  skutek  reorganizacji  –  tj. 

przychodów  osiąganych  tytułem  realizacji  usług  z  zakresu  odbioru  odpadów  komunalnych. 

Wyłącznie  holistyczne  uwzględnienie  całości  przychodów  Spółki,  w  tym  wynikających  z 

całego  spektrum  działalności,  którą  będzie  realizować  w  okresie  wykonywania  zamówienia 

in-

house,  na  potrzeby  udzielenia,  którego  sporządzono  niniejsze  ogłoszenie,  prawidłowo 

obrazuje  stopień  zależności  Spółki  od  Gminy.  W  świetle  stanowiska  odwołującego,  Izba 

stwierdziła,  że  odwołujący  wskazując,  że  Samo  rozszerzenie  działalności  gospodarczej 

spółki o nowe obszary nie może automatycznie skutkować uznaniem danych historycznych 

za nieadekwatne, a jeżeli tak, to obowiązkiem Zamawiającego jest wykazać, że dane te nie 

są  już  adekwatne,  zidentyfikował  okoliczności,  które  stanowiły  o  nieadekwatności  danych 

historycznych  dla  ustalenia  czy  pomiędzy  Wodociągami  a  zamawiającym  zachodziła 

zależność  ekonomiczna.  W  istocie  zatem  odwołanie  nie  kwestionowało  szczegółowości 

uzasadnienia, lecz możliwość oparcia weryfikacji przesłanki wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 

11 lit b) Pzp na instrumencie wiarygodnej prognozy handlowej. 

Od

nosząc się szczegółowo do zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba ustaliła, że 

pierwsza  grupa  zarzutów  odnosiła  się  do  kwestii  reorganizacji  wykonawcy  Wodociągi,  a 

konkretnie  do  braku  reorganizacji  działalności,  szczególnie  przez  podkreślenie,  że 

reorganiz

acja działalności została przeprowadzona dla pozoru. 

W związku z powyższym skład orzekający stwierdził, że zamawiający zasadnie wskazał, że 

ustawodawca  wprost  przewidział  sytuację  w  której  reorganizacja  uzasadnia  odstąpienie  od 

weryfikacji  istnienia  zależności  ekonomicznej  osoby  prawnej,  której  udzielane  jest 

zamówienie  in-house,  od  zamawiającego  udzielającego  takiego  zamówienia,  wyłącznie  w 

oparciu o dane historyczne i ustalenie spełnienia wynikającego z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) 

Pzp wymogu w oparciu o 

wiarygodną prognozę handlową.  

Izba stwierdziła, że odwołujący bagatelizując rolę decyzji władczo-właścicielskiej dla procesu 

reorganizacji abstrahował od genezy wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp przesłanki 

zależności  ekonomicznej,  która  została  wypracowana  jako  pochodna  przesłanki 

„sprawowania kontroli analogicznej” (wyrażonej już w orzeczeniu TSUE z dnia 18 listopada 

1999  r.  w  sprawie  C-107/98  Teckal

).  Odwołujący  zmarginalizował  znaczenie  decyzji 

władczo-właścicielskiej  dla  kwalifikacji  danych  zjawisk  jako  reorganizacji.  Uchwała  Rady 

Miejskiej  w  Bytowie  nr  XXXII/315/2021  z  dnia  16  czerwca  2021  r.  w  sprawie  powierzenia 

Wodociągom  Miejskim  Bytów  sp.  z  o.o.  wykonywania  zadania  własnego  gminy  Bytów 

(zwana dalej jako: „Uchwała”) stanowiła istotne znaczenie dla reorganizacji.  

Stanowisko odwołującego wskazujące, że samo poszerzenie działalności o nową branżę, nie 

jest  jednoznaczne  z  reorganizacją  w  znaczeniu,  którym  posługuje  się  ustawodawca  w 

przepisie art.  214  ust.  6,  czyli  w  istocie zawężające  przejawy  zmian  organizacyjnych,  które 

można  uznać  za  reorganizację,  Izba  uznała  za  nieznajdujące  oparcia  w  obowiązujących 

przepisach  Pzp.  Zmiany  dotyczące  profilu  działalności  gospodarczej,  w  szczególności 

przejawiające się w jego rozszerzeniu na branżę: 

- od

rębną względem branży w której dotychczas działały Wodociągi;  

o samodzielnym charakterze, tj. wyodrębnioną przedmiotowo; 

skutkujące  powstaniem  podmiotu  wielobranżowego,  należało  uznać  za  zmiany 

reorganizujące profil działalności Wodociągów w rozumieniu art. 214 ust. 6 Pzp. 

Ponadto  Izba  przyjęła  stanowisko  zamawiającego,  który  wyjaśnił,  że  wbrew  stanowisku 

odwołującego  Wodociągi  dotychczas  nie  były  podmiotem  wielobranżowym,  gdyż  „usługi  z 

zakresu budownictwa oraz badań laboratoryjnych” były wprost powiązane z działalnością w 

branży wodociągowo-kanalizacyjnej. W tym zakresie mieściły się również działania z zakresu 

inwestycyjnego, w sferze infrastruktury wod-

kan (np. w zakresie przyłączy). Nie można było 

zatem z powyższego wywodzić, wbrew stanowisku odwołującego, że Wodociągi nie zmieniły 

w sposób istotny swojego profilu działalności. 

Izba 

doszła  do  przekonania,  że  decyzja  władczo-właścicielska  wymusiła  na  Wodociągach 

zmiany  wewnętrzne,  kadrowe,  księgowe  oraz  podjęcie  działań  inwestycyjnych,  których 

podjęcie  nie  byłoby  konieczne  gdyby  taka  decyzja  nie  została  podjęta.  Skutki  decyzji 

władczo-właścicielskiej  podjętej  przez  zamawiającego  względem  Wodociągów,  należało 

uznać  za  analogiczne  do  tych,  które  wystąpiłyby,  gdyby  zamawiający,  podjął  alternatywną 

decyzję o powołaniu nowej spółki komunalnej. Wodociągi musiały bowiem:  

dostosować  strukturę  wewnętrzną  do  działalności  wielobranżowej,  obejmującej  również 

działalność w sferze gospodarki odpadami komunalnymi;  

podjąć działania zmierzające do uzyskania uprawnień warunkujących działalność w branży 

gospodarki odpadami komunalnymi; 

podjąć  działania  inwestycyjne  zmierzające  do  zapewnienia  odpowiedniego  zasobu 

sprzętowego;  

podjąć działania zapewniające dysponowaniem odpowiednim zasobem kadrowym. 

Powyższe  okoliczności  wynikały  z  dowodów  złożonych  przez  Wodociągi  na  posiedzeniu 

niejawnym w dniu 27 grudnia 2021 r.  

W  dalszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  odwołujący  z  jednej  strony  uznał,  iż  w  zaistniałym 

stanie  faktycznym  reorganizacja  w  ogóle  nie  wystąpiła,  a  z  drugiej  podniósł,  iż  ma  ona 

charakter pozorny. Odwołujący wskazał, że w jego ocenie pozorną jest reorganizacja, która 

w  ogóle  nie  wystąpiła  lub  która  ma  niewystarczająco  doniosłe  znaczenie  aby  uzasadniać 

skorzystanie z wyjątkowego trybu udzielenia zamówienia, jakim jest wolna ręka. Odwołujący 

podniósł  również,  że  sięgnięcie  przez  Zamawiającego  po  argument  w  postaci  reorganizacji 

służy jedynie temu, aby udzielić zamówienia in-house w sytuacji, w której Wodociągi nie są w 

stanie  wykazać,  że  w  ostatnich  3  latach  90%  działalności  Wodociągów  dotyczyło 

wykonywania  zadań  powierzonych  przez  Zamawiającego.  Oczywiście  nie  jest  to  działanie 

zabronione, ale musi mieć ono charakter rzeczywisty, a nie pozorny.  

W  ocenie składu orzekającego  za reorganizację pozorną,  należy  uznać taką reorganizację, 

która  stwarza  pozory  wprowadzenia  zmian,  w  celu  wywołania  u  podmiotów  zewnętrznych 

(odbiorcy zewnętrznego) przeświadczenia, że została ona przeprowadzona, ale w istocie nie 

modyfikuje  sposobu  zorganizowania  osoby  prawnej.  Mając  na  uwadze  stan  sprawy  Izba 

doszła do przekonania, że wbrew stanowisku odwołującego, reorganizację przeprowadzoną 

w przedmiotowej sprawie należało ocenić jako realną, tj. skutkującą określonymi zmianami, 

które  w  sposób  rzeczywisty  wpływały  zarówno  na  sposób  zapewnienia  usług  użyteczności 

publicznej  przez  zamawiającego  jak  i  na  Wodociągi.  Wodociągi  ze  spółki  działającej  w 

branży  wodociągowo  –  kanalizacyjnej,  stały  się  spółką  dedykowaną  również  działalności  w 

sferze 

gospodarki 

odpadami 

komunalnymi. 

Rozszerzenie 

sp

ektrum  działalności 

gospodarczej  Wodociągów  miało  swój  rzeczywisty  wymiar  –  zarówno  wewnętrzny  jak  i 

zewnętrzny.  Spółka  dostosowała  swoją  strukturę  organizacyjną,  sprzętową,  kadrową  jak 

również  uzyskała  niezbędne  uprawnienia  do  działalności  w  sektorze  gospodarki  odpadami 

komunalnymi. Ponadto 

jak wyjaśnił zamawiający, Wodociągi uzyskały zamówienie publiczne 

udzielane  w  ramach  przeprowadzonego  przez  Gminę  Bytów  zamówienia  pn.  Odbiór 

odpadów komunalnych z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają 

odpady komunalne (bez nieruchomości, które w części zamieszkują mieszkańcy, a w części 

nie  zamieszkują  mieszkańcy),  położonych  na  terenie  gminy  Bytów  oraz  ich  transport  do 

Zakładu  Zagospodarowania  Odpadów  Sierzno  Sp.  z  o.  o.”.  Powyższe  stwierdzenie  nie 

zostało  zakwestionowane  przez  odwołującego,  zatem  Izba  nie  znalazła  powodów  do  jego 

pominięcia w związku z rozstrzygnięciem. Nie sposób zatem uznać reorganizacji za pozorną 

–  albowiem,  niezależnie  od  udzielenia  bądź  nieudzielenia  Wodociągom  zamówienia  w 

ramach  przedmiotowego  p

ostępowania,  profil  jej  działalności  gospodarczej  został 

zmodyfikowany,  na  skutek  czego  Wodociągi  będą  realizować  usługi  z  zakresu  gospodarki 

odpadami komunalnymi, których dotychczas w ogóle nie realizowały. 

Mając  powyższe  na  uwadze  Izba  uznała,  że  zarzut  odnoszący  się  do  braku  reorganizacji 

działalności Wodociągów należało oddalić. 

W  zakresie  zarzutu  odnoszącego  się  do  braku  możliwości  powoływania  się  na 

wiarygodne prognozy handlowe w sytuacji adekwatności danych historycznych, Izba ustaliła 

że celem  przesłanki  wyrażonej  w  art.  214 ust.  1  pkt  11  lit  b)  Pzp jest  weryfikacja,  istnienia 

pomiędzy osobą prawną a zamawiającym stosunku zależności ekonomicznej, stanowiącego 

emanację  kontroli  analogicznej.  Stopień  zależności  determinowany  jest  decyzjami 

strategicznymi  zamawiającego.  Jak  ustalono  powyżej  na  skutek  działań  reorganizacyjnych, 

spektrum  działalności  gospodarczej  Wodociągów  uległo  zmianie.  Historyczne  dane 

finansowe  nie  uwzględniały  przychodów  pochodzących  z  działalności  w  sferze  gospodarki 

odpadami  komunalnymi 

–  albowiem  takich  dotychczas  Wodociągi  nie  osiągały.  Na  skutek 

reorganizacji, po stronie Wodociągów pojawiła się całkowicie nowa kategoria przychodowa. 

W  konsekwencji  dane  dotyczące  średniego  przychodu  za  3  lata  poprzedzające  udzielenie 

zamówienia stały się nieadekwatne, względem celu jakiemu miało służyć ich uwzględnienie 

– wykazaniu zależności ekonomicznej. 

Rozszerzenie  zakresu  działalności  Wodociągów  na  branżę  gospodarki  odpadami 

komunalnymi  oraz  powstanie  w  związku  z  powyższym  przychodów,  należy  uznać  za 

czyniące dane historyczne nieadekwatnymi dla weryfikacji okoliczności o której mowa w art. 

214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp. Ukazuje to już samo zestawienie tabelaryczne zamieszczone w 

uzasadnieniu.  Powstanie  po  stronie  Wod

ociągów  nowej  kategorii  przychodowej  modyfikuje 

stopień  zależności  ekonomicznej  (generuje  nowe  kategorie  przychodowe,  które  należy 

uwzględnić oceniając stopień zależności). We wskazanym zakresie odwołujący niezasadnie 

przyjął,  że  oparcie  weryfikacji  przesłanki  wyrażonej  w  art.  214  ust.  1  pkt  11  lit  b)  Pzp 

następuje  na  podstawie  prognozy  handlowej,  jeżeli  „dotychczasowe  dane  przestają  być 

wiarygodne”. Reorganizacja nie powinna czynić dotychczasowych danych niewiarygodnymi, 

lecz uczynić dokumenty ukazujące dotychczasowy stopień przychodów, niewystarczającymi 

dla  celu  w  jakim  poprzestaje  się  na  ich  analizie  –  weryfikacji  istnienia  pomiędzy 

Wodociągami a zamawiającym, zależności ekonomicznej. 

Jak  słusznie  wskazał  zamawiający  reorganizacja  uczyniła  dane  dotyczące  średniego 

przychodu  za  3  lata  poprzedzające  udzielenie  zamówienia  nieadekwatnymi  względem  celu 

jakiemu  służy  weryfikacja  przesłanki  wynikającej  z  art.  214  ust.  1  pkt  11  lit  b)  Pzp,  tj. 

ustaleniu czy w konkretnym stanie faktycznym, istnieje zależność ekonomiczna Wodociągów 

od  zamawiającego.  Izba  nie  dopatrzyła  się  nieprawidłowości  w  postępowaniu 

zamawiającego, który uwzględnił dane historyczne, aby prognozie handlowej nadać atrybut 

„wiarygodności”  –  pomimo  ich  zdezaktualizowania  się  na  potrzeby  weryfikacji 

zaktualizowania się przesłanki wyrażonej w art. 214 ust. 1 lit b) Pzp (niezdatności powołania 

się wyłącznie na dane historyczne przy analizie tej przesłanki). Całkowite pominięcie danych 

historycznych 

i  uznanie  ich za  nieistniejące  stanowiłoby  okoliczność  utrudniającą  lub  wręcz 

udaremniającą uznanie, że prognoza handlowa jest wiarygodna.  

Jak  wskazano  w  odpowiedzi  na  interpelacje  „zgodnie  z  językowym  znaczeniem  słowa 

prognoza, jest to przewidywanie przyszłości na podstawie zdarzeń już znanych.”(Odpowiedź 

na 

interpelację  nr  6264  z  dnia  17  października  2016  r.).  Zdarzeniami  znanymi  są  m.in. 

dotychczasowe  przychody  Wodociągów,  które  pozwalały  na  prognozowanie  przychodów 

jakie zostaną osiągnięte w przyszłości. Dane historyczne w zakresie w jakim były przydatne 

d

la  projekcji  przyszłych  przychodów  Wodociągów,  zostały  uwzględnione  w  sporządzanej 

Analizie 

(przychody te na skutek reorganizacji nie przestaną powstawać). Przy sporządzeniu 

wiarygodnej  prognozy  handlowej  uwzględniono  dotychczasowe  źródła  przychodowe 

Wodoc

iągów  oraz  ich  wielkość,  jak  również  uwzględniono  przychody,  które  w  przyszłości 

będą osiągały Wodociągi, w tym w związku z dalszym prowadzeniem działalności w sferze 

wodociągowo-kanalizacyjnej.  Wbrew  zatem  sugestii  odwołującego,  uwzględnienie  danych 

historycznych  nie  stanowi

ło  o  konieczności  weryfikacji  istnienia  zależności  ekonomicznej 

Wodociągów od zamawiającego, wyłącznie w oparciu o dane historyczne (z zastosowaniem 

reguły wynikającej z art. 214 ust. 5 Pzp). 

Tym samym Izba oddaliła powyższy zarzut. 

Os

tatni  zarzut  dotyczył  kwestii  braku  wykazania,  że  prognoza  handlowa  była 

wiarygodna.  W  odniesieniu  do  tego  zarzutu  Izba  ustaliła,  że  odwołujący  w  sposób  szeroki 

odniósł  się  do  prognozy  handlowej,  jednocześnie  utożsamiając  ją  w  odwołaniu  z 

uzasadnieniem faktycznym i prawnym wyboru trybu. 

W  trakcie  trwania  postępowania  odwoławczego  Izbie  udało  się  ustalić  jakie  informacje 

wchodziły w skład prognozy handlowej. W celu uczynienia przedmiotowego wywodu bardziej 

przejrzystym

,  skład  orzekający  w  pierwszej  kolejności  zwrócił  uwagę  na  założenia  natury 

ogólnej  i  stwierdził,  że  na  potrzeby  przedmiotowego  postępowania  odwoławczego  pojęcie 

prognozy handlowej, wobec niezdefiniowania go ani na poziomie dyrektywy zamówieniowej, 

ani  na  poziomie  ustawodawstwa krajowego,  należało definiować w  sposób  szeroki  i za ten 

dokument w rozumieniu materialnym rozumieć wszelkie dokumenty, wyceny, sprawozdania, 

bilanse,  analizy  finansowe,  zawarte  porozumienia  etc.  Nie  było  przy  tym  konieczne  aby 

dokument ten nosił nazwę „prognozy handlowej” czy też był wyłącznie jednym dokumentem 

w rozumieniu formalnym. W związku z powyższym w okolicznościach przedmiotowej sprawy 

za  prognozę  handlową  należało  uznać:  Analizę,  suplement  do  niej,  notatkę  służbową  ze 

spotkania  z  dnia  16  listopada  2021  r.  wraz  z 

załącznikami  oraz  dokumenty  źródłowe  na 

podstawie  których  opracowano  te  informacje  i  dokumenty.  Jednocześnie  wynik 

przeprowadzonej prognozy uwidoczniony został w uzasadnieniu wyboru trybu.  

W  ocenie  składu  orzekającego  ustawodawca  nie  ustanowił  ani  obowiązku  zastosowania 

określonej metodologii według której należy sporządzić prognozę handlową, ani nie nakazał 

jej 

całościowego  wskazania  w  uzasadnieniu.  Jednocześnie  zamawiający  w  uzasadnieniu 

scharakteryzował metodologię, którą przyjął na potrzeby sporządzenia prognozy handlowej. 

Zamawiający  wskazał:  Mając  na  względzie  wielobranżowość  Spółki,  wynikającą  z 

rozszerzenia zakresu przedmiotowego działalności Spółki, prognozę handlową sporządzono 

z uwzględnieniem dotychczasowych, historycznych danych dotyczących przychodów Spółki 

(w  zakresie  działalności  w  sferze  wodno-kanalizacyjnej)  przy  jednoczesnej  projekcji 

przyszłościowej  w  zakresie  przychodów  z  tej  działalności  (zakotwiczonej  w  danych 

historycznych) jak i działalności w zakresie branży gospodarki odpadami komunalnymi.  

Izba  przyjmując  stanowisko  zamawiającego  uznała,  że  w  zakresie  nowej  działalności 

Wodociągów  –  działalności  w  sferze  gospodarki  odpadami  komunalnymi,  ze  względu  na 

nieprowadzenie  dotychczas  przez  Wodociągi  działalności  w  tym  zakresie  –  prognoza 

h

andlowa,  opierała  się  na  metodzie  kosztowej  z  uwzględnieniem  kosztów  przyjętych  i 

zaprezentowanych  przez  Wodociągi  i  weryfikowanych  przez  zamawiającego,  z 

wykorzystaniem w szczególności założeń co do kategorii kosztowych ukazanych w Analizie i 

Suplemencie, 

cen ofertowych składanych w dotychczas przeprowadzanych postępowaniach 

o  udzielenie  zamówień  publicznych  przez  zamawiającego  jak  również  innych 

zamawiających.  W  tym  kontekście  Izba  oparła  się  na  dowodzie  powołanym  w  piśmie 

zamawiającego  z  dnia  5  stycznia  2022  r.  tj.  notatce  służbowej  ze  spotkania  z  dnia  16 

listopada 2021 r. wraz z załącznikami.  

W  dalszej  kolejności  skład  orzekający  uznał  za  zasadne  stanowisko  zamawiającego 

wskazujące,  że  powiększone  o  marżę  koszty  świadczenia  usług  przez  Wodociągi,  które 

ponosić  będzie  zamawiający na  rzecz,  którego usługi  odbioru  odpadów  komunalnych  będą 

realizowane są  oczywistym  korelatem  przychodów  Wodociągów. Odwołujący  postawił tezę, 

iż  „przychody”  nie  stanowią  „kosztów”  (nie  są  kategorią  jednoznaczną).  Przyjęte  przez 

o

dwołującego założenie Izba  uznała  za  nieuzasadnione w  kontekście specyfiki  zamówienia 

in-

house, w którym koszty realizacji usług przez Wodociągi, pokrywa zamawiający generując 

w ten sposób przychody po stronie podmiotu wewnętrznego, w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 

11 lit b) Pzp. 

Izba  zwróciła  uwagę,  że  przychody  z  Analizy  i  suplementu  zostały  zaktualizowane  w 

listopadzie 2021 r. (co potwierdzała wspomniana powyżej notatka z dnia 16 listopada 2021 

r.). Zgodnie z zaprezentowanymi w listopadzie 2021 r. wyliczeniami:  

a) koszt świadczenia usług odbioru i transportu odpadów wynosił odpowiednio: 3 521 358,53 

złotych netto / 273 626,85 złotych netto / 3 266 989,45 złotych netto / 3 350 616,30 złotych 

netto; 

b)  marża  zysku  wynosiła  odpowiednio:  45  406,16  złotych  /  13  681,34  złotych  /  32  669,89 

złotych / 46 351,24 złotych,  

c) cena + marża (przychód) wynosiła odpowiednio: 3 566 764,69 zł / 287 308,19 zł / 3 299 

659,34 zł / 3 586 697,54 złotych. 

Uwzględniając  ww.  zaktualizowane,  względem  Analizy  i  suplementu  dane  liczbowe,  które 

należało uznać za element prognozy handlowej w rozumieniu art. 214 ust. 6 Pzp, jako dane 

najnowsze, w uzasadnieniu wskazano następujące wielkości przychodowe w zakresie usług 

odpadowych:  

a)  zestawienie  tabelaryczne  nr  1  (odbiór  i  transport  odpadów  z  terenów  zamieszkałych  i 

mieszanych) 

– 3 567 000,00 zł (2022 r.), co odpowiada kwocie wskazanej w notatce (cena + 

marża) - 3 566 764,69 zł (w zaokrągleniu kwoty prognozowanej); 

b) zestawienie tabelaryczne nr 2:  

• odbiór i transport odpadów z terenów zamieszkałych i mieszanych - 3 300 000,00 zł (2022 

r.),  co  odpowiada  kwocie  wskazanej  w  notatce  (cena  +  marża)  -  3  299  659,34  zł  (w 

zaokrągleniu kwoty prognozowanej); 

•  odbiór  i  transport  odpadów  z  terenów  niezamieszkałych  –  287  000,00  zł  (2022  r.)  co 

od

powiada  kwocie  wskazanej  w  notatce  (cena  +  marża)  -  287  308,19  zł  (w  zaokrągleniu 

kwoty prognozowanej);  

-  po  zsumowaniu  pozycji  z  lit  a)  i  b) 

–  3  587  000,00  zł  (2022  r.),  co  odpowiada  kwocie 

wskazanej  w  notatce  (cena  +  marża)  -  3  586  967,54  zł  (w  zaokrągleniu  kwoty 

prognozowanej). 

Powyższe  ukazywało,  że  przychody  przyjęte  przez  zamawiającego  zostały  ustalone  w 

oparciu o koszty realizacji usług ustalone przez Wodociągi powiększone o ustaloną marżę. 

W  dalszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  wbrew  sugestiom  odwołującego,  przyjęty  w 

prognozie  handlowej  wskaźnik  zależności  ekonomicznej  był  oczywisty  i  wynosił  92%,  co 

wynikało  wprost  z  uzasadnienia  wyboru  trybu  udzielenia  zamówienia.  Wykazywanie 

wątpliwości  w  tym  zakresie  należało  uznać  za  przejaw  strategii  procesowej  i  budowania 

narracji  co  do  niewiarygodności  prognozy  handlowej.  Jak  wyjaśnił  zamawiający,  wzrost 

poziomu  wskaźnika  zależności  ekonomicznej,  wynikał  z  zwiększenia  wartości  przychodów 

jakie  w  2022  r.  prognozowane  były  do  osiągnięcia  przez  Wodociągi,  w  zakresie  realizacji 

usług dotyczących zadań powierzonych przez zamawiającego. Wahania na które wskazywali 

odwołujący  jak  i  wykonawca  ATF,  a  które  nastąpiły  w  przeciągu  półrocznego  okresu  nie 

dyskredytowały  wiarygodności  prognozy,  gdyż  są  zjawiskami,  które  mogą  wystąpić,  ale 

wbrew  stanowisku  strony  odwołującej,  nie  muszą  wcale  skutkować  obniżeniem  stopnia 

przychodów  uzyskanych  od  zamawiającego.  Wektor  ten  może  być  przeciwny  i  skutkować 

zwiększeniem stopnia zależności Wodociągów od zamawiającego. Wobec wskazanej przez 

odwołującego  i  ATF  okoliczności  spadu  wskaźnika poniżej  90%,  znaczące było  również  to, 

że zamawiający zabezpieczył kontrakt na wypadek jej zaistnienia, tak aby nie doprowadzić to 

takiego  stanu  (mając  świadomość  możliwości  bieżącego  kontrolowania  przychodów 

Wodociągów  i  redukowania  przychodów  zewnętrznych),  jak  również  aby  zaistnienie  stanu 

następczej  niezgodności  z  wymogami  art.  214  ust.  1  pkt  11  Pzp  skutkowało 

przedterminowym zwieńczeniem stosunku obligacyjnego. 

Odwołujący  kontestował  wiarygodność  prognozy  również  na  tej  podstawie,  że  tabela  2, 

zamieszczona  w  Ogłoszeniu  w  ogóle  nie  ma  związku  z  przedmiotem  zamówienia,  a  co  za 

tym  idzie  z  przedmiotem  niniejszego  postępowania.  Przedmiotem  zamówienia  jest  odbiór  i 

transport odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz 

z  Strona22  nieruchomości,  które  w  części  zamieszkują  mieszkańcy,  a  w  części  nie 

zamieszkują  mieszkańcy.  Tabela  2  dotyczy  zaś  nieruchomości,  na  których  zamieszkują 

mieszkańcy oraz  nieruchomości  na których mieszkańcy  nie zamieszkują.  Dodatkowo  warto 

zwrócić  uwagę,  że  umieszczenie  w  prognozie  handlowej  tabeli  2  potwierdza  brak 

wiarygodności prognozy handlowej również z punktu widzenia działalności na rynku odbioru 

odpadów.  Zamawiający  kwalifikuje  w  niej  (wariant  II)  jako  działalność  powierzoną,  odbiór  i 

transport  odpadów  z  „terenów”  niezamieszkałych.  Tymczasem  zgodnie  z  art.  6c  ust.  2a 

ustawy  z  dnia  13  września  1996  r.  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach,  w 

przypadku gdy rada gminy w drodze uchwały postanowi o odbieraniu odpadów komunalnych 

od  właścicieli  nieruchomości,  na  których  nie  zamieszkują  mieszkańcy,  wójt,  burmistrz  lub 

prezydent  miasta  jest  obowiązany  udzielić  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

zorganizowanego  na  podstawie  przepisów  PZP  na  odbieranie  odpadów  komunalnych  od 

właścicieli  tych  nieruchomości.  Objęcie  tzw.  nieruchomości  niezamieszkanych  gminnym 

systemem odbioru odpadów komunalnych wyłącza więc możliwość udzielenia zamówienia z 

wolnej ręki i zaliczenia przychodów z tego tytułu do przychodów z działalności powierzonej. 

Wykonawca  (tu:  Wodociągi)  musiałby  najpierw  wygrać  prowadzony  w  formule 

konkurencyjnej przetarg, aby w sposób wiarygodny uwzględniać przychody z nieruchomości 

niezamieszkałych  w  prognozach  handlowych.  Nie  może  uchodzić  za  wiarygodną  prognoza 

handlowa oparta o niezgodne z prawem i dalece niepewne założenia.  

W  związku  z  powyższym Izba  przyjęła stanowisko zamawiającego  i  uznała,  że ze  względu 

na  treść  art.  6c  ust.  2a u.c.p.g.  prognoza  przychodów  Wodociągów  została sporządzona w 

wariancie  alternatywnym 

–  uzyskania  bądź  nieuzyskania  przez  Wodociągi  zamówienia  na 

odbiór  odpadów  z  nieruchomości  niezamieszkałych.  Powstanie  po  stronie  Wodociągów 

wskazanej  kategorii  przychodów  uzależnione  było  od  uzyskania  zamówienia  od 

zamawiaj

ącego  –  tj.  uznania  oferty  Wodociągów  za  najkorzystniejszą  w  postępowaniu 

prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego. 

Jak  ustalono  powyżej  Wodociągi 

uzyskały  wskazane  powyżej  zamówienie  a  przychody  z  jego  realizacji  można  było 

zakwalifik

ować jako pochodzące z realizacji usług powierzonych przez zamawiającego.  

Ponadto  odwołujący  na  rozprawie  wskazał,  że  z  protokołu  z  posiedzenia  rady  nadzorczej 

Wodociągów  z  dnia  26  listopada  2021  r.  wynikało  stwierdzenie  Dyrektora  spółki,  że 

planowany przychód z tytułu działalności wynosi 3 275 549,26 zł, co jest mniejsze od kwoty 

przychodu  określonej  w  notatce  z  dnia  16  listopada  2021  r.,  która  wynosiła  3 567 000  zł  i 

która  została  podana  w tabelce zawartej  w  uzasadnieniu wyboru trybu jako  koszt  odbioru  i 

transportu od

padów z terenów zamieszkanych i mieszanych na rok 2022. W odpowiedzi na 

powyższe  stanowisko  zamawiający  wyjaśnił,  że  protokół  z  posiedzenia  rady  nadzorczej 

spółki Wodociągi z dnia 26 listopada 2021 r. zawierał informacje o kwocie, na którą powołał 

się  odwołujący,  która  dotyczyła  przychodu  za  odbiór  odpadów  z  nieruchomości 

zamieszkanych i mieszanych. W dalszej kolejności zwrócił uwagę na str. 2 tego protokołu, w 

której  Dyrektor  wyjaśnił,  że  spółka  wygrała  przetarg  na  odbiór  odpadów  komunalnych  z 

nieruchomości,  na  których  nie  zamieszkują  mieszkańcy,  a  położonych  na  terenie  gminy 

Bytów  oraz  ich  transport  do  ZZO  Sierzno.  Zamawiający  wskazał,  że  cena  ofertowa 

Wodociągów  wynosiła  314  zł  za  tonę  netto,  co  po  przemnożeniu  przez  ilość  915  ton 

wynikającą  z  SWZ  na  tamto  postępowanie  pozwoliło  otrzymać  kwotę  287 310  zł,  która 

korespond

owała z kwotą z tabeli 2 wiersz 4 dla wariantu II, który obejmował nieruchomości 

zamieszkałe  +  niezamieszkałe.  Dalej  zamawiający  zwrócił  uwagę,  aby  spojrzeć  na  ten 

wydatek  z  uwzględnieniem  rozbicia  podanego  w  dalszej  części  protokołu.  W  tej  części 

zostały  podane  koszty  wraz  z  procentowym  udziałem  tych  kosztów  w  ramach  kwoty 

globalnej, które łącznie dały 100% i jako te 100% należało przyjąć kwotę około 3 275 000 zł. 

W  dalszej  kolejności  należało  zwrócić  uwagę na  marżę  zysku  na  poziomie 1%  i  wyliczenie 

zysku od ww. kwoty spowod

owało łączny wydatek na poziomie około 3 300 000 zł (kwota ta 

odpowiadała  wartości  zawartej  w  tabeli  2  wiersz  3  dla  wariantu  II  zamieszczonej  w 

uzasadnieniu wyboru trybu 

udzielenia zamówienia).  

Wobec  spójności  i  wynikowości  zaprezentowanego  powyżej  wyjaśnienia  zamawiającego, 

Izba uznała je słuszne i przyjęła, że z protokołu z posiedzenia rady nadzorczej Wodociągów 

z dnia 26 listopada 2021 r., złożonego przez odwołującego, wynikało de facto potwierdzenie 

założeń  zawartych  w  tabelach  umieszczonych  na  str.  9-10  uzasadnienia  faktycznego  i 

prawnego  wyboru  trybu  udzielenia  zamówienia,  co  ostatecznie  potwierdziło  wiarygodność 

sporządzonej przez zamawiającego prognozy, a tym samym konieczność oddalenia zarzutu 

w tym zakresie. 

Ponadto  Izba  uznała  dowód  złożony  przez  wykonawcę  ATF  na  posiedzeniu  w  dniu  27 

grudnia  2021  r.  za  nieprzydatny  w  kontekście  rozstrzygnięcia.  Dowód  ten  dotyczył 

dokumentu  pn.  Wieloletni  plan  rozwoju  i  moderniza

cji  urządzeń  wodociągowych i  urządzeń 

kanalizacyjnych  na  lata  2021-

2024  Wodociągów  Miejskich  Bytów  sp.  z  o.o.  stanowiącego 

załącznik do uchwały nr XXVI/243/2020 Rady Miejskiej w Bytowie z dnia 21 grudnia 2020 r. 

Ww. dokument odnosił się w swej treści jedynie do planów rozwoju Wodociągów w obszarze 

działalności  wodno-kanalizacyjnej  i  z  istoty  tego  dokumentu  brak  w  nim  informacji  nt. 

kierunku rozwoju w innych obszarach działalności. Podstawą prawną uchwalenia tego planu 

był art. 21 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym 

odprowadzaniu ścieków (t.j. Dz.U. 2020.2028), zgodnie z którym: 

1.  Przedsiębiorstwo  wodociągowo-kanalizacyjne  opracowuje  wieloletni  plan  rozwoju  i 

modernizacji  urządzeń  wodociągowych  i  urządzeń  kanalizacyjnych  będących  w  jego 

posiadaniu, zwany dalej "planem".  

2. Plan określa w szczególności: 1) planowany zakres usług wodociągowo-kanalizacyjnych; 

Przedmiotowy  plan  podlega  przyjęciu  przez  radę  gminy  w  formie  uchwały,  co  wynika  z 

przywołanego przepisu ustawy. Co nadto istotne ww. dokument pochodził z 21 grudnia 2020 

r., tj. z okresu w którym Wodociągom nie powierzono jeszcze zadań w obszarze gospodarki 

odpadowej 

–  co  dodatkowo  przemawiało  za  nieprzydatnością  ww.  opracowania  dla 

rozpoznania odwołania. 

Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzuty naruszenia: art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. 

b) Pzp, art. 214 ust. 6 Pzp i art. 214 ust. 7 Pzp. 

W  związku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlegało  oddaleniu  i  na 

podstawie art. 553 zdanie pierwsze 

Pzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku,  na 

podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz 

§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437),  zaliczając  na 

poczet  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania  oraz  zasądzając  od 

odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  uzasadnione  koszty  strony  obejmujące 

wynagrodzenie pełnomocnika (na podstawie złożonego na rozprawie rachunku). 

Przewodniczący:      ……………………………. 

……………………………. 

…………………………….