KIO 3628/21 WYROK dnia 3 stycznia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 3628/21 

WYROK 

z dnia 3 stycznia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Katarzyna Odrzywolska 

Członkowie:   

Aneta Mlącka 

Marzena Ordysińska 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30  grudnia  2021  r. 

w  Warszawie  odwołania  

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  13  grudnia  2021  r.  przez 

wykonawcę: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Zarząd  Dróg  Miasta  Krakowa  

z siedzibą w Krakowie 

przy  udziale  wykonawcy: 

ZUE  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie; 

2.  k

osztami postępowania obciąża wykonawcę: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę: 

FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  wykonawcy:  FBSerwis  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz 

zamawiającego:  Zarządu  Dróg  Miasta  Krakowa  z  siedzibą  w  Krakowie  kwotę  

00  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

uzasadnione koszty 

strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  

………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 3628/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zarząd  Dróg  Miasta  Krakowa  z  siedzibą  w  Krakowie  (dalej  „zamawiający”) 

prowadzi, 

na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.)  -  dalej: 

„ustawa  Pzp”,  postępowanie            

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą: 

„Utrzymanie, konserwacja i bieżące naprawy instalacji oraz urządzeń oświetlenia dróg, ulic, 

parków,  placów,  skwerów,  mostów,  estakad,  tuneli,  przejść  podziemnych  oraz  iluminacji 

wybranych  obiektów  Gminy  Miejskiej  Kraków”,  numer  sprawy:  5/II/2021,  zwane  dalej 

„postępowanie” lub „zamówienie”. 

O

głoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  suplemencie  do  Dziennika 

Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 8 marca 2021 r. pod numerem: 2021/S 046-115681. 

W  dniu  13  grudnia  2021  r.  wykonawca:  FBSerwis  S

.A.  z  siedzibą  w  Warszawie 

(dalej: 

„odwołujący”)  wniósł  odwołanie,  w  którym  zaskarżył  niezgodne  z  przepisami 

czynności  zamawiającego,  polegające  na  wyborze,  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej 

przez  wykonawcę:  ZUE S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie (dalej:  „ZUE”  lub  „przystępujący”)  oraz  

zaniechaniu 

odrzucenia  oferty  ZUE  oraz  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o zamówienie: (1) K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K.J. 

Zakład  Projektowo-Usługowo-Produkcyjny  „POWER”,  (2)  Reklamex  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  (3)  ZBT  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Konsorcjum POWER”). 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

Pzp: 

1.  art.  226  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  ZUE  

i  Konsorcjum  POWER,  pomimo  iż  wykonawcy  ci  wnieśli  wadium  w  sposób 

nieprawidłowy,  gdyż  z  załączonej  do  ich  oferty  gwarancji  bankowej  wynika,  

że pozostawała ona ważna w okresie od dnia 8 kwietnia 2021 r. do dnia 6 lipca 2021 r., 

który  to  okres  był  równy  terminowi  związania  ofertą,  zastrzegając  jednocześnie,  

że wypłata z tytułu gwarancji mogła nastąpić wyłącznie w razie doręczenia Gwarantowi 

w  terminie  ważności  gwarancji  pisemnego  żądania  zapłaty,  zaś  gwarancje  wygasały 

automatycznie  i  całkowicie  w  przypadku  upływu  ostatniego  dnia  jej  ważności,  co  nie 

wpływało  na  żądania  gwarancji  doręczone  Gwarantowi  w  okresie  ważności  gwarancji,  

a  takie  ukształtowanie  treści  umowy  gwarancji  zawęża  zakres  czasowy 

odpowiedzialności  gwarancji,  ograniczając  możliwość  realizacji  przez  zamawiającego 

uprawnienia  do  zatrzymania  wadium  w  przypadku,  gdy  zdarzenie  skutkujące 

zatrzymaniem  wadium  wystąpiłoby  w  ostatnim  dniu  terminu  związania  ofertą,  

co świadczy o nieprawidłowości gwarancji; 

2.  art. 128 ust. 1 w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 3 ustawy  Pzp poprzez zaniechanie wezwania 

ZUE  do  uzupełnienia  podmiotowego  środka  dowodowego,  tj.  dokumentu 

potwierdzającego,  że  ZUE  był  ubezpieczony  od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie 

prowadzonej  działalności  związanej  z  przedmiotem  zamówienia,  w  zakresie 

wymaganym w 

specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”), w dacie złożenia oferty 

w sytuacji, gdy z przedstawionego przez ZUE na wezwanie z

amawiającego dokumentu 

potwierdz

ającego  spełnienie  ww.  warunku,  tj.  Polisy  Ubezpieczenia  Odpowiedzialności 

Cywilnej  Ogólnej  Nr  1029587445  wynika  jednoznacznie,  że  potwierdza  ona  zakres 

ubezpieczenia dopiero od dnia 13 kwietnia 2021 r., 

co wprost wskazuje, że ZUE nie był 

ubezpieczony  na  w

arunkach  określonych  w  ww.  polisie  w  okresie  od  złożenia  oferty  

(8  kwietnia  2021  r.)  do  dnia  12  kwietnia  2021,  podczas  gdy  zgodnie  z  ugruntowanym 

orzecznictwem Izby każdy wykonawca winien spełniać warunki udziału w postępowaniu 

przez  cały  okres od  złożenia oferty  aż  do  jej  wyboru,  a więc również w dacie złożenia 

oferty w p

ostępowaniu. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu: 

unieważnienia  decyzji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej;  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

ZUE  i  oferty 

złożonej  przez  Konsorcjum  POWER;  a  także  zasądzenie  od  zamawiającego 

kosztów  postępowania  odwoławczego  zgodnie  z  fakturą,  która  zostanie  złożona  

na posiedzeniu lub rozprawie.  

Uzasadniając  zarzuty  dotyczące  nieprawidłowego  złożenia  wadium  odwołujący  

w pierw

szej kolejności wskazał, że przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia wadium. Mając 

jednak  na  uwadze  treść  odesłania  zapisanego  w  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  należy  przyjąć  

za obowiązującą definicję wadium określoną w art. 70

§ 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. 

- Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 121 ze zm.)

; dalej: „k.c.”; por. uzasadnienie wyroku 

Sądu  Najwyższego  z  dnia  22  kwietnia  2010  r.  sygn.  akt  I  CSK  448/10.  Zgodnie  z  tym 

przepisem,  wadium  stanowi  wpłacana  organizatorowi  przetargu  określona  suma  lub 

ustanawiane  odpowiednie  zabezpieczenie  jej  zapłaty,  które  pod  rygorem  niedopuszczenia  

do  przetargu  uczestnik  przetargu  ma  obowiązek  wnieść.  W  doktrynie  prawa  cywilnego 

wskazuje  się,  że  wadium  w  przetargu  pełni  zasadnicze  funkcje:  zabezpieczającą  (stanowi 

zabezpieczenie  zawarcia  umowy)  oraz  kompensacyjną  (wadium  stanowi  de  facto 

zryczałtowane odszkodowanie na wypadek nie dojścia do celu procedury przetargowej (tak 

K.  Kopaczyńska  -  Pieniak,  komentarz  do  art.  704  k.c.,  A.  Kidyba  (red.),  Kodeks  cywilny. 

Kom

entarz.  Tom  I.  Część  ogólna,  LEX  2016).  Ponadto  wadium  stanowi  warunek  udziału  

w  postępowaniu  (warunek  formalny  uczestnictwa)  -  jest  przesłanką  związania  organizatora 

wobec  tego  uczestnika  ogłoszeniem  i  warunkami  przetargu  -  zaś  w  razie  niewniesienia 

wadi

um  organizator  nie  może  dopuścić  uczestnika  do  aukcji  lub  przetargu  -  może  bez 

negatywnych konsekwencji prawnych nie reagować na dokonane przez niego czynności (tak 

prof.  dr  hab.  P.  Machnikowski,  komentarz  do  art.  704  k.c.,  E.  Gniewek,  P.  Machnikowski 

(red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Legalis 2016).  

Odwołujący  przypomniał,  iż  na  gruncie  przepisów  o  zamówieniach  publicznych 

wadium  pełni  funkcję  analogiczną  -  służy  ono  zabezpieczeniu  oferty,  a  w  konsekwencji 

zabezpieczeniu zawarcia umowy w sprawie wykonania 

zamówienia publicznego. Jego celem 

jest  m.in.  łatwe  wyciąganie  konsekwencji  wobec  wykonawcy  naruszającego  obowiązki 

określone w ustawie, czego skutkiem jest zatrzymanie wadium. Podstawową funkcją wadium 

jest  możliwość  zaspokojenia  zamawiającego  w  razie  ziszczenia  się  przesłanki  wskazanej  

w  treści  dokumentu  wadialnego,  wynikającej  z  przepisów  Prawa  zamówień  publicznych  

(tak  E.  Wiktorowska  [w:]  A.  Gawrońska-Baran,  A.  Wiktorowski,  P.  Wójcik,  E.  Wiktorowska, 

Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz  aktualizowany,  LEX/el.  2021,  art.  97).  Wadium 

stanowi  również  warunek  formalny  udziału  w  postępowaniu  -  w  przypadku  jego  żądania, 

niewniesienie  wadium  do  upływu  terminu  związania  ofertą  oraz  na  przedłużony  termin 

związania  skutkuje  obowiązkiem  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  na  zasadzie  art. 

126  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp. 

Funkcja  zabezpieczająca  wadium  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  jest  nawet  szersza,  niż  w  przetargu  lub  aukcji  prowadzonych  

na  podstawie  przepisów  k.c.  Zabezpiecza  ono  bowiem  także  prawidłowy  tok  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  i  przeciwdziała  tzw.  zmowom  przetargowym  -  zgodnie  z  art.  98  

ust.  6  ustawy  Pzp 

zamawiający  zatrzymuje  wadium  w  przypadku  gdy  wykonawca  nie 

zrealizuje  określonych  obowiązków  ustawowych.  Ustawodawca  pozostawił  do  decyzji 

wykonawcy  wybór,  w  jakiej  formie  (spośród  form  wymienionych  w  ustawie  Pzp)  wniesie 

wadium w danym postępowaniu. Uzasadnieniem dla takiej swobody jest założenie, że każda 

z  takich  form  winna  w  równym  stopniu  zabezpieczać  interesy  zamawiającego.  Wszystkie 

prawnie  dopuszczalne  formy  wniesienia  i  ustanowienia  wadium  muszą  zatem  stanowić  dla 

zamawiającego  takie  samo  zabezpieczenie,  jak  zabezpieczenie  wniesione  w  pieniądzu 

(muszą  stanowić  surogat  pieniądza).  Niezależnie  od  formy,  w  jakiej  zostanie  w  danym 

przypadku wniesione wadium, poziom zabezpieczenia interesu zamawiającego mierzonego 

jako szybkość i pewność zaspokojenia się z wadium powinien być tożsamy. W orzecznictwie 

słusznie  bowiem  się  przyjmuje,  że  wadium,  niezależnie  od  formy,  w  której  je  złożono, 

powinno  w  jednakowy  sposób  zapewniać  zaspokojenie  roszczeń  zamawiającego  i  być  tak 

samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce, co dotyczy również gwarancji 

ubezpieczeniowej  (por.  m.in.  uzasadnienie  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  z  dnia  

lipca 2016 r. sygn. akr XII Ga 312/16, podobnie w uzasadnieniu wyroku tego sądu z dnia 

27  lutego  2019  r.  sygn.  akt  XII  Ga  555/18  oraz  w  uzasadnieniu  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  28  września  2020  r.  sygn.  akt  KIO  1974/20).  Powyższe  uzasadnia 

pow

szechnie  przyjmowaną  w  orzecznictwie  tezę,  iż  wadium  wnoszone  w  innej  formie,  niż 

pieniądz, musi odpowiadać wysokim wymaganiom - nie tylko co do wysokości i czasu jego 

wniesienia  (przed  terminem  składania  ofert),  ale  również  co  do  pełnego  zabezpieczenia 

in

teresu  zamawiającego  -  wadium  nie  wniesione  przed  terminem  składania  ofert,  

w  wysokości  niższej  niż  wymagana,  w  formie  nieprzewidzianej  przez  ustawę,  a  także 

niezabezpieczające  interesów  zamawiającego  w  postaci  możliwości  uzyskania  lub 

zatrzymania kwoty w

adialnej we wszystkich okolicznościach jego przepadku (art. 46 ust. 4a  

i  5  ustawy  Pzp

)  lub  niezgodne  z  zasadami  regulującymi  wystawianie  gwarancji  bankowej 

winno  być  zakwalifikowane  jako  brak  wniesienia  wadium,  będąc  przesłanką  wykluczenia 

wykonawcy  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp 

(por.  uzasadnienie  wyroku  Sądu 

Okręgowego we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r. sygn. akt X Ga 189/13).  

W orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych utrwalone jest stanowisko, zgodnie 

z  którym  wadium  wnoszone  w  formie  innej,  niż  pieniężna,  musi  obejmować  cały  okres 

związania ofertą, w którym to okresie musi całkowicie zabezpieczać interes zamawiającego 

(tak  np.  w 

wyroku  Sądu  Najwyższego  z  dnia  24  marca  2011  r.  sygn.  akt  I  CSK  448/11, 

wyroku KIO z dnia 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 532/15, KIO 534/15; wyroku KIO z dnia 

10 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 604/15, wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 13 

października 2005 r. sygn. IV Ca 468/05). 

Wadium  takie  musi  zatem  dawać  zamawiającemu  pewność  zaspokojenia  

w  przypadku,  gdy  w 

jakimkolwiek momencie  aż  do  upływu  okresu  związania  ofertą  zajdzie 

okoliczność skutkująca zatrzymaniem wadium na podstawie art. 46 ust. 4a lub 5 ustawy Pzp. 

Jakiekolwiek 

ograniczenie ww. możliwości zaspokojenia musi skutkować uznaniem wadium 

za  nieprawidłowe  i  w  konsekwencji  winno  prowadzić  do  wykluczenia  wykonawcy  

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp

. Niewątpliwie punktem odniesienia dla oceny, 

czy  gwarancja  wadialna  obejmuje  cały  wymagany  prawem  okres,  jest  termin  związania 

ofertą.  W  tym  bowiem  okresie  (przez  cały  ten  okres)  gwarancja  musi  realizować  funkcję 

zabezpieczającą - zamawiający musi mieć zapewnioną możliwość zaspokojenia się z sumy 

gwarancyjnej w związku ze zdarzeniem określonym w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp nawet 

wówczas, gdyby takie zdarzenie miało miejsce w ostatnim dniu lub nawet ostatniej godzinie 

okresu  związania  ofertą.  Stąd  też  wskazuje  się  w  piśmiennictwie,  że  „termin  gwarancji 

przetargowej  powinien  być  związany  z  terminem  wyznaczonym  do  wyboru  oferty  

i  podpis

ania  umowy.  Powinien  przekraczać  go  o  okres  niezbędny  do  wezwania  gwaranta  

do  zapłaty  sumy  gwarancyjnej”  (tak  B.  Andrzejuk,  I.  Heropolitańska,  Gwarancje  bankowe  

i  ubezpieczeniowe,  Część  I,  Rozdział  8,  pkt  5.1.3.8,  Lex  2016).  Tego  warunku,  załączona  

do  o

ferty  ZUE  gwarancja  ubezpieczeniowa  wystawiona  przez  Towarzystwo  Ubezpieczeń 

Europa S.A. nie spełnia. Jak bowiem wynika z jej treści, pozostaje ona ważna od 8 kwietnia 

2021  r.  do  6  lipca  2021  r. 

i  tylko  pisemne  wezwanie  do  zapłaty  doręczone  Gwarantowi  

w o

kresie jej ważności będzie powodowało obowiązek wypłaty z tytułu gwarancji. Po upływie 

okresu ważności zobowiązanie Gwaranta automatycznie wygasa, zaś złożenie po tym czasie 

żądania  zapłaty  będzie  nieskuteczne.  Przywołany  automatyzm  utraty  ważności  przez 

g

warancję w wymienionych przypadkach w powiązaniu z wymogiem doręczenia Gwarantowi 

pisemnego 

wezwania do zapłaty w okresie ważności gwarancji powoduje, że zamawiający, 

chcąc  zaspokoić  swe  roszczenia  z  sumy  gwarancyjnej,  musiałby  doręczyć  wezwanie  do 

zapłaty  Gwarantowi  (Gwarant  musiałby  je  fizycznie  otrzymać  w  formie  pisemnej  na  adres 

siedziby  Gwaranta 

najpóźniej  przed  dniem  6  lipca  2021  r.,  a  tym  samym  przed  upływem 

terminu  związania  ofertą).  Z  chwilą  bowiem  zaistnienia  ww.  zdarzenia  wadium  wygaśnie,  

a wszelkie roszczenia z

amawiającego wobec Gwaranta staną się bezskuteczne i tym samym 

nie będą mogły być skutecznie dochodzone (o ile nie zostały zgłoszone wcześniej).  

Analogicznie została ukształtowana gwarancja złożona Konsorcjum POWER. Jedyna 

różnica w jej treści dotyczy możliwości zgłoszenia żądania zapłaty drogą elektroniczną (nie 

zaś pisemną), co w żaden sposób nie zmienia tego, że przyjęty w jej treści okres ważności 

równy  terminowi  związania  ofertą,  w  którym  to  terminie  żądanie  zapłaty  musiałoby  zostać 

d

oręczone  Gwarantowi  -  jest  zbyt  krótki,  aby  można  było  mówić  o  dostatecznym 

zabezpieczeniu interesu z

amawiającego.  

Powyższe  oznacza,  że  w  przypadku  obu  ww.  gwarancji  zamawiający  nie  ma 

zapewnionej  pełnej  możliwości  doręczenia  Gwarantowi  żądania  zapłaty  powstałego  

w  związku  ze  zdarzeniem,  które  zaistniałoby  w  ostatnich  godzinach  dnia,  w  którym  upływa 

termin  związania  ofertą.  Jest  nierealistyczne,  aby  miał  on  zapewnioną  możliwość 

zareagowania na sytuację mającą miejsce późnym wieczorem, uzyskać podpisy właściwych 

reprezentantów  zamawiającego,  dołączyć  do  żądania  zapłaty  dokumenty  potwierdzające 

umocowanie  ww.  osób  i  fizycznie  doręczyć  ją  Gwarantowi  (1)  w  przypadku  ZUE  w  formie 

pisemnej na wskazany w dokumencie gwarancyjnym adres siedziby jeszcze przed upływem 

terminu  związania  ofertą  (w  tym  przypadku  przed  godz.  24.00  dnia  6  lipca  2021  r.),  lub  

(2)  w  przypadku  Konsorcjum  POWER  - 

drogą  elektroniczną.  Nawet  przy  przyjęciu  tak 

nieprawdopodobnego  założenia,  rzeczywisty  okres  ochrony  interesu  zamawiającego 

realiz

owanej  przez  wadium  wniesione  przez  ZUE  oraz  Konsorcjum  POWER  zostałby 

ograniczony  w  stosunku  do  okresu  wymaganego  prawem  (tj.  całego  terminu  związania 

ofertą, aż do ostatniej jego minuty).  

Tymczasem jak trafnie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku 

z dnia 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 532/15; KIO 534/15 „w świetle przepisu art. 24 ust. 2 

pkt  2  ustawy  Pzp 

poprawność  wniesienia  wadium  na  dzień  składania  ofert  oznacza,  

że  wadium  winno  być  wniesione  przed  upływem  terminu  składania  ofert  i  musi  ono 

zabezpieczać interesy zamawiającego przez cały okres związania ofertą, a nie tylko na dzień 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Przeciwne  wnioski  nie  dałyby  się  pogodzić  również  

z zasadą równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 

ustawy  Pzp

)  prowadziłyby  bowiem  do  relatywnej  oceny  sprostania  obowiązkom  przez 

wykonawców w tym przedmiocie i usankcjonowania sytuacji, w której analogicznie traktowani 

byliby wykonawcy, którzy wnieśli wadium przed upływem terminu składania ofert i w sposób 

prawidłowy zabezpieczyli ofertę, jak i ci, którzy tego obowiązku nie udźwignęli na tym etapie 

postępowania,  ale  później  jemu  zadośćuczynili”.  Ponadto,  jak  podniesiono  w  uzasadnieniu 

wyroku z dnia 27 sierpnia 2013 r. sygn. akt KIO 19

88/13: „jeżeli z treści gwarancji wynika na 

przykład,  że  wymagana  kwota  zostanie  wypłacona  pod  jakimikolwiek  warunkami  bądź  też 

gwarancja  dopuszcza  możliwość  skrócenia  odpowiedzialności  gwaranta  przed  upływem 

terminu, w jakim obowiązuje itp., przyjąć należy, że tak wniesione wadium nie spełnia swej 

roli, jaką jest ochrona zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą”. 

Biorąc  pod  uwagę,  iż  oferta  ZUE  i  oferta  Konsorcjum  POWER  już  od  momentu  jej 

złożenia  nie  była  zabezpieczona  wadium  w  całym  okresie  związania  (zamawiający 

pozbawiony był pełnego zabezpieczenia swego interesu w ostatnim dniu związania ofertą, tj. 

w  dniu  7  lipca  2021  r.),  oferty  te  winny  zostać  odrzucone  stosownie  do  postanowienia  art. 

126  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  zauważył,  że  analogiczne  stanowisko 

zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w podobnych do niniejszego stanach faktycznych 

(wyrok z dnia 3 listopada 2020 r., sygn. akt: KIO 2486/20; wyrok z dnia 9 lipca 2020 r., sygn. 

akt: KIO 952/20). 

Stanowisko powyższe potwierdził Sąd Okręgowy w Częstochowie wydając 

w dniu 5 lutego 2021 r. wyrok w sprawie o sygn. akt V Ga 328/20.  

Odwołujący  stwierdził,  że  w  całości  podziela  twierdzenia  wyrażone  we  wszystkich 

ww.  orzeczeniach  i  przyjmuje  je  jak  własne,  wskazując  jednocześnie,  iż  w  przedmiotowym 

stanie faktycznym przedstawiona przez ZUE i Konsorcjum POWER gwarancja wadialna nie 

zapewnia  czasu  niezbędnego  na  jej  realne  wykorzystanie.  Powtórzył  także,  za  Sądem 

Okręgowym w Warszawie, że „ustawa Prawo zamówień publicznych opiera się na znacznym 

forma

lizmie.  Służy  on  wszakże  określonym  celom.  Prawdą  jest,  że  podstawowym  celem 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  wybór  oferty  najkorzystniejszej  

i  wykonawcy,  który  jest  w  stanie  należycie  wykonać  zamówienie.  Niemniej  jednak 

restrykcyjny 

charakter  przepisów  analizowanej  ustawy  wymaga  od  osób  starających  się  

o udzielenie zamówienia publicznego dużej ostrożności i staranności w działaniu. Odnosi się 

to  również  do  złożenia  w  poszczególnych  formach  wadium,  w  tym  gwarancji  bankowej.  

W  ocenie 

sądu  okręgowego  nie  można  przedkładać  ratio  legis  ustawy  nad  formalną  

i merytoryczną poprawnością wystawianego wadium. Nie miałaby bowiem wówczas żadnego 

znaczenia prawidłowość złożonych dokumentów w sytuacji, gdy zamawiający uznałby ofertę 

za  najkorzystn

iejszą.  Powyższe  prowadziłoby  zatem  do  niedających  się  zaakceptować 

wniosków  z  punktu  widzenia  zasady  legalizmu.  Zasada  ta  znalazła  swoje  odzwierciedlenie  

w  art.  7  ust.  3  pzp,  który  stanowi,  że  zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy 

wybranemu  zgodnie 

z  przepisami  ustawy.  W  związku  z  tym  aby  uznać,  że  oferta  została 

wybrana  w  sposób  prawidłowy  złożenie  wadium  w  formie  gwarancji  bankowej  musi  się 

odbywać de lege artis”. 

W dalszej części odwołujący, odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku spełnienia 

prz

ez  wykonawcę  ZUE  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących  sytuacji 

ekonomicznej i finansowej przypomniał, że stosownie do postanowienia Części III pkt 3 lit. c) 

SWZ, o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać wykonawcy, którzy posiadali ubezpieczenie 

od 

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem 

zamówienia  na  sumę  ubezpieczenia  co  najmniej  1  000  000,00  zł.  Wykonawca  ZUE,  

na  potwierdzenie  spełnienia  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu  przedstawił 

z

amawiającemu Polisę Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej Ogólnej Nr 1029587445, 

w  której  treści  zostało  jednoznacznie  wskazane,  że  potwierdza  ona  ubezpieczenie  ww. 

wykonawcy w okresie od 13 kwietnia 2021 r. do 12 kwietnia 2022 r. Z jej treści wynika zatem 

jednoznaczn

ie,  że  przed  13  kwietnia  2021  r.  ZUE  nie  był  ubezpieczony  na  warunkach 

określonych w polisie nie był.  

Dalej  argumentował,  że  jak  słusznie  zauważyła  Krajowa  Izba  Odwoławcza  

w  zachowującym  aktualność  wyroku  z  dnia  22  sierpnia  2019  r.  sygn.  akt  KIO  1551/19, 

wprawdzie  dokumenty  składane  na  wezwanie  zamawiającego  powinny  być  aktualne  na 

dzień ich złożenia, to jednak warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień 

złożenia oferty,  a stan  ich spełnienia musi trwać  przez  całe postępowanie.  W  tym  zakresie 

Izba  wskazała,  że:  „jest  to  pogląd  w  pewnym  uproszczeniu,  ponieważ  ostatecznie  zależy  

to  od  rodzaju  oraz  sposobu  sformułowania  warunku  (inaczej  będzie  np.  w  przypadku 

wymogu doświadczenia liczonego  wstecz,  czy  złożenia  nieprawdziwych  informacji,  również 

później  mogą  nastąpić  podstawy  do  wykluczenia),  natomiast  ma  wprost  zastosowanie  

w  niniejszej  sprawie:  z

amawiający  wymagał  posiadania  ubezpieczenia  OC  na  stosowną 

kwotę i takie ubezpieczenie powinno być posiadane w chwili składania oferty, jak i w chwili 

przedstawiania  dokumentów  na  potwierdzenie  (polisy).  Należy  przy  tym  zwrócić  uwagę  

na  charakter  wymogu  i  samej  polisy  -  wykonawca  posiada  ubezpieczenie  od  momentu  do 

momentu  określonego  w  umowie  ubezpieczenia,  na  kwotę  określoną  w  umowie 

ubezpieczenia 

oraz  na  warunkach  określonych  w  umowie  ubezpieczenia,  na  dowód  czego 

zostaje  wystawiona  polisa  o  odpowiedniej  treści  (lub  dokument  o  innej  nazwie,  lecz  tym 

samym  charakterze).  Bez  owej  umowy  (polisy),  ubezpieczenie  nie  istnieje,  albo  nie  istnieje 

na  danych  warunkach

”.  Powyższe  stanowisko  Izby,  zdaniem  odwołującego  zasługuje  na 

pełną aprobatę - stąd odwołujący zaprezentował je jako własne.  

Tym samym, skoro przedstawiona przez ZUE polisa OC nie wskazuje na spełnienie 

warunku udziału w postępowaniu na dzień złożenia oferty (a wręcz wynika z niej, że w dacie 

składania  oferty  wykonawca  ZUE  ubezpieczeniem  -  co  najmniej  udzielonym  na  warunkach 

określonych  w  polisie  -  objęty  nie  był,  konieczne  było  wezwanie  wykonawcy  ZUE                

do 

przedstawienia 

takiej 

poli

sy,  która  potwierdzałaby  posiadanie  wymaganego 

ubezpieczenia  w  okresie  od  dnia  8  do  12  kwietnia  2021  r.  Tym  samym,  podniesiony  

w o

dwołaniu zarzut dotyczący zaniechania do realizacji takiego wezwania jest uzasadniony  

i zasługuje na uwzględnienie. 

Zamawiaj

ący, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp poinformował wykonawców 

o  wniesieniu  odwołania,  wzywając  uczestników  postępowania  do  złożenia  przystąpienia.  

W  terminie  określonym  w  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp,  wykonawca:  ZUE  S.A.  z  siedzibą  

w  Krakowie,  zg

łosił  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego.  W  treści  zgłoszonego  przystąpienia  ZUE  podnosił,  iż  w  niniejszej  sprawie 

zachodzi  przypadek,  o  którym  mowa  w  art.  528  pkt  2  Pzp,  a  tym  samym  przedmiotowe 

odwołanie winno zostać przez Izbę odrzucone, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony. 

W  kolejnym  piśmie  procesowym,  złożonym  do  akt  sprawy  28  grudnia  2021  r., 

zaprezentował  swoje  stanowisko,  odnosząc  się  do  zarzutów  sformułowanych  przez 

odwołującego  w  treści  złożonego  odwołania.  Jednocześnie  wniósł  o  odrzucenie  odwołania  

w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  nieprawidłowego  złożenia  wadium,  ewentualnie 

pozostawienie  go  bez  rozpoznania  wywodząc,  że  w  tym  przypadku  zaistniała  podstawa 

opisana w przepisie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. 

Z

amawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy 

odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  odrzucenie  odwołania  w  zakresie  zarzutu 

dotyczącego  nieprawidłowego  wniesienia  wadium  przez  wykonawcę  ZUE  oraz  Konsorcjum 

POWER  ar

gumentując,  że  zarzut  ten  został  sformułowany  po  terminie  na  wniesienie 

odwołania.  W  przypadku  nie  uwzględnienia  przez  Izbę  przedmiotowego  wniosku,  wniósł  

o oddalenie 

odwołania w całości, jako niezasadnego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  złożoną  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy,  

a także po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, stanowiskiem zawartym 

w pisma

ch procesowych przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też 

stanowisk  stron  i  uczestnika  postępowania,  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528  ustawy  

Pzp, s

kutkujących odrzuceniem odwołania.  

W  szczególności  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  ZUE,  prezentowanego  w  treści 

zgłoszonego przystąpienia, że w niniejszej sprawie zachodzą okoliczności opisane w art. 528 

pkt 2 Pzp, a tym samy

m przedmiotowe odwołanie winno zostać przez Izbę odrzucone, jako 

wniesione  przez  podmiot  nieuprawniony.  Izba  wzięła  pod  uwagę  okoliczność,  że  w  wyniku 

rozpoznania  odwołania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2816/21,  złożonego  przez  ZUE,  Izba 

wyrokiem z 26 października 2021 r. nakazała odrzucić ofertę odwołującego w postępowaniu. 

Nie  było  również  sporne,  że  na  wyrok  ten  odwołujący  złożył  skargę  do  Sądu  Okręgowego  

w Warszawie, która jak wyjaśniał na posiedzeniu, zostanie przez Sąd rozpoznana w styczniu 

2022  r.,  co  r

ównież  przyznał  w  swoim  piśmie  zamawiający.  Bez  znaczenia  dla  oceny 

przesłanki do odrzucenia odwołania, pozostaje natomiast kwestia na jakiej podstawie oparto 

przedmiotową skargę i jaką argumentację przywołał odwołujący dla uzasadnienia stawianych 

przez  ni

ego  zarzutów.  To,  czy  przedmiotowa  skarga  zasługuje  na  uwzględnienie,  podlega 

wyłącznie ocenie przez Sąd. 

Izba  nie  podzieliła  również  argumentacji  przystępującego,  że  odwołujący  nie  jest 

podmiotem  uprawnionym 

do  wniesienia  odwołania,  ujętym  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  

nie  jest 

już  bowiem  ani  wykonawcą,  z  całą  pewnością  nie  jest  też  uczestnikiem  konkursu,  

ani  „innym  podmiotem”.  Skład  orzekający  w  szczególności  nie  podziela  stanowiska,  

że odwołujący utracił status wykonawcy. Należy przypomnieć, że definicja wykonawcy ujęta 

została w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp i zgodnie z nią wykonawcą jest podmiot, który ubiega się 

o  udzielenie  zamówienia,  złożył  ofertę  lub  zawarł  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego

.  Okoliczność,  że  Izba  w  wyroku  z  26  października  2021  r.  o  sygn.  akt  KIO 

2816/21,  nakazała  odrzucenie  oferty  odwołującego  nie  przesądza  jeszcze,  że  podmiot  ten 

utracił  status  wykonawcy.  Kluczowa  bowiem  w  tej  sprawie  jest  okoliczność,  że  orzeczenie  

to zostało przez odwołującego zaskarżone, a zatem nie stało się prawomocne. W przypadku, 

gdyby  Sąd  nie  podzielił  stanowiska Izby  i  zmienił  w  tym  zakresie  zaskarżony  wyrok,  oferta 

odwołującego  zostałaby  przywrócona  do  postępowania.  Wprawdzie  zamawiający  wykonuje 

dalsze czynności w tym postępowaniu, gdyż w istocie jest tak, że nie istnieje żaden przepis 

ustawy  Pzp

,  który  wstrzymywałby  działania,  jakie  mogą  być  podejmowane  przez 

z

amawiającego, po wydaniu przez Izbę wyroku, to jednak odwołujący w dalszym ciągu jest 

zainteresowany  wynikiem  tego  przetargu,  o  czym  świadczy  fakt  złożenia  skargi  na 

orzeczenie Izby. Tym samym, w ocenie Izby, w niniejszej sprawie nie sposób jest stwierdzić, 

że odwołujący utracił status wykonawcy z dniem, kiedy zamawiający wykonał wyrok Izby. 

Nie  sposób  również  stwierdzić,  że  zarzut  sformułowany  przez  odwołującego, 

dotyczący  złożenia  wadium  przez  wykonawcę  ZUE  oraz  Konsorcjum  POWER,  został 

podniesiony  po  terminie.  Okoliczność,  że  po  raz  pierwszy  wybór  oferty  w  postępowaniu 

został  dokonany  30  kwietnia  2021  r.  (zamawiający  wybrał  wówczas  ofertę  odwołującego)  

i  jednocześnie  w  piśmie  tym  poinformował  również  o  tym,  że  żadna  oferta  w  tym 

postępowaniu nie została odrzucona, nie przesądza, że jest to data, od której należy liczyć 

termin  na  wniesienie  odwołania.  Nie  można  bowiem  pominąć  okoliczności,  że  czynność  

ta  została  zaskarżona,  wskutek  czego  zamawiający  powtarzał  dokonywane  przez  siebie 

wcześniej  czynności,  w  tym  w  zakresie  badania  i  oceny  złożonych  ofert.  Z  kolei  ostatnia, 

podjęta przez zamawiającego decyzja o wyborze oferty najkorzystniejszej, została podjęta 3 

grudnia  2021  r.

,  o czym  odwołujący  został  poinformowany  w  tym  samym  dniu.  Od  tej  daty 

należy  zatem  liczyć  termin  10  dni  na  wniesienie  odwołania,  w  tym  termin  na  podnoszenie 

zarzutów  dotyczących  badania  i  oceny  złożonych  ofert  (w  zakresie  których  to  czynności 

mieści się ocena prawidłowości wniesienia wadium). 

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością 

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący 

jest  wykonawcą  i  jest  zainteresowany  udziałem  w  postępowaniu.  Złożył  swoją  ofertę,  która 

została sklasyfikowana na pierwszym miejscu. Oferta odwołującego została wprawdzie przez 

z

amawiającego odrzucona, stosownie do rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

26 października 2021 r. zawartego w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2816/21, 

jednak  o

dwołujący  zaskarżył  to  orzeczenie  i  oczekuje  na  wyrok  Sądu  Okręgowego  

w  Warszawie. 

Gdyby  ten  był  korzystny  dla  odwołującego,  zostałby  przywrócony  

do postępowania, jego oferta byłaby najkorzystniejsza a on sam miałby szansę na zawarcie 

umowy w tym postępowaniu i osiągnięcie zysku z realizacji zamówienia publicznego. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  złożonej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy.  Izba  dopuściła 

dowód,  wnioskowany  przez  zamawiającego,  na  okoliczność  wykazania,  że  ZUE  spełnia 

warunki udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym sytuacji ekonomicznej i finansowej, 

w postaci Polisy Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej Ogólnej nr 1029587445, z treści 

której wynika, że ZUE posiadał ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w okresie od 13 

kwietnia 2020 r. do 12 kwietnia 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  postępowania,  zgodnie  

z opisem zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ jest „Utrzymanie, konserwacja  

i bieżące naprawy instalacji oraz urządzeń oświetlenia dróg, ulic, parków, placów, skwerów, 

mostów,  estakad,  tuneli,  przejść  podziemnych  oraz  iluminacji  wybranych  obiektów  Gminy 

Miejskiej Kraków”.  

Ponadto,  jak  wynika  z  akt 

nadesłanych  przez  zamawiającego,  swoje  oferty  

w  postępowaniu  złożyli: odwołujący,  ZUE  oraz  Konsorcjum  POWER.  Zamawiający  pismem  

z 

3  grudnia  2021  r.  poinformował  odwołującego  o  wyborze  oferty,  uznając  jako 

najkorzystniejszą ofertę złożoną przez ZUE. 

Izba, biorąc pod uwagę poczynione ustalenia, jak też zakres zarzutów podniesionych  

w  odwołaniu  stwierdziła,  że  w  niniejszym  postępowaniu  nie  doszło  do  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  które  miało  lub  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia,  a tym  samym  na  podstawie art.  554 ust.  1 ustawy 

Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.   

W  pierwszej  kolejności  Izba  rozpoznała  zarzuty  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  14 

ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  ZUE  i  Konsorcjum  POWER 

którzy,  

w ocenie odwołującego, wnieśli wadium w sposób nieprawidłowy. Odwołujący swoją ocenę 

opierał  na  tym,  że  z  treści  załączonych  do  ich  ofert  gwarancji  wynikało,  że  pozostają  one 

ważne w okresie od dnia 8 kwietnia 2021 r. do dnia 6 lipca 2021 r., który to okres był równy 

terminowi związania ofertą. Jednocześnie w treści gwarancji zastrzeżono, że wypłata z tytułu 

gwarancji  mogła  nastąpić  wyłącznie  w  razie  doręczenia  Gwarantowi  w  terminie  ważności 

gwarancji  pisemnego  żądania  zapłaty,  zaś  gwarancje  wygasały  automatycznie  i  całkowicie  

w  przypadku  upływu  ostatniego  dnia  jej  ważności,  co  nie  wpływało  na  żądania  gwarancji 

doręczone  Gwarantowi  w  okresie  ważności  gwarancji.  Zdaniem  odwołującego  takie 

ukształtowanie  treści  umowy  gwarancji  zawęża  zakres  czasowy  odpowiedzialności 

gwarancji,  ograniczając  możliwość  realizacji  przez  zamawiającego  uprawnienia  

do  zatrzymania  wadium  w  przypadku,  gdy  zdarzenie  skutkujące  zatrzymaniem  wadium 

wystąpiłoby  w  ostatnim  dniu  terminu  związania  ofertą,  co  świadczy  o  nieprawidłowości 

gwarancji. 

W pierwszej kolejności, rozpoznając przedmiotowe odwołanie, należy zwrócić uwagę 

na treść postanowień SWZ, które określały wymagania dotyczące zasad wnoszenia wadium 

w  przedmiotowym  postępowaniu.  Regulacje  w  tym  zakresie  zawarto  w  Części  VII  SWZ  

Informacja  o  wadium  oraz  zabezpieczeniu  należytego  wykonania  umowy.  W  pkt  1  

Wymagania  dotyczące  wadium,  lit.  e)  uregulowano  sytuacje,  gdy  wykonawca  wnosi 

wadium w formie innej niż pieniężna: „Wadium wnoszone w formie innej niż pieniężna musi 

być  wniesione  w  oryginale  w  formie  elektronicznej  i  musi  obejmować  cały  okres  związania 

ofertą.  Gwarancja  lub  poręczenie  musi  zawierać  w  swojej  treści  nieodwołalne  

i  bezwarunkowe  zobowiązanie  wystawcy  dokumentu  do  zapłaty  na  rzecz  Zamawiającego 

kwoty  wadium, 

płatne  na  pierwsze  pisemne  żądanie  Zamawiającego.  Wadium  należy 

załączyć  do  zaszyfrowanej  zgodnie  z  zapisami  części  VIII  pkt  1  SWZ  oferty  wykonawcy.”  

Z  kolei 

okres  związania ofertą został  określony w  Części I  SWZ  – Informacje  podstawowe, 

pkt  10  w  którym  zamawiający  wskazał:  „Termin  związania  ofertą:  Wykonawca  będzie 

związany  ofertą  do  dnia  6  lipca  2021  r.,  przy  czym  pierwszym  dniem  terminu  związania 

ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert”. Nie było sporne między stronami, 

że  złożone  przez  wykonawcę  ZUE,  jak  też  przez  Konsorcjum  POWER  gwarancje 

ubezpieczeniowa  i  bankowa

,  wskazywały  jako  termin  ich  obowiązywania:  od  8  kwietnia  

2021 r. do 6 lipca 2021 r.  

Mając  na  uwadze  tak  sformułowane,  przytoczone  powyżej  zapisy  SWZ  regulujące 

kwestie  wadium  wnoszonego  w  postepowaniu,  w  formie  innej  niż  pieniężna  stwierdzić 

należy, że ZUE i Konsorcjum POWER wypełnili wszystkie, jasno określone postanowieniami 

SWZ,  wymogi  postawione  przez  z

amawiającego.  Zarówno  gwarancja  przedłożona  przez 

p

rzystępującego,  jak  też  złożona  przez  Konsorcjum  POWER  obejmuje  bowiem  cały  okres 

związania  ofertą  (wskazany  konkretnymi  datami  kalendarzowymi  przez  zamawiającego:  

od terminu 

składania ofert do 6 lipca 2021 r.), a także zawiera w swojej treści nieodwołalne  

i  bezwarunkowe  zobowiązanie  wystawcy  dokumentu  do  zapłaty  na  rzecz  zamawiającego 

kwoty wadium, płatne na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego, o ile tylko ziszczą się 

wsk

azane  przesłanki.  Sformułowania  „obejmuje”,  na  które  zwracał  uwagę  odwołujący,  nie 

można  interpretować  w  sposób  inny  niż  taki,  że  okres  obowiązywania  gwarancji  musi  być 

równy terminowi  związania ofertą,  a daty te wskazał  jednoznacznie zamawiający.  Już tylko 

na tej podstawie n

ależy stwierdzić, że argumentacja odwołującego jest pozbawiona podstaw, 

bowiem  skupia  się  na  bliżej  nieokreślonych  wymogach,  które  nie  zostały  wyrażone  przez 

z

amawiającego w treści dokumentacji postępowania.  

W  niniejszej  sprawie  nie  za

istniały  zatem  żadne  okoliczności,  które  uzasadniałyby 

twierdzenie,  iż zachodzi  podstawa do  odrzucenia oferty  ZUE  czy tez  Konsorcjum  POWER. 

Przyznanie racji  o

dwołującemu oznaczałoby z kolei, że zastosowanie się przez wykonawcę 

do  wymogów  postawionych  przez  zamawiającego  w  SWZ,  skutkuje  odrzuceniem  oferty.  

To  takie  działanie  byłoby  nieuprawnione  i  niezgodne  z  przepisami  Pzp,  które  to  przepisy 

jasno stanowią w jakich przypadkach zmawiający może odrzucić ofertę wykonawcy.  

Izba podziela pogląd, że nie jest możliwe, aby zamawiający przewidział w treści SWZ 

każdą  możliwą  sytuację,  która  może  mieć  miejsce  w  toku  prowadzonego  postępowania. 

Jednakże  z  pewnością  musi  ona  przewidywać  takie  szczególne  wymogi,  które  miałyby  

w  konsekwencji  skutkować  odrzuceniem  oferty  wykonawcy,  a  nie  wynikają  one  wprost  

z  przepisów  ustawy  Pzp.  Obowiązkiem  zamawiającego  jest  bowiem  przygotowanie 

dokumentacji  postępowania  w  sposób  jednoznaczny,  wyczerpujący  i  kompleksowy,  aby 

wykonawcy  mieli  pełną  świadomość  jego  oczekiwań  oraz  konsekwencji  wynikających  

z  braku  ich  spełnienia.  Jeśli  zatem  zamawiający  chciałby  wskazać  dodatkowe  warunki 

dotyczące  wadium,  w  tym  ewentualnie  takie,  zgodnie  z  którymi  wykonawcy  zostaliby 

zobligowani  do  przedłożenia  wadium,  w  którym  wprost,  literalnie  zawarto  by  wyraźne 

postanowienie  o  możliwości  skutecznego  dochodzenia  należności  z  wadium  także  np.  

w 

określonym  terminie  od  upływu  terminu  jego  ważności  -  musiałby  wprost  takie  wymogi  

w  treści  dokumentacji  sformułować.  Jeśli,  jak  w  tym  przypadku,  tego  nie  uczynił,  

to 

wykonawcy  nie  mogą  na  tym  etapie  postępowania  ponosić  negatywnych  konsekwencji 

tego, 

że  dostosowali  się  ściśle  do  wymagań  SWZ.  Jak  trafnie  zauważył  w  swoim  piśmie 

procesowym  przystępujący,  powołując  się  na  orzeczenie  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej w sprawie C-35/17 

z dnia 13 lipca 2017 r., w którym Trybunał wprost wskazał, 

że  taka  sytuacja  nie  może  prowadzić  do  ujemnych  konsekwencji  po  stronie  wykonawcy: 

„zasady  przejrzystości  i  równego  traktowania  obowiązujące  we  wszystkich  przetargach 

publicznych wymagają tego, by warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu 

były  jasno  z  góry  określone  i  podane  do  publicznej  wiadomości,  zwłaszcza  w  zakresie 

obowiązków ciążących na oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami 

przetargu oraz mieć pewność, ze takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów”. 

Jak  podkreślił  Trybunał,  warunki,  których  nie  spełnienie  ma  skutkować  np.  odrzuceniem 

oferty,  powinny  wynikać  jasno  z  przepisów  prawa  lub  treści  SWZ,  nie mogą  być  natomiast 

wypadkową  wykładni  tych  przepisów  dokonywanej  przez  sądy.  Mając  to  na  uwadze, 

uwzględniając  postanowienia  SWZ  cytowane  powyżej,  nie  sposób  przyjąć,  że  przedłożone 

przez p

rzystępującego, jak też Konsorcjum POWER gwarancje są nieprawidłowe. Obejmują 

one 

w  całości  wskazany  przez  zamawiającego  termin  związania  ofertą,  spełniają  także 

wszystkie inne oczekiwania opisane w SWZ.  

Dalej  należy  zauważyć, iż  odwołujący  domaga  się odrzucenia ofert  złożonych  przez 

ZUE i Konsorcjum POWER 

wskazując na nieprawidłowości w treści złożonych dokumentów, 

całkowicie  jednak  pomijając  treść  przepisów  ustawy  Pzp,  które  regulują  kwestie  dotyczące 

żądania wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

W  tym  kontekście  należy  w  szczególności  zwrócić  uwagę  na  treść  przepisu  art.  97 

ust. 5 ustawy Pzp, który to odmiennie od dotychczasowej regulacji, występującej na gruncie 

ustawy Pzp z 2004 r. literalnie i w sposób jednoznaczny określa obligatoryjny okres ważności 

dokumentu wadium: „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje 

nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których 

mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2”. Z kolei w żadnym z przepisów prawa, przy tak 

jasnej deklaracji, co do terminu, nie pojawia się czy to kwestia wydłużenia tego terminu, aby 

dać  zamawiającemu  możliwość  skutecznego  skorzystania  z  zabezpieczenia,  czy  też 

jakiekolwiek zróżnicowanie tych wymagań, zależnie od tego czy wadium wykonawca wnosi 

w formie pieniężnej, czy też decyduje się na inne formy zabezpieczenia swojej oferty. Warto 

zauważyć,  że  przepis  ten  wprowadzono  do  nowej  ustawy  Pzp  celem  doprecyzowania, 

niejasnych  dla  niektórych  uczestników  rynku,  przepisów  dotyczących  terminów  wnoszenia  

i obowiązywania wadium.  

Koreluje  z  tym  przepisem  również  regulacja  zawarta  w  art.  220  ust.  2  ustawy  Pzp, 

która  wymaga,  aby  zamawiający,  określając  termin  związania  ofertą  w  postępowaniu, 

wskazał  konkretną  datę.  Wprowadzenie  tej  regulacji  miało  na  celu  unikanie  takich  sytuacji,  

w  których  zamawiający  eliminował  z  postępowania  oferty  wykonawców  z  uwagi  na  błędy 

dotyczące  terminu  ważności  wadium.  Przepis  powyższy  dodatkowo  daje  pewność  

w  zakresie  okresu  związania  ofertą  oraz  odnośnie  okresu,  na  jaki  musi  być  ustanowione 

wadium  (w  niniejszej  sprawie 

zamawiający  dopełnił  tego  obowiązku  i  w  treści  SWZ  zawarł 

zapis,  że  wadium  obowiązuje  do  6  lipca  2021  r.).  Powyższe,  cytowane przepisy  wskazują,  

że  ustawodawca  rozstrzygnął  jednoznacznie,  że  wnoszone  przez  wykonawców  wadium 

winno  utrzymywać  swoją  ważność  do  dnia  terminu  związania  ofertą,  a  nie,  jak  wywodzi 

o

dwołujący, być wydłużone poza ten termin.  

Mając na uwadze jednoznaczną treść cytowanych wyżej przepisów, jak też regulacji 

wprowadzonych  przez  zamawiającego  do  treści  SWZ,  nie  sposób  podzielić  zastrzeżeń 

odwołującego  w  kwestii  dotyczącej  możliwości  zabezpieczenia  się  zamawiającego  z  tytułu 

złożonego  przez  ZUE  i  Konsorcjum  POWER  wadium.  Wadliwości  tych  dokumentów 

odwołujący  doszukuje  się  w  tym,  że  zamawiający  miałby  być  pozbawiony  możliwości 

zabezpieczenia  swojego 

interesu  już  w  ostatnim  dniu  związania  ofertą.  Kreuje  przy  tym 

czysto hipotetyczne scenariusze, w których zamawiający, aby mógł skorzystać z możliwości 

zabezpieczenia  swoich  roszczeń  musiałby  udać  się  do  siedziby  Gwaranta,  czy  też  złożyć 

odpowiednie  żądanie  drogą  mailową,  a  przyczyny  zatrzymania  wadium  wystąpić  miałyby  

w  ostatnim  dniu  terminu  jego 

ważności.  W  ocenie  Izby  opisywane  przez  odwołującego 

hipotezy, jakoby z

amawiający miałby nie zdążyć z wystąpieniem i doręczeniem do gwaranta 

wniosku  o  zapłatę  wadium,  nie  są  wystarczającą  podstawą  dla  uznania,  że  wadium  w  tym 

postępowaniu zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.  

Izba  dostrzegła  wprawdzie,  że  odwołujący  przywołał  kilka  orzeczeń  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  oraz  jedno  orzeczenie  Sądu  Okręgowego  w  Częstochowie,  które  to  jednak  

zapadły  na  gruncie  przepisów  ustawy  Pzp  z  2004  r.  oraz  na  gruncie  przepisów  cytowanej 

ustawy 

regulujących  nie  tyle  samą  instytucję  wadium,  co  kwestie  podstaw  do  odrzucenia 

oferty

.  Nie  sposób  jedynie  na  tej  podstawie  podzielić  prezentowanych  przez  odwołującego 

tez  o  konieczności  odrzucenia  złożonych  ofert  z  tego  powodu,  że  rzekomo  okres 

obowiązywania gwarancji został skrócony i nie obejmuje całego okresu związania ofertą.  

Ponadto,  należy  zaznaczyć,  że  to  zamawiający  jest  gospodarzem  prowadzonego 

przez  siebie  postępowania.  To  jego  rolą  i  obowiązkiem  jest  takie  wyznaczanie  terminów  

na  dokonanie  stosownych  czynności  przez  wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienie, 

aby  możliwe  było  skuteczne  dochodzenie  swoich  praw  w  przypadku,  w  którym  ziści  się 

podstawa  zatrzymania  wadium.  Jeśli  nawet  przyjmiemy  czysto  hipotetycznie,  

że  zamawiający  zdecyduje  się  na  wyznaczenie  terminu  zawarcia  umowy  na  ostatni  dzień 

związania ofertą, to ustalenie tego terminu w godzinach pracy zamawiającego, w godzinach 

np.  porannych  umożliwi  zamawiającemu  zgłoszenie  Gwarantowi  żądania  w  przypadku 

uchylania  się  przez  wykonawcę  od  zawarcia  umowy.  Przy  czym,  co  należy  podkreślić, 

sytuacja  taka  jest  przypadkiem  skrajnym,  który  zakłada,  że  zawarcie  umowy  następuje  

w os

tatnim dniu, zaś wykonawca zaproszony do podpisania umowy będzie uchylał się od jej 

zawarcia.  

Trudno jest  wyobrazić  sobie sytuację,  w  której  zamawiający  wyznacza ostatni  dzień 

na  zawarcie  umowy  z  wybranym  wykonawcą.  Okres  związania  ofertą  jest  na  tyle  długi,  

że  pozwala  zamawiającemu  na  procedowanie  w  taki  sposób,  aby  wszystkie  czynności  

(w  tym  wybór  oferty  najkorzystniejszej  oraz  podpisanie  umowy  z  wykonawcą)  dokonane 

zostały  w  terminie  związania  ofertą.  W  konsekwencji  trudno  jest  wyobrazić  sobie  sytuację,  

w której zamawiający będzie musiał ostatniego dnia udać się do siedziby Gwaranta, aby nie 

utra

cić  możliwości  zaspokojenia  swoich  roszczeń  z  tytułu  wadium  w  przypadku,  gdy 

wykonawca nie stawi się w jego siedzibie. Jeśli natomiast termin ważności wadium zbliża się 

ku  końcowi,  a  zamawiający  nie  dokonał  jeszcze  wyboru  oferty,  wówczas  odpowiednie 

przepisy ustawy Pzp przewidują jego prawo wezwania wykonawcy do przedłużenia terminu 

związania  ofertą  z  jednoczesnym  przedłużeniem  ważności  wadium.  Takie  czynności  może 

również,  z  własnej  inicjatywy,  podjąć  wykonawca  i  tak  też  uczynił  w  niniejszej  sprawie 

przystępujący,  który  wystąpił  do  Towarzystwa  Ubezpieczeń  Europa  Spółka  Akcyjna  

z  wnioskiem  o  wystawienie  aneksu  do  gwarancji  wadialnej  (aneks  nr  1  do  Gwarancji  

nr 

3203/W/03/2021, załączony do pisma procesowego przystępującego z 28 grudnia 2021 r. 

przedłuża termin ważności gwarancji do 6 września 2021 r.).  

Należy  też  wspomnieć  dodatkowo,  że  w  przypadku  gwarancji  przedłożonej  przez 

Konsorcjum  POWER,  z  treści  której  wynika  możliwość  zgłoszenia  roszczeń  za  pomocą 

poczty  elektronicznej,  przedstawiciel  zamawiającego  może,  za  pośrednictwem  tej  poczty  

do  końca  terminu  ważności  gwarancji,  do  godz.  23:59  złożyć  roszczenie  o  wypłatę  kwoty 

wadium  i  roszczenie  takie  zostanie  zaspokojone  (art.  61 

§2  kodeksu  cywilnego  stanowi 

bowiem,  że  oświadczenie  woli  wyrażone  w  postaci  elektronicznej  jest  złożone  innej  osobie  

z  chwilą,  gdy  wprowadzono  je  do  środka  komunikacji  elektronicznej  w  taki  sposób,  żeby 

osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią).  

Tym  samym  w  niniejszej  sprawie,  skład  orzekający  doszedł  do  przekonania,  

że gwarancje przedłożone przez ZUE oraz Konsorcjum POWER, w których terminy ważności 

wadium  upływają  wraz  z  terminem  związania  ofertą,  są  w  pełni  prawidłowe  i  nie  skracają  

w żaden sposób terminu, w jakim zamawiający może dochodzić swoich roszczeń.  

Do  analogicznych  wniosków  doszedł  skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

w  wyroku  w  dniu  26  listopada  2021  r.,  sygn.  akt:  KIO  3362/21,  w  którym  Izba  potwierdziła 

prawid

łowość gwarancji wadialnej, której zarówno okres ważności, jak i termin na wniesienie 

wniosku o wypłatę kwoty wadium, upływały w ostatnim dniu terminu związania ofertą. Należy 

nadmienić,  że  w  omawianej  sprawie  odwołujący,  podobnie  jak  odwołujący  w  tym 

post

ępowaniu,  powoływał  się  na  argumentację  podniesioną  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  

w  Częstochowie  z  dnia  5  lutego  2021  r.  (sygn.  V  Ga  328/20),  próbując  przekonać  Izbę  

o wadliwości gwarancji ubezpieczeniowej, w której to gwarant zawarł postanowienie, zgodnie 

z 

którym, gwarancja jest ważna do dnia 17 stycznia 2022 r. (ostatni dzień związania ofertą)  

i  „wygasa  automatycznie  i  całkowicie,  jeśli  żądanie  do  zapłaty  wraz  z  oświadczeniem 

Beneficjenta  nie  zostanie  doręczone  Gwarantowi  w  ww.  terminie”.  Krajowa  Izba 

Odwo

ławcza,  oddalając  odwołanie  stwierdziła,  że  wadium  wniesione  w  formie  gwarancji, 

które  wygasa  z  dniem  upływu  terminu  związania  ofertą  i  jednocześnie  w  tym  dniu  wygasa 

uprawnienie  zamawiającego  do  złożenia  wniosku  o  wypłatę  jest  prawidłowe.  W  treści 

orzeczenia 

Izba  zwróciła  uwagę,  że:  „Zarówno  w  ustawie,  jak  i  SWZ,  brak  jest  tak 

szczegółowych  wymagań  dla  treści  gwarancji  wadialnej,  na  jakie  wskazywał  odwołujący 

dotyczących  czy  to  wydłużonego  terminu  ważności  wadium  względem  terminu  związania 

ofertą,  czy  zawarcia  w  treści  gwarancji  dodatkowej  klauzuli.  Nie  jest  możliwe  nałożenie  

na wykonawców obowiązków, które nie wynikają z przepisów prawa. Zgodnie z art. 97 ust. 5 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  wadium  wnosi  się  przed  upływem  terminu  składania 

ofert  i  ut

rzymuje  się  nieprzerwanie  do  dnia  upływu  terminu  związania  ofertą.  W  treści 

orzeczenia  zauważono  także,  że  „Z  żadnego  z  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  nie  wynika,  aby  termin  ważności  wadium  w  formie  m.in.  gwarancji 

ubezpieczeniowej,  dla  zapewn

ienia  możliwości  realizacji  uprawnień  Zamawiającego,  miał 

być wydłużony o dodatkową, bliżej nieoznaczoną ilość dni”. Powyższe tezy skład orzekający 

w niniejszej sprawie, 

w pełni podziela. 

Biorąc  pod  uwagę  powyżej  zaprezentowaną  argumentację  Izba  stwierdziła,  

że zarzuty odwołania w zakresie, w jakim odwołujący kwestionuje prawidłowość wniesionego 

przez  ZUE  i  Konsorcjum  POWER  wadium,  są  bezzasadne  i  z  tych  powodów  powinny  być 

oddalone. 

Treść przedłożonych gwarancji w pełni odpowiada wymogom postawionym przez 

z

amawiającego w SWZ, jest zgodna z przepisami prawa i w rezultacie zabezpiecza interesy 

z

amawiającego w zgodzie z celem, w jakim wadium zostało ustanowione. 

Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 

3  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  wezwania  ZUE  do  uzupełnienia  podmiotowego  środka 

dowodowego, 

tj. 

dokumentu 

potwierdzającego, 

że 

ZUE 

był 

ubezpieczony  

od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem 

zamówienia  w  zakresie  wymaganym  w  SWZ,  Izba  w  pierwszej  kolejności  ustaliła,  

że  zamawiający  w  Części  III  SWZ  -  Warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  opis  sposobu 

dokonywania  oceny  spełniania  tych  warunków,  pkt  3  lit.  c)  opisał  warunek  udziału  

w  postępowaniu  dotyczący  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej.  Wskazał,  że  o  udzielenie 

zamówienia 

mogą 

ubiegać 

się 

wykonawcy, 

którzy 

posiadają 

ubezpieczenie 

odpowiedzialności  cywilnej,  w  zakresie  prowadzonej  działalności  związanej  z  przedmiotem 

zamówienia na sumę ubezpieczenia co najmniej 1 000 000,00 zł. Z kolei w Części IV SWZ - 

Wymagane oświadczenia i dokumenty, pkt 2 zamawiający zaznaczył, że zgodnie z art. 139 

ust. 2 ustawy Pzp żąda złożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu 

warunków  udziału w  postępowaniu (JEDZ)  wyłącznie od  wykonawcy  którego oferta została 

najwyżej oceniona wraz z dokumentami wskazanymi w części IV pkt 3 SWZ. Dalej, w pkt 3 

przewidział, że przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie wykonawcę, którego oferta 

została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  w  wyznaczonym  terminie,  nie  krótszym  niż  10  dni  

od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym 

między  innymi  dokumentów  potwierdzających,  że  wykonawca  jest  ubezpieczony  

od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem 

zamówienia  ze  wskazaniem  sumy  gwarancyjnej  tego  ubezpieczenia  -  co  najmniej  1  000 

000,00 zł (lit. k). 

Na  podstawie  powyższych  zapisów,  zamawiający  wezwał  ZUE  do  złożenia 

podmiotowych  środków  dowodowych,  w  tym  potwierdzających,  że  wykonawca  ten  posiada 

ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej 

z  przedmiotem  zamówienia  ze  wskazaniem  sumy  gwarancyjnej  tego  ubezpieczenia. 

Jednocześnie,  zgodnie  z  treścią  art.  126  ust.  1  ustawy  Pzp,  składane  na  wezwanie 

dokumenty, miały być aktualne na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 

ZUE  złożył,  na  wezwanie  zamawiającego,  dokument  Polisy  Ubezpieczenia 

Odpowiedzialności  Cywilnej  Ogólnej  Nr  1029587445  z  którego  wynika,  że  potwierdza  ona 

zakres  ubezpieczenia od dnia 13  kwietnia 2021  r.  Ta  okoliczność,  w  ocenie odwołującego, 

wskazuje wprost, że ZUE nie był ubezpieczony na warunkach określonych w ww. polisie w 

okresie  od  złożenia  oferty  (8  kwietnia  2021  r.)  do  dnia  12  kwietnia  2021.  Odwołujący 

wywodził  również,  że  zgodnie  z  ugruntowanym  orzecznictwem  Izby,  każdy  wykonawca 

winien spełniać warunki udziału w postępowaniu przez cały okres od złożenia oferty aż do jej 

wyboru, a więc również w dacie złożenia oferty w postępowaniu. 

Izba 

nie  podzieliła  argumentacji  odwołującego  w  zakresie,  w  jakim  podważał  on 

aktualność dokumentu policy OC, złożonej na wezwanie zamawiającego.  

Odwołujący  pomija  całkowicie  treść  przepisu  art.  126  ust.  1  ustawy  Pzp,  zgodnie  

z  którym  składane  na  wezwanie  zamawiającego  podmiotowe  środki  dowodowe,  mają  być 

„aktualne na dzień złożenia”. „Aktualny”, zgodnie z definicją z internetowego Słownika języka 

polskiego,  oznacza  „dotyczący  tego,  co  się  dzieje  obecnie,  ważny  w  czasie  obecnym”. 

Innymi słowy, podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie zamawiającego, winny 

oddawać stan faktyczny istniejący w momencie ich złożenia.  

N

ależy przypomnieć, że  intencją  ustawodawcy europejskiego, jak i krajowego,  który 

konstruował  w  taki  właśnie  sposób  przepisy  ustawy  Pzp,  było  to,  aby  ocena  sytuacji 

podmiotowej  wykonawców  odbywała  się  na  podstawie  możliwie  najbardziej  aktualnych 

informacji

.  Niezależnie wyposażono  także  zamawiającego  w  uprawnienie  do  weryfikowania 

posiadania  odpowiedniej  zdolności  podmiotowej  wykonawcy,  na  każdym  etapie 

postępowania.  Zgodnie  z  motywem  84  Preambuły  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  

i  Rady  2014/24/UE  w  sprawie  zamówień  publicznych  uchylającej  Dyrektywę  2004/18/WE 

„Instytucje  zamawiające  powinny  być  także  uprawnione  do  zwrócenia  się  w  każdej  chwili  

o  całość  lub  część  dokumentów  potwierdzających,  gdy  uważają,  że  jest  to  niezbędne  dla 

właściwego  przebiegu  postępowania (...)”,  zaś  w  motywie  85  wskazano,  iż  „Istotne  jest,  by 

decyzje  instytucji  zamawiających  opierały  się  na  aktualnych  informacjach,  w  szczególności 

jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość 

szybko  (...)”.  Warto  również  zaznaczyć,  że  powyższe,  jak  i  treść  art.  59  ust.  4  wskazanej 

dyrektywy, znalazło odzwierciedlenie na gruncie prawa krajowego, o czym stanowi art. 126 

ust.  3  ustawy  Pzp, 

umożliwiający  wezwanie  wykonawcy,  na  każdym  etapie  postępowania,  

do  złożenia  wszystkich  lub  niektórych  podmiotowych  środków  dowodowych,  które  będą 

aktualne na dzień ich złożenia.  

W konsekwencji n

ależy przyjąć, że zarówno ustawodawca unijny, jak i ustawodawca 

krajowy,  odszedł  od  zasady,  że  składane  podmiotowe  środki  dowodowe  mają  potwierdzać 

stan 

istniejący jedynie na moment przystąpienia do postępowania - moment złożenia oferty 

lub wniosku.  

Czym  innym  będzie  zatem  kwestia  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

które  co  nie  ulega  wątpliwości  winny  być  przez  wykonawcę  spełnione  już  na  etapie,  kiedy 

wykonawca przystępuje do postępowania, czy jak w tym przypadku w momencie składania 

oferty,  czym  innym  natomiast  k

westia  weryfikacji  spełnienia deklarowanych warunków.  Ten 

moment zależy z kolei od zamawiającego, który najpierw kieruje do wykonawcy odpowiednie 

wezwanie, 

wyznaczając  mu  jednocześnie  moment,  w  którym  nastąpi  weryfikacja  czy 

deklarowane  warunki  są  spełnione,  a  co  za  tym  idzie  wskazuje  na  jaki  dzień  winny  być 

aktualne dokumenty przez tego wykonawcę składane. 

W  okolicznościach  rozpoznawanej  sprawy  zamawiający  wezwał  przystępującego  

do   

przedstawienia  aktualnych  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku,  w  tym  

w  odniesieniu  do  warunku  dotyczącego  jego  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej. 

Zamawiaj

ący w treści wezwania powtórzył, zgodnie z brzmieniem art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, 

że  podmiotowy  środek  dowodowy  ma  być  aktualny  na  dzień  jego  złożenia.  ZUE  z  kolei, 

odpowiadając  na  tak  sformułowane  wezwanie  przedłożyło  dokument  polisy,  z  treści  której 

wynika,  że  wykonawca  był  ubezpieczony  w  zakresie  i  na  kwotę  wymaganą  przez 

zamawiającego w okresie od dnia 13 kwietnia 2021 r. do 12 kwietnia 2022 r. Z kolei zdaniem 

o

dwołującego,  ZUE  winno  było  wykazać,  że  jest  ubezpieczone  od  dnia  złożenia  oferty  

(8 kwietnia 2021 r.) do dnia 12 kwietnia 2021 r. 

Z  przyczyn  wskazanych  wcześniej  Izba  nie  podzieliła  tego  stanowiska.  Przedłożona 

polisa OC była bowiem dokumentem aktualnym na dzień jego złożenia, potwierdzała bowiem 

okoliczności na ten właśnie dzień (co jest zgodne z treścią art. 126 ust. 1 ustawy Pzp). Jak 

słusznie  zauważył  przystępujący  polisy  ubezpieczeniowe  wystawiane  są  w  taki  sposób,  że 

obowiązują  przez  pewien  okres  czasu.  Tym  samym,  w  zależności  od  tego  w  jakiej  dacie 

zamawiający  skieruje  do  wykonawcy  wezwanie  do  złożenia  podmiotowych  środków 

dowodowych,  polisa  przedłożona  w  odpowiedzi  na  wezwanie  nie  zawsze  będzie 

odzwierciedlała stan  istniejący w  dacie,  kiedy  wykonawca składa  swoją ofertę w  przetargu.  

Z  kolei  dokumentem  aktualnym,  składanym  na  wezwanie  tj.  potwierdzającym  okoliczność 

posiadania  wymaganego  ubezpieczenia  na  dzień  składania  takiego  dokumentu  -  będzie 

polisa  z  treści  której  będzie  wynikało,  że  na  dzień  w  którym  zamawiający  takiej  weryfikacji 

dokonuje,  wykonawca wymagany  warunek spełnia.  Z taką  też  sytuacją mamy  do czynienia  

w  rozpoznawanej  sprawie.  Przystępujący  złożył  dokument  polisy  OC,  będący  kontynuacją 

poprzedniej, 

która obowiązywała w dacie składania tychże dokumentów.  

Ponadto, jak 

wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, był też w posiadaniu 

dokumentu  polisy  ubezpieczenia  OC  nr  1029587445,  obowiązującej  w  okresie  

od 13 kwietnia 2020 r. do 12 kwietnia 2021 r., która to polisa została przedłożona przez ZUE 

w  jednym  z  wcześniej  prowadzonych  przez  zamawiającego  postępowań.  Dokument  ten 

stanowi potwierdzenie, że ZUE spełniało warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji 

ekonomicznej  i  finansowej  również  w  kwestionowanym  przez  odwołującego  okresie. 

Zamawiający  przyznał,  że  nie  odnotował  ani  w  protokole  prowadzonego  postępowania,  

ani  też  w  formie  notatki,  że  polisą  taką  dysponuje  i,  że  dokonał  weryfikacji  spełnienia 

warunków przez ZUE. Powyższy obowiązek nie wynika jednak ani z treści przepisów ustawy 

Pzp,  ani  też  z  treści  protokołu  z  prowadzonego  postępowania  i  mogłoby  mieć  znaczenie  

o tyle, że odwołujący dowiedziałby się o tym, że zamawiający dysponuje takim dokumentem 

na wcześniejszym etapie tj. zanim sformułował przedmiotowe zarzuty. 

Powy

ższe  nie  ma  jednak  znaczenia  dla  oceny  zasadności  stawianego  zarzutu 

głównie  z  powodów  wskazanych  wcześniej  a  więc,  że  podmiotowe  środki  dowodowe, 

składane  na  wezwanie  w  trybie  art.  126  ustawy  Pzp,  mają  stanowić  odzwierciedlenie 

istniejącej  na  dzień  ich  złożenia  sytuacji  podmiotowej  wykonawcy.  Tym  samym  aktualność 

podmiotowych środków dowodowych nie może być utożsamiana z datą ich wystawienia czy 

też,  jak  w  przypadku  polisy  OC,  z  datą  jej  obowiązywania.  Dokument  „aktualny”  oznacza 

bowiem  taki  dokument,  który  obrazuje  bieżącą  sytuację  wykonawcy na  dzień  złożenia 

podmiotowych środków dowodowych. 

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na  podstawie  

art.  575  ustawy  Pzp  oraz  §8  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu 

od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). 

Przewodniczący:  

………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

……………………………………….