KIO 3635/21 WYROK dnia 3 stycznia 2022 roku

Sygn. akt: KIO 3635/21 

WYROK  

z dnia 3 stycznia 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:    Jolanta Markowska 

   Protokolant:      Piotr 

Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2021 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  grudnia  2021  r.  przez  wykonawcę: 

NetModeller  Sp.  z  o.o.,  ul

.  Młynarska  42/115,  01-171  Warszawa  w  postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego: Urząd Komunikacji Elektronicznej, ul. Giełdowa 7/9, 

01-211 Warszawa,  

przy udziale 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: 

Audytel  S.A.,  REDS  S.A.  ul.  Ks.  I.  Skorupki  5,  00-546  Warszawa 

zgłaszających  swoje 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  3635/21  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

u

względnia 

odwołanie w części, dotyczącej zarzutu: 

- zaniechania wezwania Konsorcjum: Audytel S.A., REDS S.A. 

do uzupełnienia 

wykazu  wykonanych  usług  wymaganego  na  potwierdzenie  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej określonych w rozdziale VI pkt 4) a) tiret pierwsze SWZ, 

i  nakazuje  Zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, 

powtórzenie czynności badania i oceny oferty złożonej przez 

Konsorcjum:  Audytel  S.A.,  REDS  S.A.,  w  tym  wezwanie  ww.  wykonawcy  do 

uzupełnienia wykazu wykonanych usług potwierdzającego spełnianie warunków 

udziału  w  postępowaniu  dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

określonych w rozdziale VI pkt 4) a) tiret pierwsze SWZ, 

oddala 

odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów;  

kosztami 

postępowania  obciąża  w  części  ¼  zamawiającego:  Urząd  Komunikacji 

Elektronicznej  ul.  Giełdowa  7/9,  01-211  Warszawa  oraz  w  części  ¾  wykonawcę: 

NetModeller Sp. z o.o., ul. Młynarska 42/115, 01-171 Warszawa, i: 

zalicza 

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę:  NetModeller  Sp.  z  o.o.,  ul.  Młynarska  42/115,  01-171 

Warszawa 

tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie: 

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną z tytułu wynagrodzenia 

pełnomocnika; 

zasądza  od  zamawiającego:  Urząd  Komunikacji  Elektronicznej  ul. 

Giełdowa  7/9,  01-211  Warszawa  na  rzecz  wykonawcy:  NetModeller  Sp.  z 

o.o., ul. Młynarska 42/115, 01-171 Warszawa kwotę 2 775 zł 00 gr (słownie: 

dwa tysiące siedemset siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą ¼  

uzasadnionych  koszt

ów  poniesionych  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i 

wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący 

………………………………    

 
 
 
 
Sygn. akt: KIO 3635/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający - Urząd Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie - prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Modyfikacja  modelu  kosztowo-

popytowego”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych pod numerem: 2021/BZP 00193998 w dniu  

W  dniu  9.12.2021  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej 

złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia – Konsorcjum: Audytel S.A., REDS S.A. (dalej zwane Konsorcjum Audytel) oraz 

o odrzuceniu oferty 

wykonawcy NetModeller Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie 

art. 226 ust. 1 pkt 5 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień Publicznych (t.j. Dz. 

U. z 2021 r. 

poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, tj. z powodu niezgodności treści oferty z 

warunkami zamówienia. 

Wykonawca NetModeller Sp. z o.o. 

wniósł odwołanie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 

Pzp, 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

I.  art

.  226 ust.  1 pkt  4 i 5 Pzp,  poprzez  odrzucenie oferty  Odwołującego  jako  niezgodnej  z 

prawem oraz z warunkami zamówienia z uwagi na rzekome „uzależnienie oferty od warunku 

w  zakresie  określenia  ceny”,  podczas  gdy  Odwołujący  zaoferował  cenę  w  sposób 

jednozna

czny  i  bezwarunkowy,  obejmującą  pełen  zakres  zamówienia  —  w  tym  również  z 

uwzględnieniem, że obejmuje ona przekazanie pełni autorskich praw majątkowych do utworu 

będącego przedmiotem zamówienia, w wersji jaką Odwołujący dostarczy Zamawiającemu w 

ramach  wyk

onania  zamówienia,  a  dokonane  zastrzeżenie  w  zakresie  praw  autorskich  nie 

dotyczyło  utworu  będącego  przedmiotem  oferty,  lecz  innych  produktów  i  utworów 

Odwołującego,  które  jednocześnie  nie  stanowią  przedmiotu  oferty  w  niniejszym 

postępowaniu, a zatem nie mogą być przedmiotem ewentualnych roszczeń Zamawiającego, 

II. 

art.  223  ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnień  treści 

oferty,  w  której  Odwołujący  zawarł  zastrzeżenie  dotyczące  praw  autorskich  do  innych 

produktów  i  utworów  Odwołującego,  niestanowiących  przedmiotu  oferty  w  niniejszym 

postępowaniu,  co  doprowadziło  do  błędnej  interpretacji  tego  zastrzeżenia  przez 

Zamawiającego  —  sprzecznego  z  jego  literalnym  brzmieniem  i  sensem,  z  pominięciem 

okoliczności  związanych  ze  sposobem  opracowania  utworu  na  potrzeby  niniejszego 

zamówienia, 

III.  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Audytel, 

pomimo  że  treść  tej  oferty  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia  odnoszącymi  się  do 

„Koncepcji modyfikacji modelu popytowego” oraz do „Koncepcji podejścia ryczałtowego”, 

IV. 

art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  Pzp  w  zw.  z  art.  128  ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty K

onsorcjum Audytel względnie zaniechanie wezwania Konsorcjum Audytel 

do 

uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług wykonanych, 

a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych (załącznik 

nr 3 do SWZ), pomimo że Konsorcjum Audytel nie potwierdziło spełnienia warunków udziału 

w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej określonych w rozdziale 

VI pkt 4) a) tiret pierwszy i drugi SWZ, 

V. 

art.  74  ust.  1  i  2  Pzp 

w  zw.  z  §  5  ust.  4  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i 

Technologii  z  dnia  18.12.2020  r.  w  sprawie  protokołów  postępowania  oraz  dokumentacji 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2020 r. poz. 2434) w zw. z art. 

18  ust.  1  Pzp  w  zw. 

z  art.  16  pkt  1  i  2  Pzp,  poprzez  udostępnienie  Odwołującemu 

dokumentacji  postępowania  dotyczącej  Konsorcjum  Audytel  w  taki  sposób,  że 

Odwołującemu utrudniono złożenie odwołania od czynności wyboru oferty tego podmiotu. 

VI. 

art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty konsorcjum Audytel jako najkorzystniejszej, 

mimo iż podlega ona odrzuceniu oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako 

najkorzystniejszej w postępowaniu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

odrzucenia oferty K

onsorcjum Audytel jako niezgodnej z warunkami zamówienia, 

odrzucenia  oferty  K

onsorcjum  Audytel  względnie  wezwanie  wykonawcy  do 

uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług potwierdzającego 

spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy, 

przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  postępowaniu  oferty  złożyło  dwóch  wykonawców: 

Odwołujący z ceną 664 200,00 zł oraz Konsorcjum Audytel z ceną 676 500,00 zł. 

Przedmiotem  zamówienia  zgodnie  z  52  ust.  1  —  załącznika  nr  7  do  SWZ  —  wzór 

umowy wraz z 

załącznikami jest: 

realizacja  przez  wykonawcę  modyfikacji  MKP  oraz  przekazanie  Zamawiającemu 

zmodyfikowanego MKP w postaci działającej i gotowej do zainstalowania aplikacji; 

udzielenie Zamawiającemu Gwarancji na zmodyfikowany MKP, o której mowa w § 9 

Umowy,  w 

ramach  której  wykonawca  zobowiązany  będzie  do  wykonywania  świadczeń 

określonych w Umowie; 

świadczenie Usług Wsparcia; 

wykonanie innych świadczeń opisanych w Umowie i w załączniku nr 1 do Umowy. 

Zgodnie z  brzmieniem  postanowień  umowy,  zmodyfikowany  MKP (model  kosztowo-

popytowy)  w  postaci  działającej  i  gotowej  do  działania  aplikacji  stanowi  utwór,  który 

wykonawca  przygotuje  w  ramach  wykonywania  zamówienia  i  przekaże  jako  gotowy 

Zamawiającemu.  

W  zakres  przedmiotu  zamówienia,  zgodnie  z  §12  Umowy  wchodzi  przeniesienie  na 

Zamawiającego  autorskich  praw  majątkowych  do  Dokumentacji  oraz  Oprogramowania 

Dedykowanego wraz z kodami źródłowymi, stanowiących utwory w rozumieniu ustawy z dnia 

4  lutego  1994  r.  o  prawie  autorskim  i  prawach  pokrewnych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1062), 

choćby w postaci nieukończonej na polach eksploatacji wymienionych szczegółowo w treści 

umowy. 

Odwołujący  w  treści  złożonej  oferty  (Załącznik  nr  1  do  SIWZ  —  formularz  oferty) 

zawarł następujące oświadczenia: 

„Oświadczam(y), że: 

akceptuję(emy)  w  pełni/bez  zastrzeżeń  postanowienia:  SWZ  dla  niniejszego 

zamówienia, wyjaśnień do tej SWZ oraz modyfikacji tej SWZ, 

gwarantuję(emy) wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: SWZ, 

wyjaśnień do SWZ oraz jej modyfikacji, 

cena  mojej  (naszej)  oferty  za  realizację  całości  niniejszego  zamówienia  wynosi:  a) 

netto 540 000 PLN (słownie: pięćset czterdzieści tysięcy złoty, zero groszy) 

b)  podatek  VA  T  wg  stawki  23%  - 

124  200  PLN  (słownie:  sto  dwadzieścia  cztery  tysiące 

dwieście złotych, zero groszy) c) brutto 664 200 PLN (słownie: sześćset sześćdziesiąt cztery 

tysiące dwieście złotych, zero groszy);” 

Ponadto  w  części  oferty  zatytułowanej:  „część  III  OPIS  SPOSOBU  REALIZACJI 

PRZEDMIOTU  ZAMÓWIENIA”  (która  stanowiła  tajemnicę  przedsiębiorstwa),  Odwołujący 

zawarł następujące informacje: 

„III.1.A Prawa autorskie i cena 

Jako podstawy do pracy, planujemy użyć licencjonowanej wersji NetModeller v4, która była 

użyta  jako  moduł  trasowania  w  MKP  v4  oraz  części  kodu  NetModeller  v5.  Dzięki  decyzji 

Zamawiającego  o wydłużeniu czasu  przeznaczonego  na  realizację projektu  będziemy mieli 

wystarczająco dużo czasu dla opracowaniu wymaganych przez Zamawiającego zmian i ich 

wdrożenie.  W  zakładanym  budżecie  projektu  wyceniliśmy  więc  również  przekazanie 

autorskich  praw  majątkowych  do  modułu  trasowania,  w  wersji  jaki  oddamy  na  koniec 

projektu  z  zastrzeżeniem,  że  dotyczy  to  tylko  przekazanej  wersji  modułu  trasowania  jako 

utworu i UKE nie będzie rościł żadnych praw do innych wersji NetModeller w v4 czy v5 czy 

koncepcji, 

algorytmów,  czy  rozwiązań  opracowanych  przez  NetModeller  lub  Advanced 

Business Services, 

III.1.G.2 

Propozycja zapewnienia przeniesienia pełnych praw do produktu na Zamawiającego 

W  związku  z  przewidzeniem  przez  Zamawiającego  odpowiednio  długiego  czasu  na 

opracowanie  dedykowanej  wersji  modułu  trasowania,  bazującego  na  kodzie  NetModeller 

deklarujemy,  że  zgodnie  z  wymaganiem  Zamawiającego  nastąpi  pełne  przeniesienie 

majątkowych  praw  autorskich  na  Zamawiającego  do  całości  kodu  MKP  oraz  do  modułu 

trasowania w przekazanej wersji z zastrzeżeniem jednak, że Zamawiający nie będzie rościł 

żadnych praw do innych wersji oprogramowania, identycznych koncepcji czy algorytmów lub 

opracowań  lub  jego  części  używanego  przez  Wykonawcę  nawet  jeśli  Wykonawca  użył  d/a 

realizacji  zamówienia  części  kodu  czy  koncepcji  z  komercyjnie  licencjonowanych  przez 

siebie rozwiązań i opracowań.” 

Z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że niezgodności treści 

oferty  z  warunkami 

zamówienia  Zamawiający  upatruje  w  zastrzeżeniu  dotyczącym  praw 

autorskich  do  innych  produktów  i  utworów  Odwołującego  zacytowanym  powyżej.  Jako 

warun

ki  zamówienia,  z  którymi  rzekomo  niezgodna  jest  oferta  Odwołującego  Zamawiający 

wskazał postanowienia SWZ w zakresie opisu sposobu obliczenia ceny zawarte w rozdziale 

XIII SWZ. 

W  SWZ  Zamawiający  określił  kryteria,  którymi  będzie  kierował  się  przy  wyborze 

o

ferty.  Ocena  ofert  dokonywana  była  m.in.  w  kryteriach  „Koncepcja  modyfikacji  modelu 

popytowego”  z  wagą  10%  oraz  „Koncepcji  podejścia  ryczałtowego”  z  wagą  20%.  Z  treści 

SWZ  wynikały  wymagania,  jakie  powinny  spełniać  składane  przez  wykonawców  wraz  z 

ofertą „Koncepcja modyfikacji modelu popytowego” oraz „Koncepcji podejścia ryczałtowego”. 

W rozdziale VI pkt. 4) a) SWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu 

dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy: 

„a)  Wykonawca  dla  spełnienia  powyższego  warunku  zobowiązany  jest  wykazać,  że  w 

okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy — w tym okresie, w ramach wykonanych lub wykonywanych usług, 

należycie wykonał co najmniej: 

1  (jedną)  usługę  polegającą  na  standaryzacji  lub  analizie  danych  lokalizacyjnych  i  danych 

dotyczących  sieci  telekomunikacyjnych  lub  innych  obiektów  technicznych  powiązanych  ze 

sobą topologicznie,  o  wartości  nie mniejszej  niż  100  000/00  PLN  brutto (z  podatkiem  VAT) 

(słownie:  sto  tysięcy  złotych,  00/100  groszy),  która  została  wykonana  za  pomocą 

oprogramowania typu ETL; 

1  (jedną)  usługę  programistyczną  lub  projekt  w  zakresie  integracji  bazodanowej  danych 

pochodzących  z  różnych  źródeł,  zgromadzonych  w  relacyjnej  bazie  danych,  w  zbiorze 

składającym się z co najmniej pięciu milionów unikalnych rekordów, o wartości nie mniejszej 

ni

ż 100 00000 PLN brutto (z podatkiem VAT) (słownie: sto tysięcy złotych, 00/100 groszy); 

(jedno) 

opracow

anie  z  zakresu  analizy  danych  dotyczących  infrastruktury 

telekomunikacyjnej  lub  inne  opracowanie  analityczne  z  zakresu  ekonomicznych  aspektów 

projektowania  sieci  o  wartości  nie  mniejszej  niż  100  000/00  PLN  brutto  (z  podatkiem  VAT) 

(słownie: sto tysięcy złotych, 00/100 groszy).” 

Na  potwierdzenie  spełnienia  ww.  warunku  należało  złożyć  podmiotowy  środek 

dowodowy w postaci 

„wykazu usług wykonanych”, a w przypadku świadczeń powtarzających 

się  lub  ciągłych  również  wykonywanych  (załącznik  nr  3  do  SWZ),  w  którym  w  kolumnie  4 

należało  podać  opis  przedmiotu  usługi  (zamówienia)  potwierdzający  spełnienie  warunku 

udziału w postępowaniu. 

Konsorcjum  Audytel  złożyło  wykaz  usług,  w  którym  w  poz.  1  i  2  wskazało  usługi 

wykonane na rzecz PKP Energetyka oraz Szybka Kolej Miejska Sp. z o.o. 

Opis  przedmiotu  ww.  usług  podany  w  wykazie  nie  potwierdza  spełnienia  warunków 

udziału określonych w rozdziale VI pkt. 4)a) tiret pierwsze i drugie SWZ. Mimo to konsorcjum 

Audytel nie zostało wezwane do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. 

Dnia  9.12.2021  r.  Odwołujący  wystąpił  do  Zamawiającego  z  wnioskiem  o 

udostępnienie  dokumentacji  postępowania  w  zakresie  dotyczącym  konsorcjum  Audytel. 

Zamawiający pierwotnie w rozmowie telefonicznej poinformował pracownika Odwołującego, 

że udostępni dokumentację następnego dnia tj. w piątek 10.12.2021r. Jednak Zamawiający 

zwlekał z przekazaniem dokumentacji i ostatecznie udostępnił ją dopiero dnia 13.12.2021 r. 

(tj.  2  dni  przed  upływem  terminu  na  wniesienie  odwołania  od  czynności  wyboru  oferty 

konsorcjum  Audytel).  Z  tego  względu  Odwołującemu  utrudniono  zweryfikowanie  zgodności 

treści  oferty  konsorcjum  z  warunkami  zamówienia  oraz  potwierdzenia  przez  konsorcjum 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  jak  również  utrudniono  zakwestionowanie 

ewentualnych wyjaśnień i uzupełnień składanych przez konsorcjum. 

I.

. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego  

Przedmiotem  niniejszego  zamówienia  jest  realizacja  modyfikacji  MKP  oraz 

przekazanie  Zamawiającemu  zmodyfikowanego  MKP  w  postaci  działającej  i  gotowej  do 

zainstalowania aplikacji (zgodnie z § 2 Umowy). Zmodyfikowany MKP stanowi utwór będący 

przedmiotem prawa autorskiego zgodnie z art. 1 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o 

prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1062).  

Stosownie  do  postanowień  Umowy,  w  ramach  wynagrodzenia  wykonawca 

zobowiązuje się przenieść na Zamawiającego autorskie prawa majątkowe do Dokumentacji 

oraz  Oprogramowania  Dedykowanego  wraz  z  kodami  źródłowymi,  stanowiących  utwory  w 

rozumieniu ustany z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. 

z  2021  r.  poz.  1062),  choćby  w  postaci  nieukończonej.  Wykonawca  został  zatem 

zobowiązany  treścią  postanowień  Umowy  do  przeniesienia  na  Zamawiającego  praw 

autorskich  do  przedmiotu  umowy  (zamówienia),  którym  jest  konkretny  produkt  opracowany 

dla  Zamawiającego  —  zgodnie  z  jego  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach 

postępowania i dostarczony mu w ramach wykonania zamówienia. 

Odwołujący  podkreślił,  że  zobowiązał  się  do  przeniesienia  na  Zamawiającego  praw 

autorskich do opracowanego i dostarczonego przedmiotu zamówienia — w pełnym zakresie, 

o  jakim  mowa  w  dokumentach  postępowania,  tj.  do  Dokumentacji  oraz  Oprogramowania 

Dedykowanego  wraz  z  kodami  źródłowymi.  Powyższe  potwierdzają  oświadczenia  złożone 

przez Odwołującego w formularzu ofertowym i w pozostałych dokumentach składających się 

na ofertę Odwołującego - oświadczenia z pkt III.1.A części III oferty i pkt III.1.G.2 części III 

oferty. 

Odwołujący  zobowiązał  się  zatem  do  przeniesienia  praw  autorskich  do  przedmiotu 

zamówienia  —  w  pełnym  zakresie  wymaganym  w  Umowie.  Odwołujący  w  sposób 

jednoznaczny sformułował swoje oświadczenie woli w zakresie ceny oferty i wynika z niego 

wprost, że cena obejmuje przeniesienie pełni praw autorskich do zamówionego produktu na 

Zamawiającego.  

„Zastrzeżenie”  w  zakresie  praw  autorskich  dokonane  w  ofercie  Odwołującego  nie 

dotyczyło  przedmiotu  zamówienia  (zamówionego  produktu),  a  jedynie  innych  produktów 

opracowywanych  przez 

Odwołującego.  Odczytując  kwestionowane  przez  Zamawiającego 

zastrzeżenie  nie  sposób  tego  czynić  w  oderwaniu  od  jego  literalnego  brzmienia  i  sensu,  a 

także  specyfiki  wykonawcy,  jako  podmiotu  świadczącego  usługi  modelowania  sieci 

światłowodowych  dla  wielu  klientów,  opracowującego  unikalne  algorytmy  i  metody 

postępowania o znacznej wartości komercyjnej. Odwołujący co najmniej trzykrotnie w treści 

swojej  oferty  podkreślił  w  sposób  dosłowny,  że  oferta  obejmuje  przeniesienie  praw 

autorskich do opracowanego i dosta

rczonego Zamawiającemu rozwiązania.  

Na samym wstępie „zastrzeżenia” Odwołujący wskazał jaka będzie podstawa do prac 

nad  programem  dla  Zamawiającego:  „Jako  podstawy  do  pracy,  planujemy  użyć 

licencjonowanej  wersji  NetModeller  v4,  która  była  użyta  jako  moduł  trasowania  w  MKP  v4 

oraz  części  kodu  NetModeIIer  v5”.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  obecnie  świadczy  usługi  za 

pomocą  dwóch  wersji  narzędzi  NetModeller  v4  i  NetModeller  v5,  tj.  jego  autorskich 

rozwiązań,  które  stanowią  swoistą  „bazę”  dla  tworzonej  na  potrzeby  konkretnego 

zamówienia  architektury.  Użycie  NetModeiler  v4,  jako  podstawy  do  opracowania  produktu 

dla  Zamawiającego  w  ramach  niniejszego  zamówienia  ma  na  celu  zminimalizowanie  ryzyk 

związanych ze zmianami interfejsów, jakie są obecnie używane w MKP. Odwołujący założył 

również  wykorzystanie  części  kodu  NetModeller  v5,  czyli  drugiego  z  posiadanych  przez 

niego  rozwiązań.  Podkreślenie  w  ofercie,  że  Odwołujący  użyje  wiedzy  i  części  kodu  z 

licencjonowanej wersji stworzonego przez siebie narzędzia miało na celu podkreślić, że jest 

to  wersja  sprawdzona  na  wielu  projektach  komercyjnych  i  cechuje  się  niskim 

prawdopodobieństwem błędów jakie są cechą nowego oprogramowania, nie sprawdzone na 

setkach projektów. 

Zastrzeżenie praw autorskich zostało w sposób jednoznaczny ograniczone do innych 

niż  przedmiot  zamówienia  produktów  Odwołującego,  tj.  stanowiło  gwarancję,  że  narzędzia 

NetModeller  v4  oraz  NetModeller  v5,  na  których  oparty  będzie  produkt  dostarczony 

Zamawiającemu  —  w  dalszym  ciągu pozostaną  własnością Odwołującego:  „W zakładanym 

budżecie  projektu  wyceniliśmy  więc  również  przekazanie  autorskich  praw  majątkowych  do 

modułu trasowania, w wersji jaki oddamy na koniec projektu z zastrzeżeniem, że dotyczy to 

tylko  przekazanej  wersji  modułu  trasowania  jako  utworu  i  UKE  nie  będzie  rościł  żadnych 

praw  do  innych  wersji  NetModeller  w  v4  czy  v5  czy  koncepcji,  algorytmów,  czy  rozwiązań 

opracowanych przez NetModeller lub Advanced Business Services.” 

Nie sposób odczytywać powyższego zastrzeżenia, jako wchodzącego w zakres praw 

autorsk

ich  do  utworu  przekazanego  Zamawiającemu  w  ramach  realizacji  niniejszego 

zamówienia.  Zastrzeżenie  w  sposób  oczywisty  dotyczyło  wyłącznie  elementów 

pozostających poza rozwiązaniem dostarczonym Zamawiającemu. Odwołujący w ofercie nie 

uwarunkował  w  żaden  sposób  ceny  oferowanego  rozwiązania.  Kwestionowana  przez 

Zamawiającego  treść  „zastrzeżenia”  nie  ma  nawet  charakteru  warunku  w  rozumieniu 

kodeksu  cywilnego,  co  w  absurdalny  sposób  stara  się  wykazać  Zamawiający  w  treści 

uzasadnienia odrzucenia oferty. 

Jedynym ce

lem przedmiotowego zastrzeżenia było precyzyjne określenie, co stanowi 

przedmiot oferty, do którego zostaną przeniesione na Zamawiającego prawa autorskie, przy 

czym zakres ten w pełni odpowiada zakresowi określonemu w dokumentach postępowania, 

w szczególności w Umowie. Istotą tego „zastrzeżenia” jest zagwarantowanie, że wybór oferty 

Odwołującego  i  dostarczenie  Zamawiającemu  rozwiązania  nie  będzie  jednocześnie 

skutkowało  utratą  możliwości  świadczenia  przez  Odwołującego  usług  na  innych  jego 

produktach,  jak  Ne

tModelIer  v4  i  NetModeIIer  v5  czy  też  koncepcji,  algorytmów  czy 

rozwiązań,  które  same  w  sobie,  jako  oddzielne  nie  są  przedmiotem  zamówienia  i  tylko  w 

połączeniu  z  elementami  MKP  stanowią  utwór,  do  jakiego  Odwołujący  przeniesie  prawa 

autorskie na Zamawiającego. 

Wprowadzenie  do  oferty  takiej  informacji  nie  może  w  żaden  sposób  świadczyć  o 

niezgodności  oferty  z  warunkami  zamówienia,  bowiem  dokumenty  postępowania  jasno 

wskazują,  że  przeniesie  praw  autorskich  dotyczyć  ma  Dokumentacji  oraz  Oprogramowania 

Dedykowan

ego  wraz  z  kodami  źródłowymi,  a  nie  innych  niezależnych  od  przedmiotu 

zamówienia  produktów  wykonawcy.  Wykorzystanie  części  kodu,  algorytmów  czy  koncepcji 

użytych  w  innych  rozwiązaniach  stanowi  normalną  praktykę  rynkową.  W  przeciwnym 

wypadku  w  kolejnych  pro

jektach  dochodziłoby  do  absurdalnych  sytuacji,  w  których  nie 

można  by  wykorzystywać  np.  znanych  wszystkim  programistom  algorytmów  sortowania 

danych,  mechanizmów  zapisów  do  bazy  danych  czy  też  bardzo  specyficznych  algorytmów 

wyznaczania  drogi  do  przejścia  o  najniższym  koszcie,  czy  używania  określeń  nośnika 

kosztów  jakie  wykonawca  używa  w  swoich  aplikacjach,  czy  też  algorytmów  wyboru  użycia 

sieci napowietrznej zamiast doziemnej, jeśli słupy są w określonej odległości od budynku. 

Podkreślenia  wymaga,  że  same  części  kodu,  jakie  Odwołujący  planował  użyć  do 

stworzenia  rozwiązania  na  rzecz  Zamawiającego,  nie  stanowią  odrębnych  utworów  w 

rozumieniu majątkowych praw intelektualnych tak samo jak nie stanowią odrębnych utworów 

koncepcje  rozwiązań  bazodanowych  czy  algorytmów,  które  nie  są  chronione  prawem 

patentowym  i mogą być  niezależnie stworzone przez różne osoby,  a dopiero  ich umiejętny 

wybór  i  połączenie  stanowi  o  unikalności  utworu  i  jego  wartości.  Również  w  samej  treści 

Umowy  wskazano,  że  prawami  autorskimi  objęte  są  dokumentacja,  oprogramowanie 

dedykowane oraz kody źródłowe (całe kody źródłowe, a nie ich część). 

Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty jest nieprecyzyjne, 

nierzeczowe  i  niepowiązane  z  faktycznymi  powodami,  jakie  stały  u  podstaw  odrzucenia 

oferty  Odwołującego.  Uzasadnienie  jest  na  tyle  niejednoznaczne  i  mało  konkretne,  że  nie 

sposób nawet odnaleźć w jego treści wskazania konkretnego warunku zamówienia, z którym 

miałaby  być  niezgodna  oferta  Odwołującego.Zamawiający  opiera  swoje  stanowisko  na 

założeniu,  że  kwestionowane  zastrzeżenie  w  zakresie  praw  autorskich  było  rzekomo 

niezgodne z prawem oraz że było ono rzekomo niezgodne z warunkami zamówienia (zdaje 

się,  że  konkretnie  z  opisem  sposobu  obliczenia  ceny  bowiem  ten  fragment  SWZ  cytuje 

Zamawiający w uzasadnieniu), 

Odwołujący  wskazał,  że  jako  podstawę  odrzucenia  oferty  Zamawiający  wskazał 

jedynie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, 

czyli niezgodność oferty z warunkami zamówienia.  

Z 

ostrożności  procesowej  Odwołujący  postawił  również  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego  art.  226  ust.  1  pkt  4  Pzp,  tj.  niezasadnego  odrzucenie  oferty  z  powodu 

niezgodność  oferty  z  innymi  przepisami,  bowiem  sam  Zamawiający  w  treści  uzasadnienia 

wskazuje,  że  „oferta  jest  niezgodna  z  prawem”  mimo,  że  nie  ujawnił  tego  w  uzasadnieniu 

prawnym odrzucenia oferty. 

Zdaniem  Odwołującego,  argumentacja  co  do  niezgodności  oferty  z  prawem  jest 

niezrozumiała  i  oderwana  od  istoty  sprawy.  Kwestionowane  zastrzeżenie  dot.  praw 

autorskich  do  utworów  niebędących  przedmiotem  zamówienia  (przedmiotem  umowy)  w 

żaden sposób nie wpływa na prawa ani obowiązki Zamawiającego.  

Ponadto,  przedmiot  oferty  nie  odnosi  się  do  innej  umowy  niż  ta  zawierana  w 

niniejszym  postępowaniu,  „zastrzeżenie”  poczynione  w  ofercie  Odwołującego  dot.  praw 

autorskich  dotyczy  wyłącznie  produktów,  które  nie  stanowią  przedmiotu  oferty,  z 

„zastrzeżenia"  nie  wynika  jakiekolwiek  zobowiązanie  Zamawiającego  wykraczające  swoim 

zakresem  poza  umow

ę  zawieraną  w  niniejszym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia. 

Odwołujący  nie  uwarunkował  ceny  w  zależności  od  zachowania  Zamawiającego  w 

odniesieniu  do  tej  ani  żadnej  innej  umowy  —  „zastrzeżenie”  nie  ma  w  ogóle  charakteru 

warunku,  ale  stanowi  informację  o  bym,  że  prawa  autorskie  przeniesione  w  ramach 

wykonania  niniejszego  zam

ówienia  nie  obejmują  innych  produktów  Odwołującego  — 

niezależnych  od  przedmiotu  zamówienia.  „Zastrzeżenie”  dotyczy  komercyjnych  rozwiązań 

lub  ich  części,  które  nie  są  przedmiotem  oferty  i  do  których  Zamawiający  nie  posiada  i  nie 

posiadałby jakichkolwiek praw lub roszczeń i taki stan rzeczy utrzymywałby się również bez 

tego „zastrzeżenia” w ofercie. 

Odnośnie  niezgodności  treści  oferty  z  warunkami  zamówienia  —  kluczowa  jest 

okoliczność,  iż  kwestionowane  zastrzeżenie  nie  mogło  zostać  uznane  jako  niezgodne  z 

wa

runkami zamówienia, bowiem nie dotyczyło ono przedmiotu zamówienia jako takiego, ani 

nie warunkowało w żaden sposób oferty ani jej ceny. 

Przywołane przez Zamawiającego orzeczenia KIO na okoliczność niezgodności treści 

oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  są  nieadekwatne  do 

przedmiotowej sprawy.  

II.  Zarzut  naruszenia  art.  223 ust.  1 Pzp,  poprzez  zaniechanie wezwania Odwołującego  do 

wyjaśnień w zakresie treści oferty.  

Odwołujący podniósł, że przy wątpliwościach Zamawiającego wezwanie do wyjaśnień 

było nie tyle uzasadnione co konieczne. Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 223 

ust.  1  Pzp  ma  w  niniejszej  sprawie  charakter  rażący,  bowiem  zaniechanie  wezwania  do 

wyjaśnień  wystąpiło  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  podjął  czynność  odrzucenia  oferty  w 

związku  z  własną  interpretacją  jej  treści  i  uznaniem,  że  jest  ona  niezgodna  z  warunkami 

zamówienia  (wyrok  KIO  z  dnia  21.11.2016  r.,  sygn.  akt  KIO  2060/16,  KIO  2100/16).  W 

żadnym  wypadku  w  ramach  wyjaśnień  nie  mogłoby  dojść  do  zmiany  treści  oferty,  bowiem 

samo  zastrzeżenie  było  niepowiązane  z  przedmiotem  zamówienia,  a  jedynie  dotyczyło 

innych produktów Odwołującego niepowiązanych bezpośrednio z przedmiotem zamówienia. 

III.  Zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp,  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum Audvtel. 

W  złożonej  „Koncepcji  modyfikacji  modelu  popytowego”  Konsorcjum  Audytel 

przepisało  wymagania  SWZ,  w  tym  dodało  zapis,  że  dane  będą  pochodziły  z  „firm 

badawczych,  własne  dane  Wykonawcy”  bez  wyspecyfikowania  jakie  są  to  dane  i 

za

pewnienia, że Zamawiający będzie mógł te dane pozyskiwać w przyszłości, ile będzie go 

to  dodatkowo  kosztowało,  a  więc  będzie  wpływało  na  cenę  jaką  Zamawiający  zapłaci  za 

utrzymanie MKP i aktualizację danych. 

Takie rozwiązanie przyjęte w MKP v3 doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający 

w  przedmiotowym  przetargu  zmuszony  został  do  zmodyfikowania  całego  modułu 

popytowego  i  poniesienia  wysokich  kosztów  z  uwagi  na  niedostępność  danych  z  podmiotu 

komercyjnego w formie CMC13 na jakie K

onsorcjum Audytel się powołuje w doświadczeniu 

członków  zespołu  projektowego.  Taki  zapis  w  ofercie  Konsorcjum  Audytel  prowadzi  w 

konsekwencji do „vendor lock” polegającego na oparciu się o specyficzne dane niedostępne 

publicznie  lub  z  innych  jednostek  administracji  publicznej  i  d

ocelowo  możliwości  ustalania 

dowolnie  wysokich  stawek  już  w  okresie  12  miesięcy  od  podpisania  umowy,  a  więc  do 

niekorzystnego rozstrzygnięcia z uwagi na interes Skarbu Państwa.  

W  SWZ  Z

amawiający  nie  dopuścił  opierania  modelu  o  nieznane  dane  „firm 

badawczy

ch, własne dane Wykonawcy” o nieznanej jakości i nieznanej w przyszłości cenie 

ani dostępności. 

Opis  „Koncepcja  modyfikacji  modelu  popytowego”  w  przypadku  oferty  Konsorcjum 

Audytel  liczy  9  linijek  teksu  i  jest  parafrazowaniem  części  wymogów  Zamawiającego.  Opis 

„Koncepcja modyfikacji modelu popytowego” w przypadku oferty Odwołującego liczy 25 stron 

szczegółowego opisu. 

W  „Koncepcji  podejścia  ryczałtowego”  Konsorcjum  Audytel  wskazało,  że:  „W  miarę 

możliwości  średnie  zostaną  policzone  niezależnie  dla  każdego  z  województw,  a  także  w 

rozróżnieniu na gminę miejską i wiejską”, co jest sprzeczne z wymaganiami Zamawiającego i 

instrukcją do MKP, gdyż obecnie MKP uwzględnia koszty jednostkowe na poziomie każdej z 

ponad  2400  gmin  z  osobna  i  są  one  różne  dla  gmin  z  uwagi  na  różne  decyzje  gmin  o 

kosztach umieszczania infrastruktury w pasie drogowym. 

Uwzględnianie  średnich  i  deklarowanie  „w  miarę  możliwości”  na  poziomie 

województw  bez  uwzględnienia  różnych  poziomów  stawek  kosztów  dróg  powiatowych  czy 

też sprowadzenie szczegółowego rozbicia z ponad 2400 gmin do 16x2 czyli 32 typów gmin 

stanowi  cofnięcie  się  w  MKP  do  wersji  sprzed  wersji  4  i  powinno  stanowić  podstawę  do 

odrzucenia  oferty  względnie  zwrócenia  się  do  Konsorcjum  Audytel  o  złożenie  wyjaśnień 

dotyczących treści złożonej oferty. 

Konsorcjum  Audytel  prawdopodobnie  nie  orientuje  się  nawet  w  podziale 

administracyjnym  kraju,  gdyż  obecnie  oprócz  gmin  wiejskich  i  miejskich  mamy  gminy 

wiejsko-

miejskie,  które  zostały  wyłączone  z  analizy.  A  zamawiający  nawet  o  to  nie  zapytał 

dlaczego szczegółowy podział w MKP na ponad 2400 gmin dla których zamawiający zgodnie 

z instrukcja MKP załączoną do SWZ 

Pkt Uwzględnienie danych o kosztach zajęcia pasa drogowego i umieszczenia infrastruktury 

w pasie drogowym w MKP v4 gdzie w instrukcji zapisano: 

„Obecne  rozwiązanie  zakłada,  że  stawki  dla  dróg  zarządzanych  przez  określone  poziomy 

jednostek administracyjnych są ustalane przez jednostki administracyjne im odpowiadające. 

Obecne rozwiązanie zakłada, że stawka za pas drogowy dla drogi wojewódzkiej jest stała i 

jednorodna na obszarze danego województwa, a stawka dla drogi powiatowej na obszarze 

całego powiatu. 

W  przekazanych  danych  zidentyfikowano  gminy,  które  podają  stawki  dla  dróg 

wojewódzkich  i  powiatowych.  Zgodnie  z  obecną  wiedzą  Wykonawcy  stawki  za  drogi 

zarządzane  przez  jednostkę  administracyjną  wyższego  poziomu  nie  powinny  być  ustalane 

przez  jednostki  administracji  niższego  poziomu.  Takie  przypadki  w  danych  zostały  więc 

pominięte, gdyż ich uwzględnienie powodowałoby niejednoznaczność wysokości stawek dla 

danego  poziomu  dróg.”  Dodatkowo  konsorcjum  Audytel  napisało  że:  „Średnie  rynkowe 

zostaną  wykorzystane  w  zakresie:  1.  Obliczenia  kosztów  przyłącza  2.  Obliczenia  kosztów 

ostatniej mili (backhaul) 3. Obliczenie kosztów sieciowych W zakresie kosztów ostatniej mili 

oraz  kosztów  sieciowych, ze względu  na  współdzielenie infrastruktury  przez wielu klientów, 

zostaną  obliczone  średnie  jednostkowe,  które  zostaną  wykorzystane  odtworzenia  kosztów 

budowy tych fragmentów sieci przez operatora odniesienia.” 

Jest  to  sprzeczne  z  założeniami  MKP,  który  ma  wyznaczyć  koszty  budowy  nowej 

infrastruktury, 

a nie odtworzenia kosztów budowy tych fragmentów. 

Ponadto,  Konsorcjum  Audytel 

nie  odniosło  się  w  jakikolwiek  sposób  do  wymogu: 

„umożliwienie  obliczenia  kosztów  zryczałtowanych  przyłączenia  pojedynczego  punktu 

adresowego w danym obszarze konkursowym / regionie kraju.” 

ani  wymogu,  aby:  „Wynikiem  działania  procesu  powinno  być  zestawienie  tabelaryczne 

przypisującego  każdemu  budynkowi  ustalony  przez  aplikację  zryczałtowany  koszt.”  a  więc 

nie  ryczałtowych  na  poziomie  województwa  i  rodzaju  gminy,  ale  ryczałtowego  dla 

pojedynczego  punktu  adresowego,  co  stanowi  kluczową  różnicę,  a  jedynie  sparafrazowało 

fragment wymagania z SWZ. 

„Koncepcja  podejścia  ryczałtowego”  Konsorcjum  Audytel  stanowi  21  linijek  tekstu, 

tymczasem Odwołujący przedstawił szczegółową koncepcję na 13 stronach odnosząc się do 

każdego z wymogów Zamawiającego oddzielnie. 

IV.  Zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  Pzp  w  zw.  z  art.  128  ust.  1  Pzp,  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Audy

tel  względnie  zaniechanie  wezwania 

Konsorcjum Audytel 

do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu 

usług  wykonanych  lub  wykonywanych  (załącznik  nr  3  do  SWZ),  pomimo  że  Konsorcjum 

Audytel nie potwierdziło spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności 

technicznej lub zawodowej, 

określonych w rozdziale VI pkt 4) a) tiret pierwsze i drugie SWZ. 

W rozdziale VI pkt 4)a) tiret pierwsze SWZ Zamawiający określił warunek udziału w 

postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie posiadanego przez 

wykonawców  doświadczenia:  „Wykonawca  dla  spełnienia  powyższego  warunku 

zobowiązany  jest  wykazać/  że  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  —  w  tym  okresie,  w  ramach 

wykonanych lub wykonywany

ch usług, należycie wykonał co najmniej: 

1  (jedną)  usługę  polegającą  na  standaryzacji  lub  analizie  danych  lokalizacyjnych  i  danych 

dotyczących  sieci  telekomunikacyjnych  lub  innych  obiektów  technicznych  powiązanych  ze 

sobą topologicznie,  o  wartości  nie mniejszej  niż  100  000/00  PLN  brutto (z  podatkiem  VAT) 

(słownie:  sto  tysięcy  złotych,  00/100  groszy),  która  została  wykonana  za  pomocą 

oprogramowania typu ETL;” 

Na potwierdzenie  spełnienia ww.  warunku  Konsorcjum  Audytel  złożyło wykaz usług, 

w  którym  w  poz.  1  wykazało  usługę  wykonaną  na  rzecz  PKP  Energetyka:  „Opracowanie 

systemu  teleinformatycznego  wraz  z  aplikacją  mobilną  i  oraz  dedykowaną  platformą 

sprzętową i systemową, który w oparciu o przekazane dane będzie przekazywał maszyniście 

bieżące wskazówki dotyczące zaleceń do ekonomicznego prowadzenia pojazdu szynowego. 

Faza  1  i  2  projektu.  W  zakres  projektu  wchodziła  analiza  danych  lokalizacyjnych  i  danych 

dotyczących  sieci  obiektów  technicznych  powiązanych  ze  sobą  topologicznie  (graf  sieci 

kolejowej).” 

Wykazane  doświadczenie  nie  obejmuje  standaryzacji  ani  analizy  danych 

lokalizacyjnych  i  danych  dotyczących  sieci  telekomunikacyjnych  lub  innych  obiektów 

technicznych powiązanych ze sobą topologicznie.  

Ponadto,  wykazane  doświadczenie  nie  dotyczy  usługi  wykonanej  za  pomocą 

oprogramowania typu ETL. 

Mimo  niepotwierdzenia  warunku  Zamawiający  nie  wezwał  wykonawcy  do 

uzupełnienia wykazu usług we wskazanym zakresie. 

Standaryzacja  lub  analiza  danych  nie  była  głównym  przedmiotem  zlecenia,  a 

przedmiotem  było  wdrożenie  systemu  teleinformatycznego  wraz  z  aplikacją  mobilną,  które 

korzystają  prawdopodobnie  z  danych  już  ustandaryzowanych  w  systemach  ewidencji 

infrastruktury  kolejowej  jak  RNIF, 

który  obrazuje  uproszczony  model  sieci  jako  punkty  i 

proste najprawdopodobniej ni

e zawiera 5 mln elementów infrastruktury. 

Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Audytel na podstawie art. 226 

ust.  1 pkt  2  lit.  b)  Pzp względnie  zaniechał  wezwania  Konsorcjum  Audytel  do  uzupełnienia 

podmiotowego  środka  dowodowego  w  postaci  wykazu  usług  na  podstawie  art.  128  ust.  1 

Pzp,  pomimo  że  Konsorcjum  Audytel  nie  potwierdziło  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  dotyczącego zdolności  technicznej  lub  zawodowej  określonej  w rozdziale VI 

pkt 4)a) tiret pierwsze SWZ. 

W  rozdziale  VI  pkt  4

)a)  tiret  drugie  SWZ  Zamawiający  wymagał:  „Wykonawca  dla 

spełnienia  powyższego  warunku  zobowiązany  jest  wykazać,  że  w  okresie  ostatnich  3  lat 

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy 

—  w  tym  okresie,  w  ramach  wykonanych  lub  wykonywanych  usług,  należycie  wykonał  co 

najmniej: 

1  (jedną)  usługę  programistyczną  lub  projekt  w  zakresie  integracji  bazodanowej  danych 

pochodzących  z  różnych  źródeł,  zgromadzonych  w  relacyjnej  bazie  danych,  w  zbiorze 

składającym się z co najmniej pięciu milionów unikalnych rekordów, o wartości nie mniejszej 

niż 100 00000 PLN brutto (z podatkiem VAT) (słownie: sto tysięcy złotych, 00/100 groszy);” 

Na potwierdzenie  spełnienia ww.  warunku  Konsorcjum  Audytel  złożyło wykaz usług, 

w  którym  w  poz.  2  wykazało  jako  swoją  zdolność  techniczną  usługę  wykonaną  na  rzecz 

Szybkiej Kolei Miejskiej Sp. z o.o.: 

„Przeprowadzenie  analizy  przedwdrożeniowej  i  wdrożenia  systemu  informatycznego  Eco 

Driving 

opartego  na  integracji  bazodanowej  źródeł  danych  przewoźnika  kolejowego.  W 

zakres  projektu  wchodziła  integracja  bazodanowa  danych  pochodzących  z  różnych  źródeł, 

zgromadzonych  w  relacyjnej  bazie  danych,  w  zbiorze  składającym  się  z  ponad  pięciu 

milionów unikalnych rekordów.” 

Odwołujący  podkreślił,  że  opis  usługi  podany  w  poz.  2  wykazu  nie  potwierdza 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 4)a) tiret drugie 

SWZ. 

Konsorcjum  nie  wykazało,  że  dokonywało  integracji  bazodanowej  danych 

pochodzących z różnych źródeł ani nie uprawdopodobniło, że infrastruktura używana przez 

przewoźnika  SKM  liczy  ponad  5  milionów  rekordów.  Jest  to  doświadczenie  (referencja) 

wynikające z wdrożenia uprzednio wymienionej  w pkt 1 wykazu aplikacji. Doświadczenie to 

nie ma nic wspólnego z przedmiotem zamówienia. 

V.  Zarzut  naruszenia  art,  74  ust.  1  i  2  Pzp  w  zw.  z  §  5  ust.  4  rozporządzenia  Ministra 

Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18.12.2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz 

dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (Dz.U.  z  2020  r.  DOZ. 

2434)  w  zw.  z  art.  18  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  2  Pzp,  poprzez  udostępnienie 

Odwołującemu  dokumentacji  postępowania  dotyczącej  Konsorcjum  Audytel  w  taki  sposób, 

że Odwołującemu utrudniono złożenie odwołania od czynności wyboru oferty tego podmiotu. 

Dnia  9.12.2021  r.  (tj.  w  dniu  publikacji  informacji  o  wynikach  postępowania) 

Odwołujący  wystąpił  do  Zamawiającego  z  wnioskiem  o  udostępnienie  dokumentacji 

postępowania  w  zakresie  dotyczącym  konsorcjum  Audytel.  Zamawiający  zwlekał  z 

udostępnieniem  danych  przez  4  dni.  Zamawiający  telefonicznie  zadeklarował  przekazanie 

danych  w  piątek  10  grudnia.  Wykonawca  zgłosił  gotowość  przyjazdu  w  piątek,  jednak 

Zamawiający  zwlekał  i  finalnie  nie  udostępnił  dokumentacji  w  piątek,  lecz  udostępnił  ją 

dopiero po 4 

dniach tj. 13.12.2021r. o godz. 9.30, ograniczając czas jaki wykonawca miał na 

analizę i podjęcie decyzji o złożeniu odwołania. 

Taki  sposób  udostępnienia  przez  Zamawiającego  dokumentacji  postępowania 

niezbędnej  do  skorzystania  przez  Odwołującego  ze  środka  ochrony  prawnej  -  naruszył 

zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  tj.  art.  16  pkt  1  Pzp,  jak 

również zasady udostępniania dokumentacji postępowania określone w art. 74 ust. 1 i 2 Pzp 

w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18.12.2020 r. 

w  sprawie  protokołów  postępowania  oraz  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  (Dz.U,  z  2020  r.  poz.  2434)  gdzie  określono,  że  zamawiający 

udostępnia wnioskodawcy protokół postępowania niezwłocznie. 

VI.  Zarzut  naruszenia  art.  239  ust.  1  Pzp,  poprzez  wybór  oferty  Konsorcjum  Audytel  jako 

najkorzystniejszej„ mimo że podlega ona odrzuceniu oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty 

Odwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu. 

Oferta  Odwołującego  jest  zgodna  z  warunkami  zamówienia  i  odpowiada  prawu, 

wobec  czego  została  niezasadnie  odrzucona,  z  kolei  oferta  Konsorcjum  Audytel  podlega 

odrzuceniu  jako  niezgodna  z  warunkami  zamówienia,  zatem  wybór  tej  oferty  jako 

najkorzystniejszej stanowi naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 Pzp. 

Wykonawc

y wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum: Audytel S.A., REDS 

S.A. 

zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 

3635/21 po stronie Z

amawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. 

Zamawiający,  pismem  z  dnia  27  grudnia  2021  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie. 

Wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

 Zarzut I - II  

Zamawiający  wskazał,  że  oferta  złożona  w  toku  postępowania  wszczętego  jako 

zamówienie  publiczne  jest  oświadczeniem  woli  wykonawcy  złożonym  w  odpowiedzi  na 

ogłoszenie lub zaproszenie do składania ofert. Oferta tworzona jest w oparciu o specyfikację 

warunków  zamówienia  redagowaną  przez  zamawiającego.  Treść  oferty  musi  odpowiadać 

treści  SWZ.  W  orzecznictwie  przez  pojęcie  „treść  oferty”  należy  rozumieć  deklarowane  w 

ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości 

warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

Istotny element oferty stanowi cena.    

„Treść  oferty”  to  treść  zobowiązania  wykonawcy  do  zgodnego  z  żądaniami 

zamawiającego  wykonania  przedmiotu  zamówienia  publicznego.  W  przypadku  oferty 

Odwołującego  na  modyfikację  modelu  kosztowo  popytowego,  to  Odwołujący  postawił 

warunek  przy  założeniu  którego  gotów  jest  wykonać  umowę  na  podstawie  podanej  ceny. 

Warunek ten  podany jest w pkt III i brzmi:   

„Dzięki  decyzji  Zamawiającego  o  wydłużeniu  czasu  przeznaczonego  na  realizację  projektu 

będziemy  mieli  wystarczająco  dużo  czasu  dla  opracowaniu  wymaganych  przez 

Zamawiającego  zmian  i  ich  wdrożenie.  W  zakładanym  budżecie  projektu  wyceniliśmy  więc 

również  przekazanie  autorskich  praw  majątkowych  do  modułu  trasowania,  w  wersji  jaki 

oddamy na koniec projektu z zastr

zeżeniem, że dotyczy to tylko przekazanej wersji modułu 

trasowania jako utworu i UKE nie będzie rościł żadnych praw do innych wersji NetModeller w 

v4  czy  v5  czy  koncepcji,  algorytmów,  czy  rozwiązań  opracowanych  przez  NetModeller  lub 

Advanced Business Servi

ces”.  

W  zakresie  ceny  przedstawionej  w  ofercie,  to  w

ykonawca  określa  założenie/ 

warunek, który dotyczy potencjalnych roszczeń UKE z innej umowy zawartej z Odwołującym. 

W  tym  miejscu  należy  wskazać,  iż  podnoszenie  roszczeń  z  zawartych  umów 

cywilnoprawnych  przez  Skarb  Państwa  jest  jego  obowiązkiem  na  gruncie  przepisów  o 

fina

nsach publicznych oraz dyscyplinie finansów publicznych.   

Przepis  art.  5  u.o.n.d.f.p. 

nie  określa  charakteru  należności,  nie  zawężając  w 

szczególności  jego  stosowania  do  należności  jedynie  z  określonych  tytułów.  Należy  więc 

uznać,  że  dotyczy  należności  z  różnych  tytułów  -  zarówno  należności  wynikających 

bezpośrednio  z  przepisów  prawa,  określonych  w  drodze  decyzji  administracyjnych,  jak  i 

należności  o  charakterze  cywilnoprawnym. 

Znamiona  naruszeń  wymienionych  w  art.  5 

u.o.n.d.f.p.  wyczerpują  zarówno  nieustalenie,  niepobranie,  niedochodzenie  należności 

Skarbu  Państwa,  jednostki  samorządu  terytorialnego  lub  innej  jednostki  sektora  finansów 

publicznych, jak i ustalenie, pobranie lub dochodzenie takich należności w wysokości niższej 

niż  wynikająca  z  prawidłowego  obliczenia,  a  także  umorzenie  takich  należności  lub 

niezgodne  z  przepisami odroczenie lub  rozłożenie ich spłaty  na  raty  albo  dopuszczenie do 

ich przedawnienia.  Należałoby  uznać, że z  niepobraniem  należności mamy  do  czynienia w 

każdym przypadku, gdy nie doszło do jej uiszczenia w prawidłowej wysokości, mimo istnienia 

tytułu  prawnego.  Przepis  art.  5  u.o.n.d.f.p.  niewątpliwie  służy  realizacji  jednej  z 

podstawowych zasad gospodarki finansowej w toku wykonywania budżetu państwa (a także 

budżetu  jednostki  samorządu  terytorialnego),  którą  jest  ustalanie,  pobieranie  i 

odprowadzanie dochodów budżetu państwa (i odpowiednio dochodów jednostki samorządu 

terytorialnego),  na  zasadach  i  w  terminach  wynikających  z  obowiązujących  przepisów. 

Obowiązek  ten  wprowadza  bezpośrednio  art.  162  pkt  1  i  odpowiednio  art.  254  pkt  1  u.f.p. 

Zgodnie z art. 5 u.o.n.d.f.p. odpowiedzialność przewidziana tą ustawą może być poniesiona 

za  nieprawidłowości  popełnione  przy  ustaleniu,  dochodzeniu,  odroczeniu  lub  rozłożeniu 

spłaty na raty, umorzeniu albo dopuszczeniu do przedawnienia należności Skarbu Państwa, 

należności  jednostki  samorządu  terytorialnego  lub  należności  innej  jednostki  sektora 

finansów publicznych.

Należności pieniężne o charakterze cywilnoprawnym mogą być umarzane - zgodnie z  

art. 55 u.f.o. w całości albo w części lub ich spłata może być odraczana lub rozkładana na 

raty.  Dokładne  zasady  takiego  działania  przewidują  jednak  przepisy  art.  56  u.f.p.  W  tym 

zakresie należy uznać, iż w trybie zamówienia publicznego , jednostka budżetowa  w ogóle 

nie  mogłaby  podjąć  wiążącego  rozstrzygnięcia  o  niedochodzeniu  przysługujących  jej 

roszczeń  w  przypadku  braku  ich  wcześniejszego  ustalenia.  Brak  zaś  wcześniejszego 

ustalenia  roszczeń  tym  bardziej  czyniłby  takie  rozstrzygnięcia  wadliwymi  i  sprzecznymi  z 

prawem.   

Wskazywanie jako warunku ceny zrzeczenia się a priori roszczeń z innych stosunków 

prawnych  lub  wobec  wskazanych  podmiotów  z  nieoznaczonych  stosunków  prawnych  jest 

więc  sprzeczne  z  ustawą  o  finansach  publicznych  i  dyscypliną  finansów  publicznych. 

Dodatkowo  zachodzi 

potencjalnie  również  sprzeczność  z  zasadami  społecznymi  ponieważ 

nie  ma  zasady,  która  nakazuje  zrzekać  się  roszczeń  żeby  utrzymać  albo  wybrać  ofertę  w 

przetargu.  Uznając,  iż  warunek  sprzeczny  z  prawem  albo  zasadami  społecznymi  ma 

charakter  zawieszający,  oświadczenie  woli  go  zawierające  jest  nieważne  zgodnie  z  art.  94 

k.c.   

W  zakresie 

zgodności  złożonej  oferty  ze  specyfikacją  warunków  zamówienia 

Zamawiający  podniósł,  że  na  zasadzie  analogi  możliwe  jest  korzystanie  z  orzecznictwa 

wypracowanego  w  oparciu  o    dotychczasowy  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp. 

Niezgodność  treści 

oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  rozumieniu  sprzed  zmiany 

przepisów, polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie 

i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał 

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i którego przyjęcia oczekuje. W orzecznictwie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  na  gruncie  dotychczasowych  przepisów,  podkreślało  się,  że 

niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być 

oceniania  z  uwzględnieniem  definicji  oferty  zawartej  w  art.  66  k.c.,  tj.  niezgodności 

oświadczenia  woli  wykonawcy  z  oczekiwaniami  zamawiającego,  odnoszącymi  się  do 

merytorycznego  zakresu  przedmiotu  zamówienia,  a  więc  materialnej  sprzeczności  zakresu 

zobowiązania  zawartego  w  ofercie  z  zakresem  zobowiązania,  którego  zamawiający 

oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może nastąpić, gdy 

nie ma wątpliwości co do niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia  (zob.  wyrok  z  dnia  24  lutego  2009  r.,  KIO/UZP  158/09,  wyrok  z  dnia  22 

października 2008 r., KIO/UZP 1104/08 ).   Tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z 

treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  jest  niewątpliwa  (zob.  wyrok  z  dnia  6 

lutego  2009  r.,  KIO/UZP  97/09).  Zamawiający  nie  może  wywodzić  negatywnych  dla 

wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt  2  ustawy  Pzp,  jeżeli  specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  nie  zawierała 

wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty.  

Specyfikacj

a  warunków  zamówienia  ogłoszonego  zamówienia  w  pkt  XIII  zawierała 

postanowienia  w  zakresie  Opis  sposobu  obliczenia  ceny  oraz  waluta,  w  jakiej  prowadzone 

będą rozliczenia związane z realizacją niniejszego zamówienia.  

Na  podstawie  wypracowanego  dotychczasowego  orzecznictwa  i  na  podstawie  art. 

226  ust  1  pkt  5  Pzp 

należy  wyprowadzić  wniosek,  iż  oferta  uzależniona  od  warunku  w 

zakresie określenia ceny nie daje się poprawić ani wyjaśnić, ponieważ jej wadliwość dotyczy 

meritum  ceny  i  zobowiązania,  które  wykonawca  oświadcza,  że  zamierza  wykonać, 

uzależniając  je  od  innych  działań  Zamawiającego  nieprzewidzianych  w  specyfikacji  i 

niebędących  przedmiotem  stosunku  prawnego  będącego  przedmiotem  zamówienia 

publicznego.  Oferta  taka  powinna  być  odrzucona,  bo  będąc  niezgodna  z  prawem  jest 

jednocześnie niezgodna  z  warunkami  zamówienia.  W tym  stanie rzeczy brak  było podstaw 

do wzywania Odwołującego do składania wyjaśnień co do treści oferty.  

Zarzut III  

Zamawiający  wyjaśnił,  że  nie  określił  w  SWZ  obowiązku  przedłożenia  koncepcji 

modyfikacji modelu popytowego, zatem jej brak nie mógł być podstawą do odrzucenia oferty 

Konsorcjum 

Audytel.  Odnosząc  się  do  zarzutu  pochodzenia  danych  od  firm  badawczych 

oraz  danych  własnych  wykonawcy,  Zamawiający  wyjaśnił,  że  zaproponowaną  koncepcję 

ocenił  na  0  punktów.  Ponadto,  obowiązkiem  wykonawcy  jest  aktualizacja  MKP  o  nowe 

wskaźniki  wyliczone  na  podstawie  ustandaryzowanych  danych  demograficznych 

przekazanych  przez  Zamawiającego  i  danych  o  usługach  pochodzących  z  inwentaryzacji 

infrastruktury i usług telekomunikacyjnych prowadzonej przez Prezesa UKE (System SIIS), w 

celu uwzględnienia ich w procesie szacowania popytu. W przedstawionej koncepcji brak jest 

wskazania, że wykonawca będzie korzystać ze wskaźników CMC13.   

Z

godnie z wymaganiem Zamawiającego, przedmiotem zamówienia jest „Modyfikacja 

modelu  kosztowo-

popytowego”.  Przez  modyfikację  należy  rozumieć  również  zmianę 

działania  całego  modelu.  Dotychczasowy  sposób  liczenia  kosztów  nie  musi  być  jednym 

właściwym.  Ponadto,  instrukcja  do  MKP  nie  stanowi  dokumentu  z  wymaganiami 

Zamawiającego, a jedynie obrazuje stan istniejący.  

Zarzut IV  

Zgodnie z wymaganiem Zamawiającego, wykonawca na potwierdzenie posiadanego 

doświadczenia  zobowiązany  był  wykazać,  że  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, 

w ramach wykonanych lub wykonywanych us

ług, należycie wykonał co najmniej:   

(jedną)  usługę  polegającą  na  standaryzacji  lub  analizie  danych  lokalizacyjnych  i 

danych  dotyczących  sieci  telekomunikacyjnych  lub  innych  obiektów  technicznych 

powiązanych  ze sobą  topologicznie,  o wartości nie mniejszej  niż  100 000,00  PLN  brutto (z 

podatkiem  VAT)  (słownie:  sto  tysięcy  złotych,  00/100  groszy),  która  została  wykonana  za 

pomocą oprogramowania typu ETL;  

Zgodnie  z  wymaganiem  Zamawiającego  usługa  mogła  polegać  na  analizie  lub 

standaryzacji.  Graf  sieci  kolejowej  zawiera  informacje  o  innych  obiektach  technicznych. 

Należy zatem  uznać,  że  w  tym  zakresie warunek  został spełniony.  W  opisie usługi  brakuje 

informacji  wprost  czy  dane  były  przetwarzane  z  wykorzystaniem  ETL  tj.  (ang.  Extract, 

Transform and Load) narzędzi wspomagających proces pozyskania danych dla baz danych, 

szczególnie  dla  hurtowni  danych.  Stanowią  nieodzowny  element  procesów  z  zakresu 

Business Intelligence.  

Zadaniem narzędzi ETL jest:  

pozyskanie danych ze źródeł zewnętrznych,  

przekształcenie danych,  

załadowanie danych do bazy danych (zazwyczaj będącej hurtownią danych).  

Jak wynika z referencji oraz danych dostępnych na stronie internetowej spółki Reds 

S.A. zbudowany system informatyczny nie może działać bez bazy danych, z której dane są 

eksportowan

e (Extract) i importowane (Load) oraz, że dane powiązane topologicznie nie były 

przetwarzane (Transform). W tym stanie rzeczy należy uznać, iż wobec powyższego można 

przyjąć że warunek został spełniony pomimo braku wskazania wprost narzędzia ETL.  

Deklaracja  Konsorcjum 

Audytel  wskazuje  wprost  że  w  ramach  usługi  wchodziło 

„wdrożenia  systemu  informatycznego”.  Ponadto  „w  zakres  projektu  wchodziła  integracja 

bazodanowa  danych  pochodzących  z  różnych  źródeł,  zgromadzonych  w  relacyjnej  bazie 

danych, w zbiorze składającym się z ponad pięciu milionów unikalnych rekordów”.   

Odwołujący  błędnie  i  niezasadnie  przyjął,  że  treść  referencji  powinna  powielać 

informacje  żądane  przez  zamawiającego  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy 

w  formie  wykazu,  a  referencje  mają  za  zadanie  potwierdzać  jedynie  prawidłowość 

wykonywanej  usługi  referencyjnej.  Nie  może  zatem  ulegać  najmniejszej  wątpliwości,  że 

dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych usług jest wykaz usług wraz z podaniem 

ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy  lub  usługi 

zostały  wykonane.  Wobec  powyższego,  to  nie  referencje,  których  rolą  jest  poświadczenie 

należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi 

potwierdzenie  wykonanych  zadań,  a  więc  i  posiadanego  przez  wykonawcę  doświadczenia 

(tak np. wyrok z dnia 22 października 2018 r., KIO 2038/18).  

Zarzut V  

Na podstawie art. 74 Pzp 

protokół wraz z załącznikami jest udostępniany na wniosek. 

Odwołujący złożył Zamawiającemu wniosek o udostępnienie dokumentów w dniu 9.12.2021 

r.  Zamawiający  zapoznał  się  z  wnioskiem  w  dniu  10.12.2021  r.,  tj.  następnego  dnia 

roboczego.  Zamawiający  przekazał  Odwołującemu  niezwłocznie  następnego  dnia 

roboczego,  tj.  13.12.2021  w  godzinach  porannych.    W  tym  stanie  rzeczy  zarzut 

Odwołującego nie może się ostać.  

Zarzut VI  

Uwzględniając argumentację przedstawioną powyżej, zarzut naruszenia art. 239 ust. 

1 Pzp w 

ocenie Zamawiającego należy uznać za bezpodstawny.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

i uczestnika 

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. 

Odwołanie  zostało  rozpoznane  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu, 

stosownie do art. 555 Pzp.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wniesienia 

odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.  

Konsorcjum  Audytel  S.A.,  REDS  S.A. 

zgłaszające  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  skutecznie  przystąpiło  do  postępowania 

odwoławczego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp. 

Zarzut nr 1 i nr 2 

Niezasadny  jest  zarzut naruszenia  art.  226  ust. 1  pkt  4  i  5  Pzp,  poprzez  odrzucenie 

oferty Odwołującego jako niezgodnej z prawem oraz z warunkami zamówienia w związku ze 

złożeniem przez Odwołującego w ofercie oświadczenia o treści:  

„Dzięki  decyzji  Zamawiającego  o  wydłużeniu  czasu  przeznaczonego  na  realizację  projektu 

będziemy  mieli  wystarczająco  dużo  czasu  dla  opracowania  wymaganych  przez 

Zamawiającego  zmian  i  ich  wdrożenie.  W  zakładanym  budżecie  projektu  wyceniliśmy  więc 

również  przekazanie  autorskich  praw  majątkowych  do  modułu  trasowania,  w  wersji  jaki 

oddamy na koniec projektu z zastrzeżeniem, że dotyczy to tylko przekazanej wersji modułu 

trasowania jako utworu i UKE nie będzie rościł żadnych praw do innych wersji NetModeller w 

v4  czy  v5  czy  koncepcji,  a

lgorytmów,  czy  rozwiązań  opracowanych  przez  NetModeller  lub 

Advanced Business Services”.  

Izba  nie  stwierdziła  także  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisu  art.  223  ust.  1 

Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnienia  treści  oferty,  w  której 

Odwołujący zawarł zastrzeżenie dotyczące zaoferowanej ceny (wyceny projektu) oraz praw 

autorskich. 

Zgodnie  z 

§  2  ust.  1  załącznika  nr  7  do  SWZ  Wzór  umowy  (wraz  z  załącznikami), 

p

rzedmiotem  zamówienia  jest:  „realizacja  przez  wykonawcę  modyfikacji  MKP  oraz 

przekazanie  Zamawiającemu  Zmodyfikowanego  MKP  w  postaci  działającej  i  gotowej  do 

zainstalowania  aplikacji, 

udzielenie  Zamawiającemu  Gwarancji  na  Zmodyfikowany  MKP,  o 

której  mowa  w  §  9  Umowy,  w  ramach  której  wykonawca  zobowiązany  będzie  do 

wykonywania  świadczeń  określonych  w  Umowie;,  świadczenie  Usług  Wsparcia,  wykonanie 

innych świadczeń wykonawcy opisanych w Umowie i w załączniku nr 1 do Umowy.” Zgodnie 

z brzmieniem postanowień wzoru umowy, zmodyfikowany MKP (model kosztowo popytowy) 

w  postaci  działającej  i  gotowej  do  działania  aplikacji  stanowi  utwór,  który  wykonawca 

przygotuje  w  ramach  wykonywania  zamówienia  i  przekaże  jako  gotowy  Zamawiającemu. 

Zmodyfikowany MKP stanowi u

twór będący przedmiotem prawa autorskiego zgodnie z art. 1 

ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 

2021 r. poz. 1062).  

Zgodnie  z 

§12  Umowy,  zakres  przedmiotu  zamówienia  obejmuje  „przeniesienie  na 

Zamawiającego  autorskich  praw  majątkowych  do  Dokumentacji  oraz  Oprogramowania 

Dedykowanego wraz z kodami źródłowymi, stanowiących utwory w rozumieniu ustawy z dnia 

4  lutego  1994  r.  o  prawie  autorskim  i  prawach  pokrewnych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1062), 

choćby w postaci nieukończonej na polach eksploatacji wymienionych szczegółowo w treści 

umowy.

” 

Odwołujący  w  treści  złożonej  oferty,  oprócz  wymaganych  przez  Zamawiającego 

oświadczeń (w formularzu oferty, stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ), że: 

-  akceptuje 

w  pełni/bez  zastrzeżeń  postanowienia:  SWZ  dla  niniejszego  zamówienia, 

wyjaśnień SWZ oraz modyfikacji SWZ, 

-  gwarantuje 

wykonanie całości  niniejszego  zamówienia zgodnie z  treścią:  SWZ,  wyjaśnień 

oraz modyfikacji SWZ, 

zawarł  także  dodatkowe  oświadczenie  w  części  oferty  pn.  „część  III  Opis  realizacji 

przedmiotu zamówienia” (treść ujawniona przez Odwołującego w odwołaniu, która stanowiła 

w  ofercie 

tajemnicę  przedsiębiorstwa)  w  pkt  1.A.  „Prawa  autorskie  i  cena”  o  treści 

następującej: 

„Jako  podstawy  do  pracy,  planujemy  użyć  licencjonowanej  wersji  NetModeller  v4, 

która była użyta jako moduł trasowania w MKP v4 oraz części kodu NetModeller v5. Dzięki 

decyzji Zamawiającego o wydłużeniu czasu przeznaczonego na realizację projektu będziemy 

mieli wystarczająco dużo czasu dla opracowaniu wymaganych przez Zamawiającego zmian i 

ich  wdrożenie.  W  zakładanym  budżecie  projektu  wyceniliśmy  więc  również  przekazanie 

autorskich  praw  majątkowych  do  modułu  trasowania,  w  wersji  jaki  oddamy  na  koniec 

projektu  z  zastrzeżeniem,  że  dotyczy  to  tylko  przekazanej  wersji  modułu  trasowania  jako 

utworu i UKE nie będzie rościł żadnych praw do innych wersji NetModeller w v4 czy v5 czy 

koncepcji,  algorytm

ów,  czy  rozwiązań  opracowanych  przez  NetModeller  lub  Advanced 

Business Services

.”  

oraz w 

części III.1.G.2 „Propozycja zapewnienia przeniesienia pełnych praw do produktu na 

Zamawiającego” oświadczenie o treści: 

„W  związku  z  przewidzeniem  przez  Zamawiającego  odpowiednio długiego czasu na 

opracowanie  dedykowanej  wersji  modułu  trasowania,  bazującego  na  kodzie  NetModeller 

deklarujemy,  że  zgodnie  z  wymaganiem  Zamawiającego  nastąpi  pełne  przeniesienie 

majątkowych  praw  autorskich  na  Zamawiającego  do  całości  kodu  MKP  oraz  do  modułu 

trasowania w przekazanej wersji z zastrzeżeniem jednak, że Zamawiający nie będzie rościł 

żadnych praw do innych wersji oprogramowania, identycznych koncepcji czy algorytmów lub 

opracowań  lub  jego  części  używanego  przez  Wykonawcę  nawet  jeśli  Wykonawca  użył  dla 

realizacji  zamówienia  części  kodu  czy  koncepcji  z  komercyjnie  licencjonowanych  przez 

siebie rozwiązań i opracowań.” 

Odwołujący  twierdził  w  odwołaniu,  że  zobowiązał  się  do  przeniesienia  na 

Za

mawiającego praw autorskich do opracowanego i dostarczonego przedmiotu zamówienia 

w 

pełnym  zakresie,  o  jakim  mowa  w  dokumentacji  postępowania,  tj.  do  Dokumentacji  oraz 

Oprogramowania  Dedykowanego  wraz  z  kodami  źródłowymi.  Jednocześnie  Odwołujący 

wyjaśnił  na  rozprawie,  że  „zastrzeżenie  zostało  sformułowane  w  ofercie  z  ostrożności  z 

uwagi  na  doświadczenie  Odwołującego  w  realizacji  podobnego  zamówienia  na  rzecz 

Zamawiającego, w ramach którego Zamawiający wykorzystuje narzędzia Odwołującego, na 

które wykonawca nie przekazał Zamawiającemu autorskich praw majątkowych. Zastrzeżenie 

zostało  sformułowane  dla  uniknięcia  ewentualnych  nieporozumień  przy  realizacji 

przedmiotowego zamówienia.”  

Z  powyższego  wynika,  że  dokonane  w  ofercie  zastrzeżenie  ma  znaczenie  dla 

Odwołującego  w  kontekście  sporu,  który  powstał  pomiędzy  Odwołującym  a  Zamawiającym 

na  tle  dotychczasowej 

realizacji  zamówienia  na  rzecz  Zamawiającego,  obejmującego 

podobną usługę modyfikacji MKP.  

Nie  budzi  wątpliwości  fakt,  że  przedmiotowe  zastrzeżenie  sformułowane  w  ofercie 

przez Odwołującego wykracza poza zakres oświadczeń wymaganych przez Zamawiającego 

określonych w SWZ, a tym samym poza opis przedmiotu zamówienia i warunki zamówienia. 

Podkreślić  należy,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  ma 

charakter  formalny,  w  którym  składana  oferta  musi  bezwarunkowo,  bez  jakichkolwiek 

zastrzeżeń odpowiadać warunkom zamówienia określonym przez Zamawiającego w SWZ. 

W  związku  z  powyższym  jakiekolwiek  wątpliwości  wykonawcy  co  do  warunków 

zamówienia,  w  tym  w  szczególności  co  do  opisu  przedmiotu  zamówienia  powinny  być 

formułowane przez wykonawców na etapie doprecyzowywania przez Zamawiającego treści 

SWZ,  w  trybie  zapytań  i  wyjaśniania  treści  SWZ,  na  którym  to  etapie  Zamawiający  może 

dokonać zmian i modyfikacji w dokumentacji postępowania. 

Sporne  z

astrzeżenie  dotyczące  praw  autorskich  do  utworów  niebędących 

przedmiotem  zamówienia  (przedmiotem  umowy)  wpływa  na  prawa  i  obowiązki 

Zamawiającego, wynikające z udzielanego zamówienia, ponieważ wprowadza ograniczenie, 

które  Zamawiający,  poprzez  przyjęcie  oferty  Odwołującego  musiałby  zaakceptować, 

pomimo,  że  nie  wynikało  ono  z  warunków  zamówienia,  które  obowiązują  w  niniejszym 

postępowaniu  w  zakresie  jednakowym  w  odniesieniu  do  wszystkich  wykonawców,  jak  i 

Zamawiającego. 

W  niniejszej  sprawie Odwołujący  na  etapie składania ofert  samodzielnie  wprowadził 

w ofercie 

dodatkowe zastrzeżenie odnoszące się do sformułowanych przez Zamawiającego 

warunków określonych w SWZ dotyczących przekazania przez wykonawcę praw autorskich 

majątkowych  do  przedmiotu  zamówienia.  Z  oświadczenia  Odwołującego  złożonego  w 

odwołaniu, że „zastrzeżenie praw autorskich zostało w sposób jednoznaczny ograniczone do 

innych niż przedmiot zamówienia — produktów Odwołującego — tj. stanowiło gwarancję, że 

narzędzia  NetModeller  v4  oraz  NetModeller  v5,  na  których  oparty  będzie  produkt 

dostarczony Zamawiającemu w dalszym ciągu pozostaną własnością Odwołującego” wynika 

wprost,  że  zostało  ono  złożone  dla  uniknięcia  sporu  z  Zamawiającym  co  do  odmiennego 

rozumienia  zakresu  praw  autorskich  majątkowych  przekazywanych  przez  wykonawcę  w 

ramach  realizacji  przedmiotu 

zamówienia. Powyższe wątpliwości i rozbieżności interpretacji 

opisu  przedmiotu  zamówienia  powinny  być  jednak  usunięte  na  etapie  formułowania 

Specyfikacji  Warunków  Zamówienia.  Wykonawca  nie  może  samodzielnie  wprowadzać 

postanowień do oferty, które nie wynikają z treści SWZ, a które wraz z ofertą będą stanowiły 

de facto 

zmianę warunków udzielanego zamówienia.  

Zarówno zobowiązanie się przez Odwołującego do przeniesienia praw autorskich do 

przedmiotu  zamówienia,  jak  i  oświadczenie  w  zakresie  kalkulacji  ceny  oferty,  zostały 

ograniczone, 

poprzez wprowadzenie przez Odwołującego „zastrzeżenia”. Nie sposób uznać, 

że  powyższe  zastrzeżenie  nie  dotyczy  przedmiotu  zamówienia  (zamówionego  produktu), 

skoro  zostało  zawarte  w  ofercie  złożonej  w  danym  postępowaniu.  Odwołujący  wprost 

wskazał  w  „zastrzeżeniu”,  że  „W  zakładanym  budżecie  projektu  wyceniliśmy  więc  również 

przekazanie  autorskich praw  majątkowych  do  modułu  trasowania,  w  wersji  jaki  oddamy  na 

koniec projektu z zastrzeżeniem, że dotyczy to tylko przekazanej wersji modułu trasowania 

jako utworu i UKE nie będzie rościł żadnych praw do innych wersji NetModeller v4 czy v5 czy 

koncepcji,  algorytmów,  czy  rozwiązań  opracowanych  przez  NetModeller  lub  Advanced 

Business Services.

”  

Ponadto,  na  etapie  składania  oferty  Zamawiający  nie  ma  szczegółowej  wiedzy  na 

technicznych  aspektów  oferowanego  przez  Odwołującego  rozwiązania,  zatem  nie  może  w 

sposób pewny ocenić skutków takiego zastrzeżenia dokonanego w ofercie.  

Odwołujący  podnosił,  że  powyższe  zastrzeżenie  stanowiło  jedynie  informację  o 

oczywistej  okoliczności,  iż  wszystkie  inne  produkty  jakie  Odwołujący  posiada  i  utworzy  w 

przyszłości  pozostaną  wyłącznie  w  dyspozycji  Odwołującego.  Izba  nie  podzieliła  tego 

stanowiska. Z pewnością okoliczności powyższe nie były oczywiste, skoro powstał na tym tle 

spór wykonawcy z Zamawiającym, który do tej pory nie został rozstrzygnięty. 

Zawarcie  w  ofercie 

przez  wykonawcę  zastrzeżenia  odnoszącego  się  do  przedmiotu 

zamówienia  i  warunków  jego  realizacji,  które  nie  wynika  wprost  z  treści  Specyfikacji 

Warunków  Zamówienia,  przesądza  o  niezgodności  treści  oferty  z  warunkami  zamówienia  i 

powoduje nieporównywalność takiej oferty z innymi ofertami (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp).  

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp – Izba 

uznała zarzut za nieuzasadniony. Zamawiający, co prawda w uzasadnieniu odrzucenia oferty 

Odwołującego  powoływał  się  w  argumentacji  na  niezgodność  z  innymi  przepisami,  jednak 

nie wskazał tej podstawy prawnej w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. 

Biorąc pod uwagę, że treść dokonanego w ofercie Odwołującego „zastrzeżenia” jest 

jednoznaczna

,  choć  zawiera  sformułowania  natury  ogólnej,  Izba  uznała,  że  Zamawiający 

zinterpretował  prawidłowo  treść  oferty  Odwołującego  w  powyższym  zakresie. 

Nieuzasadnione  jest  zatem  twierdzenie

,  że  treść  oferty  Odwołującego  w  związku  z 

dokonanym zastrzeżeniem wymagała wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Przepis ten ma 

bowiem zastosowanie w sytuacji, 

gdy oferta zawiera nieścisłości i budzi wątpliwości. W tym 

przypadku 

zastrzeżenie zawarte w ofercie Odwołującego stanowi niezgodność z warunkami 

zamówienia, jako oświadczenie dotyczące zobowiązań stron w ramach realizacji przedmiotu 

zamówienia  sformułowane  samodzielnie  przez  wykonawcę  w  stosunku  do  treści  SWZ.  W 

ocenie  Izby

,  w  powyższym  zakresie  nie  wystąpiły  wątpliwości  wymagające  wyjaśnienia  w 

trybie art. 223 ust. 1 Pzp. 

Zauważyć należy, że sam Odwołujący przyznał w odwołaniu, że „w 

przypadku wezwania do wyjaśnień treści oferty […] W wyjaśnieniach Odwołujący wyjaśniłby 

jedynie co oznacza przedmio

towe zastrzeżenie (mimo, iż de facto wynikało to już z samego 

brzmienia  tego  „zastrzeżenia")”.  Zatem  nie  sposób  uznać,  że  w  niniejszej  sprawie 

wyjaśnienia treści oferty Odwołującego były uzasadnione i konieczne.  

Zarzut nr 3  

Za  niezasadny  Izba  uznała  zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp,  poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Audytel, 

której treść jest niezgodna z warunkami 

zamówienia  odnoszącymi  się  do  „Koncepcji  modyfikacji  modelu  popytowego”  oraz  do 

„Koncepcji podejścia ryczałtowego”. 

W  rozdziale  XX  SWZ 

Opis  kryteriów,  którymi  Zamawiający  będzie  kierował  się  przy 

wyborze oferty

, Zamawiający opisał kryteria oceny ofert i ich znaczenie, jako:  

Cena z wagą 50%,  

Koncepcja modyfikacji modelu popytowego z wagą 10%,  

Koncepcja podejścia ryczałtowego z wagą 20%,  

Skrócenie czasu trasowania danych z wagą 20%. 

W 

ramach  kryteriów:  Koncepcja  modyfikacji  modelu  popytowego  i  Koncepcja 

podejścia ryczałtowego Zamawiający dopuścił możliwość braku złożenia przez wykonawców 

powyższych koncepcji. W takim przypadku wykonawca uzyskiwał 0 pkt. Ponadto, w ramach 

poszczególnych koncepcji Zamawiający określił szczegółowe podkryteria, jak poniżej: 

„Koncepcja modyfikacji modelu popytowego. 

0 pkt 

– brak koncepcji modelu popytowego; 

5  pkt 

–  Koncepcja  zawiera  opis  przygotowania  danych  do  modelu  popytowego  oraz 

zmiany w architekturze systemu w celu przyspieszenia obliczeń; 

10  pkt 

–  Koncepcja  zawiera  opis  przygotowania  danych  do  modelu  popytowego, 

zmiany  w  architekturze  systemu  oraz  zapewnienia  skalowalności  i  otwartości 

rozwiązania  oraz  opis  wskaźników  proponowanych  w  zmodyfikowanym  modelu 

popytowym.

” 

„Koncepcja podejścia ryczałtowego. 

0 pkt 

– brak koncepcji podejścia ryczałtowego; 

5 pkt 

– ogólny opis koncepcji podejścia ryczałtowego; 

10 pkt 

– opis koncepcji podejścia ryczałtowego zawierający szczegółowe informacje o 

sposobie wyliczania kosztów dla pojedynczego punktu adresowego; 

20  pkt  - 

opis koncepcji podejścia ryczałtowego zawierający szczegółowe informacje o 

sposobie wyliczania kosztów dla pojedynczego punktu adresowego z uwzględnieniem 

kosztów części wspólnej, jak i dedykowanej sieci infrastruktury.” 

W  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  że  Zamawiający  nie  określił  w  SWZ 

obowiązku przedłożenia koncepcji modyfikacji modelu popytowego, zatem jej brak nie mógł 

być  podstawą  do  odrzucenia  oferty.  W  tych  okolicznościach,  na  podstawie  ustalonych  w 

postępowaniu  kryteriów,  o  których  mowa  jest  powyżej,  Zamawiający  mógł  dokonać  oceny 

koncepcji  zawierającej  błędy  na  równi  z  brakiem  złożenia  koncepcji.  Zamawiający  nie 

przewidział  bowiem  w  SWZ  sankcji  w  postaci  odrzucenia  oferty  za  brak  koncepcji  lub 

złożenie koncepcji, która nie spełnia określonych przez Zamawiającego warunków. W takim 

przypadku  z

asada  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  nakazuje,  aby 

oferta  zawierająca  koncepcję  lakoniczną,  zwierającą  błędy  lub  nieścisłości  nie  podlegała 

bardziej rygorystycznej sankcji 

w postępowaniu niż oferta, która w ogóle takiej koncepcji nie 

zawiera. 

„Koncepcja  modyfikacji  modelu  popytowego”  złożona  w  ofercie  Konsorcjum  Audytel 

została  oceniona  przez  Zamawiającego  na  0  pkt,  tj.  tak  jak  gdyby  nie  została  złożona. 

Zdaniem  Izby,  powyższa  ocena  koncepcji  modyfikacji  modelu  popytowego  Konsorcjum 

Audytel  jest  prawidłowa  w  świetle  postanowień  SWZ  -  Zamawiający  uznał,  że  nie  ma  ona 

żadnej wartości w odniesieniu do podkryteriów określonych w ramach tego kryterium.  

„Koncepcja  podejścia  ryczałtowego”  złożona  w  ofercie  Konsorcjum  Audytel  została 

oceniona 

przez  Zamawiającego  na  5  pkt  –  tj.  jedynie  za  opis  ogólny  koncepcji.  Zatem, 

Zamawiający  uznał,  że  informacje  zawarte  w  tej  koncepcji  odnoszące  do  pozostałych 

podkryteriów  w  ramach tego kryterium,  nie mają  wartości  merytorycznej,  która podlegałaby 

wyższej  punktacji.  Zamawiający  dokonał  oceny  koncepcji  podejścia  ryczałtowego  złożonej 

przez  Konsorcjum  Audytel 

z  uwzględnieniem  braku  w  tej  koncepcji  „opisu  koncepcji 

podejścia ryczałtowego zawierający szczegółowe informacje o sposobie wyliczania kosztów 

dla  pojedynczego  punktu  adresowego

”  oraz  braku  „opisu  koncepcji  podejścia  ryczałtowego 

zawierającego  szczegółowe  informacje  o  sposobie  wyliczania  kosztów  dla  pojedynczego 

punktu  adresowego  z  uwzględnieniem  kosztów  części  wspólnej,  jak  i  dedykowanej  sieci 

infrastruktury

”.  

Podkreślenia  wymaga  okoliczność,  że  Odwołujący  nie  kwestionował  w  niniejszym 

postępowaniu  wysokości  punktacji  przyznanej  przez  Zamawiającego  ofercie  Konsorcjum 

Audytel  w  ramach  obu  powyższych  kryteriów,  a  tym  samym  ocena  powyższa  stała  się 

ostateczna jako nieobjęta zarzutami odwołania.  

Zarzut nr 4 

Zasadny  jest  zarzut  naruszenia  art.  128  ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Konsorcjum Audytel do 

uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu 

usług  wykonanych  (załącznik  nr  3  do  SWZ),  z  uwagi  na  fakt,  że  Konsorcjum  Audytel  nie 

potwierdziło spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej 

lub  zawodowej  określonego  w  rozdziale  VI  pkt  4)  a)  tiret  pierwsze  SWZ.  W  pozostałym 

zakresie zarzut jest niezasadny. 

W  rozdziale  VI  pkt  4)a) tiret  pierwsze  SWZ  Za

mawiający określił warunek udziału w 

postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, wymagając wykazania przez 

wykonawców  należytego  wykonania  co  najmniej  1  usługi  polegającej  na  „standaryzacji  lub 

analizie  danych  lokalizacyjnych  i  danych  dotyc

zących  sieci  telekomunikacyjnych  lub  innych 

obiektów technicznych powiązanych ze sobą topologicznie, o wartości nie mniejszej niż 100 

000/00  PLN  brutto  (z  podatkiem  VA  T)  (słownie:  sto  tysięcy  złotych,  00/100  groszy),  która 

została wykonana za pomocą oprogramowania typu ETL”. 

Na potwierdzenie  spełnienia ww.  warunku  Konsorcjum  Audytel  złożyło wykaz usług, 

w którym w poz. 1 wskazało usługę wykonaną na rzecz PKP Energetyka w odniesieniu do 

której  wykonawca  oświadczył: „Opracowanie systemu  teleinformatycznego wraz z  aplikacją 

mobilną i oraz dedykowaną platformą sprzętową i systemową, który w oparciu o przekazane 

dane  będzie  przekazywał  maszyniście  bieżące  wskazówki  dotyczące  zaleceń  do 

ekonomicznego  prowadzenia  pojazdu  szynowego.  Faza  1  i  2  projektu.  W  zakres  projektu 

wchodziła analiza danych lokalizacyjnych i danych dotyczących sieci obiektów technicznych 

powiązanych ze sobą topologicznie (graf sieci kolejowej).” 

Oświadczenie  powyższe  nie  potwierdza  spełnienia  wszystkich  wymogów,  o  których 

mowa w rozdziale VI pkt 4)a) tiret pierwsze SWZ. O ile

, zgodnie z oświadczeniem zawartym 

w  wykazie,  w

ykazane  doświadczenie  obejmuje  analizę  danych  lokalizacyjnych  i  danych 

dotycz

ących  sieci  telekomunikacyjnych  lub  innych  obiektów  technicznych  powiązanych  ze 

sobą  topologicznie,  to  nie  obejmuje  ono  potwierdzenia  spełnienia  wymogu,  aby  usługa 

„została wykonana za pomocą oprogramowania typu ETL”. Wykonawca w złożonym wykazie 

stosowneg

o  oświadczenia  w  powyższym  zakresie  nie  złożył.  Powyższa  informacja  nie 

wynika  także  z  referencji  złożonej  wraz  z  wykazem,  potwierdzającej  należyte  wykonanie 

usługi. 

Opisany  powyżej  brak  potwierdzenia  przez  Konsorcjum  Audytel  spełniania  warunku 

udziału w postępowaniu podlega uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Zamawiający jest 

zobowiązany  wezwać  Konsorcjum  Audytel  do  uzupełnienia  wykazu  potwierdzającego 

spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  rozdziale  VI  pkt  4)a)  tiret 

pierwsze SWZ. 

Biorąc pod uwagę, że Konsorcjum Audytel ma możliwość uzupełnienia wykazu usług, 

to 

należało uznać,  że  zarzut  naruszenia art.  226 ust.  1 pkt  2 lit.  b)  Pzp,  przez zaniechanie 

odrzucenia oferty Konsorcjum Audytel jest na tym etapie przedwczesny. 

W  odniesieni

u  do  pozostałych  wymagań  zawartych  w  treści  warunków  udziału  w 

postepowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  Izba  uznała,  że  Konsorcjum 

Audytel potwierdziło ich spełnianie, a jednocześnie Odwołujący nie przedstawił dowodów na 

okoliczność, że złożony przez Konsorcjum Audytel wykaz usług wykonanych nie potwierdza 

ich spełniania. 

Izba uznała za gołosłowne twierdzenia Odwołującego, iż wykazane w poz. 1 wykazu 

usług doświadczenie „nie ma nic wspólnego z przedmiotem zamówienia”. Jak wynika z treści 

wa

runku  określonego  w  rozdziale  VI  pkt  4)a)  tiret  pierwsze  SWZ,  Zamawiający  określił 

wymagania,  aby  usługa  obejmowała  „standaryzację  lub  analizę”  „danych  lokalizacyjnych  i 

danych  dotyczących  sieci  telekomunikacyjnych  lub  innych  obiektów  technicznych 

powiązanych  ze  sobą topologicznie”,  zatem  potwierdzenie  wykonania  „analizy  danych”  jest 

wystarczające  do  potwierdzenia  tego  wymagania.  W  pozostałym  zakresie  Konsorcjum 

Audytel 

potwierdziło w wykazie wszystkie wymagania, a dowody na okoliczności przeciwne 

nie zostały przez Odwołującego złożone. 

W  odniesieniu  do  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej, 

określonego  w  rozdziale  VI  pkt  4)a)  tiret  drugie  SWZ,  Izba 

ustaliła,  że  Konsorcjum  Audytel  potwierdziło  w  poz.  2  wykazu  usług  wykonanych,  że 

wykonało na rzecz Szybkiej Kolei Miejskiej Sp. z o.o. „usługę programistyczną lub projekt w 

zakresie integracji bazodanowej danych pochodzących z różnych źródeł, zgromadzonych w 

relacyjnej bazie danych, w zbiorze składającym się z co najmniej pięciu milionów unikalnych 

rekordów,  o  wartości  nie  mniejszej  niż  100  00000  PLN  brutto  (z  podatkiem  VAT)  (słownie: 

sto tysięcy złotych, 00/100 groszy)”. Konsorcjum Audytel w opisie wykonanej usługi wskazało 

na 

„Przeprowadzenie analizy przedwdrożeniowej i wdrożenia systemu informatycznego Eco 

Driving  opartego  na  integra

cji  bazodanowej  źródeł  danych  przewoźnika  kolejowego.  W 

zakres  projektu  wchodziła  integracja  bazodanowa  danych  pochodzących  z  różnych  źródeł, 

zgromadzonych  w  relacyjnej  bazie  danych,  w  zbiorze  składającym  się  z  ponad  pięciu 

milionów unikalnych rekordów.” 

P

owyższy  opis  usługi  zawarty  w  poz.  2  wykazu  potwierdza  spełnienie  warunku 

udziału  w  postępowaniu  określonego  w  rozdziale  VI  pkt  4)a)  tiret  drugie  SWZ.  Podkreślić 

należy,  że  wykonawca  złożył  wymagany  wykaz  usług  wykonanych  wraz  dokumentem 

potwierdzającym  jej  należyte  wykonanie,  tj.  zgodnie  z  wymaganiem  Zamawiającego. 

Zamawiający nie wymagał  dodatkowych dokumentów,  które  dodatkowo miałyby udowodnić 

czy  też  uprawdopodobnić  zakres  i  charakter  wykonanych  usług,  zatem  złożone  dokumenty 

należy  uznać  za  prawidłowe.  Odwołujący  twierdził,  że  „Doświadczenie  to  nie  ma  nic 

wspólnego z przedmiotem zamówienia.”, jednak okoliczności tych nie wykazał. Izba uznała, 

że w ten sposób sformułowany zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zarzut nr 5 

Izba nie stwierdziła naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia 

Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  18.12.2020  r.  w  sprawie  protokołów 

postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 

z  2020  r.  poz.  2434)  w  zw.  z  art.  18  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  2  Pzp,  poprzez 

udostępnienie Odwołującemu dokumentacji postępowania dotyczącej Konsorcjum Audytel w 

taki  sposób,  że  Odwołującemu  utrudniono  złożenie  odwołania  od  czynności  wyboru  oferty 

tego podmiotu. 

Zgodnie  z  art.  74  ust.  1  Pzp,  p

rotokół  postępowania  jest  jawny  i  udostępniany  na 

wniosek. 

W ust. 2 przewidziano, że załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po 

dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:  

1)  oferty  wraz  z  załącznikami  udostępnia  się  niezwłocznie  po  otwarciu  ofert,  nie  później 

jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 

291 ust. 2 zdanie drugie,  

2)  wnioski  o  dopuszczenie  d

o  udziału  w  postępowaniu  wraz  z  załącznikami  udostępnia  się 

od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków  

–  przy  czym  nie  udostępnia  się  informacji,  które  mają  charakter  poufny,  w  tym 

przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. 

Zgodnie  z  §  5  ust.  4  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia 

18.12.2020  r.  w  sprawie  protokołów  postępowania  oraz  dokumentacji  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  Zamawiający  udostępnia  wnioskodawcy  protokół 

postępowania niezwłocznie. 

Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie dokumentacji postępowania (załączników 

do  protokołu  postępowania)  w  zakresie  dotyczącym  Konsorcjum  Audytel  w  dniu,  w  którym 

Zamawiający opublikował informacje o wyniku postępowania, tj. 9 grudnia 2021 r. (czwartek). 

Zamawiający  nie  udostępnił  dokumentacji  w  dniu  10  grudnia  2021  r.  (piątek)  lecz  w 

poniedziałek, tj. 13.12.2021r. o godz. 9.30. 

Odwołujący  podnosił,  że  udostępnienie dokumentacji  nastąpiło dopiero  po 4  dniach, 

jednak należy mieć na uwadze, że nastąpiło to czwartego dnia o godz. 9.30 rano, a ponadto 

wśród  tych  4  dni  dwa  dni  stanowiły  dni  wolne  od  pracy.  Udostępnienie  dokumentacji  w 

drugim  dniu  roboczym  od  daty  złożenia  wniosku  nie  narusza  wymogu  niezwłoczności,  o 

którym  mowa  w  §  5  ust.  4  ww.  rozporządzenia.  Zauważyć  należy  przy  tym,  że  termin 

„niezwłocznie”  należy  rozumieć  jako  „bez  zbędnej  zwłoki”,  a  Odwołujący  nie  wykazał 

okoliczno

ści,  które  mogłyby  potwierdzić,  że  Zamawiający  zwlekał  z  udostępnieniem 

dokumentacji,  tj.  że  z  przyczyn  nieuzasadnionych  organizacyjnie  lub  technicznie  nie 

udostępnił dokumentacji w dniu następnym po złożeniu wniosku, tj. 10 grudnia 2021 r. 

Zarzut nr 6 

W  konsekwencji  potwierdzenia  się  zarzutu  nr  4  Izba  uznała  za  zasadny  zarzut 

naruszenia 

art.  239  ust.  1  Pzp,  poprzez  wybór  oferty  Konsorcjum  Audytel  jako 

najkorzystniejszej

.  Izba  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejsze

j  i  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wezwanie 

Konsorcjum  Audytel  do  uzupełnienia  wykazu  usług  wykonanych  (lub  wykonywanych)  w 

formie 

załącznika  nr  3  do  SWZ  w  zakresie  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale VI 

pkt 4) a) tiret pierwsze SWZ. 

Uwzględniając  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  w 

sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit.a i b Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy 

Pzp oraz § 5 pkt 1 oraz  § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia  30  grudnia  2020  r. 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

o

dwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).     

Przewodniczący: 

…………………………