KIO 3637/21 WYROK dnia 14 stycznia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 3637/21 
 
 

WYROK 

z dnia 14 stycznia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska  

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  grudnia  2021  r.  i  w  dniu  10  stycznia  2022  r.  

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

14 grudnia 2021 r. przez 

wykonawcę: Energokon - Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Spółkę  Restrukturyzacji  Kopalń  

S. A

. z siedzibą w Bytomiu  

przy udziale: 

A.  wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  Developer  i  Recykling  

Sp

. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, Budrem J.R. z siedzibą w Chorzowie zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

B. 

wykonawcę:  Dominex  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Świętochłowicach  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

C. 

wykonawcę:  Recykling  Logo  Group  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

Spółka komandytowa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  uznaje zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  ofert 

wykona

wców: Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach oraz P.H.U. Complex 

L.W. 

z siedzibą w Żorach jako ofert zawierających rażąco niskie ceny za spóźnione i w 

związku  z  tym  nie  podlegające  rozpoznaniu,  a  odwołanie  w  tej  części  uznaje  za 

spóźnione; 

2.  oddala 

odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów;  

3.  k

osztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr. 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  przystępującego  Dominex  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Świętochłowicach,  zgłaszającego  sprzeciw  wobec  uwzględnienia 

przez  zamawiającego  zarzutów  odwołania  kwotę  720  zł  00  gr  (słownie: 

siedemset  dwadzie

ścia  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  1/5  kosztów 

wynagrodzenia pełnomocnika; 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  przystępującego  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie:  Developer  i  Recykling  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Zabrzu, Budrem  J.R. z siedzi

bą w Chorzowie, zgłaszającego sprzeciw wobec 

uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów  odwołania  kwotę  720  zł  00  gr 

(słownie: siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) tytułem zwrotu 1/5 kosztów 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do 580 ust. 1 ustaw

y z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych 

(Dz.  U.  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 3637/21 

U z a s a d n i e n i e 

Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń  S.  A.  z  siedzibą  w  Bytomiu  -  dalej: 

„zamawiający”,  prowadzi  postępowanie  w  trybie  podstawowym  z  zastosowaniem  aukcji 

elektronicznej

,  o  wartości  zamówienia  poniżej  progów  unijnych,  na  podstawie  przepisów 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  Zamówień  Publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz. 

1129  ze  zm.)  - 

dalej  „ustawa  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  Likwidacja  obiektów 

budowlanych  w  rejonie 

szybów  I  i  II  dla  Spółki  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  w  Bytomiu, 

Oddział w Rudzie Śląskiej KWK „Pokój I - Śląsk”, Ruch „Śląsk”; numer postępowania: ZP-S-

(dalej: „postępowanie" lub „zamówienie”). 

O

głoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 4 maja 2021 r. pod numerem: 2021/BZP 00045502/01. 

Zamawiający 9 grudnia 2021 r. przekazał wykonawcom zawiadomienie o dokonaniu 

czynności  wyboru,  jako  najkorzystniejszej,  oferty  złożonej  przez  wykonawcę:  Dominex  

Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach (dalej „Dominex”). 

W  dniu  14 

grudnia  2021  r.  przez  wykonawcę:  Energokon  -  Plus  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Sosnowcu (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie  od niezgodnych  

z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu, 

polegających na:  

1.  dokonaniu  wyboru  oferty  wykonawcy  Dominex  jako  oferty  najkorzystniejszej  

w postępowaniu; 

2.  z

aniechaniu odrzucenia oferty Dominex jako zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn 

wskazanych 

w uzasadnieniu odwołania;  

3.  z

aniechaniu  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  Dominex,  który  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd 

przy 

przedstawianiu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu  (oświadczenie  Dominex  

o  braku  podstaw  do  wykluczenia  z  dnia  25.05.2021  r.  oraz  z  dnia  02.11.2021  r.),  

co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy zamawiający mógł stwierdzić, 

na  podstawie 

wiarygodnych  przesłanek,  że  w  postępowaniu  nr  ZP-BD-0012/20 

(Likwidacja  bocznicy 

kolejowej  wraz  z  infrastrukturą  SRK  S.A.  w  Bytomiu  Oddział  

w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” Część I, 

Część  II)  wykonawca  Dominex  zawarł  z  innym  wykonawcą  (NOMET  –  S.N.) 

porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji,  które  to  porozumienie  zostało 

zawarte  przed  upływem  3  lat  od  chwili  upływu  terminu  składania  ofert  w  niniejszym 

postępowaniu; 

4.  zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Recycling Logo Group Sp

ółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej: „RLG”), jako zawierającej 

rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 

5.  zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy L.W. 

prowadzącego działalność gospodarczą 

pod firmą P.H.U. Complex L.W. (dalej: „Complex”), jako zawierającej rażąco niską cenę 

z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania;  

6.  z

aniechaniu  odrzucenia  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Developer i Recykling Sp. z o. o. z siedzibą w Zabrzu (Lider), ZBR Budrem 

J.R. 

z  siedzibą  w  Chorzowie  (dalej: „Konsorcjum  DiR”), jako  zawierającej rażąco  niską 

cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 

7.  z

aniechaniu  wykluczenia  z  postępowania  Konsorcjum  DiR,  którego  Lider  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd 

przy 

przedstawianiu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu  (oświadczenie  Developer  

i Recykling Sp. z o. o. o braku podstaw do wykluczenia z dnia 25.

05.2021 r.), co mogło 

mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  

o  udzielenie 

zamówienia,  w  sytuacji  gdy  zamawiający  mógł  stwierdzić,  na  podstawie 

wiarygodnych 

przesłanek,  że  w  postępowaniu  nr  ZP-BD-0006/20  (Likwidacja  obiektów 

powierzchniowych 

SRK  S.A.  w  Bytomiu  Oddział  w  Katowicach  KWK  „Boże  Dary  

Mysłowice  -  Wesoła  I”  Ruch  KWK  „Boże  Dary”)  Lider  Konsorcjum  DiR  (Developer  

i  Recykling  Sp.  z  o.  o.)  zawarł  z  innym  wykonawcą  (Tree  Capital  Sp.  z  o.  o.) 

porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji,  które  to  porozumienie  zostało 

zawarte  przed  upływem  3  lat  od  chwili  upływu  terminu  składania  ofert  w  niniejszym 

postępowaniu; 

a także z ostrożności:  

8.  zaniechaniu 

zwrócenia  się  z  wezwaniem  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny,  po  aukcji 

elektronicznej,  do  wykonawców  Dominex  i  Complex,  w  sytuacji  gdy  istniały  ku  temu 

przesłanki  faktyczne  (w  tym  znaczne  odstępstwo  cen  od  wartości  szacunkowej 

zamówienia),  zaś  od  otwarcia  ofert  do  aukcji  elektronicznej  upłynęło  ponad  pięć 

miesięcy,  co  do  dodatkowo  wymagało  aktualizacji  uprzednio  złożonych  przez  

ww. wykonawców wyjaśnień. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1.  art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Dominex jako 

oferty  najk

orzystniejszej  w  niniejszym  postępowaniu,  podczas  gdy  oferta  ww. 

wykonawcy podlega odrzuceniu w powodu rażąco niskiej ceny, zaś wykonawca podlega 

wykluczeniu z tego postępowania; 

2.  art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 

ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  wykonawców:  Dominex,  RLG, 

Complex oraz Konsorcjum DiR jako ofert zawierających rażąco niskie ceny, podczas gdy 

treść  udzielonych  przez  ww.  wykonawców  wyjaśnień  potwierdza,  że  oferty  zawierają 

r

ażąco  niskie  ceny  z  przyczyn  wskazanych  w  uzasadnieniu  niniejszego  odwołania,  

w  wyniku  czego  doszło  do  zaniechania  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;  

3.  art.  224  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1,  2  i  3  ustawy  Pzp,  poprzez 

zaniechanie  zwrócenia  się  z  wezwaniem  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  do 

wykonawców:  Dominex  i  Complex  po  aukcji  elektronicznej,  w  sytuacji  gdy  istniały  ku 

temu  przesłanki  faktyczne  (w  tym  znaczne  odstępstwo  cen  od  wartości  szacunkowej 

zamówienia),  zaś  od  otwarcia  ofert  do  aukcji  elektronicznej  upłynęło  ponad  pięć 

miesięcy,  co  do  dodatkowo  wymagało  aktualizacji  uprzednio  złożonych  przez  

ww. wykonawców wyjaśnień;  

4.  art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 

4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex, 

który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu;  

5.  art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 

4  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wykluczeni

a  z  postępowania  Konsorcjum  DiR, 

którego  Lider  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu. 

W  oparciu  o  przedstawione  wyżej  zarzuty  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie 

odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej; 

dokonania  odrzucenia  ofert  złożonych  przez:  (1)  Dominex,  (2)  RLG,  (3) 

Complex  oraz  (4)  Konsorcjum  DiR; 

wykluczenia z  postępowania wykonawcy  Dominex  oraz 

Konsorcjum DiR; 

powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  524  ustawy  Pzp,  poinformował 

wykonawców    o  wniesieniu  odwołania,  wzywając  uczestników  postępowania  do  złożenia 

przystąpienia.  Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpili  

(1)  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  Developer  i  Recykling  

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zabrzu,  Budrem  J.R.  z  siedzibą  w  Chorzowie;  (2)  wykonawca: 

Dominex  Sp.  z  o.

o.  z  siedzibą  w  Świętochłowicach;  (3)  wykonawca:  Recykling  Logo 

Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa. 

Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy 

odpowiedź  na  odwołanie.  W  piśmie  procesowym  oświadczył,  że  uwzględnia  zarzuty  

w  zakresie,  w  jakim  odwołujący  zarzucił  naruszenie  przepisów  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  wykonawców  Dominex  i  Konsorcjum  DiR.  

W  zakresie  zarzutów  odnoszących  się  do  zaniechania  odrzucenia  ofert  złożonych  przez 

wykonawców Dominex i Complex, wniósł o ich odrzucenie jako spóźnionych.  

Odwołujący  złożył  do  akt  sprawy  dwa  pisma  procesowe  z  29  grudnia  2021  r.,  

w których prezentował swoje stanowisko w sprawie, wnosząc o przeprowadzenie dowodów 

n

a okoliczności w nim wskazane. 

Przystępujący Dominex złożył do akt sprawy pismo procesowe z 28 grudnia 2021 r., 

w  którym  złożył  oświadczenie  w  przedmiocie  sprzeciwu,  wobec  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  zarzutu  w  zakresie  dotyczącym  wykluczenia  go  z  postępowania. 

Jednocześnie  podniósł,  że  zarzut  dotyczący  RNC  w  ofercie  Dominex  należy  uznać  

za  spóźniony,  jednakże  zaprezentował  swoje  stanowisko  w  tym  zakresie,  odnosząc  się 

merytorycznie  do  kwestii  podnoszonych  w  odwołaniu.  Ponadto  w  kolejnym  piśmie  

z  29 

grudnia  2021  r.  Dominex  wniósł  o  zasądzenie  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

załączając  fakturę  VAT.  W  kolejnym  piśmie  procesowym  z  9  stycznia  2022  r.,  złożonym  

do  akt  sprawy,  zaprezentował  swoje  stanowisko  w  zakresie  podnoszonym  przez 

odwołującego w pismach procesowych z 29 grudnia 2021 r. Ponadto w piśmie z 9 stycznia 

2022  r.  wniósł  o  przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentów  -  informacji  zamawiającego  

o  odrzuceniu  ofert  wykonawców,  którzy  nie  złożyli  wyjaśnień  RNC,  celem  wykazania,  

że niezłożenie wyjaśnień nie jest sytuacją nadzwyczajną, ale często spotykaną w przypadku 

postępowań prowadzonych przez zamawiającego. 

Przystępujący Konsorcjum DiR zaprezentował swoje stanowisko w sprawie w dwóch 

pismach  procesowych.  W  pierwszym  z  nich,  z  28  grudnia  2021  r.  wniósł  sprzeciw  wobec 

uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów  dotyczących  Konsorcjum  DiR.  Z  kolei  

w  piśmie  z  5  stycznia  2022  r.  przedstawił  swoje  stanowisko  w  zakresie  dotyczącym 

sformułowanych przez odwołującego zarzutów. 

Przystępujący  LRG  swoje  stanowisko  odnośnie  zarzutów  dotyczących  RNC  w  jego 

ofercie,  przedstawił  w  piśmie  z  4  stycznia  2022  r.,  wnosząc  o  oddalenie  odwołania  w  tym 

zakresie.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  się  

z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy, a także 

po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, stanowiskiem zaprezentowanym 

przez  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  wykonawców,  a  także  

po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  i  uczestników  postępowania, 

złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528  ustawy  

Pzp,  sku

tkujących  odrzuceniem  odwołania,  jednakże  należało  uznać  zarzuty  sformułowane 

w  zakresie  dotyczącym  zaniechania  odrzucenia  oferty  Dominex  i  Complex,  jako 

zawierających  rażąco  niską  cenę  -  za  spóźnione. 

Zgodnie z art.  528  ust.  3 

ustawy Pzp, Izba odrzuca odw

ołanie, jeżeli stwierdzi,  że  zostało  wniesione  po  upływie 

terminu  

określonego  w  ustawie. Z  treści  odwołania  wynika,  że  czynnością,  którą 

kwestionował  odwołujący  w  ramach  przysługujących  mu  środków  ochrony  prawnej 

było wadliwe przeprowadzenie procedury wyjaśnień ceny oferty 

Dominex 

i 

Complex.  

Z 

kolei  wyjaśnienia  składane  były  przez  ww.  wykonawców  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

zamawiającego  z  2  czerwca  2021  r.  Pismami  z  7  czerwca  2021  r.  -  Dominex,  zaś  z  9 

czerwca 2021 r. - 

Complex wykonawcy przedłożyli stosowne wyjaśnienia, które zamawiający 

ocenił jako wystarczające dla uznania, że cena za realizację zamówienia w ich przypadku nie 

nosi  znamion  rażąco  niskiej.  Następnie  zamawiający,  pismem  z  7  października  2021  r.,  

na  podstawie  art.  287  ust.  3  ustawy  Pzp,  prz

esłał  wykonawcom  informację  zawierającą 

wykaz  wykonawców,  których  oferty  nie  podlegały  odrzuceniu  oraz  punktację  przyznaną 

poszczególnym  ofertom  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert  i  łączną  punktację  przez  nich 

uzyskaną.  Następnie  12  października  2021  r.  zamawiający  przeprowadził  aukcję 

elektroniczną, w toku której ceny ofert złożonych przez wykonawców Dominex i Complex, nie 

uległy zmianie. 

W  tym  miejscu  przypomnieć  należy,  że  zgodnie  z  treścią  przepisu

  art.  232  ust.  1 

ustawy  Pzp,  z

amawiający  zaprasza  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  jednocześnie 

wszystkich  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  niepodlegające  odrzuceniu,  przy  użyciu 

połączeń  elektronicznych  wskazanych  w  zaproszeniu.  Powyższy  przepis  nie  stanowi  tylko 

uprawnienia  z

amawiającego  do  badania  i  oceny  ofert  w  zakresie  prawidłowości  cen  przed 

aukcją  elektroniczną,  ale  wprowadza  wręcz  obowiązek  przeprowadzenia  takiego  badania. 

Jak  wskazuje  doktryna:  „Zamawiający  przed  przystąpieniem  do  aukcji  elektronicznej 

zobowiązany jest do dokonania oceny ofert złożonych w postępowaniu zgodnie z przyjętymi 

warunkami.  Za  dopuszczalne,  a  tym  samym  podlegające  dalszej  procedurze,  uznaje  się 

oferty  złożone  przez  wykonawców,  którzy  nie  podlegają  wykluczeniu,  spełniają  warunki 

udziału w postępowaniu, a także oferty niepodlegające odrzuceniu zgodnie z treścią art. 226 

ust.  1  Pzp.  Zaproszenie  do  udziału  w  aukcji  określonego  grona  wykonawców  oznacza,  

iż zamawiający dokonał wstępnej, pełnej oceny ofert i ustalił krąg wykonawców spełniających 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  niepodlegających  wykluczeniu  i  których  oferty  spełniają 

wymagania  określone  w  Pzp  oraz  dokumentach  zamówienia.  (…)  Na  tym  etapie 

postępowania,  tj.  przed  rozpoczęciem  aukcji  elektronicznej  zamawiający  powinien  również 

dokonać  odrzucenia  ofert  w  zakresie,  w  jakim  realizują  się  w  odniesieniu  do  nich 

okoliczności,  o  których mowa  w  art.  226  ust.  1 Pzp.  W  tym  kontekście mowa  jest  o  pełnej 

wstępnej  ocenie  ofert,  o  której  wspominają  przepisy  dyrektyw  w  sprawie  zamówień 

publicznych”  (red.  H.  Nowak,  M.  Winiarz,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  Urząd 

Zamówień  Publicznych,  Warszawa  2021).  Bez  znaczenia  dla  powyższego  stanowiska  jest 

fakt,  że  zamawiający  może  oraz  powinien  przeprowadzić  kolejną  analizę  cen  ofert  

po  przeprowadzeniu  aukcji  elektronicznej.  Jednak,  z  żadnego  przepisu  prawa  nie  wynika 

możliwość  odstąpienia  od  badania  i  oceny  ofert  przed  zaproszeniem  wykonawców  

do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  -  ustawodawca  wprost  wskazuje  bowiem  na  możliwość 

zaproszenia wykonawców „którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu”.  

Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli 

zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Wobec  tego, 

z

amawiający  miał  przed  wszczęciem  aukcji  obowiązek  wezwania  Dominex  i  Complex  

do 

złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, i ten obowiązek wypełnił. Z kolei 

wykonawcy,  w  odpowiedzi  na  wezwanie dopełnili  ciążącemu  na  nich  obowiązkowi  złożenia 

przedmiotowych wyjaśnień.  

Odwołujący  z  kolei,  który  został  poinformowany 

pi

smem  z  7  października  2021  r.,  

o tym że oferty wykonawców Dominex i Complex nie podlegają odrzuceniu, uzyskał również 

informację,  że  zamawiający  zakończył  również  badanie  ofert  tych  wykonawców  pod  kątem 

rażąco  niskiej  ceny.  Tym  samym  to  od  daty  przekazania  przedmiotowej  informacji 

należało  liczyć  termin  na wniesienie  odwołania  w  zakresie,  w  jakim  odwołujący 

kwestionował  wyjaśnienia  złożone  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  wyjaśnień  RNC. 

Odwołujący  nie  może,  na  obecnym  etapie  postępowania,  odwoływać  się  do  wyjaśnień, 

złożonych  przez  tych  wykonawców  w  czerwcu  2021  r.  i  kwestionować  zawarte  w  nich 

wyliczenia ceny. 

Zauważyć  również  należy,  że  zamawiający  już  17  sierpnia  2021  r.  dokonał 

odrzucenia  ofert  innych  wykonawców  z  tego  powodu,  że  zawierały  w  jego  ocenie  rażąco 

niskie  ceny. 

Odwołujący  nie  zaskarżył  wówczas  zaniechań  zamawiającego  w  odniesieniu  

do oferty Dominex i Complex.  

Tym samym odwołanie w zakresie naruszenia przepisów 

art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy 

Pzp i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie 

odrzucenia  ofert  wykonawców:  Dominex  oraz  Complex,  jako  ofert  zawierających  rażąco 

niskie  ceny,  należało  uznać  za  spóźnione  i  w  związku  z  tym  nie  podlegające  rozpoznaniu,  

a  odwołanie  w  tej  części  uznać  za  spóźnione.  Rozstrzygnięcie  w  tym  przedmiocie  zawarto  

w pkt 1 sentencji wyroku. 

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością 

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.  

Odwołujący ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i złożył swoją ofertę 

w postępowaniu, która to oferta nie podlega odrzuceniu, w związku z czym odwołujący ma 

szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przepisów ustawy 

Pzp  interes  odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznał  uszczerbku,  bowiem 

zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Dominex,  która  z  kolei 

podlega odrzuceniu (podobnie jak oferty wykonawców RLG, Complex oraz Konsorcjum DiR). 

Dodatkowo, wykonawca Dominex oraz Konsorcjum DiR podlegają wykluczeniu z niniejszego 

postępowania.  Biorąc  pod  uwagę  zakres  podniesionych  zarzutów,  odwołujący  ma  szansę  

na  uzyskanie  zamówienia,  ponieważ  w  przypadku  uwzględnienia  odwołania,  Izba  może 

nakazać  wykonanie  lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie 

czynności,  zgodnie  z  żądaniami  odwołującego.  Po  ponownym  badaniu  i  ocenie  ofert  

w wyniku wykonania wyroku Izby, odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Tym 

samym  odwołujący  został  narażony  na  szkodę  związaną  z  utratą  spodziewanego  zysku  

z tytułu realizacji kontraktu na rzecz zamawiającego, które to zamówienie mógłby pozyskać.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  postępowania,  zgodnie  

z opisem zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu  i pkt 4 SWZ jest likwidacja obiektów 

budowlanych  w  rejonie  szybów  I  i  II  dla  Spółki  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  w  Bytomiu, 

Oddział  w  Rudzie  Śląskiej  KWK  „Pokój  I  –  Śląsk”,  Ruch  „Śląsk”.  Szczegółowy  opis 

przedmiotu  zamówienia  zawarto  w  załączniku  nr  1  do  SWZ,  w  którym  przewidziano,  

że zamówienie obejmuje pięć następujących zadań: (Zadanie 1) Wieża wyciągowa szybu II; 

(Zadanie  2)  Budynek  nagrzewnic  przy  szybie  II

; (Zadanie 3) Budynek maszyny wyciągowej 

szybu I przedział zachodni; (Zadanie 4) Budynek przetwornicy maszyny wyciągowej szybu I; 

(Zadanie  5)  Budynek  sprężarek  szyb  I/II  (Budynek  głównej  stacji  sprężarek  powietrza  GA-

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  w  pkt  19  SWZ  opisano  sposób  obliczenia  ceny. 

Zamawiający  przewidział,  że  wykonawca  może  podać  tylko  jedną  cenę  (cenę  brutto,  która 

przyjęta będzie do porównania i oceny ofert) za wykonanie całego przedmiotu zamówienia.  

Wykonawca podaje cenę oferty w Formularzu Ofertowym (stanowiącym załącznik do SWZ). 

W  pkt  21  opisano  z  kolei  kryteria,  którymi  zamawiający  będzie  kierował  się  przy  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty

.  Jedynym  kryterium  w  postępowaniu  była  cena  -  100%.  

Do  porównania  zamawiający  przyjmował  łączną  cenę  za  realizację  przedmiotowego 

zamówienia.  

Jednocześnie,  na  podstawie  pkt  23  SWZ  ustalono,  że  zamawiający  poinformował,  

że  zgodnie  z  art.  281  ust.  17  ustawy  Pzp  w  niniejszym  postępowaniu  przewiduje  aukcję 

elektroniczną, jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające 

odrzuceniu,  lub  co  najmniej  dwie  oferty  niepodlegające  odrzuceniu,  gdy  zamawiający 

zrezygnował  z  negocjacji.  W  toku  aukcji  elektronicznej  stosowane  będzie  kryterium  oceny 

ofert    zgodnie  z  zapisami  w  SWZ,  w  toku  a

ukcji  licytowana  będzie  tylko  cena.  Sposób 

wyliczenia  cen  jednostkowych  oraz  ogólnej  wartości  umowy,  po  przeprowadzonej  aukcji, 

opisano w pkt 19 SWZ. Zamawiający zapisał, że dokona wyliczenia cen jednostkowych netto 

przyjętych  do  rozliczenia  umowy  oraz  wartości  umowy  w  następujący  sposób:  

W  pierwszej  kolejności  wyliczony  zostanie  procentowy  wskaźnik  upustu  cenowego  

od  wartości  oferty  pisemnej,  uzyskany  w  wyniku  aukcji,  który  zostanie  zaokrąglony  w  górę  

do  dwóch  miejsc  po  przecinku.  Obliczenia  zostaną  wykonane  wg  wzoru:  U  =  W  oferty  

- W aukcji/ W oferty x 100 pkt, gdzie: U - 

wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości 

oferty  pisemnej  uzyskanego  w  wyniku  akcji  elektronicznej,  W  oferty  - 

wartość  oferty 

pisemnej,  W  aukcji  - 

wartość  oferty  uzyskanej  w  toku  aukcji  elektronicznej;  (2)  Następnie 

wyliczone  zostaną  indywidualnie  poszczególne  ceny  jednostkowe  netto  poprzez  obniżenie 

cen jednostkowych z oferty pisemnej o wartość upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości 

wskaźnika  upustu  (U),  przy  czym  ceny  te  zostaną  zaokrąglone  w  dół  do  dwóch  miejsc  

po  przecinku. Obliczenia zostaną  wykonane  wg wzoru:  C  aukcji  =  C  oferty  - (C  oferty  x  U) 

gdzie:  C  aukcji  - 

cena  jednostkowa  netto  przyjęta  do  umowy,  C  oferty  -  cena  jednostkowa 

netto oferty pisemnej; (3) 

Wartość umowy netto zostanie wyliczona jako suma iloczynów cen 

jednostkowych  netto  obliczonych  w  sposób  określony  w  pkt  2  oraz  szacunkowych  ilości  

w poszczególnych pozycjach zamówienia określonych w Formularzu cenowym.  

W  załączniku nr  2 do  SWZ  zamawiający opisał istotne  postanowienia umowy, która 

zostanie  zawarta  w  wyniku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  W  §3  ust.  1 

przewidziano,  że  wykonawca otrzyma  za realizację  zamówienia  wynagrodzenie ryczałtowe, 

w  tym 

za  poszczególne  zadania  (obiekty)  wyodrębnione  i  opisane  w  SWZ.  W  §3  ust.  3 

z

amawiający zastrzegł sobie prawo ograniczenia zakresu rzeczowego i finansowego umowy 

w wartości nieprzekraczającej 50% wartości przedmiotu umowy wskazanej w dokumentach 

zamówienia. W  przypadku gdy realizowana wartość umowy  będzie  niższa od  maksymalnej 

wartości  umowy,  wykonawcy  przysługuje  wynagrodzenie  za  faktycznie  zrealizowaną  część 

przedmiotu umowy, jednak nie przysługuje jakiekolwiek roszczenie odszkodowawcze z tytułu 

niezrealizowanej części umowy.  

Otwarcie złożonych ofert odbyło się 27 maja 2021 r., przed którym na podstawie art. 

222  ust.  4  ustawy  Pzp  z

amawiający  podał  wysokość  kwoty  jaką  zamierza  przeznaczyć  

na sfinansowanie zamówienia, tj. 9 336 953,00 zł. brutto (wartość szacunkowa zamówienia 

wynosi

ła  12  360  340,64  zł.).  Izba  ustaliła  także,  że  w  postępowaniu  złożonych  zostało 

czternaście  ofert,  w  tym:  (1)    Dominex  z  ceną:  2  949  888,96  zł.  brutto  (oferta  z  najniższą 

ceną); (2) RLG - cena oferty: 6 978 159,00 zł. brutto; (3) Complex z ceną: 4 481 099,10 zł. 

brutto;  (4)  Konsorcjum  DiR  - 

cena  oferty:  5  298  133,68  zł.  brutto;  (5)  odwołujący  -  cena 

oferty: 8 733 000,00 zł. brutto. 

W dniu 2 czerwca 2021 r. zamawiający skierował do części wykonawców wezwania 

do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Przedmiotowe  wezwanie  zostało 

wystosowane  między  innymi  do  wykonawców:  Dominex  i  Complex.  W  odpowiedzi  

na powyższe wykonawcy ci złożyli stosowne wyjaśnienia, które zostały przez zamawiającego 

ocenione pozytywnie. 

Następnie,  12  października  2021  r.  odbyła  się  aukcja  elektroniczna  z  udziałem  

ww.  wykonawców,  w  wyniku  której  wykonawca  Dominex  nie  zdecydował  się  na  obniżenie 

ceny swojej oferty, podobnie wykonawca Complex podtrzymał cenę zadeklarowaną w swojej 

ofercie.  Z  kolei  wykonawcy:  RLG  oraz  Konsorcjum  DiR  obniżyli  swoje  ceny  ofertowe 

odpowiednio: do kwoty 4 400 000,00 zł. brutto (cena  obniżona w stosunku do ceny z dnia 

otwarcia  ofert:  6  978  159,00  zł.  brutto),  oraz  do  kwoty  4  603  128,37  zł.  brutto  (obniżona  

w stosunku do ceny z dnia otwarcia ofert: 5 298 133,68 zł. brutto).  

Po  przeprowadzeniu  aukcji  elektronicznej,  pismem  z  1

4  października  2021  r., 

działając  na  podstawie  art.  224  ust.  2  ustawy  Pzp,  zamawiający  zwrócił  się  o  udzielenie 

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty do Konsorcjum DiR 

oraz  wykonawcy  LRG

.  Wykonawcy  zostali  zobowiązani  przez  zamawiającego  do  złożenia 

szczegółowych  i  popartych  dowodami  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty,  

w szczególności w zakresie: kosztów poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników; 

kosztów  związanych  z  użyciem  i  pozyskaniem  sprzętu,  którym  wykonawca  zamierza 

realizować zamówienie; kosztów zakupu urządzeń i materiałów; kosztów utylizacji odpadów 

powstałych podczas prowadzenia robót.  

Izba  ustaliła  również,  że  wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawców  Konsorcjum  DiR 

oraz  LRG  zostały  przez  zamawiającego  ocenione  i  uznane  za  wystarczające.  W  dniu  

9 grudnia 2021 r. z

amawiający poinformował wykonawców drogą elektroniczną o dokonaniu 

wyboru,  jako  najkorzystniejszej, 

oferty  złożonej  przez  Dominex  zawierającej  cenę  2  949 

888,96 zł. brutto. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

Izba  uznała,  że  w  niniejszym  postępowaniu  nie  doszło  do  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  które  miało  lub  mogło mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia,  a tym  samym  na  podstawie art.  554 ust.  1  ustawy 

Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.   

W  pierwszej  kolejności,  odnosząc  się  do  zarzutów  w  zakresie  zaniechania 

wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  Dominex,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania 

lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, 

że nie podlega wykluczeniu - Izba uznała przedmiotowy zarzut za niepotwierdzony. 

Odwołujący  wskazywał  w  odwołaniu,  że  Dominex  złożyło  dwukrotnie  oświadczenie  

o  braku  podstaw  do  wykluczenia  na  podstawie  art.  108  ust.  1  pkt  5)  Pzp:  25  maja  2021  r. 

oraz 2 listopada 2021 r. 

Oświadczenie to, zdaniem odwołującego było niezgodne z prawdą, 

w

brew  oświadczeniu  zamawiający  mógł  bowiem  stwierdzić,  na  podstawie  wiarygodnych 

przesłanek,  że  w  postępowaniu  nr  ZP-BD-0012/20  (Likwidacja  bocznicy  kolejowej  wraz  

z  infrastrukturą  SRK  S.A.  w  Bytomiu  Oddział  w  Katowicach  KWK  „Boże  Dary  -  Mysłowice  

Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” Część I, Część II) wykonawca Dominex zawarł z innym 

wykonawcą (NOMET – S.N.) porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, które to 

porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu składania ofert 

w niniejszym postępowaniu.  

Odwołujący  w  treści  odwołania  wyjaśnił,  że  przedmiotowe  informacje  pochodzą  

z 

odwołań innego wykonawcy, wnoszonych w toku postępowań prowadzonych przez Spółkę 

Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  Powoływał  się  na  dostępną  dokumentację,  której  analiza 

pozwala  na  sformułowanie  wniosku,  że  w  postępowaniu  nr  ZP-BD-0012/20  S.N.  (oferujący 

najniższą  cenę)  celowo  zaniechał  udzielenia  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  do 

wyjaśnienia RNC  aby  wpłynąć  na  wynik  postępowania.  Świadoma  rezygnacja  przez  S.N.  z 

obrony  ceny  swojej  oferty  miała  bowiem  utorować  drogę  do  wyboru  przez  zamawiającego 

znacznie 

droższej 

oferty 

Dominex. 

Powoływał 

się  

też  na  kilka  okoliczności,  które miałyby  świadczyć  że  zaniechanie  złożenia  wyjaśnień  RNC  

w  postępowaniu  nr  ZP-BD-0012/20  nie  miało  charakteru  przypadkowego,  lecz  stanowiło 

celową  próbę  wywarcia  wpływu  na  decyzje  podejmowanie  przez  zamawiającego  w  tym 

postępowaniu.  

Swoją  argumentację  w  tym  zakresie  odwołujący  rozbudował  w  piśmie  procesowym, 

złożonym  do  akt  sprawy  29  grudnia  2021  r.  Do  przedmiotowego  pisma  załączył  szereg 

dowodów, wnioskując o ich przeprowadzenie, na okoliczności wskazane w piśmie. 

Izba  uznała,  że  zarzut  ten  nie  zasługiwał  na  uwzględnienie  z  tego  powodu,  że  nie 

został skutecznie podniesiony, mając na uwadze opisane w odwołaniu podstawy faktyczne, 

na podstawie których Izba winna stwierdzić, że w postępowaniu Boże Dary zawarte zostało 

jakiekolwiek  porozumienie  pomiędzy  wykonawcami  Dominex  i  NOMET.  Należy  podkreślić, 

że twierdzenia podnoszone przez odwołującego w piśmie procesowym z 29 grudnia 2021 r., 

jak też wnioskowane dowody na poparcie okoliczności w nim wymienionych - uznać należy 

za  spóźnione  i  jako  takie  nie  mogły  być  one  brane  pod  uwagę  przy  dokonywaniu  ustaleń  

w niniejszej sprawie.  

Przypomnieć  w  tym  miejscu  należy,  że  jak  wielokrotnie  podnoszone  było  zarówno  

w  orzeczeniach  sądów,  jak  i  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  przepis  art.  555  ustawy  Pzp 

stanowi, że Izba może orzekać wyłącznie co do zarzutów zawartych w odwołaniu, przy czym 

zarzut  odwołania  stanowi  wskazanie  czynności  lub  zaniechanej  czynności  zamawiającego 

oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Zakaz orzekania 

ponad  zarzuty  sformułowane  w  odwołaniu  związany  jest  zatem  z  koniecznością  takiego 

skonkretyzowania  zarzutów  w  treści  wniesionego  odwołania,  aby  zarówno  zamawiający 

wiedział jakie czynności wykonał niezgodnie z przepisami, lub też jakich czynności zaniechał 

i  w  związku  z  tym  jakie  przepisy  naruszył. 

Treść  i zakres  zarzutu  wyznaczają  okoliczności 

faktyczne,  w 

których  odwołujący  upatruje  niezgodność  działania  zamawiającego  z ustawą 

(tak też w wyroku z 4 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 500/20).  

Nie  wystarczy  zatem,  aby  wykonawca  sformułował  w  odwołaniu  zarzut  naruszenia 

danego  przepisu  ustawy  Pzp,  ale  też  musi  w  uzasadnieniu  faktycznym  wskazać  wszystkie 

okoliczności,  które chce  podnieść,  celem  potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń.  Jeśli 

tego  nie  zrobi,  to  taki  błąd  nie  da  się  naprawić  poprzez  uzupełnienie  argumentacji  w  tym 

zakresie, zawartej w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Gdyby bowiem dopuścić taką 

możliwość odebrano by zamawiającemu możliwość przygotowania się na odparcie zarzutów, 

czy  też  ewentualne  uwzględnienie  odwołania,  z  kolei  przystępującym  po  jego  stronie 

wykonawcom  ograniczono  by  możliwość  obrony  swoich  praw  (często  ich  interes  

w  przystąpieniu  polega  na  tym,  że  bronią  zasadności  dokonania  wyboru  ich  oferty,  jako 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu).  Nie  można  też  pomijać  kwestii,  że  ustawodawca 

przewidział  określone terminy graniczne,  w  których możliwe jest  wniesienie odwołania,  tym 

samym  dopuszczenie  możliwości  rozszerzania  zarzutów  odwołania  na  rozprawie 

powodowałoby, że termin na złożenie odwołania zostałby wydłużony.  

Tym  samym, 

jeśli  w treści  samego  odwołania  wykonawca  wyraźnie  i wprost  nie 

podniósł  określonych  okoliczności,  to  ich  późniejsze wskazywanie nie może  być  brane  pod 

uwagę  przez  Izbę  przy  orzekaniu,  choćby  okoliczności  te  mieściły  się  w ramach  ogólnie 

wskazanej  podstawy  faktycznej  zarzutu  (

tak  też  w  wyroku  z  16  kwietnia  2018  r.,  sygn.  akt 

KIO 433/18; wyroku z 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 431/20). 

Przenosząc  powyższe  na  grunt  rozpoznawanej  sprawy  wskazać  należy,  

iż  sformułowany  w  odwołaniu  zarzut  dotyczący  zmowy  przetargowej,  która  jak  sugeruje 

o

dwołujący  miała  zostać  zawarta  pomiędzy  Dominex  a  NOMET  został  skonstruowany  

w  sposób  tak  ogólny  i  lakoniczny,  że  nie  sposób  nawet  odnieść  się  do  wskazywanych  

w  uzasadnieniu  okoliczności,  które  miałyby  rzekomo  świadczyć  o  zawartym  porozumieniu.  

Z  kolei  argumentacja  zawarta  w  piśmie  procesowym  z  29  grudnia  2021  r.  nie  może  został 

przez Izbę wzięta pod uwagę z powodów wskazywanych powyżej.  

Jedynie na marginesie zaznaczyć należy, na co uwagę zwracali wykonawcy Dominex 

oraz  Konsorcjum  DiR,  że  okoliczności  podnoszone  przez  odwołującego  w  treści  pisma  

z 29 grudnia 2021 r., 

były znane odwołującemu wcześniej. Treść pisma jest bowiem tożsama 

z  treścią  skargi  wniesionej  do  Sądu Okręgowego  w  Warszawie  na  postanowienie  Krajowej 

Izby Odwoławczej z 5 listopada 2021 r. (sygn. akt KIO 3106/21), złożonej wprawdzie przez 

innego 

wykonawc

ę 

Przedsiębiorstwo 

Handlowo 

Usługowe 

Foxmet 

M.C.,  

ale 

który  reprezentowany  jest  przez  tego  samego  pełnomocnika.  Nic  nie  stało  zatem  

na  przeszkodzie,  aby  argumentacj

ę  podniesioną  w  treści  złożonej  skargi  powielić  w  treści 

złożonego  odwołania  w  niniejszej  sprawie.  Tym  samym  złożenie  tak  obszernego  pisma  

na  kilkanaście  minut  przed  terminem  posiedzenia  nie  mogło  zostać  ocenione  przez  Izbę 

inaczej,  niż  jako  zmierzające  wyłącznie  do  uniemożliwienia  pozostałym  uczestnikom 

postępowania  obrony  przysługujących  im  praw  i  tym  samym  musiało  zostać  potraktowane 

jako nadużycie prawa procesowego.  

Dalej  należy  zauważyć, 

że  porozumienie,  które  miało  zostać  zawarte  w  ramach 

post

ępowania  ZP-BD-0012/20  nie  zostało  stwierdzone  ani  przez  zamawiającego,  ani  też 

przez  sąd.  Istnienie  zatem  powyższego  wynika  wyłącznie  z  twierdzeń  odwołującego,  który 

dokonuje w tym zakresie własnej oceny zaistniałych zdarzeń i  wyciąga z nich daleko idące 

wnioski. 

Wszystkie  wymienione  w  treści  odwołania  przesłanki,  bez  zapoznania  się 

szczegółowo  z  okolicznościami,  które  im  towarzyszyły,  nie  mogą  zostać  uznane  

za  decydujące  o  tym,  że  doszło  do  zmowy  pomiędzy  wymienionymi  przez  odwołującego 

wykonawcami. 

Nie  można  bowiem  z  samego  faktu,  że  NOMET  nie  złożył  w  postępowaniu 

Boże Dary wyjaśnień RNC wywodzić, że działanie takie było podyktowane faktem zawarcia 

porozumienia, mającego zakłócać konkurencję. 

Izba wzięła pod uwagę dowód w postaci wyjaśnień złożonych przez Pana S.N. w toku 

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3106/21, z treści którego wynika, że przyczyną 

braku  złożenia  wyjaśnień  RNC  było  ustalenie,  że  zaoferowana  przez  niego  w  toku  aukcji 

cena, 

została  ustalona  na  poziomie  tak  niskim,  że  nie  było  możliwe  zrealizowanie 

zamówienia  bez  poniesienia  straty  na  tym  kontrakcie.  Osoba  składająca  oświadczenie 

stwierdziła,  że  działała  pod  wpływem  presji,  rywalizując  z  innym  wykonawcą  

w tym postępowaniu tj. Complex i chcąc uzyskać zamówienie obniżyła swoją cenę w sposób 

nieuzasadniony,  do  poziomu  nierynkowego.  Ponadto,  istotne  w  tej  sprawie, 

są  też  inne 

okoliczności  a  mianowicie,  że  w  efekcie  zaniechania  złożenia  wyjaśnień  RNC  to  oferta 

wykonawcy  Complex 

otrzymała  najwyższą  liczbę  punktów  i  to  ten  wykonawca  miał  szansę 

na uzyskanie zamówienia, a nie wykonawca Dominex. Na ocenę tej sytuacji nie ma  z kolei 

wpływu  to,  że  Dominex  złożył  następnie  odwołanie  na  wybór  oferty  Complex,  jako 

najkorzystniejszej,  albowiem  podstawą  zarzutów  były  okoliczności,  które  nie  istniały  

w momencie, w którym upływał termin złożenia wyjaśnień RNC przez NOMET.  

Dodatkowo,  należy  zgodzić  się  z  przystępującym  Dominex,  że  częstym  zjawiskiem  

w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest,  że  wykonawcy  nie 

odpowiadają  na  wezwanie  zamawiających  do  złożenia  wyjaśnień  RNC.  Tak  też  dzieje  się  

w przypadku wyjaśnień udzielanych zamawiającemu. W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę 

dowód  w  postaci  dokumentów  załączonych  przez  Dominex  do  pisma  procesowego  

z  9  stycznia  2022  r.  w  postaci  informacji  zamawiającego  o  odrzuceniu  ofert  różnych 

wykonawców  z  powodu  zaniechania  złożenia  wyjaśnień  RNC.  Różne  są  przyczyny  tego 

zjawiska,  czasami  zaniechanie  takie  może  być  spowodowane  zbyt  krótkim  terminem  

na  złożenie  takich  wyjaśnień.  Jak  wywodził  Dominex  na  rozprawie  w  przypadku  tego 

zamawiającego  nierzadko  wyznaczane  są  bardzo  krótkie  terminy  na  złożenie  wyjaśnień  

w  przedmiocie  RNC,  stąd  powszechnym  jest,  że  wykonawcy  nie  odpowiadają  na  nie  z  tej 

przyczyny,  iż trudno jest  takie wyjaśnienia przygotować i  załączyć  stosowne  dowody,  które 

wymagane są przepisami ustawy Pzp.  

Z  kolei  pozostałe  okoliczności,  które  wymieniał  odwołujący  w  treści  złożonego 

odwołania,  takie  jak: 

poleganie  przez  Dominex  i  NOMET  na  zasobach  tego  samego 

podmiotu trzeciego (FHU Kantoro), istnienie powiązań osobowych pomiędzy wykonawcami, 

czy  też  posługiwanie  się  tym  samym  adresem  na  potrzeby  prowadzonej  działalności 

gospodarczej  - 

same  w  sobie  również  nie  stanowią  przesłanki  do  uznania,  

że  w  postępowaniu  nr  ZP-BD-0012/20  doszło  do  zmowy  pomiędzy  wskazanymi 

wykonawcami.  Tak,  jak  w  przypadku  zaniechania  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  RNC,  

nie jest  niczym  szczególnym  sytuacja,  w  której różne podmioty  polegają  na  zasobach  tego 

samego  podmiotu  trzeciego. 

Również  ten  sam  adres,  wskazany  jako  miejsce  prowadzenia 

działalności nie dowodzi istnienia takiego porozumienia. Z pewnością też nie można jedynie 

na  tej  podstawie  przesądzić,  że  zaszły  okoliczności  uprawniające  zamawiającego  

do  podjęcia  decyzji  o  wykluczeniu  takiego  wykonawcy  z  postępowania  z  tego  powodu,  

że  doszło  do  zmowy  pomiędzy  tymi  podmiotami.  Z  kolei  powiązania  osobowe,  na  które 

odwołujący  zwracał  uwagę  same  w  sobie  również  nie  przesądzają,  że  taka  zmowa  miała 

miejsce.  

Z  powyższych  powodów  należy  stwierdzić,  że  odwołujący  nie  wykazał,  jakoby  

w  postępowaniu 

Boże  Dary,  doszło  do  zawarcia  pomiędzy  Dominex  a  NOMET  –  S.N. 

p

orozumienia, 

które 

mogłoby 

zakłócić 

konkurencję 

w 

postępowaniu,  

a w konsekwencji przedmiotowy zarzut należało oddalić. 

Nie zasługiwał także na uwzględnienie zarzut polegający na zaniechaniu wykluczenia 

z  postępowania  Konsorcjum  DiR,  którego  Lider  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  

że nie podlega wykluczeniu. 

W  odniesieniu  do  tego  wykonawcy  odwołujący  wskazywał  na  okoliczność,  

że  zamawiający  powinien,  na  podstawie  wiarygodnych  przesłanek  stwierdzić,  

że  w  postępowaniu  nr  ZP-BD-0006/20  (Likwidacja  obiektów  powierzchniowych  SRK  S.A.  

w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I” Ruch KWK „Boże 

Dary”) Lider Konsorcjum DiR (Developer i Recykling Sp. z o. o.) zawarł z innym wykonawcą 

(Tree  Capital  Sp.  z  o.o.)  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji.  Oprócz  tak 

sformułowanego  zarzutu,  w  treści  samego  odwołania  brak  było,  podobnie  jak  w  przypadku 

zarzutu sformułowanego wobec wykonawcy Dominex, wskazania jakichkolwiek okoliczności, 

które  miałyby  w  ocenie  odwołującego  świadczyć  o  zawarciu  takiego  porozumienia  

w p

ostępowaniu Boże Dary.  

Odwołujący  ograniczył  się  do  stwierdzenia,  że  jego  wiedza  w  tym  zakresie  „wynika  

z  informacji  powziętych  z  odwołań  innego  wykonawcy”  oraz  do  wskazania  dokumentów 

mających  o tym  świadczyć,  a pozostających  w  posiadaniu  zamawiającego.  Również  w tym 

przypadku  o

dwołujący  zaniechał  zatem  podania  jakichkolwiek  okoliczności  faktycznych,  

w  efekcie  w  ogóle  nie  konkretyzując  wskazanego  zarzutu.  Analogicznie,  również  w  tym 

przypadku,  wszelkie  ewentualne  twierdzenia  podnoszone  w  tym  zakresie  przez 

o

dwołującego w piśmie procesowym z 29 grudnia 2021 r. należało uznać za spóźnione, jako 

stanowiące rozszerzenie (a w tym przypadku sformułowanie) zarzutów odwołania. 

Nie  potwierdził  się  także,  w  ocenie  Izby  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum DiR oraz LRG z tego powodu, że zawierają one rażąco niską cenę. 

Odwołujący  sformułował  przedmiotowe  zarzuty  odwołując  się  do  zapisów  SWZ  

wzoru  umowy  stanowiącej  załącznik  nr  2  do  SWZ,  w  szczególności  zapisów  §3  pkt  1, 

według  którego  wynagrodzenie  ryczałtowe  wykonawcy  rozpisane  będzie  dla  każdego 

zadania  (obiektu  do  rozbiórki)  w  sposób  odrębny.  Odwołujący  podnosił,  że  powyższe 

postanow

ienia wzoru umowy narzucają wykonawcy dokonanie wyceny rozbiórki obiektów dla 

poszczególnych  zadań  w  sposób  całkowicie  niezależny  i  odrębny  od  siebie,  tak  aby  kwota 

przewidziana  na  realizację  danego  zadania  pokrywała  realne  koszty  rozbiórki  obiektów 

budowlanych, 

objętych danym zadaniem. Niedopuszczalne i niemożliwe jest więc, w ocenie 

o

dwołującego,  zawieranie  kosztów  realizacji  jednego  zadania  w  kwocie  przypisanej  

do innego zadania. 

Nie ulega wątpliwości, że z treści pism wykonawców RLG i Konsorcjum DiR wynika, 

że  przyjęli  oni  inny  sposób  wyjaśnienia  kalkulacji  ceny  ofertowej,  tj.  dokonali  wyceny  dla 

poszczególnych  zadań,  w  ogóle  nie  biorąc  pod  uwagę  wysokości  upustu,  jaka  wynikała  

z  obniżenia  ceny  po  aukcji  (przy  czym  w  przypadku  Konsorcjum  DiR  rozbieżności  te  były 

mniej 

znaczące).  Co  jednak  kluczowe,  zamawiający  w  treści  wezwania  nie  zawarł  takiego 

wymagania.  Tym  samym  wykonawcy,  udzielając  stosownych  wyjaśnień,  przygotowali 

wprawdzie  kalkulację  dla  poszczególnych  obiektów,  ale  dokonali  w  tym  zakresie  takiego 

podziału,  jaki  był  ich  zdaniem  racjonalny,  a  zatem  odnosili  się  przede  wszystkim  do  ceny 

łącznej,  za  wykonanie  całego  zadania.  To  bowiem  ta  kwota  była  przedmiotem  oceny 

zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert. 

Odwołujący  z  kolei,  formułując  zastrzeżenia  do  składanych  wyjaśnień  odnosił  się  

do kalkulacji ceny ofertowej dla poszczególnych obiektów podnosząc, że ta jest rażąco niska 

i  za tą  kwotę  nie  da  się  zamówienia  wykonać.  Izba  wprawdzie zgadza  się  z  twierdzeniem,  

że  jeśli  zamawiający  przyjął  już  określone  zasady  w  SWZ,  zgodnie  z  którymi  ceny  ofert,  

po  przeprowadzonej  aukcji, 

miały  zostać  obniżone  proporcjonalnie  dla  każdego  obiektu  

-  to  powinien 

się  do  tych  zasad  stosować.  Tymczasem  zamawiający  sam  zdaje  się  nie 

dostrzegać problemu i nie wie, jakie kwoty powinien wpisać do treści przyszłej umowy: czy te 

wynikające z podziału kwoty po upuście, czy też te, które wskazali w swoich wyjaśnieniach 

wykonawcy LRG i Konsorcjum DiR. 

W odniesieniu jednak do zarzutu RNC jest to kwestia o tyle bez znaczenia

, że ceny, 

które  wyliczyli  i  podali  w  swoich  kalkulacjach  wykonawcy  wezwani  do  złożenia  wyjaśnień, 

zostały  skalkulowane,  biorąc  pod  uwagę  koszty  dla  całego  realizowanego  zamówienia. 

O

dwołujący  nie  stawiał  z  kolei  zarzutów,  że  te,  jako  całość,  nie  zostały  przewidziane  

na  poziomie 

rzeczywistym,  pokrywającym  koszty  i  generującym  zysk,  a  zatem  cena  

za  realizację  całego  zamówienia  jest  rażąco  niska.  Odwołujący  nie  kwestionował  także,  

że  za  ceny  które  podali  wykonawcy  w  swoich  wyjaśnieniach  nie  jest  możliwe  wykonanie 

poszczególnych  zadań, ale odnosił  je do  cen, które  powinny  być  niższe,  mając na  uwadze 

przywoływane  zapisy  SWZ.  W  konsekwencji  nie  sposób  stwierdzić,  na  podstawie 

udzielonych  w  toku  postępowania  wyjaśnień,  że  mamy  do  czynienia  z  RNC  w  ofertach 

wyko

nawców LRG czy Konsorcjum DiR. 

Dodatkowo,  w  odniesieniu  do  wyjaśnień  złożonych  przez  Konsorcjum  DiR  należy 

zauważyć,  że  rozbieżności  pomiędzy  wyliczeniem  ceny  za  realizację  poszczególnych 

obiektów, wynikające z treści złożonych wyjaśnień, a wyliczeniem odwołującego dokonanym 

na  podstawie  zapisów  SWZ  -  nie  są  znaczne.  Tym  bardziej  trudno  mówić  o  tym,  aby 

w

ykonawca ten nie był w stanie zrealizować zamówienia za podane kwoty.  

Wprawdzie  zysk  w  przypadku  tego  wykonawcy 

rzeczywiście  został  przyjęty  

na  poziomie 

minimalnym,  to  jednak  sam  odwołujący  przyznał,  że  wykonawca  taki  zysk  

na każdym zadaniu osiągnie. Należy podkreślić, że z RNC mamy do czynienia wtedy, kiedy 

wykonawca  nie  jest  w  stanie  za 

daną  cenę  zrealizować  zamówienia,  bez  straty  na  danym 

kontrakcie.  N

ie  można  zatem  z  tego  powodu,  że  zysk  został  skalkulowany  na  poziomie 

bardzo  niskim 

wywodzić,  że  taka  kalkulacja  jest  nieprawidłowa,  a  w  konsekwencji,  

że  uprawniona  byłaby  decyzja  o  odrzuceniu  takiej  oferty,  jako  zawierającej  RNC.  To,  że 

podczas  realizacj

i zamówienia mogą wydarzyć się sytuacje nieprzewidziane  i skalkulowany 

na określonym poziomie zysk może ulec obniżeniu, a niewykluczone, że wykonawca może 

nawet 

ponieść stratę – wynikać może z okoliczności, które mogą zaistnieć podczas realizacji 

zamówienia.  Żaden  wykonawca  jednak,  na  etapie  przygotowania  oferty,  nie  jest  w  stanie 

przewidzieć wszystkich zagrożeń związanych z realizacją zamówienia,  po pierwsze dlatego 

że  nie  jest  to  możliwe,  a  ponadto  wykonawca  chcąc  skutecznie  konkurować  z  innymi 

podmiotami 

musi  przyjmować  racjonalne  założenia,  a  nie  wszystkie  potencjalnie  możliwe 

przeszkody, które mogą wystąpić. 

Z kolei co do ujęcia w kalkulacji kosztów pośrednich w jednej pozycji i zarzutu, że nie 

sposób  stwierdzić  co  dokładnie  kryje  się  pod tą pozycją  kosztową  -  w  pierwszej  kolejności 

należy  zwrócić  uwagę,  że  odwołujący  formułując  owe  zastrzeżenia  referował  do  wyjaśnień 

składanych  w  czerwcu  2021  r.  Z  kolei  z  treści  wyjaśnień  składanych  po  przeprowadzonej 

aukcji  elektronicznej, 

zamawiający  skierował  do  konsorcjum  DiR  pytania  dotyczące 

określonych  kwestii  tj.  czy  zawarł  on  w  swoich  kalkulacjach  dane  elementy.  Na  tak 

sformułowane wątpliwości wykonawca ten udzielił wyjaśnień potwierdzając, że w cenie jego 

oferty zostały ujęte wszystkie koszty związane z realizacją zadania, które budziły wątpliwości 

zamawiającego.  Nie  sposób  zarzucać  zatem,  że  cena  oferty  Konsorcjum  DiR  jest  rażąco 

niska, 

i że jakieś koszty nie zostały w niej ujęte.  

W konsekwencji nie sposób stwierdzić, że cena oferty LRG lub też Konsorcjum DiR 

jest ceną rażąco niską tj. taką, za którą nie da się wykonać zamówienia. 

Odnosząc  się  z  kolei  do  zarzutu,  który  odwołujący  sformułował  z  ostrożności, 

polegającego  na  zaniechaniu  zwrócenia  się  z  wezwaniem  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej 

ceny,  po  aukcji  elektr

onicznej,  do  wykonawców  Dominex  i  Complex  -  w  ocenie  Izby  zarzut 

ten nie zasługiwał na uwzględnienie.  

Odwołujący upatrywał konieczności złożenia takich wyjaśnień w tym, że w przypadku 

tych  ofert  mamy  do  czynienia  ze  znacznym 

odstępstwem  zaoferowanych  cen  od  wartości 

szacunkowej  zamówienia,  z kolei  od  otwarcia ofert  do  aukcji  elektronicznej  upłynęło ponad 

pięć  miesięcy,  co  do  dodatkowo  wymagało  aktualizacji  uprzednio  złożonych  przez  

ww. wykonawców wyjaśnień.  

Rozstrzygając ten zarzut Izba w pierwsze kolejności zwraca uwagę na treść art. 224 

ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że 

zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, jeżeli cena 

lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu 

zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  

z  odrębnych  przepisów. W tym  przypadku  zamawiający zwraca  się o  udzielenie wyjaśnień,  

w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 

Należało  zatem  rozważyć  czy  w  niniejszej  sprawie  zaszły  takie  okoliczności,  które  

obligowały  zamawiającego  do  tego,  aby  skierował  on  do  wykonawców  takie  wezwanie, 

albowiem  powinny  po  jego  stronie  zaistnieć  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania 

zamówienia, zgodnie z wymaganiami opisanymi w dokumentach zamówienia lub wynikające 

z innych przepisów. Chociaż przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp z jednej strony zobowiązuje 

zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy, gdy cena wydaje się rażąco 

niska  i  budzi  wątpliwości,  co  do  możliwości  wykonania  zamówienia,  z  drugiej  zaś, 

ustanawiając prawo do zwrócenia się o wyjaśnienia, uzależnia ją od określonych podejrzeń, 

których  zamawiający  winien  nabrać.  Jeśli  takie  wątpliwości  po  stronie  zamawiającego  

nie  zaktualizują  się,  to  żądanie  wyjaśnień  w  takich  przypadkach  należy  uznać  

za bezpodstawne.  

Odwołujący  upatrywał  takiego  obowiązku  w  tym,  że  pomimo,  że  takie  wyjaśnienia 

były już wcześniej składane, to z uwagi na 

upływ czasu i wysoką inflację, należało ponownie 

wezwać  tych  wykonawców  do  złożenia  wyjaśnień.  Izba  uznała  w  tym  zakresie,  

że  odwołujący  oprócz  twierdzenia,  że  mamy  do  czynienia  w  ostatnim  okresie  z  wysoką 

inflacją, a zatem ceny kalkulowane ponad pięć miesięcy temu są nieaktualne, nie przedstawił 

żadnych dowodów, ale też choćby własnych kalkulacji z których wynikałoby, że wzrost cen  

w  zakresie  dotyczącym  kosztów  realizacji  dla  tego  konkretnego  zamówienia  jest  tak 

znaczący, że gdyby umowa została podpisana to zamówienia tego nie da się już zrealizować 

za  podaną  cenę.  Samo  wskazanie,  że  koszty  te  wzrosły,  nie może  być  podstawą  do  tego, 

aby  stwierdzić,  że  zamawiający  powinien  ponownie  wezwać  do  wyjaśnień  w  zakresie 

kalkulacji  ceny,  która  już  w  toku  postępowania  była  wyjaśniana  i  w  odniesieniu  do  której 

zamawiający uznał jej rynkowy charakter. 

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O 

kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  575 

ustawy Pzp w zw. z 

§ 5, § 8 ust. 2 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

31  grudnia  2020  r.  w  sprawie  sz

czegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  

(Dz. U. poz. 2437). Izba 

w całości oddaliła odwołanie, w konsekwencji koszty postępowania  

w całości poniósł odwołujący. Na koszty postępowania w tym przypadku składały się koszty 

wpisu oraz koszty wynagrodzeń pełnomocników przystępujących, ograniczone do wysokości 

1/5  kwot  wskazanych  na  fakturach, 

złożonych  do  zamknięcia  rozprawy.  Izba  ograniczyła 

wysokość  wynagrodzenia  pełnomocników  uznając,  iż  były  one  uzasadnione  ograniczonym 

zakresem  rozpoznania  odwołania  do  wysokości  1/5  (w  ocenie  Izby  w  niniejszej  sprawę 

zdefiniować  można  5  głównych  zarzutów,  które  podlegały  rozpoznaniu,  z  których  jeden 

dotyczył przystępującego Dominex, drugi z kolei Konsorcjum DiR).  

Przewodniczący: ……………………….