Sygn. akt: KIO 3655/21
WYROK
z dnia 10 stycznia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2022
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę EKOM Maciejczyk Spółka Jawna z siedzibą w Nowinach w postępowaniu
prowadzonym przez
Miasto Piotrków Trybunalski
przy udziale wykonawcy
Zakład Usług Komunalnych HAK S.B. z siedzibą w
Piotrkowie Trybunalskim
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 3655/21 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i:
a)
nakazuje Zamawiającemu Miastu Piotrków Trybunalski unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych HAK S.
B.
z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim w zakresie części 2,
b)
nakazuje Zamawiającemu Miastu Piotrków Trybunalski dokonanie ponownego
badania i oceny oferty wykonawcy
Zakład Usług Komunalnych HAK S. B. z siedzibą w
Piotrkowie Trybunalskim
w zakresie części 2, w tym złożonych przez niego podmiotowych
środków dowodowych,
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Miasto Piotrków Trybunalski i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę EKOM
Maciejczyk Spółka Jawna z siedzibą w Nowinach tytułem wpisu od odwołania,
za
sądza od Zamawiającego Miasta Piotrkowa Trybunalskiego na rzecz
wykonawcy
EKOM Maciejczyk Spółka Jawna z siedzibą w Nowinach kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złoty zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący………………………
Sygn. akt: KIO 3655/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Piotrków Trybunalski wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu
Miasta Piotrkowa Trybunalskiego” znak referencyjny: SPZ.271.22.2021 w zakresie Części 2.
W dniu 8 grudnia 202
1 r. Odwołujący: EKOM Maciejczyk Spółka Jawna z siedzibą w
Nowinach
powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Zakład Usług
Komunalnych HAK S. B.
z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 17
grudnia 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec dokonania
niezgodnej z przepisami
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustaw
ą Pzp czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług
Komunalnych HAK S. B.
w części 2 z uwagi na brak spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
w zakresie Części 2 wykonawcy Zakład Usług Komunalnych HAK S. B. podczas gdy oferta
t
a winna zostać odrzucona z uwagi na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganego doświadczenia
art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sprawie
w zakresie Części 2 a polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Zakład
Usług Komunalnych HAK S. B. z uwagi na brak spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia a polegającego na braku wykazania
w ramach jednej usługi odbioru i zagospodarowaniu zmieszanych odpadów komunalnych w
ilości co najmniej 4 400 Mg odebranych w okresie 12 miesięcy następujących po sobie w
trakcie realizacji umowy trwającej minimum 1 rok,
art. 16 pkt. 1 ustawy P
zp polegające na naruszeniu zasady równego
traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji polegający na wyborze oferty
najkorzystniejszej wykonawcy,
który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i winien
zostać odrzucony.
Uwzględniając powyższe, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
odrzucenie oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych HAK S.B.,
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Ponadto wno
sił o przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania oraz
dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania przetargowego a w
szczególności:
Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z załącznikami,
dokumentów podmiotowych złożonych przez wykonawcę Zakład Usług Komunalnych
HAK S. B.w
tym wykazu wykonanych usług oraz przedłożonych referencji z dnia
26.11.2021 roku wystawionych przez Gminę Koluszki na okoliczność wykazania
braku spełnienie warunków udziału w postępowaniu i zaistnienia przesłanek
odrzucenia oferty.
Dodatkowo wnos
ił o dopuszczenie dowodów przedkładanych bezpośrednio na
rozprawie na poparcie okoliczności tam przytoczonych.
Odwołujący zwrócił uwagę, że analiza treści przedłożonego przez Przystępującego
wykazu usług zgodnie z załącznikiem nr 6 doprowadziła go do wniosku, że Zamawiający w
świetle postawionego warunku udziału w postępowaniu nie był w stanie ocenić faktycznie
odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych zmieszanych w ramach podanej
przez wykonawcę ZUK HAK usługi.
Zauważył, że Przystępujący podał jedynie ogólną ilość odebranych odpadów
komunalnych przy czym nie zaznaczył jaką ilość tych odpadów stanowią odpady zmieszane.
Dodatkowo,
Odwołujący zaznaczył, że w tym zakresie jego wątpliwości wzbudziły
wystawione referencje z dnia 26.11.2021 r., gdzie z
ich treści wynikało, że w okresie
01.12.2018 roku do 31.11.2019 roku ZUK HAK odebrał i zagospodarował 4 453,64 Mg
odpadów komunalnych i odpadów o kodzie 20 01 99, w którym znajdują się odpady
komunalne zmieszane.
Natomiast
– w ocenie Odwołującego - z treści referencji również nie wynika faktyczna
ilość odebranych i zagospodarowanych odpadów zmieszanych w podanym okresie.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Klimatu z dnia 02
stycznia 2020 roku w sprawie katalogu odpadów (tabela odpadów) zmieszane odpady
komunalne znajdują się pod kodem 20 03 01 niesegregowane (zmieszane) odpady
komunalne. Odpad zmieszany to odpad do którego zalicza się wszystkie te nieczystości,
które z różnych względów nie można zakwalifikować do frakcji odpadów, które są zbierane w
sposób selektywny. Zatem wszystkie pozostałe odpady których nie można zakwalifikować do
odpadów zmieszanych będą odpadami segregowanymi.
Jednocześnie argumentował, że odpady o kodzie 20 01 99 to inne niewymienione
frakcje zbierane w sposób selektywny i nie są to zatem odpady zmieszane komunalne.
W
edług Odwołującego - w świetle zaistniałych faktów nikt nie jest w stanie określić o
jakie odpady tutaj chodzi w szczególności, że w referencjach znajduje się enigmatyczny
zapis cyt.: „20 01 99 w tym znajdują się odpady komunalne zmieszane”. Również to
dowodzi, że przedmiotowe referencje budzą bardzo duże wątpliwości albowiem dany odpad
nie może znajdować się pod różnymi kodami. Albo jest to odpad zmieszany albo inny odpad
tj. odpad segregowany.
Z powyższego Odwołujący wnioskował, że Przystępujący nie podał wymaganego
zakresu usługi, w tym nie podał ilości faktycznie odebranych i zagospodarowanych odpadów
zmieszanych.
Odwołujący również podniósł, że wskazany przez wykonawcę ZUK HAK okres
realizac
ji tj. 01.12.2018 roku do 31.11.2019 roku usługi odbioru i zagospodarowania
odpadów na rzecz gminy Koluszki odbywał się w ramach dwóch oddzielnych umów.
Albowiem jedna umowa wygasła z dniem 30.09.2019 roku, zaś kontynuacja usługi odbywa
się w oparciu o zupełnie nową umowę (po przeprowadzeniu nowego postępowania
przetargowego),
która trwa do dziś.
Z
daniem Odwołującego - z literalnego brzmienia postawionego warunku udziału w
postępowaniu należy wnosić, że Zamawiający wymagał wykazania jednej usługi (trwającej
nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy) w ramach jednej umowy trwającej minimum 1 rok,
co potwierdz
ił również indeks 2 Załącznika nr 6, gdzie Zamawiający wprost wskazał, że cyt.:
„W przypadku, gdy wykonawca wykonał w ramach jednego kontraktu/umowy większy zakres
prac
…”.
W związku z tym argumentował, że Zamawiający doprecyzował co rozumie pod
pojęciem jednej usługi, a zatem nie musi w tym zakresie posiłkować się definicją legalną
pojęcia usługi w rozumieniu ustawy.
Z uwagi na wadliwe złożenie wykazu usług przez ZUK HAK w trybie art. 128 ust. 1
ustawy P
zp Zamawiający nie ma już możliwości dokonania kolejnego wezwania w tym
zakresie.
W dniu 20 grudnia 2021 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Zakład Usług Komunalnych HAK S. B.
z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, zwany dalej Przystępującym.
Pismem z dnia 4 stycznia 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej SWZ, oferty
Przystępującego, wykazu wykonanych usług wraz z referencją
Miasta i Gminy Koluszki z dnia 26 listopada 2021 r., informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty z dnia 8 grudni
a 2021 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 8 listopada
2021 r., pism Miasta i Gminy Koluszki z dnia 22 grudnia 2021 r.,
jak również na podstawie
złożonych na rozprawie przez strony wyjaśnień i dowodów Izba postanowiła odwołanie
uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony
, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.16 pkt 1, art.226 ust.1 pkt 2 lit. b oraz art.253 ust.1
ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art.
226 ust.1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp z powodu
niespełniania warunków udziału w postępowaniu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że rozdziale VI. pkt 2 ppkt 4 dla części 2 SWZ
Zamawiający postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej polegającej na należytym
wykonaniu (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywaniu), w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej dwóch zamówień, odpowiadających
rodzajem przedmiotowi niniejszego zamówienia, tj.:
jednej usługi, polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych
zmieszanych od właścicieli nieruchomości od właścicieli nieruchomości, na których
zamieszkują / częściowo zamieszkują mieszkańcy, o łącznej masie odebranych odpadów
komunalnych w ilości co najmniej 4 400 Mg, odebranych w okresie 12 miesięcy
następujących po sobie w trakcie realizacji umowy trwającej minimum 1 rok
oraz
jednej usługi, polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują w całości lub częściowo mieszkańcy
zbieranych selektywnie o łącznej masie co najmniej 1 600 Mg, odebranych w okresie 12
miesięcy następujących po sobie w trakcie realizacji umowy trwającej minimum 1 rok.
Konkretyzując powyższe warunki udziału w postępowaniu Zamawiający w rozdziale
VIII pkt 7 ppkt 4 dla 2 części zamówienia SWZ określił zakres wymaganych dokumentów
wskazując, że podmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy, w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, obejmują wykaz usług potwierdzający, że
wykonawca wykonał należycie (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
wykon
uje), w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej dwa zamówienia,
odpowiadające rodzajem przedmiotowi niniejszego zamówienia, tj.:
a.
jedną usługę, polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów
komunalnych zmieszanych od właścicieli nieruchomości od właścicieli nieruchomości, na
których zamieszkują / częściowo zamieszkują mieszkańcy, o łącznej masie odebranych
odpadów komunalnych w ilości co najmniej 4 400 Mg, odebranych w okresie 12 miesięcy
następujących po sobie w trakcie realizacji umowy trwającej minimum 1 rok
oraz
b.
jedną usługę, polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów
komunalnych
od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują w całości lub częściowo
mieszkańcy zbieranych selektywnie o łącznej masie co najmniej 1 600 Mg, odebranych w
okresie 12 miesięcy następujących po sobie w trakcie realizacji umowy trwającej minimum 1
rok;
– wg załącznika nr 6 do IDW.
W zakresie niezbędnym do wydania wyroku Izba ustaliła również, że Przystępujący w
wykonaniu powyższego warunku SWZ w wykazie wykonanych usług (załącznik nr 6)
oświadczył, że wykonywał odbiór i zagospodarowanie odpadów z terenu miasta i gminy
Koluszki pochodzących z nieruchomości zamieszkałych i nieruchomości, na których znajdują
się domki letniskowe w ilości zebranych odpadów komunalnych w okresie 01.12.2018 roku -
31.11.2019 roku
, która wynosiła 4 453,64 Mg.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że w referencji wydanej z upoważnienia Burmistrza
Miasta Koluszki załączonej przez Przystępującego do powyższego wykazu złożono
oświadczenie, że w okresie od 01.12.2018 roku do 31.11.2019 roku ZUK HAK odebrał i
zagospodarował 4 453,64 Mg odpadów komunalnych i odpadów o kodzie 200199, w którym
znajdują się odpady komunalne zmieszane.
Izba ustaliła również, że pismem z dnia 22 grudnia 2021 r. podpisanym przez tą samą
osobę co powyższa referencja udzielono odpowiedzi Odwołującemu na otrzymany w dniu 9
grudnia 2021 r. wniosek nr 1 o ud
ostępnienie informacji publicznej, w którym poinformowano,
że Zakład Usług Komunalnych „HAK” S. B., ul. Próchnika 25, 97-300 Piotrków Trybunalski,
realizujący dla Gminy Koluszki w ramach zamówień publicznych odbiór odpadów
komunalnych, odebrał od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i nieruchomości na
których znajdują się domki letniskowe na terenie Gminy Koluszki następujące ilości odpadów
zmieszanych o kodzie 200301:
w miesiącu grudniu 2018 roku 334,010 Mg,
- w okresie od dnia 1 stycznia 2019 roku do 30 listopada 2019 roku 3.827,120 Mg.
Z treści przywołanego wyżej warunku wynika jednoznacznie, że sporna usługa na
potwierdzenie zdolności technicznej i zawodowej Przystępującego miała być wykonana na
rzecz podmiotu trzeciego w ilości co najmniej 4 400 Mg, podczas gdy zgodnie ze stanem
faktycznym
opisanym w piśmie z dnia 22 grudnia 2021 r. była ona wykonana na rzecz tego
podmiotu w ilości 4 161,13 Mg, czyli poniżej postawionego warunku.
Wymaga przyznania racji Odwołującemu, że zaniechanie przez Zamawiającego
wnikliwego badania
podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Przystępującego
(wykazu i referencji) i
w jego następstwie ich błędnej oceny, bez przeprowadzenia
odpowiedniego postępowania wyjaśniającego w zakresie enigmatycznego stwierdzenia, że
w okresie od 01.12.2018 r
oku do 31.11.2019 roku ZUK HAK odebrał i zagospodarował 4
453,64 Mg odpadów komunalnych i odpadów o kodzie 200199, w którym znajdują się
odpady komunalne zmieszane
, doprowadziło Zamawiającego do wadliwego wyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej, zamiast jej odrzucenia z powodu niespełniania
spornego warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
W związku z tym Izba uznała cyt. wyżej dowód z pisma Miasta i Gminy Koluszki z
dnia 22 grudnia 2021 r. jako stanow
iący podstawę do rozstrzygnięcia sprawy.
Zdaniem Izby powyższym dowodem usunięto wszelkie wątpliwości co do zakresu
wykonanej
przez Przystępującego usługi referencyjnej, potwierdzając ilości odebranych i
zagospodarowanych
odpadów komunalnych zmieszanych na poziomie niższym niż
określony przez Zamawiającego.
Natomiast, w przekonaniu Izby -
cała argumentacja Zamawiającego odnosząca się
do możliwości kwalifikowania odpadu z popiołów jako odpadu zmieszanego nie miała
żadnego znaczenia dla rozstrzyganej sprawy wobec udowodnienia przez Odwołującego, że
Przystępujący przedmiotowego warunku nie spełnił.
W dalszej kolejności Izba uznała, że dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania nie miała
również znaczenia okoliczność wykonywania przez Przystępującego referencyjnej usługi na
podstawie dwóch umów.
Niezależnie od powyższego – Izba dostrzegła, że w rozdziale VIII pkt 7 ppkt 4 dla 2
części zamówienia SWZ Zamawiający posłużył się wyrazem „umowy” nie zaznaczając przy
tym, że ma być to jedna umowa. Okoliczność ta nie powinna powodować konieczności
przyjęcia przez Zamawiającego niekorzystnej dla Przystępującego interpretacji.
Jako, że co zostało wyżej wykazane Przystępujący oczekiwanego przez
Zamawiającego warunku nie spełnił nie mógł stać się beneficjentem przedmiotowego
zamówienia, a jego oferta powinna zostać odrzucona na zasadzie art.226 ust.1 pkt 2 lit. b
ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Ostatecznie,
Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadka Doroty K. uznając, że zebrany w sprawie materiał dowodowy jest
wystarczający do wydania wyroku.
Podobnie za nieprzydatny w tej sprawie z powyższych przyczyn Izba uznała dowód
Odwołującego w postaci wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia
19.11.2021 r. dotycz
ący wykonawcy JUKO Sp. z o.o., a także wykazu wykonanych przez
tego wykonawcę usług w zakresie zadania nr 4.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp,
postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………