KIO 3666/21 WYROK dnia 14 stycznia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 3666/21 

WYROK 

z dnia 14 stycznia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Kuszel - Kowalczyk 

Członkowie:   

Emil Kuriata 

Jolanta Markowska 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  stycznia  2022  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  grudnia  2021  r.  przez 

wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku w postępowaniu prowadzonym przez 

Gminę Ełk, 

orzeka: 

1.  U

marza  postępowanie  w  zakresie  zarzutu  oznaczonego  nr  3  w  odwołaniu  dot. 

naruszenia art. 214 ust. 1 pkt  11 w zw. z art. 16 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.,) w zw. z art. 

9c  ust.  1  ustawy  z  dnia  13  września  1996  r.  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w 

gminach (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 888 z późn. zm.).   

2.  U

względnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  Gminie  Ełk  unieważnienie 

prowadzonego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  art.  255  pkt  6 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r., 

poz. 1129 

z późń. zm.). 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Ełk i: 

3.1.  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

–  wykonawcę  KOMA  Ełk  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Ełku  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

. zasądza od Zamawiającego – Gminy Ełk na rzecz Odwołującego – wykonawcy 

KOMA  Ełk  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Ełku  kwotę  18  998  zł  40  gr  (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  dziewięćset  dziewięćdziesiąt  osiem  złotych  czterdzieści 

groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania, dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Członkowie:   

……………………………..   

……………………………..   

Sygn. akt: KIO 3666/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Ełk  [dalej  „Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  na  Odbiór  i  transport  odpadów 

komunalnych  z  nieruchomości  zamieszkałych  położonych  na  terenie  Gminy  Ełk,  na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych [tj. Dz. 

U.  z  2021   

r., poz. 1129 z późń. zm., dalej „ustawa Pzp”]. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia 

umowy zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 10 grudnia 2021 r. 

pod numerem 2021/BZP 00310224. 

W  dniu  20  grudnia  2021  r.  wykonawca 

KOMA  Ełk  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w 

Ełku [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającym naruszenie: 

1)  art

. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w związku z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp oraz ust. 4 

pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 

23  grudnia  2020  r.  w  sprawie  ogłoszeń  zamieszczanych  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych (D

z. U. poz. 2439) poprzez przez niewyczerpujące uzasadnienie prawne 

i faktyczne wyboru trybu udzielenia; 

zamówienia  publicznego  w  Ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy,  polegające  w 

szczególności na nie podaniu i nie wyjaśnieniu żadnej z trzech przesłanek udzielenia 

zamówienia z wolnej ręki (w tzw. trybie „in house) z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, 

które muszą wystąpił łącznie aby możliwe było zastosowanie tego trybu; 

2)  art.  214  ust.  1  pkt  11  lit  a)  i  b)  ustawy  Pzp  poprzez  zamierzenie  udzielenia 

zamówienia  spółce  Zakład  Usług  Gminnych  Gmina  Ełk  Spółka  z  o.  o.,  w  której  nie 

posiada  dominującego  wpływu  na  cele  strategiczne  oraz  istotne  decyzje  dotyczące 

zarządzania  sprawami  tej  osoby  prawnej  a  także  w  której  mniej  niż  90%  średniego 

rocznego  przychodu  z  działalności  za  ostatnie  3  lata  poprzedzające  udzielenie 

zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego; 

3)  art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp  

w związku z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 9c ust. 1 

Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. 

Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  888 

z  późn.  zm.). 

zamierzenie  udzielenia  zamówienia  spółce 

Zakład  Usług  Gminnych  Gmina  Ełk  Spółka  z  o.  o.,  która  nie  posiada  uprawnień 

niezbędnych  do  realizacji  zamówienia  tj.  nie  posiada  wpisu  do  rejestru  działalności 

regulowanej w zakresie odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości.  

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 

rozpoznanie i uwzględnienie odwołania,  

2)  nakazanie 

Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 

ustawy  Pzp 

ponieważ  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  polegającą  na  wszczęciu  postępowania  w  trybie  z  wolnej 

ręki (niekonkurencyjnym);  

obciążenie  Zamawiającego  w  całości  kosztami  postępowania  odwoławczego,  w  tym 

kosztami zastępstwa prawnego.  

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że: Zamawiający w dniu 10.12.2021 r. 

zamieścił  w  BZP  ogłoszenie  o  zamiarze  zawarcia  umowy  na  Odbiór  i  transport  odpadów 

komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk.  

Zamawiający  w  Ogłoszeniu  nr  2021/BZP  00310224  z  dnia  2021-12-10  w  sekcji  IV  Tryb 

Udzielenia Zamówienia wskazał, że:  

„4.1.) Tryb udzielenia zamówienia/ wraz z podstawą prawną:  

Zamówienie udzielane jest  w trybie zamówienia z  wolnej  ręki  na podstawie:  art.  214  ust.  1 

pkt 11 ustawy  

4.2.)  Uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  wyboru  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia  albo 

zamówienia z wolnej ręki: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. 

Prawo  Zamówień  Publicznych  Zamawiający  może  udzielić  zamówienia  z  wolnej  ręki,  jeżeli 

zam. udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa wart.4 i art. 5 ust. 1pkt 1, osobie 

prawnej,  jeżeli  spełnione  są  łącznie  warunki:  Gmina  -  jako  podmiot  zamawiający  jest  jedn. 

sektora finans. publ., która posiada 100% udziałów w spółce Zakład Usług Gminnych Gmina 

Ełk  Spółka  z  o.  o.,  siedziba:  ul.  T.  Kościuszki  28A,19-300  Ełk.  Przedmiotem  działalności 

Spółki  jest  wykonywanie  powierzonych  Spółce  zadań  własnych  Gminy,  w  zakresie 

wskazanym  przez  Gminę  oraz  innych  dział.,  a  w  szczególności:  w  zakresie  zbiorowego 

zaopatrzenia  w  wodę  i  zbiorowego  odprowadzania  ścieków,  zarządzania  i  administrowania 

mieniem komunalnym Gminy Ełk oraz gminnych dróg, ulic, mostów, placów oraz organizacji 

ruchu dróg.” 

Dalej  uzasadniając  zarzuty  Odwołujący  wskazał,  że    udzielenie  zamówienia  w  trybie  in-

house  na  podstawie  art.  214  ust.  1  pkt  11

–14  ustawy  Pzp  nakłada  na  zamawiającego 

dodatkowe obowiązki ogłoszeniowe (określone w art. 216 ustawy Pzp). Wymaga się bowiem 

zamieszczenia  w  BZP  przed  udzieleniem  zamówienia  (tj.  zawarciem  umowy)  ogłoszenia  o 

zamiarze  zawarcia  umowy  w  tym  trybie.  Obowiązek  ten  ma  na  celu  umożliwienie  innym 

podmiotom  dokonania oceny,  czy  zamawiający ma podstawy  do  udzielenia zamówienia  in-

house 

w świetle przesłanek przewidzianych w Prawie zamówień publicznych (A. G.-B.[w:] E. 

W., A. W., P. W., A. G.-B., 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 

2021, art. 216.)

. Odwołujący przywołał wyrok Izby z 22.06.2021 r., KIO 731/21, KIO 747/21.  

Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  art.  214  ust.  1  pkt  11  ustawy  Pzp  dopuszczalność 

zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku zamówienia in-house ograniczona 

jest do sytuacji, gdy spełnione są łącznie następujące warunki:  

a) 

zamawiający  sprawuje  nad  tą  osobą  prawną  kontrolę,  odpowiadającą  kontroli 

sprawowanej  nad  własnymi  jednostkami,  polegającą  na  dominującym  wpływie  na  cele 

strategiczne  oraz  istotne  decyzje  dotyczące  zarządzania  sprawami  tej  osoby  prawnej; 

warunek  ten  jest  również  spełniony,  gdy  kontrolę  taką  sprawuje  inna  osoba  prawna 

kontrolo

wana przez zamawiającego w taki sam sposób,  

b) 

ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań 

powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, 

nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,  

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.  

Zamawiający  realizując  opisane  wyżej  obowiązki  ogłoszeniowe  powinien  wykazać  istnienie 

w/w przesłanek, a właściwym miejscem ku temu jest treść  ogłoszenia o zamiarze zawarcia 

umowy,  dla  której  minimalne  informacje  zostały  ustalone  Załącznikiem  nr  2  do 

Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie 

ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2439). W ust. 4 

pkt  2  w/w  załącznika  określono,  że  w  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy  powinno 

znaleźć się:  

„4. Tryb udzielenia zamówienia:  

(…)  

2) uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia 

z wo

lnej ręki;”  

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w pkt 4.2. Ogłoszenia nr 2021/BZP 00310224 z dnia 

10  przystępując  do  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  wybranego  trybu  (z 

określonych  w  art.  214  ust.  1  pkt  11  PZP)  dokonał  następującego  wprowadzenia  do 

wyliczenia „Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zam. udzielane jest 

przez  zamawiającego,  o  którym  mowa  w  art.4  i  art.  5  ust.  1  pkt  1,  osobie  prawnej,  jeżeli 

spełnione są łącznie warunki: (…)”  jednakże  dalej  wymienił  okoliczności  nie odnoszące się 

do  żadnej  z  w/w  trzech  przesłanek  (które  muszą  wystąpić  łącznie)  pozwalających  na 

udzielenie zamówienia in house. Z powyższego Odwołujący wywiódł wniosek, że Gmina Ełk 

nie  sprostała  określonemu  wyżej  obowiązkowi  ogłoszeniowemu  co  czyni  wadliwym  całe 

postępowanie.  

Odwołujący podniósł także, że pomimo niedochowania przez zamawiającego przywołanego 

powyżej  obowiązku  ogłoszeniowego,  spółka  której  zamierza  powierzyć  realizację 

zamówienia nie spełnia przesłanek, określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a i b ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  szczególności  spółka  posiada  średnioroczny  przychód  z 

działalności  zleconej  przez  gminę  na  poziomie  niższym  niż  90%.  Pomimo  braku 

jakiego

kolwiek  uzasadnienia  gminy  przy  wyborze  trybu  udzielenia  zamówienia,  Odwołujący 

dostrzegł w sprawozdaniu z działalności za lata 2018-2020 spółki informację, że:  

1)  w  części  II  sytuacja  majątkowa  i  finansowa  w  pkt  4  Struktura  zleceń,  znajduje  się 

jednakowo brzmiąca informacja, że:  

„Pozyskiwanie zleceń odbywało się w podziale na trzy grupy docelowe:  

usługi na rzecz budżetu gminy  

usługi  na  rzecz  innych  podmiotów  gospodarczych  5  -  usługi  na  rzecz  odbiorców 

indywidualnych.  

Największą strukturę % zleceń stanowią odbiorcy indywidualni, następnie budżet gminy oraz 

inne podmioty gospodarcze.  

2) w części II sytuacja majątkowa i finansowa w pkt 2 Wykonanie sprzedaży i kosztów  

a) za 2020 znajdują się usługi nazwane „Prostki woda”; „usł.pozos.zlecone WOD-KAN” oraz 

„dzierżenie sieci” na łączną wartość przychodu ponad 1 mln zł, co w porównaniu z ogólnym 

przychodem za 2020 (7.5 mln) stanowi ponad 13%,  

b) za 2019 r. znajdują się usługi nazwane „Prostki woda” „usługi pozostałe zlecone” z których 

przychód stanowi ponad 800 tys., co w porównaniu z przychodem ogólnym za 2019 r. (6.3 

mln) stanowi ponad 9,7%  

c) za 2018 znajdują się usługi nazwane „PUK Prostki”; „usługi pozostałe zlecone” z których 

przychód  stanowi  ponad  880  tys.,  co  w  porównaniu  z  przychodem  ogólnym  za  2018  (5.7 

mln) stanowi ponad 15% 

a to wskazuje (wnioskując z samego opisu rodzaju usługi), że nie 

został  dochowany  średni  z  ostatnich  3  lat  %  wskaźnik  przychodu  z  zamówień  zleconych 

przez zamawiającego (na poziomie 90%) pozwalający na udzielenie zamówienia z art. 214 

ust. 1 pkt 11 PZP.  

W  kwestii  zaś  przesłanki  sprawowania  kontroli  nad  osobą  prawną  której  zamawiający 

zamierza  powierzyć  realizacje  zamówienia  Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  KIO  z  dnia  4 

października 2019 r. sygn. akt: KIO 1842/19. Z powyższego Odwołujący wnioskował, że dla 

spełnienia  w/w  przesłanki  nie  jest  wystarczająca  przywołana  w  uzasadnieniu  ogłoszenia 

informacja, że Zamawiający posiada 100% udziałów w tejże spółce.  

Dodatkowo O

dwołujący podniósł także, że w/w spółka nie może realizować zmówienia, które 

zamawiający  zamierza  jej  powierzyć  ponieważ  nie  posiada  wpisu  do  rejestru  działalności 

regulowanej  w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  a 

zgodnie  z  art.  9c  ustawy  z  dnia  13  września  1996  r.  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w 

gminach  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  888  z  późn.  zm.)  przedsiębiorca  odbierający  odpady 

komunalne  od  właścicieli  nieruchomości jest obowiązany do  uzyskania  wpisu do  rejestru  w 

gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. 

Z

amawiający  nie  wniósł  odpowiedzi  na  odwołanie,  na  rozprawie  przedstawił  swoje 

stanowisko i wnosił o oddalenie odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron,  na  podstawie  zebranego 

materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. 

Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  przez 

odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego.  

Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowych 

sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  działając  na  podstawie  art.  520  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz 

art.  568  pkt  1  ustawy  Pzp  postanowiła  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w  sprawie  w 

zakresie zarzutu nr 3 

odwołania tj. art. 214 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z 

art. 9c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach 

(tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 888 z późn. zm.). 

Zgodnie  z  art.  520  ust. 1  ustawy  Pzp, 

odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu 

zamknięcia rozprawy.  Stosownie do  art.  568  pkt  1 ustawy  Pzp,  Izba  umarza  postępowanie 

odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. 

Odwołujący  na  posiedzeniu  oświadczył,  że  cofa  odwołanie  w  tej  części.  W 

przywołanym  przepisie  art.  520  ust.  1  ustawy  Pzp  ustawodawca  przyznał  Odwołującemu 

prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć 

odwołanie  w  całości,  to  na  zasadzie  wnioskowania  a  maiori  ad  minus,  należy  uznać,  że 

odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby 

nie  jest  kwestionowana  możliwość  skutecznego  cofnięcia  odwołania  w  części.  Odwołujący 

oświadczył, że nie popiera już tego zarzutu, wobec powyższego postępowanie odwoławcze 

w  tej  części  podlegało  umorzeniu.  Dostrzec  należy,  że  Izba  związana  jest  oświadczeniem 

odwołującego  o  cofnięciu części  odwołania,  czego  skutkiem  wynikającym  wprost  z  art.  568 

pkt  1  ustawy  Pzp  ustawy  Pzp  jest  obowiązek  umorzenia  przez  Izbę  postępowania 

odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu. 

Rozstrzyganie w  przedmiocie zarzutów,  które  okazały  się  niesporne jest bezcelowe. 

Jednocześnie  informacja  o  częściowym  umorzeniu  postępowania  odwoławczego  musi 

znaleźć  odzwierciedlenie  w  sentencji  orzeczenia,  a  nie  w  uzasadnieniu.  W  art.  559  ust.  2 

ustawy 

Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści  uzasadnienia  wyroku 

wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości  zamieszczenia  w 

uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygn

ięcia. 

W  pozostałym  zakresie,  Izba  stosownie  do  art.  522  ust.  4  ustawy  Pzp,  rozpoznała 

odwołanie. 

Izba ustaliła, co następuje: 

O

głoszenie  o  zamiarze  zawarcia  umowy  zamieszczono  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych w dniu 10 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00310224. 

Zgodnie  z  punktem  3.8) 

ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  (krótki  opis 

przedmiotu  zamówienia)  przedmiotem  zamówienia  jest  odbiór  odpadów  komunalnych  z 

terenu Gmin

y Ełk od właścicieli nieruchomości zamieszkałych w okresie od 01.01.2022 r. do 

31.12.2022  i  ich  transport  do  Zakładu  Unieszkodliwiania  Odpadów  prowadzonego  przez 

Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami „Eko-MAZURY” Sp. z o. o. z siedzibą w Siedliskach 

–300  Ełk,  w  sposób  zapewniający  bieżący  i  nieprzerwany  odbiór  odpadów 

komunalnych.  Przedmiot  zamówienia  realizowany  będzie  zgodnie  z  obowiązującymi 

przepisami  prawa,  w  szczególności:  ustawy  z  dnia  13  września  1996  r.  o  utrzymaniu 

czystości  i  porządku  w  gminach  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  888),  zapisami  Planu  gospodarki 

odpadami  dla  województwa  warmińsko  –mazurskiego  na  lata  2016  –  2022  oraz  przepisów 

prawa miejscowego.  

Przedmiot zamówienia obejmuje odbiór i transport odpadów komunalnych z:  

2.1. nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy nw. frakcji odpadów komunalnych:  

1)  segregowanych  (gromadzonych  w  sposób  selektywny)  podanych  poniżej  rodzajów 

odpadów komunalnych (niezależnie od ich ilości):  

a) szkła,  

b) papieru,  

c

) tworzyw sztucznych, metali, opakowań wielomateriałowych,  

d) ulegających biodegradacji ze szczególnym uwzględnieniem bioodpadów,  

e) popiołu paleniskowego oraz żużlu,  

f)  wielkogabarytowych,  w  tym  mebli  i  innych  przedmiotów  użytkowych  wystawionych  przez 

mieszkańców,  

g) zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych,  

h) zużytych opon,  

i)  odpadów  resztkowych  pozostałych  po  segregowaniu  zgromadzonych  w  workach, 

pojemnikach lub kontenerach usytuowanych przy zabudowie jednorodzinnej i wielolokalowej 

niez

ależnie od ich ilości,  

2) niesegregowanych 

Zamówienie udzielane jest  w trybie zamówienia z  wolnej ręki  na  podstawie art.  214 

ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp.  

W  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy  Zamawiający  podał  następujące 

uzasadnienie prawne i faktyczne wybranego trybu: 

„Zgodnie  z  art.  214  ust.  1  pkt  11  Ustawy  z  dnia  11września2019  r.  Prawo  Zamówień 

Publicznych Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zam. udzielane jest 

przez  zamawiającego,  o  którym  mowa  wart.4  i  art.  5  ust.  1pkt  1,  osobie  prawnej,  jeżeli 

spełnione  są  łącznie  warunki:  Gmina  -  jako  podmiot  zamawiający  jest  jedn.  sektora  finans. 

publ., która posiada 100% udziałów w spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. 

o.,  siedziba: 

ul.  T.  Kościuszki  28A,19-300  Ełk.  Przedmiotem  działalności  Spółki  jest 

wykonywanie  powierzonych  Spółce  zadań  własnych  Gminy,  w  zakresie  wskazanym  przez 

Gminę oraz innych dział., a w szczególności: w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i 

zbiorowego  odp

rowadzania  ścieków,  zarządzania  i  administrowania  mieniem  komunalnym 

Gminy Ełk oraz gminnych dróg, ulic, mostów, placów oraz organizacji ruchu drog.” 

Wykonawcą,  z  którym  Zamawiający  zamierzają  zawrzeć  umowę  jest  Zakład  Usług 

Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. 

Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp 

Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej 

ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 

ust. 1 pkt 1

, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: 

a) 

zamawiający  sprawuje  nad  tą  osobą  prawną  kontrolę,  odpowiadającą  kontroli 

sprawowanej  nad  własnymi  jednostkami,  polegającą  na  dominującym  wpływie  na 

cele  strategiczne  oraz  istotne  decyzje  dotyczące  zarządzania  sprawami  tej  osoby 

prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba 

prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, 

b) 

ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań 

powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę 

prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, 

c)  w ko

ntrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego; 

W ocenie Izby potwierdziły się zarzuty zawarte w punkcie 1) i 2) petitum odwołania. 

Na 

wstępie  wskazać  należy,  iż  zgodnie  z  art.  129  ust.  2  ustawy  Pzp,  zamawiający  może 

udzielić  zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  i  przetargu  ograniczonego,  a  w 

pozostałych  trybach  zamawiający może  udzielić  zamówienia  w  przypadkach określonych  w 

ustawie.  Stosownie  do  treści  art.  216  ust.  1  ustawy  Pzp,  zamawiający  zamieszcza  w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  ogłoszenie  o  zamiarze  zawarcia  umowy,  przed 

udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14, na zasadach określonych w 

dziale  III  rozdziale  2.  W  §  2  pkt  2  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z 

dn

ia  23  grudnia  2020  r.  w  sprawie  ogłoszeń  zamieszczanych  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2439) 

określono  zakres  informacji  zawartych  w 

ogłoszeniach zamieszczanych w BZP dla ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (załącznik 

nr  2), tj. 

m.in. dotyczących trybu udzielenia zamówienia (pkt 4) obejmujących uzasadnienie 

f

aktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki (ppkt 2) oraz zawarcia umowy (pkt 

Z  przedstawionego  powyżej  stanu  prawnego  należy  wywieść,  iż  na  zamawiającym 

spoczywają określone obowiązki informacyjne, w szczególności związane z przedstawieniem 

uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. Przedmiotowe 

uzasadnienie  jest  o  tyle  istotne,  że  tryb  zamówienia  z  wolnej  ręki  jest  trybem  

niekonkurencyjnym

,  wyjątkiem  od  zasady  udzielania  zamówień  publicznych  w  trybach 

zapewniających konkurencję.  Dlatego też powyższe uzasadnienie powinno w sposób pełny 

przedstawiać i wykazywać podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Izba podziela 

stanowisko  wyrażone  w  wyroku  z  dnia  22  czerwca  2021  r.,  o  sygn.  akt  KIO  731/21,  KIO 

747/21 i przedstawioną tam argumentację uznaje za własną. Za składem orzekającym w ww. 

sprawie  podkreślić  należy,  że  przedstawienie  uzasadnienia  w  BZP  ma  kluczowe  znacznie 

dla wykonawców potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem, którzy na podstawie 

zamieszczonego 

właśnie w Biuletynie Zamówień Publicznych uzasadnienia wybranego trybu 

dokonują  oceny  prawidłowości  czynności  zamawiającego,  przede  wszystkim  z  uwagi  na 

ewentualność skorzystania ze środków ochrony prawnej. Dokonywana następczo przez Izbę 

ocena  legalności  zastosowanego  trybu  udzielenia  zamówienia  wywołanego  wniesieniem 

odwołania również następuje w oparciu o uzasadnienie faktyczne i prawne upublicznione w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych.  Tym  samym,  to  po  stronie  zamawiającego  leży  zawsze 

wyczerpujące  i  wszechstronne  przedstawienie  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  celem 

wykazania 

wszystkich  przesłanek  warunkujących  udzielenie  zamówienia  in  –  house  na 

podstawie  art.  214  ust.  1  pkt  11  ustawy  Pzp,  poddawanych  ewentualnej  kontroli 

wykonawców oraz Izby.  

Izba  stwierdziła,  iż  w  niniejszej  sprawie  Zamawiający  nie  dopełnił  ciążącego  na  nim 

obowiązku - uzasadnienie faktyczne i prawne zamieszczone BZP jest niezwykle lakoniczne, 

wręcz  szczątkowe,  a  w  konsekwencji  nie  potwierdza  zasadności  wybranego  trybu 

z

amówienia  z  wolnej  ręki.  W  tym  miejscu  wskazać  należy,  iż  nie  można  zgodzić  się  z 

twierdzeniem 

Zamawiającego,  iż  struktura  Ogłoszenia  i  ograniczona  liczba  znaków  jakie 

można  zamieścić  w  poszczególnych  polach  uniemożliwiała  zamieszczenie  obszerniejszego 

uzasadnienia  wyboru  trybu. 

Zauważyć  należy,  iż  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  2  do 

Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie 

ogłoszeń  zamieszczanych  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pn.  Zakres  informacji 

zawartych  w  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy,  może  zawierać  również  Informacje 

dodatkowe,  w  których  Zamawiający  mogą  podać  informacje  uzupełniające  do  informacji 

podanych w poszczególnych polach.  

Istotą niniejszego sporu jest rozstrzygnięcie, czy w świetle uzasadnienia zastosowania trybu 

zamówienia  z  wolnej  ręki  zostały  wykazane  przesłanki  uprawniające  Zamawiającego  do 

udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  na  podstawie  art.  214  ust.  1  pkt  11  ustawy  Pzp.  Izba 

uznała, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Zamawiający nie wykazał przesłanek, o 

których  mowa  w  art.  214  ust.  1  pkt  11  lit.  a  i  b  ustawy  Pzp.  Zamawiający  w  uzasadnieniu 

faktycznym  i  prawnym 

wskazał  jedynie,  iż  posiada  100%  udziałów  w  spółce  Zakład  Usług 

Gminnych  Gmina  Ełk  Spółka  z  o.  o.  siedzibą  w  Ełku  oraz  określił  przedmiot  działalności 

Spółki.  

Biorąc pod uwagę powyższe uzasadnienie faktyczne i prawne Izba uznała, że Zamawiający 

nie  wykaza

ł  w  zamieszczonym  Ogłoszeniu,  iż:  sprawuje  nad  proponowanym  wykonawcą 

kontrolę  polegającą  na  dominującym  wpływie  na  cele  strategiczne  i  istotne  decyzje 

dotyczące zarządzania sprawami ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o., przez co przesłanka określona 

w  art.  214  ust.  1  pkt  11 

lit.  a  ustawy  Pzp  nie  została  spełniona,  oraz  że  ponad  90% 

działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  jej 

przez  zamawiających  sprawujących  nad  nią  kontrolę  lub  przez  inne  osoby  prawne 

kontrolowane  przez  tych  zamawiających.  Zamawiający  nie  przedstawił  żadnych  danych 

szczegółowych  uzasadniających  stwierdzenie,  że  przesłanki  zostały  spełnione,  nie  powołał 

się  również  na  żadne  analizy,  wyliczenia  czy  inne  dokumenty  które  mogłyby  potwierdzać 

spełnienie  ww.  przesłanek.  Jednocześnie  dostrzeżenia  wymaga,  że  argumentacja 

Zamawiającego  przedstawiana  w  toku  rozprawy  i  odnosząca  się  do  sposobu  sprawowania 

kontroli, 

czy  też  poziomu  przychodów  ZUG  Gmina  Ełk  Sp.  z  o.o.  w  żaden  sposób  nie  

znalazła odzwierciedlenia w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  uznała,  iż  Zamawiający  nie  wykazał  spełnienia  przesłanek 

określonych  w  art.  214  ust.  1  pkt  11  ustawy  Pzp,  tj.  przesłanek  kontroli  oraz  procentu 

działalności  wykonywanej  przez  ZUG  Gmina  Ełk  Sp.  z  o.o.  na  rzecz  Zamawiającego 

warunkujących  udzielenie  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki.  Jednocześnie  Zamawiający 

uchybi

ł obowiązkom informacyjnym nałożonym ustawą Pzp, poprzez brak zamieszczenia w 

ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy  pełnego  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego 

zastosowanego  trybu  udzielenia  zamówienia.  Podkreślić  należy,  że  braku  wykazania 

przesłanek 

trybu 

zamówienia 

z 

wolnej 

ręki 

i 

niepełnego 

uzasadnienia  

w  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy  nie  mogą  zastępować  przedstawione  przez 

Z

amawiającego  na  etapie  postępowania  odwoławczego  dowody.  W  konsekwencji 

powyższego  Izba  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  prowadzonego  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp,  ponieważ  jest  ono 

obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia,  polegającą  na  wszczęciu  postępowania  

w  trybie  niekonkurencyjnym,  pomimo  niewykazania  spełnienia  przesłanek  ustawowych 

uprawniających  do  zastosowania  trybu  z  wolnej  ręki,  a  wada  ta  nie  może  zostać  usunięta  

w inny sposób. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  z  dnia  30  grudnia 

2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Członkowie:   

……………………………..   

……………………………..