KIO 3670/21 WYROK dnia 5 stycznia 2022 r.

Sygn. akt KIO 3670/21 

WYROK 

z dnia 5 stycznia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca:      Magdalena Grabarczyk 

 Protokolant:             Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  stycznia 

2021  r.  w Warszawie odwołania  wniesionego do 

Prezesa Krajowe

j Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez wykonawcę AST architekci 

Sp

ółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Kielcach  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego  Gorzowskie  Towarzystwo  Budownictwa  Społecznego  Spółkę  z  ograniczoną 

odpowiedzialno

ścią  w Gorzowie Wielkopolskim

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Gorzowskiemu  Towarzystwu  Budownictwa  Społecznego 

S

półce  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Gorzowie  Wielkopolskim  unieważnienie  czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty

, odrzucenie oferty złożonej przez P. J. prowadzącego działalność 

gospodarcz

ą pod firmą Agencja Budowlana KALDO P. J.w Lesznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 

8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. 

U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz 

powtórzenie czynności oceny ofert; 

2. kosztami postępowania obciąża Gorzowskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółkę z 

ograniczon

ą odpowiedzialnością  w Gorzowie Wielkopolskim i: 

2.1. zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: dziesięć 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  AST  architekci  Spółkę  z  ograniczoną 

odpowiedzialno

ścią w Kielcach tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  Gorzowskiego  Towarzystwa  Budownictwa  Społecznego  Spółki  z  ograniczoną 

odpowiedzialno

ścią    w  Gorzowie  Wielkopolskim  na  rzecz  AST  architekci  Spółki  z  ograniczoną 

odpowiedzialno

ścią  w  Kielcach  kwotę  11.359  zł  20  gr  (słownie:  jedenaście  tysięcy  trzysta 

pięćdziesiąt  dziewięć  złotych  dwadzieścia  grosze)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania,  wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  oraz  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11 września 2019 r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodnicząca:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 3670/21   

       Uzasadnienie 

Zamawiający – Gorzowskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialno

ścią  w Gorzowie Wielkopolskim – prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji 

na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 

2021 r. poz. 1129 ze zm.

), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego  na  wykonanie  dokumentacji  projektowo-kosztorysowej  w  ramach  realizacji  zadania 

inwestycyjnego:  budowa  budynku  wielorodzinnego  w  Gorzowie  Wielkopolskim  przy  ul. 

Przemysłowej  i  Prostej.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych 

pod pozycją 2021/BZP 00213130/01 6 października 2021 r. Wartość zamówienia jest 

mniejsza 

niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty  wykonawca  AST  architekci  Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Kielcach  wniósł 

odwołanie  20  grudnia  2021  r.  Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania 

zamawiającemu kopii odwołania. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1.  art. 224 ust. 5 i ust. 6 w zw. z ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, w zw. z art. 266 Pzp 

przez 

ich 

niezastosowanie 

i 

w 

konsekwencji 

zaniechanie 

odrzucenia 

oferty 

P.J.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Agencja Budowlana KALDO P. J. w 

Lesznie,  dalej  jako 

„Agencja  Budowlana  KALDO”  albo  „wykonawca”,  w  sytuacji  gdy 

wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  złożone  przez Agencję  Budowlaną  KALDO  w  odpowiedzi 

na wezwanie z

amawiającego z 5 listopada 2021 r. nie uzasadniały zaoferowanej ceny, a w 

konsekwe

ncji  nie  obalały  domniemania  rażącej  niskiej  ceny,  co  powinno  skutkować 

odrzuceniem oferty Agencji Budowlanej KALDO; 

2.  art.  224  ust.  5  i  ust.  6  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt.  1  Pzp  i  art.  266  Pzp  przez  ich 

niezastosowanie i w konsekwencji skierowanie do Agencji Budowlanej KALDO wezwania z 

6  grudnia  2021  r. 

do  przedstawienia  szczegółowej  kalkulacji  cenowej,  w  sytuacji  gdy  już 

złożone przez Agencję Budowlaną KALDO pismo z 12 listopada 2021 r. mające stanowić 

wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  przesądzało  o  obowiązku  odrzucenia  oferty  Agencji 

Budowlanej  KALDO,  a  wezwanie  z

amawiającego  z  6  grudnia  2021  r.  do  przedstawienia 

szczegółowej  kalkulacji  cenowej  stanowiło  w  istocie  ponowne  wezwanie  Agencji 

Budowlanej  KALDO  do  złożenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  naruszając  tym  samym 

zasadę równości wykonawców w postępowaniu;  

3.  art. 204 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp, w zw. 

z art. 266 Pzp przez ich wadliwe zastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty 

Agencji  Budowlanej  KALDO  jako  najkorzystniejszej,  w  sytuacji  gdy  oferta  Agencji 

Budowlanej KALDO powinn

a zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę,   

4.  art.  18  ust.  1  ust.  2  i  ust.  3  Pzp 

przez  ich  błędne  zastosowanie  i  w  konsekwencji 

ograniczenie  dostępu  do  kalkulacji  cenowej  stanowiącej  załącznik  do  pisma  Agencji 

Budowlanej  KALDO  z  7  grudnia  2021  r.  (utajnienie  kalkulacji  cenowej),  w  sytuacji  gdy 

Agencja  Budowlana  KALDO  nie  wykazała  wraz  ze  złożeniem  zastrzeżenia  o  objęciu 

kalkulacji cenowej tajemnicą przedsiębiorstwa, że kalkulacja ta stanowi w istocie tajemnicę 

przedsiębiorstwa.     

Równocześnie, z daleko posuniętej ostrożności, odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 

224 ust. 5 i ust. 6 w zw. z ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, w zw. z art. 266 Pzp przez ich 

niezastosowanie  i  w  konsekwencji  zaniechanie  odrzucenia  oferty Agencji  Wykonawcy  KALDO,  w 

sy

tuacji  gdy  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  z  12  listopada  2021  r.  oraz  7  grudnia  2021  r.  nie 

obaliły domniemania rażąco niskiej ceny, w szczególności:  

•  z przedstawionej kalkulacji cenowej nie wynika, w jaki sposób została skalkulowana cena 

ofertowa obejmuj

ąca wynagrodzenie pracowników (współpracowników),   

•  kalkulacja cenowa nie przedstawia wszystkich elementów cenotwórczych oferty,   
•  z pisma z 12 listopada 2021 r. oraz kalkulacji cenowej wynika, że elementem cenotwórczym 

oferty  jest  wynagrodzenie  podwykonaw

ców,  w  sytuacji  gdy  Agencja  Budowlana  KALDO 

oświadczyła w ofercie, że wykona przedmiot zamówienia w całości siłami własnymi.   

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

odtajnienie kalkulacji cenowej stanowiącej załącznik do pisma Agencji Budowlanej KALDO 

z 7 grudnia 2021 r.; 

2.  un

ieważnienie  czynności  wyboru  oferty  Agencji  Budowlanej  KALDO,  jako  oferty 

najkorzystniejszej; 

3.  odrzucenie oferty Agencji Budowlanej KALDO jako 

zawierającą rażąco niską cenę; 

powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego.  

Nie 

zgłoszono przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym.  

Izba  ustali

ła,  że odwołanie nie podlega odrzuceniu i  rozpoznała je na  rozprawie,  podczas 

k

tórej  odwołujący  podtrzymał  dotychczasowe  stanowisko.  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwołania.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Na  podstawie  pr

otokołu  postępowania  oraz  informacji  o  kwocie  przeznaczonej  przez 

zama

wiającego  na  sfinansowanie  zamówienia  z  21  października  2021  r.  Izba  ustaliła,  że 

zamawiający  oszacował  wartość  zamówienia  na  kwotę  700.000  zł  netto.  Wartość  podatku  VAT 

(23%)  wyn

iosła  161.000  zł,  wartość  zamówienia  brutto  861.000  zł.  Zgodnie  z  oświadczeniem 

zamawiającego  na  rozprawie  wartość  zamówienia  została  ustalona  jako  procent  wartości 

planowanych 

robót budowlanych, których ma dotyczyć projekt zamawiany w tym postępowaniu. 

Zamawiaj

ący otworzył oferty 21 października 2021 r. W postępowaniu złożono dwie oferty: 

odwołujący z ceną brutto 277.980 zł oraz Agencja Budowlana KALDO z ceną brutto 227.550 zł. 

3 listopada 2021 r. zamawiający poinformował, że uznał ofertę Agencji Budowlanej KALDO 

za najkorzystniejszą, w związku z czym odwołujący tego dnia oraz 5 listopada 2021 r. wystąpił do 

zamawiającego  o  niezwłoczne  przekazanie  mu  protokołu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z 

załącznikami oraz wyjaśnień ceny oferty Agencji Budowlanej KALDO z załącznikami. 

Pismem  z  5  listopada  2

021  r.  zamawiający  poinformował  o  unieważnieniu  czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty. 

Pismem  z  tego  samego  dnia  odmówił  odwołującemu 

udos

tępnienia dokumentów z powodu braku wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Pismem 

z 5 listopada 2021 r. zamawiający wezwał Agencję Budowlaną KALDO do złożenia 

wyjaśnień dotyczących ceny oferty.  

W 

wyjaśnieniach z 12 listopada 2021 r. wezwany wykonawca wskazał, że: 

„1.  Moja  oferta  w  wysokości  227.550,-  zł,  została  określona  z  najwyższą  starannością,  po 

przeanalizowaniu  w

szystkich  wymagań  Zamawiającego  wyrażonych  w  SWZ,  z  uwzględnieniem 

wieloletnich 

doświadczeń  wynikających  z  wcześniej  wykonanych  dokumentacji  projektowych  o 

podobnym  charakterze,  ale  także  w  wyniku  analizy  kształtowania  się  cen  rynkowych,  które 

obserwujemy 

biorąc udział w przetargach o podobnym charakterze w całej Polsce. 

Oświadczam, że moja oferta obejmuje wykonanie pełnego zakresu prac określonych w SWZ. 

Jednocześnie  chciałbym  wskazać  na  te  cechy  charakterystyczne  przedmiotu  zamówienia,  które 

nie  są  zauważane  przy  pobieżnej  analizie,  a  które  pozwalają  zaoszczędzić  czas  w  procesie 

projektowania, co ma największy wpływ na koszty projektowania, a więc i na cenę: 

dwa skrzydła budynku na poziomie trzech kondygnacji (pięter) są w znacznym stopniu odbiciem 

lustrzanym, co upraszcza prace p

rojektowe i pozwala zaoszczędzić czas na projektowanie;   

pierwsze i drugie piętro są takie same co oznacza, że można zaprojektować jedną kondygnację, 

a druga będzie kopią;   

-  przy  wycenie  prac  p

rojektowych  najczęściej  bierze  się  pod  uwagę  parametr  wielkości 

powierzchnię lub kubaturę; w tym przypadku ów parametr jest duży, co generuje wysoką cenę (tak 

zapewne powstała wycena Zamawiającego), ale w praktyce, biorąc pod uwagę wymienione cechy 

szcze

gólne, można ją znacząco obniżyć;   

budynek ma płaski dach, co jest łatwe do zaprojektowania 

duże  znaczenie  dla  analizy  kosztów  projektowania  ma  fakt,  że  zamierzony  obiekt  ma 

szczegółowo  opracowaną  koncepcję,  a  dla  terenu  inwestycji  obowiązuje  miejscowy  plan 

zagospodarowania przestrzennego. 

Zauważam, że nie tylko moja cena ofertowa mocno odbiega od wyceny Zamawiającego. Druga 

oferta, której wartość jest niewiele wyższa od naszej, została złożona przez firmę, którą spotykamy 

na przetargach, a wi

ęc również znającą realia rynkowe. 

Moja  firma  opracowała  w  bieżącym  roku  dokumentacje  projektową  o  podobnej  skali  dla 

inwestora PTBS w Pleszewie za podobna cenę (a nawet nieco niższą, jeśli uwzględnić dodatkowy 

budynek  parkingu  w  tamtym  zamówieniu).  Usługa  została  dobrze  wykonana,  co  zamawiający 

poświadczył w piśmie, które załączyliśmy do naszej oferty. 

5.  Wyznacza

jąc  oferowaną  cenę  staraliśmy  się  wziąć  pod  uwagę  także  tendencje  rynkowe  w 

zakresie  kształtowania  cen.  Poniżej  zamieszczam  tabelaryczne  zestawienie  wyników  innych 

przetargów na projekty budynków wielorodzinnych, które odbyty się w bieżącym roku. W każdym 

przypadku zamawiający wybrał ofertę z podaną w tabeli najniższą ceną”. (…) 

„Z analizy danych zawartych w tabeli można wyciągnąć kilka wniosków: 

Wasza  Spółka  przeznaczyła  wyjątkowo  wysoką  kwotę  na  pokrycie  kosztów  zamówienia,    cena 

projektu  jednego  mieszkani

a  w  podanych  przetargach  mieściła  się  w  granicach  1-2  tys.  zł  moja 

cena  dokumentacji  jednego  mieszkania  wynosi  ok.  2,5 

tys.  zł,  a  wiec  mieści  się  w  granicach 

rynkow

ych i w żadnej mierze nie jest zaniżona, jest ona efektem kalkulacji wszystkich niezbędnych 

kosztów,  w  tym  kosztów  wynagrodzenia  pracowników  i  podwykonawców,  które  przewidziałem 

analizując  otrzymaną  specyfikację  przetargową,  a  także  w  oparciu  o  własne  doświadczenia, 

w

ynikające z opracowania podobnych obiektów w poprzednich latach.” 

6  grudnia  20

21  r.  zamawiający  ponownie  zwrócił  się  o  wyjaśnienia.  Żądał  złożenia 

wyjaśnień,  jak  kształtują  się  szczegółowe  koszty,  które  wykonawca  uwzględnił  w  kalkulacji,  na 

k

tórą  się  powołuje.  Prosił  również  o  wyjaśnienie,  czy  w  kalkulacji  uwzględnione  zostały  koszty 

pracy, 

czy  też  koszty  nadzoru  autorskiego.  Zamawiający  powołał,  że  wykonawca  składając 

wyjaśnienia: 

określił,  iż  zaoferowana  cena  określona  została  z  należytą  starannością  w  oparciu  o 

doświadczenie i dokonane wcześniej zamówienia - dokumentacje projektowe o podobnym 

zakresie; 

2)   przeds

tawił  cechy  charakterystyczne  przedmiotu  zamówienia  -  zakres  prac 

umożliwiających zaoszczędzenie czasu w procesie projektowania, a więc wpływających na 

cenę oferty; 

na podstawie zestawienia przetargów z bieżącego roku przedstawił tendencje rynkowe w 

zakresie  kształtowania  cen  wskazując,  iż  zaoferowana  w  ofercie  cena  dokumentacji 

jednego mieszkania mieści się w granicach cen rynkowych. 

Za

mawiający wskazując, że wykonawca powołuje się na szczegółową kalkulację niezbędnych 

kosztów, prosił o wyjaśnienie, jak kształtują się szczegółowe koszty, które wykonawca uwzględnił 

w kalkulacji. Pros

ił również o wyjaśnienie, czy w kalkulacji uwzględnione zostały m.in. koszty pracy, 

których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od  minimalnego wynagrodzenia 

za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 

października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2207)  lub 

przepisów  odrębnych  właściwych  dla  spraw,  z  którymi  związane  jest  realizowane  zamówienie  

wynagrodzenie  z  tytułu  pełnienia  nadzoru  autorskiego,  który,  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  5  do 

umowy, obejmuje m.in. udział w naradach na budowie, w siedzibie zamawiającego oraz wszystkich 

innych 

spotkaniach związanych z realizacją inwestycji, na żądanie zamawiającego, czy też udział 

w  komisjach  odbioru  technicznego  oraz  odbiorze  inwestycji 

na  żądanie  zamawiającego. 

Zamawiający  podniósł,  że  nie  dysponując  dowodami,  nie  jest  wstanie  dokonać  oceny,  czy 

okoliczności powodujące zaoferowanie wskazanej ceny, faktycznie zachodzą. 

7 grudnia 2021 r. 

zamawiający otrzymał odpowiedź. Wykonawca Agencja Budowlana KALDO 

stwierdzi

ła, że: 

„1.  Oświadczam,  że  nasza  cena  ofertowa  obejmuje  koszty  pracy  z  uwzględnieniem  stawek 

wynikaj

ących z zawartych z pracownikami umów. Stawki te są tajemnicą przedsiębiorstwa. Mogę 

tylko  poinformować,  że  stawki  te  są  wyższe  od  stawek  minimalnych  wynagrodzenia  za  pracę 

Określonych w obowiązujących przepisach. 

2. Oferowana cena jest w

ynikiem szczegółowej kalkulacji, którą przedstawiam w załączniku do 

niniejszego pisma. Informacje zawarte w kalkulacji stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą 

być ujawnione poza organizacją adresata. 

Oświadczam,  że  nasza  cena  ofertowa  zawiera  wynagrodzenie  za  pełnienie  nadzoru 

autorskiego  w  kwocie  20.000,- 

zł  netto,  tj.  24.600,-  zł  brutto.  Zamawiający  w  specyfikacji 

przetargowej  nie  określił  precyzyjnie  wymaganego  zaangażowania  projektantów  w  pełnienie 

nadzoru  autorskiego,  w  szczególności  nie  wskazał  ilości  pobytów  na  budowie  i  ilości  konsultacji 

bez konieczności pobytu. Przyjęliśmy wymienioną kwotę na podstawie doświadczenia z pełnienia 

nadzoru na innych, analogicznych obiektach.

” 

Pismem z 9 grudnia 2

021 r. zamawiający powołując się na art. 18 ust. 3 Pzp poinformował 

Age

ncję Budowlaną KALDO, że składając dokument zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa 

wykonawca  powinien  je

dnocześnie przedstawić uzasadnienie zastrzeżenia. W odpowiedzi z tego 

samego  dnia  wykonawca 

stwierdził,  że  ma  świadomość  uczestniczenia  w  procedurze  wyboru 

regulowanej przepisami Pzp. 

Wyjaśnił, że wraz z pismem z 7 grudnia 2021 r. przesłał informacje, 

które są tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.2020  poz.1913). 

Powołał  dokonane  zastrzeżenie,  że  nie  można 

wskazanych  informacji  udostępniać  oraz  podkreślił,  iż  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje 

st

anowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  tak  w  piśmie,  jak  i  w  załączniku  do  pisma,  w  którym  te 

informacje  zawarto. 

Podał  również,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  inną  informację 

posiadającą wartość gospodarczą (przynajmniej dla  jego przedsiębiorstwa i konkurentów), nie są 

powszechnie  znane  osob

om  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji,  a  w  firmie  podjęto 

działania  w  celu  utrzymania  tych  informacji  w  poufności.  Wykonawca  podkreślił,  że  ewentualne 

dalsze  us

zczegółowienie  i  umotywowanie  tych  przesłanek  musiałoby  prowadzić  do  ujawnienia 

kolejnych  informacji  stanow

iących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  nie  mających  żadnego 

merytorycznego związku z przedmiotem postępowania. Finalnie wskazał, że oczekiwanie jakiegoś 

ewentualnego  dalszego  uzasadniania  stanowiska 

wykonawcy  w  odniesieniu  do  zastrzeżonych 

przez niego informacji 

jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie znajduje podstawy prawnej. 

13 grudnia 2021 r. 

zamawiający poinformował o wyborze oferty Agencji Budowlanej KALDO 

jako najkorzystniejszej. 

W tym stanie rzeczy o

dwołujący wniósł odwołanie. 

Wskazane  ustalenia  istotne  dla 

rozpoznania  zarzutów  odwołania  zostały  dokonane  na 

podstawie  po

wołanych  pism  znajdujących  się  w  kopii  dokumentacji  przekazanej  przez 

zamawia

jącego. 

Izba 

zważyła, co następuje: 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  505  ust.  1  Pzp.  Jest 

wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia.  Zarzucane 

zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci 

utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.  Przesłanki wymagane ustawą zostały 

więc spełnione.  

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca 

ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia 

wraz  z  dowodami  ni

e  uzasadniają  rażąco  niskiej  ceny  tej  oferty.  Brzmienie  tego  przepisu  zawiera 

doniosłą  zmianę  w  stosunku  do  swego  poprzednika  prawnego  –  art.  90  ust.  3  poprzedniego  Pzp, 

który  nakazywał  zamawiającemu  odrzucenie  oferty,  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z 

dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia.  Art.  90  ust.  3  nakazywał  zatem  zamawiającemu  uzyskanie  racjonalnego 

potwierdzenia  wskazan

ia  w  ofercie  rażąco  niskiej  ceny  na  podstawie  wyjaśnień  i  dowodów 

złożonych przez wykonawcę. Pomimo tego, że obowiązek wykazania rzetelności oferty spoczywał 

formalnie  na  wykonawcy,  to  jednak 

zamawiający  musiał  mieć  mocne  podstawy  do  uznania,  że 

cena  ofert

y  istotnie  została  zaniżona  i  jest  to  zaniżenie  rażące  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia.  Obowiązujący  stan  prawny  akcentuje  natomiast  obowiązek  wyjaśnienia  ceny  oferty 

(vide: wyrok z 8 

września 2021 r. KIO 2031/21). 

Regulacja art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp jest 

spójna z pozostałymi przepisami ustawy dotyczącymi 

bada

nia  ceny  oferty.  Obowiązująca  ustawa  wzmocniła  zatem  obowiązek  wykonawcy  dotyczący 

złożenia wyjaśnień. Wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty 

nie 

może  odpowiadać  całkowicie  dowolnie,  nie  konkretyzując  założeń  przyjętych  przy  obliczaniu 

ceny  oferty,  istotnych  dla 

możliwości  należytego  wykonania  umowy  za  cenę  podaną  w  ofercie. 

Obowi

ązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należycie umotywowanych, 

prz

ekonujących,  że  cena  jego  oferty  została  obliczona  poprawnie  i  nie  jest  ceną  rażąco  niską. 

Takie 

oczekiwania  dotyczące  wyjaśnień  udzielanych  przez  wykonawcę  pozostaje  w  zgodzie  z 

wy

nikającym  z  art.  224  ust.  5  Pzp  obowiązkiem  dowodowym  spoczywającym  na  wykonawcy, 

którego  cena  jest  poddawana  w  wątpliwość.  Tym  samym  w  obecnym  stanie  prawnym  złożenie 

przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów 

naraża  wykonawcę  na  ryzyko,  że  zamawiający  uzna  te  wyjaśnienia  za  niewystarczające  dla 

uzasadnienia ceny.  

N

ależy  też  zauważyć  w  tym  miejscu,  że  ocena  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  lub 

kosztu  lub  ich  istotnych 

części  składowych  obejmuje  dwa  aspekty:  formalny  i  materialny.  Aspekt 

formaln

y  polega  na  ocenie  zgodności  treści  wyjaśnień  z  żądaniem  wynikającym  z  wezwania,  gdyż 

wyjaśnienia ceny lub kosztu powinny być adekwatne do treści wezwania.  Aspekt materialny natomiast 

obejmuje 

badanie  treści  wyjaśnień  i  załączonych  dowodów  w  kontekście  ich  realności,  spójności, 

potwierdzenia 

prawidłowego obliczenia badanej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych. 

Należy  ponadto  mieć  na  względzie,  że  ponawianie  przez  zamawiającego  wezwania  do 

wy

jaśnienia  ceny  oferty  może  następować  wyłącznie  w  granicach  wyznaczonych  pierwotnie 

udzielo

nymi wyjaśnieniami. Ponawianie wyjaśnień nie może w szczególności mieć na celu uzyskania 

od  wykonawcy  informacji,  których  nie  podał  on  w  odpowiedzi  na  pierwsze  wezwanie,  choć  mógł  i 

powinien 

był to uczynić. 

Po zapoznan

iu się z wyjaśnieniami wykonawcy udzielonymi w piśmie z 12 listopada 2021 r. 

I

zba  zgodziła  się  z  oceną  odwołującego,  że  Agencja  Budowlana  KALDO  nie  udzieliła 

zamawiającemu  wyjaśnień  uzasadniających  cenę  oferty  i  w  konsekwencji  zamawiający  nie  był 

uprawnion

y do ponawiania tych wyjaśnień. Izba zwróciła uwagę, że zasadnicze wywody wyjaśnień 

dotyczyły zawyżenia przez zamawiającego wyceny zamówienia. Kwestia ta, jakkolwiek może być 

podnoszona w wyjaśnieniach, nie zwalnia wykonawcy od podania informacji mających znaczenie 

dla  obliczenia  przez  niego  ceny  oferty.  Wezwany  wyko

nawca  nie  podał  takich  informacji, 

wskazywał jedynie na rynkowy charakter ceny swojej oferty, możliwości obniżenia ceny wynikające 

z  przedm

iotu  zamówienia  oraz  posiadane  doświadczenie  w  wykonywaniu  zamówień  podobnych. 

Okoliczności te nie mogą być uznane za wyjaśnienia odpowiadające wymaganiom wynikającym z 

ustawy. Są to stwierdzenia o charakterze ogólnym, dotyczące całej branży i mające zastosowanie 

w  odniesieniu  do  każdego  wykonawcy,  który  chciałby  ubiegać  się  o  zamówienie  w  tym 

po

stępowaniu. Jedyna informacja o konkretnym charakterze podana przez odwołującego to ta, że 

cena  dokumentacji  jednego  mieszkania  wynosi  ok.  2,5 

tys.  zł.  Brak  jest  natomiast  jakichkolwiek 

informacji,  z  których  wynikałoby  na  jakiej  podstawie  cena  ta  została  obliczona.  Odwołujący  nie 

podał żadnych informacji umożlwiających ocenę prawidłowości obliczenia ceny swojej oferty i nie 

dał zamawiającemu możliwości oceny jej rzetelności i poprawności. W konsekwencji Izba uznała, 

że Agencja Budowlana KALDO nie wykazała, że cena jej oferty wynika z posiadanych możliwości i 

oparła się wyłącznie na abstrakcyjnych (nie wykazanych) założeniach. Wobec braku konkretnych 

informacji  i  jakichkolwiek  dowo

dów  Izba  nie  miała  możliwości  uznania,  że  cena  podana  przez 

wykona

wcę  jest  rzetelna.  W  konsekwencji  należało  stwierdzić,  że  wykonawca  nie  podołał 

obowiązkowi wykazania realności ceny swojej oferty.  

Nie przekonuje 

argument o podobieństwie ceny Agencji Budowlana KALDO do ceny oferty 

odwołującego.  Przede  wszystkim  różnica  pomiędzy  ceną  oferty  odwołującego  -  277.980  zł  oraz 

Agencji  Budowlanej  KALDO  - 

227.550  zł    wynosi  50.430  zł.  Nie  jest  to  różnica  bagatelna,  lecz 

przeciwnie 

wartość  ta  w  kontekście  obu  cen  ma  charakter  znaczący.  Ponadto  należy  mieć  na 

uwadze,  że  uwarunkowania  prowadzenia  działalności  gospodarczej  przez  przedsiębiorców 

działających  na  tym  samym  rynku  różnią  się.  Stąd  też  wyjaśnienia  dotyczące  ceny  oferty  mają 

doniosłe znaczenie,  gdyż  umożliwiają zamawiającemu  uzyskanie  wiedzy  dotyczącej  konkretnego 

wykonawcy 

i  właściwych  mu  indywidualnych  właściwości,  warunków  prowadzenia  działalności 

gospodarczej 

mających  znaczenie  dla  obliczenia  ceny  oferty.  Agencja  Budowlana  KALDO  nie 

podała  zamawiającemu  w  pierwszym  wezwaniu  żadnych  informacji  dotyczących  podstaw 

obliczenia  ceny  swojej  oferty,  a  to  uchybien

ie  nie  mogło  zostać  naprawione  przez  ponowne 

wezwanie.  Wezwanie  to 

dokonane  przez  zamawiającego  7  grudnia  2021  r.  w  istocie  było 

niezasadnym  ponowieniem 

pierwszego  wezwania.  Jego  rezultatem  było  bowiem  otrzymanie 

informacji 

dotyczących założeń przyjętych przy obliczeniu ceny oferty, a te zamawiający powinien 

otrzymać w odpowiedzi na pierwsze wezwanie. 

Ponawianie  wezwania  do  obliczenia  ceny  oferty,  w  sytuacji  gdy  wykonawca  w  istocie  nie 

odpowiedzia

ł nie pierwsze wezwanie tworzy sytuację, w której uznać należy, że wyjaśnienia takie 

nie  zostały  złożone  w  ogóle.  Zamawiający  powinien  zatem  odrzucić  ofertę,  a  nie  ponawiać 

wezwanie.  

Należy  co  do  zasady  zgodzić  się  z  zamawiającym,  że  w  sytuacji  zawyżenia  wartości 

zamówienia  w  indywidulanych  okolicznościach  danego  postępowania  wzywanie  do  wyjaśnienia 

ceny oferty nie zawsze jest zasadne. Stanowi o tym art. 224 ust. 2 pkt 1 in fine 

Pzp. Należy jednak 

zwrócić  uwagę,  że  rozbieżność  między  ceną  oferty,  a  wartością  zamówienia  muszą  wynikać  z 

okolic

zności  oczywistych,  które  nie  wymagają  wyjaśnienia.  Ponadto,  powołany  przepis  dotyczy 

sytuacji, w której zamawiający jest na etapie ustalania, czy wezwanie jest konieczne. W badanym 

postępowaniu zamawiający natomiast wezwał już wykonawcę do wyjaśnień. 

Agencja  Budowlana  KALDO  w 

badanym  postępowaniu  nie  dokonała  prawidłowego 

zastrzeżenia kalkulacji ceny oferty jako tajemnicy swego przedsiębiorstwa.  

Art. 18 ust. 3 Pzp stanowi w zdani

u pierwszym, że nie ujawnia się informacji stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z 

przekazaniem  takich  informacji,  zastrzeg

ł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  że 

zastr

zeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z treści wyjaśnień udzielonych przez 

Agencję Budowlaną KALDO wynika jednoznacznie, że wykonawca jedynie zastrzegł, że kalkulacja 

cenowa nie może zostać udostępniona. Natomiast całkowicie zaniedbał wykazania, że kalkulacja 

stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  stosownych  przepisów  powołanej  ustawy  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Art. 

18  ust.  3  Pzp  jednoznacznie  wskazuje,  że  spełnianie 

wymagań, z którymi związana jest możliwość nie udostępniania danych informacji, musi nastąpić 

wraz  z  przekazaniem  tych  informacji. 

Braki  w  tym  zakresie  nie  mogą  być  konwalidowane  na 

późniejszym  etapie.  Również  w  tym  przypadku,  podobnie  jak  w  odniesieniu  do  udzielania 

wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty,  istotne  są  dwa  aspekty  materialny  i  formalny.  Zastrzegane 

informacje  materialnie  muszą  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów 

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wykonawca 

musi dopełnić formalnie obowiązku 

wykazanie  zamawiającemu  podstaw  zastrzeżenia  w  terminie  wskazanym  w  ustawie  tj.  przy 

przekazywaniu informacji 

objętych zastrzeżeniem. 

Izba  uznała  zatem,  że  zamawiający  odmawiając  przekazania  odwołującemu  informacji, 

których  Agencja  Budowlana  KALDO  skutecznie  nie  zastrzegła  jako  tajemnicy  swego 

pr

zedsiębiorstwa, naruszył ustawę. Naruszenie to jest tym bardziej widoczne, że zamawiający na 

fakt 

niespełnienia wymogów ustawy zwrócił uwagę wykonawcy pismem z 9 grudnia 2021 r. 

Zarzuty odwołania znalazły potwierdzenie. Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów 

ustawy wskazanych przez odwołującego. 

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 

554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak 

w  pkt  1  sentencji. 

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  art.  574  Pzp  uwzględniając 

w

ynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik 

postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania 

był odwołujący.  

Przewodnicz

ąca: