KIO 3678/21 WYROK dnia 13 stycznia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 3678/21 

WYROK 

z dnia 13 stycznia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Osiecka 

Protokolant:             Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11  stycznia  2022  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  grudnia  2021  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Zakład  Robót 

Górniczych 

Górrem 

Spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rudzie Śląskiej, 

Developer i Recykling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu 

oraz J. R. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BUDREM J. R. z siedzibą w 

Chorzowie  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Spółka  Restrukturyzacji 

Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Recycling 

Logo  Group  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z 

siedzibą w Rudzie Śląskiej oraz Dominex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą  

w Świętochłowicach 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Odwołującego  i  zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  art.  580  ustawy 

z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok   -  w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 3678/21 

U z a s a d n i e n i e  

Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Bytomiu,  dalej 

„Zamawiający”,  prowadzi  w  trybie  podstawowym  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn. 

Likwidacja  górniczego  wyciągu  szybowego  szybu  „Witczak”  w  ramach 

zadania 

–  zasypanie  i  nakrycie  szybu  płytą  przykrywającą”  dla  Spółki  Restrukturyzacji 

Kopalń  S.A.  Oddział  KWK  „Centrum”.  Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 

r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  17  września  2021  r.  pod  numerem  2021/BZP 

W  dniu  20  grudnia  2021  r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Zakład  Robót  Górniczych  Górrem  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Rudzie  Śląskiej,  Developer  i  Recykling  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Zabrzu  oraz  J.  R.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod  firmą  BUDREM  J.R.  z  siedzibą  w  Chorzowie,  dalej  „Odwołujący”,  wnieśli 

odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:  

art.  109  ust.  1  pkt  8  w  zw.  z  art.  118    ustawy  Pzp

,  §  9  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia 

Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  w  sprawie  podmiotowych 

środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub  oświadczeń,  jakich  może  żądać 

zamawiający  od  wykonawcy  oraz  art.  16  ustawy  Pzp  przez  jego  niezastosowanie  i 

z

aniechanie wykluczenia Konsorcjum RLG z postępowania, pomimo że wykonawcy wspólnie 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Recycling  Logo  Group  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rudzie Śląskiej oraz Dominex Spółka 

z  ogr

aniczoną  odpowiedzialnością z  siedzibą  w Świętochłowicach,  dalej „Konsorcjum  RLG” 

wprowadzili 

Zamawiającego  w  błąd  w  zakresie  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  bowiem  podmiot  udostępniający  zasoby  –  Trakt  sp.  z  o.o.,  wbrew 

twierdzeniom Konsorcjum 

RLG, nie wykonywał prac polegających na zasypie szybu podczas 

realizacji  zamówienia  „Zasyp  rury  szybowej  szybu  Jan  wraz  z  likwidacją  budynku  wieży 

szybu  Jan  w  SRK  S.A.  Oddział  KWK  Centrum  w  Bytomiu”,  co  powinno  w  konsekwencji 

powodować wykluczenie Konsorcjum RLG z postępowania i odrzucenie jego oferty,   

ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 1, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. 

z art. 118 ustawy Pzp

, § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii 

z  dnia  23  grudnia  202

0  r.  w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych 

dokumentów  lub  oświadczeń,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  oraz  art.  16 

ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RLG z 

p

ostępowania,  podczas  gdy  Konsorcjum  RLG  nie  wykazało  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  dysponowania  potencjałem  technicznym  i  zawodowym,  bowiem 

podmiot  udostępniający  zasoby  –  Trakt  sp.  z  o.o.  nie  wykonywał  prac  polegających  na 

zasypie  szybu  podczas  realizacji  za

mówienia  „Zasyp  rury  szybowej  szybu  Jan  wraz  z 

likwidacją budynku wieży szybu Jan w SRK S.A. Oddział KWK Centrum w Bytomiu”, a tym 

samym oferta Konsorcjum RLG nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 

co w konsekwencji powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum RLG. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie  czynności  zaproszenia  wykonawców  do  aukcji  elektronicznej,    ewentualnie, 

na  wypadek  przeprowadzenia  przez  Zamawiającego  aukcji  elektronicznej  przed 

rozstrzygnięciem  odwołania  przez  KIO,  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  aukcji 

elektronicz

nej,  nakazanie  Zamawiającemu  przeprowadzenia  ponownego  badania  i  oceny 

ofert  złożonych  w  postępowaniu,  wykluczenie  Konsorcjum  RLG  i  odrzucenie  jego  oferty,  i 

ponowne zaproszenie pozostałych wykonawców do aukcji elektronicznej. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  dniu  22  grudnia  2021  r.  przystąpili  po  stronie 

Zamawiającego  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Recycling 

Logo  Group  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w 

Rudzie  Śląskiej  oraz  Dominex  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Świętochłowicach, dalej również „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 

Przystępujący  pismem  z  dnia  10  stycznia  2022  r.  złożył  stanowisko  pisemne, 

wnosząc o odrzucenie, ewentualnie oddalenie odwołania w całości.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, 

jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności  z:  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  

o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert wykonawców, zaproszenia 

do  udziału w  aukcji  elektronicznej. Izba  wzięła również pod uwagę  stanowiska wyrażone  w 

odwołaniu,  piśmie  procesowym  Przystępującego,  a także  oświadczenia  i  stanowiska  stron 

oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego  wyrażone  ustnie  do  protokołu  posiedzenia 

i rozprawy w dniu 11 stycznia 2022 

r. wraz z przedłożonymi dowodami.  

Izba ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  likwidacja  górniczego  wyciągu  szybowego  szybu 

„Witczak”  w  ramach  zadania  –  zasypanie  i  nakrycie  szybu  płytą  przykrywającą”  dla  Spółki 

Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK „Centrum”. 

Zgodnie  z  pkt  8.1.2  lit.  a 

specyfikacji  warunków  zamówienia,  dalej  „SWZ”, 

Zamawiający  wymagał,  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  aby  wykonawca 

wyka

zał  się  należytym  wykonaniem  robót  budowlanych  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym 

okresie,  w  ramach  jednej  lub  kilku  umów  polegających  na  zasypaniu  szybów  o  łącznej 

wartości  minimum  1  000  000,00  zł  brutto  wraz  z  dowodami  określającymi  czy  te  roboty 

budowlane zostały wykonane należycie. 

Następnie  pismem  z  dnia  29  września  2021  r.  Zamawiający  zmienił  powyższy 

warunek  w  sposób  następujący:  Zamawiający  uzna  warunek  w  zakresie  zdolności 

technicznej  i  zawodowej  jeżeli  wykonawca  wykaże  się  należytym  wykonaniem  robót 

budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  w  ramach  jednej  lub  kilku  umów 

polegających na zasypaniu szybów o łącznej wartości minimum 500 000,00 zł brutto wraz z 

dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. 

Pismem  z  dnia 

oraz  30  września  2021  r.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  w  zakresie 

zdolności  technicznej  i  zawodowej  uzna  warunek  za  spełniony  jeśli  wykonawca  w  ramach 

jednej  lub  kilku  umów  wykonał  prace  polegające  na  zasypaniu  szybów  o  łącznej  wartości 

minimum  

500 000,00 zł brutto. 

Izba ustaliła, że Konsorcjum RLG w celu wykazania spełnienia powyższego warunku 

udziału w postępowaniu powołało się na zasoby podmiotu trzeciego, tj. spółki Trakt Spółka z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gliwicach,  dalej  „Trakt”,  w  zakresie 

doświadczenia  dotyczącego  realizacji  zamówienia  publicznego  pn.  „Zasyp  rury  szybowej 

szybu  Jan  wraz z  likwidacją  budynku  wieży szybu  Jan”  wykonanego  dla  SRK  S.A.  Oddział 

KWK  Centrum  w  Bytomiu,  dalej 

„Inwestycja Jan”.  W odpowiedzi na wezwanie do złożenia 

podmiotowych 

środków  dowodowych  Konsorcjum  RLG  przedłożyło  dodatkowo: 

porozumienie wykonawcze

, dalej „Porozumienie”, zawarte przez w dniu 28 kwietnia 2017 r. 

przez 

konsorcjum  wykonawców  w  składzie:  Trakt,  Opa  Ekspert  Sp.  z  o.o.,  dalej  „Opa 

Ekspert”, oraz Rudpol-Opa Sp. z o.o., dalej „Rudpol Opa”, protokół odbioru końcowego dla 

Inwestycji Jan z dnia 30 czerwca 2017 r. oraz 

fakturę VAT wystawioną przez Trakt na rzecz 

Opa Ekspert w dniu 7 lipca 2017 r. 

Izba ustaliła, że Zgodnie z §2 Porozumienia: 1. Strony zobowiązują się do wykonania 

swojego  zakresu 

przedmiotowego prac na  warunkach  określonych w  Kontrakcie.  Każda ze 

stron realizować będzie we własnym zakresie elementy Kontraktu określone w ust. 2 ,3 i 4 

niniejszego paragrafu. 2. 

OPA EKSPERT Sp. z o.o. realizować będzie zamówienie zakresie 

przedmiotowym: 

•  zapewnienie  kruszywa  mineralnego  wraz  z  dostawą  i  badaniami 

laboratoryjnymi  do  likwidacji  szybu  Jan  w  rejonie  poziomów  technologicznych  oraz 

przygotowanie  instalacji  do  zasypywania  szybu; 

•  nadzór  i  dozór  nad  likwidacją  szybu  Jan 

oraz 

wykonanie  płyty  zabezpieczającej;      likwidacja  wieży  szybowej  szybu  Jan;  •  nadzór 

budowlany  nad  likwidacją  wieży  szybowej,  3.  Rudpol-OPA  Sp.  z  o.o.  realizować  będzie 

zamówienie w następującym zakresie przedmiotowym: • prace formalno-prawne związane z 

przygotowaniem  kontraktu  ,  w  tym  zabezpieczenie  wadium  i  sprawy  organizacyjne; 

•  prace 

porządkowe  i  dokumentacyjne  po  zakończeniu  likwidacji.  4.  TRAKT  Sp.  z  o.o.  realizować 

będzie  zamówienie  w  następującym  zakresie  przedmiotowym:  •  sprawy  związane  z 

uzyskaniem 

pozwolenia  na  użytkowanie  drogi  dojazdowej  do  szybu  Jan  na  czas 

zasypywania  szybu  oraz  dzierżawa  terenu  na  czas  zasypywania  szybu  i  likwidacji  wieży 

szybowej; 

•  zapewnienie  materiału  zasypowego  wraz  z  dostawą  z  przepalonej  hałdy 

pogórniczej  o  granulacji  10-100  mm  wraz  z  badaniami  laboratoryjnymi  i  obsługą  fizyczną 

zasypywania i nadzorem; 

•  wywiezienie całości gruzu z terenu rozbiórki. 

Stosownie  do  §3  Porozumienia:  1.  Rozliczenia  finansowe  miedzy  Partnerami 

nastąpią po zakończeniu prac wynikających z Kontaktu, ich odbiorze i otrzymaniu zapłaty. 2. 

Strony uzgadniają, że wynagrodzenie z tytułu Kontraktu przypada poszczególnym stronom w 

następujących kwotach : 1.1 OPA  EKSPERT  i  Rudp01-OPA:  327  OOO,OO  zł  netto  1.2 

TRAKT: 

450 OOO,OO zł netto. Wynagrodzenie, o którym mowa wyżej powiększone zostanie 

o  podatek  VAT.  3. 

Pełnomocnik  jest  uprawniony  do  wystawienia  faktury  na  całość 

wynagrodzenia przysługującego z Kontraktu . Zapłata części wynagrodzenia przypadającego 

Członkowi jest dokonywana przez Pełnomocnika w ciągu 40 dni od otrzymania faktury VAT 

Członka.  Końcowe  rozliczenie  nastąpi  po  zakończeniu  Kontraktu.  4.  Każda  ze  stron 

niniejszej umowy ponosi koszty związane z realizowanymi robotami proporcjonalnie do ilości 

osób  zatrudnionych  przez  każdą  ze  stron  mniejszej  Umowy,  które  korzystać  będą  z  łaźni, 

markowni  i  izby  opatrunkowej  w  miesięcznym  okresie  rozliczeniowym.  Koszty  ponoszone 

przez  Pełnomocnika  będą  refakturowane  na  Członka  zgodnie  z  powołaną  wyżej  zasadą,  a 

należności  z  tytułu  refaktur  będą  kompensowane  przez  Pełnomocnika  z  najbliższym 

wynagrodzeniem należnym Członkowi, na co Członek wyraża zgodę. 

Stosownie  do  §4  Porozumienia:  1.  Strony  potwierdzają,  że  w  imieniu  Stron  Umowy 

działa  OPA  EKSPERT  jako  Pełnomocnik.  2.  W  każdym  przypadku,  w  którym  Kontrakt 

wskaz

uje na obowiązek działania przez „Wykonawcę”, do odbioru i składania oświadczeń w 

imieniu Stron upoważniony jest OPA EKSPERT działający jako Pełnomocnik. 

W  dniu  14  października  2021  r.  Zamawiający  wezwał  Konsorcjum  RLG  do 

uzupełnienia  dokumentów  dotyczących  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  i 

przedstawienia  innej  roboty  budowlanej. 

W  dniu 19  października  2021  r.,  w  odpowiedzi  na 

ww. 

pismo  Zamawiającego,  Konsorcjum  RLG  wskazało,  że  wezwanie  jest  niezrozumiałe  i 

bezpodstawne.  W  opinii  Konsorcjum  RLG, 

Trakt  należycie  wykonał  roboty  w  ramach 

Inwestycji  Jan,  na  potwierdzenie  czego  przedłożył  dodatkowo  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 4 maja 2021 r., sygn. akt KIO 675/21.   

W  dniu  28  października  2021  r.  Zamawiający  wykluczył  Konsorcjum  RLG  z 

p

ostępowania  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  8)  ustawy  Pzp.  Od  tej  czynności  odwołanie 

złożyło  Konsorcjum  RLG.  KIO  wyrokiem  z  dnia  19  listopada  2021  r.  o  sygn.  KIO  3219/21, 

uwzględniła  odwołania  i  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  unieważnienie  czynności  wykluczenia  Odwołującego  na  podstawie  art. 

109  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp

,  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a)  ustawy  Pzp  oraz  nakaz

ała  powtórzenie  czynności 

badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego.  

Zamawiający  w  dniu  14  grudnia  2021  r.  zaprosił  wykonawców,  w  tym  Konsorcjum 

RLG, do aukcji elektronicznej.  

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi  art.  528  ustawy  Pzp,  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Izba  nie  uwzględniła 

wniosku 

Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp. 

I

zba uznała, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp, 

zgodnie  z  którym  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  dotyczy  czynności,  którą 

zamawiający  wykonał  zgodnie  z  treścią  wyroku  Izby  lub  sądu  lub,  w  przypadku 

uwzgl

ędnienia  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu. 

Zdaniem  Przystępującego,  zarzuty  podniesione  przez  Odwołującego  zmierzają  do 

podważenia ustaleń faktycznych oraz oceny prawnej dokonanej przez KIO w sprawie o sygn. 

akt  KIO 

3219/21.  Odwołujący  kwestionuje  czynności  Zamawiającego,  które  zostały  już 

wykonane  zgodnie  z  wyrokiem  KIO  z  dnia  19  listopada  2021  r.,  sygn.  akt  KIO  3219/21. 

W

edług Przystępującego, Odwołujący powołując się na te same okoliczności, które były już 

rozpatrywane przez KIO, wnosi o wykluczenie Konsorcjum RLG i odrzucenie jego oferty. 

Izba  nie  podzieliła  powyższej  argumentacji  uznając,  że  skład  orzekający  w  sprawie 

KIO 

3219/21  odniósł  się  w  zasadzie  do  niedostatecznej  treści  informacji  o  wykluczeniu 

Przystępującego  stwierdzając  zaniechanie  wykazania  okoliczności  zobowiązujących  do 

wykluczenia  wykonawcy  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp

.  Jednocześnie KIO 

nie  uwzględniła  dowodów  składanych  przez  Odwołującego  (wówczas  przystępującego  po 

stronie  Zamawiającego) uznając,  że  dokumenty te powinny  być  przedstawione Konsorcjum 

RLG na etapie p

ostępowania, a nie w trakcie postępowania odwoławczego. Tym samym KIO 

nie  oceniała  podstaw  wykluczenia  Konsorcjum  RLG  z  postępowania  na  podstawie 

dokumentów załączonych do odwołania. KIO uznała, że Zamawiający nienależycie uzasadnił 

swoją  czynność  i  nie  wykazał  podstaw  jej  podjęcia.  Dlatego  też  nakazała  powtórzenie 

czynności  badania  i  oceny  ofert,  nie  przesądzając  przy  tym  wyniku  takiej  oceny  w 

odniesieniu do oferty Konsorcjum RLG.  

W  drugiej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody,  będącej  konsekwencją  zaskarżonych  w  odwołaniu 

czynności.  

Dalej,  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w 

szczególności  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do  przekonania,  iż  w 

niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  a  tym  samym,  na  podstawie  art.  554  ust.  1  ustawy  Pzp,  rozpoznawane 

odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Izba  uznała,  że  nie  potwierdziły  się  zarzuty  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów wskazanych w odwołaniu.  

Zgodnie  z  art.  16  ustawy  Pzp 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  oraz   

równe  traktowanie  wykonawców;  2)  przejrzysty;  3)  proporcjonalny. 

Stosownie  do  art.  109  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że 

nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteria  selekcji,  co 

mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o 

udzielenie  zamówienia,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić 

wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Jak stanowi art. 118 ust. 1 ustawy Pzp 

w

ykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub 

kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, 

lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji 

finansowej  lub  ekonomicznej  podmiotów  udostępniających  zasoby,  niezależnie  od 

charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 

2  lit.  b)  ustawy  Pzp  z

amawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę 

niespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Stosownie  do  §  9  ust.  3  pkt  1 

rozporządzenia Ministra Rozwoju,  Pracy i  Technologii  z  dnia 23  grudnia 2020  r.  w  sprawie 

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może 

żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  jeżeli  wykonawca  powołuje  się  na  doświadczenie  w 

realizacji  robót  budowlanych,  dostaw  lub  usług,  wykonywanych  wspólnie  z  innymi 

wykonawcami, wykaz, 

o którym mowa w ust. 1 pkt 1, dotyczy robót budowlanych, w których 

wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. 

Izba  wskazu

je,  że  spór  koncentrował  się  wokół  warunku  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej.  Odwołujący  podnosił,  że  Konsorcjum  RLG 

powołując  się  na  doświadczenie  Traktu  uzyskane  w  ramach  Inwestycji  Jan  próbowało 

wykazać,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące  wykonania  prac 

polegających na zasypie szybu. W ocenie Odwołującego Trakt nie zrealizował takich prac w 

toku wykonywania Inwestycji Jan

, a zatem Konsorcjum RLG wprowadziło Zamawiającego w 

błąd w powyższym zakresie. 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  wskazywał,  że  jedynie  Opa  Ekspert  zapewniło 

osoby oraz sprzęt niezbędny do wykonania prac zasypowych w ramach Inwestycji Jan, Trakt 

natomiast  nie  uczestniczył  w  wykonaniu  takich  prac.  Celem  wykazania  swoich  twierdzeń 

Odwołujący  powołał  się  na:  złożenie  wyłącznie  przez  Opa  Ekspert  wykazu  pracowników 

wykonujących  czynności  w  trakcie  realizacji  zamówienia,    złożenie  wyłącznie  przez  Opa 

Eks

pert  oświadczenia  o  zapewnieniu  pracownikom  odzieży  ochronnej,  hełmów,  środków 

ochrony  os

obistej,  złożenie  wyłącznie  przez  Opa  Ekspert  oświadczenia  o  spełnieniu 

wymagań  dotyczących  urządzeń  i  sprzętu,  zwrócenie  się  wyłącznie  przez  Opa  Ekspert  o 

przeprowadzenie  szkolenia  dla  osób,  które  miały  wykonywać  czynności  na  terenie  zakładu 

górniczego,  zawarcie  przez  Opa  Ekspert  umowy  z  podmiotem,  który  zapewnił  nadzór  nad 

wykonaniem 

robót  budowlanych  oraz  z  podmiotem,  który  zapewnił  sprzęt  do  wykonania 

robót budowlanych.   

W  ocenie  składu  orzekającego  z  powyższym  stanowiskiem  nie  sposób  się  zgodzić. 

Uszło bowiem uwadze Odwołującego, że zgodnie z §4 Porozumienia, strony potwierdziły, że 

w imieniu stron u

mowy działa Opa Ekspert jako pełnomocnik. Wskazano także, że w każdym 

przypadku,  w  którym  kontrakt  wskazuje  na  obowiązek  działania  przez  „Wykonawcę”,  do 

odbioru  i  składania  oświadczeń  w  imieniu  stron  upoważniony  jest  Opa  Ekspert  działający 

jako  p

ełnomocnik.  Zatem  składanie  oświadczeń  wyłącznie  przez  Opa  Ekspert  w  toku 

realizowania  Inwestycji  Jan,  nie  potwierdza

,  że  wyłącznie  ww.  podmiot  wykonywał  prace 

polegające  na  zasypie  szybu.  Opa  Ekspert  składało  oświadczenia  w  imieniu  wykonawcy, 

którym było konsorcjum składające się z trzech podmiotów, tj. Opa Ekspert, Rudpol Opa oraz 

Trakt, 

ponieważ  należało  to  do  jego  obowiązków  wynikających  z  Porozumienia  zawartego 

przez  ww. 

członków  konsorcjum.  Oznacza  to,  że  składając  oświadczenia  opisane  przez 

Odwołującego,  Opa  Ekspert  realizowało  jedynie  swoje  obowiązki  wynikające  z 

Porozumienia. 

Skład  orzekający  nie  podzielił  również  argumentacji  Odwołującego  jakoby  zawarcie 

umowy  z  p.  S.  A.  przez  Opa 

Ekspert  świadczyło  o  wykonywaniu  prac  zasypowych  jedynie 

przez  Opa  Ekspert. 

Przeczą  temu  postanowienia  Porozumienia,  zgodnie  z  którymi  Opa 

Ekspert  było  zobowiązane  do:  zapewnienia  kruszywa  mineralnego  wraz  z  dostawą  i 

badaniami  laboratoryjnymi  do  likwidacji  szybu  Jan  w  rejonie  poziomów  technologicznych 

oraz przygotowanie instalacji do zasypywania szybu; nadzoru i dozoru 

nad likwidacją szybu 

Jan  oraz  wykonanie  płyty  zabezpieczającej;      likwidacji  wieży  szybowej  szybu  Jan  oraz 

nadzoru budowlanego 

nad likwidacją wieży szybowej (§2 ust. 2 Porozumienia). Niewątpliwie 

zawarcie umowy z p. S. A. 

było podyktowane koniecznością zapewnienia nadzoru, zgodnie z 

obowiązkami  Opa  Ekspert,  wynikającymi  z  Porozumienia.  Zresztą  zakres  prac 

wykonywanych przez p. S. A.

nie mógł obejmować prac zasypowych, skoro zgodnie z fakturą 

nr 24/17, na którą powoływał się Odwołujący, w nazwie usługi lub towaru podano  pełnienie 

funkcji  kierownika  budowy  oraz  opracowan

ie  technologii  i  organizacji  robót  rozbiórkowej 

wieży  szybowej,  co  koreluje  z  obowiązkiem  wynikającym  z  §2  ust.  2  Porozumienia. 

Załączone  zaś  do  odwołania  pozostałe  faktury  mogą  świadczyć  jedynie  o  kosztach 

poniesionych przez Opa 

Ekspert w związku z likwidacją wieży szybowej, do czego był także 

zobligowany na mocy Porozumienia. 

Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że szkolenie (zgodnie z § 14 ust. 1 i 2 

rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i 

higieny 

pracy, 

prowadzenia 

ruchu 

praz 

specjalistycznego 

zabezpieczenia 

przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych) przeszły jedynie osoby pracujące 

w Opa Eks

pert należy wskazać, że dokumenty załączone do odwołania przeczą powyższej 

tezie  i  wskazują,  że  nie  tylko  osoby  z  ramienia  Opa  Ekspert  brały  udział  w  robotach 

zasypowych. 

Z  załącznika  nr  12  do  odwołania  wynika,  że  do  oferty  dotyczącej  realizacji 

Inwestycji  Jan  załączono  wykaz  6  osób  zatrudnionych  na  umowę  o  pracę  zawierający 

następujące osoby: K. D., I. K., S. S., D. S., A. K., J. K.. Zgodnie zaś z pismem Opa Ekspert 

z kwietnia 2017 r. wymienione 

w piśmie osoby posiadają niezbędne kwalifikacje do realizacji 

zamówienia, w tym uprawnienia i ukończone kursy. Opa Ekspert wymieniło 8 osób, tj.: S. R., 

M. K., K. D., I. K., S. S., D. S., A. K., J.K.. Natomiast stosownie do pisma z dnia 9 maja 2017 

r. Opa Ekspert 

zwróciło się o przeszkolenie 12 osób na potrzeby realizacji Inwestycji Jan, tj. 

J.  B.,  K.  D.,  S.  S.,  A.  K.,  D.  S.,  W.  B.,  M.  K.,  K.  G.,  F.  K.,  D.  H.,  S.  R.  oraz  Z.  S..  W 

powyższym oświadczeniu znalazły się nazwiska kilku osób, które nie pojawiły się w wykazie 

osób składanym pierwotnie do oferty. W tej sytuacji Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, 

że czynności zasypowe były realizowane jedynie przez pracowników Opa Ekspert. 

Ponadto,  Odwołujący  podnosił,  że  w  żadnej  pozycji  Książki  zasypu  nie  wpisał  się 

przedstawiciel  ani  pracownik  Traktu

. Jest to jednak oczywiste ze względu na fakt, że to do 

obowiązków  Opa  Ekspert  należało  składanie  oświadczeń  w  imieniu  wykonawcy  oraz 

sprawowanie  dozoru.  Adnotacje  widniejące  w  książce  zasypu  nie  mogą  więc  stanowić 

potwierdzenia, 

że  to  jedynie  Opa  Ekspert  wykonała  prace  zasypowe  w  ramach  Inwestycji 

Jan. 

Izba  nie  podzieliła  także  argumentacji  Odwołującego,  że  w  innym  postępowaniu 

prowadzonym 

przez Zamawiającego, Zamawiający dokonał już oceny doświadczenia Trakt i 

uznał, że Trakt nie wykonywał prac polegających na zasypie szybu Jan. Należy podkreślić, 

że  w  ramach  postępowania  pn.  Likwidacja  szybika  wentylacyjnego  „Ryża”  Zamawiający 

wymagał,  aby  wykonawcy  posiadali  doświadczenie  w  kompleksowej  likwidacji  szybu  o 

wartości 1000 000 zł, podczas gdy w niniejszym postępowaniu Zamawiający wymagał, aby 

w

ykonawcy  posiadali  doświadczenie  polegające  na  zasypaniu  szybów  o  wartości  minimum 

500 000,00 zł brutto. Kompleksowa likwidacja szybu stanowi szerszy zakres robót, gdyż jak 

tłumaczył  Przystępujący,  a  Odwołujący  nie  zaprzeczył,  obejmuje  m.in  likwidację  naczyń 

wyciągowych, wyzbrojenie szybu, budowę tam i korków, zasyp rury szybowej oraz budowę 

płyty zamykającej. Tymczasem przedmiot niniejszego postępowania ogranicza się wyłącznie 

do  wykonania  prac  polegających  na  zasypie  i  budowie  płyty.  Skoro  Zamawiający  wymagał 

wykazania  się  aktualnie  jedynie  doświadczeniem  w  zasypywaniu  szybu,  nie  zaś 

kompleksową  likwidację  szybu,  to  nie  sposób  porównywać  obu  postępowań  i  oceniać 

jednakowo zdolność wykonawcy. 

Odnosząc  się  do  oświadczenia  Opa  Ekspert  z  dnia  26  listopada  2020  r.  należy 

wskazać  za  Przystępującym,  że  zostało  złożone  kilka  lat  po  wykonaniu  Inwestycji  Jan. 

Odwołujący  nie  wykazał,  że  w  trakcie  tego  okresu  Opa  Ekspert  kwestionowało  prawidłowe 

wykonania  przez  Trakt  Porozumienia,  a  także  wystawioną  przez  Trakt  fakturę.  Gdyby  Opa 

Ekspert  faktycznie  zrealizowa

ło  prace  zasypowe,  winno  domagać  się  wynagrodzenia  za 

wykonanie  przedmiotowych  prac.  Tymczasem  to  Trakt  otrzymał  większą  część 

wynagrodzenia, zgodnie z 

do §3 ust. 1 Porozumienia. Gdyby zaś to Trakt wykonywał jedynie 

prace  pomocnicze 

z  pewnością  nie  otrzymałby  najwyższego  wynagrodzenia.  W  takiej 

sytuacji  zapewne  Opa  Ekspert 

nie  zgodziłby  się  na  otrzymanie  mniejszego  wynagrodzenia 

niż podmiot realizujący jedynie prace pomocnicze. Zresztą stosownie do treści przedłożonej 

faktury 

VAT  prace  zostały  wykonane  zgodnie  z  Porozumieniem,  wynagrodzenie  zostało 

uiszczone, a Opa Ekspert oraz 

Zamawiający nie zakwestionowali opisu tejże faktury. 

W  ocenie  Izby  procedura  wykazania  naruszenia  art.  109  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp 

powinna  być  przeprowadzana  indywidualnie  w  każdym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  pomiędzy  wykonawcą,  którego  dane  okoliczności  dotyczą,  a 

zamawiającym. W przypadku gdy zamawiający nie poweźmie przekonania o podstawach do 

wykluczenia  wykonawcy,  a  spór  powstanie  na  etapie  postępowania  odwoławczego, 

obowiązek  dowiedzenia  tych  okoliczności  w  postępowaniu  odwoławczym  spoczywa  na 

stronach i uczestnikach postępowania, którzy z danych okoliczności wywodzą skutki prawne, 

zgodnie  z  zasadą  z  art.  534  ust.  1  ustawy  Pzp,  a  także  z  art.  6  Kodeksu  cywilnego. 

Odwołujący winien zatem dowieść przede wszystkim, że kwestionowana przez niego decyzja 

Zamawiającego, tj. zaniechanie wykluczenia wykonawcy jest nieprawidłowa. Ze swojej strony 

zaś  Zamawiający  winien  dowodzić,  że  jest  ona  uzasadniona.  Tymczasem  Odwołujący  całą 

swoją argumentację oparł o informacje, na podstawie których nie można uznać, że mamy do 

czynienia z informacjami wprowadzającymi w błąd. Odwołujący, na którym spoczywał ciężar 

wykazania, nie uprawdopodobnił, że doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego.  

Izba  uznała  również  za  bezzasadny  zarzut  ewentualny,  tj.  zaniechania  odrzucenia 

oferty Przystępującego z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu 

przez wykonawcę. Odwołujący podnosił, że Trakt nie wykonał prac polegających na zasypie 

szybu  Jan, 

stwierdzał,  że  wykonywał  to  Opa  Ekspert,  tym  samym,  sam  fakt,  że  Trakt 

uczestniczył  jako  konsorcjant  w  realizacji  Inwestycji  Jan,  nie  oznacza,  że  nabył  on 

doświadczenie w  zakresie wykonania wszystkich  elementów  zamówienia.  Wskazać  należy, 

że z przedstawionych dowodów przez Odwołującego nie wynika, aby Trakt nie wykonał prac 

polegających na zasypie szybu Jan, o czym mowa powyżej, tym samym za niezasadne Izba 

uznała powielanie pełnej argumentacji w przedmiotowym zakresie. 

Pozostałe  zarzuty  odwołania  Izba  również  uznała  za  niezasadne  stwierdzając,  iż 

Zamaw

iający prawidłowo ocenił zdolność Przystępującego, a postępowanie prowadzone jest 

z  zachowaniem  zasad  wynikających  z  art.  16  ustawy  Pzp.  Nie  doszło  więc  do  naruszenia 

przepisów wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  

na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).   

Przewodniczący:      ………………………………