KIO 3679/21 POSTANOWIENIE dnia 3 stycznia 2022 r.

Sygn. akt: KIO  3679/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 3 stycznia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant: 

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego w  dniu  3  stycznia 2022 r.  w  Warszawie odwołania wniesionego do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno-

Usługowo-Handlowe „TREX HAL” Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Polska  Grupa  Górnicza  S.A.  

z siedzibą w Katowicach 

przy  udziale  wykonawcy: 

MMKa  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Rybniku  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

odrzuca odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę:  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Usługowo-

Handlowe „TREX HAL” Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr  

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę: 

Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Usługowo-Handlowe  „TREX  HAL”  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Rybniku, tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  wykonawcy:  Przedsiębiorstwa  Produkcyjno-Usługowo-Handlowego 

„TREX  HAL”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Rybniku  na  rzecz  zamawiającego:  Polskiej 

Grupy Górniczej S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr  (słownie: trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……..............………… 

Sygn. akt: KIO  3679/21 

UZASADNIENIE 

Polska  Grupa  Górnicza  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  (dalej:  „zamawiający”) 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  na  podstawie  przepisów 

ustawy z dnia 

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 

ze  zm.)  - 

dalej  „ustawa  Pzp”  pn.  „Odbiór,  transport  oraz  przetwarzanie  odpadów 

wydobywczych poprzez ich wykorzystanie w pracach budowlanych na terenie byłego szybu 

VI KWK ROW Ruch 

Jankowice”; numer referencyjny: 482100703 (dalej „postępowanie”). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  sektorowym  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 września 2021 r. pod numerem 2021/S 187-487643. 

Zamawiający  pismem  z  13  grudnia  2021  r.  dokonał  wyboru,  jako  oferty 

najkorzystniejszej  w 

postępowaniu,  oferty  wykonawcy:  MMKa  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Rybniku 

(dalej „MMKa”). 

W dniu 20 grudnia 2021 r. wykonawca: 

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-

Handlowe  „TREX  HAL”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Rybniku  (dalej:  „TREX  HAL”)  wniosła 

odwołanie  od  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu,  polegającej  na  wyborze 

oferty najkorzystniejszej. 

W  o

dwołaniu  TREX  HAL  zarzuciła  zamawiającemu  naruszenie  następujących 

przepisów ustawy Pzp: 

1.  art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp poprzez jego 

niezastosowanie i niewykluczenie z podstępowania spółki MMKa, pomimo iż wykonawca 

ten  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

z

amawiającego  w  błąd  co  do  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  tj.  dysponowania  co  najmniej  3  osobami 

uprawnionymi  do  wykonywania  czynności  na  stanowisku  manewrowego  w 

uprawnieniami do rozładunku wagonów samowyładowczych; 

2.  ewentualnie naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10  ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2a 

ustawy  Pzp 

poprzez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania 

spółki MMKa i nieuznanie oferty ww. wykonawcy za odrzuconą, mimo iż wykonawca ten 

w 

wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzającego  w 

błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej 

lub  zawodowej  w  zakresie  dysponowania  co  najmniej  3  osobami  uprawnionymi  do 

wykonywania  cz

ynności  na  stanowisku  manewrowego  z  uprawnieniami  do  rozładunku 

wagonów samowyładowczych, co miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego;  

3.  art.  226  ust.  1  pkt  2b  ustawy  Pzp  poprzez  jego niezastosowanie  i  nieodrzucenie  oferty 

spółki  MMKa,  podczas  gdy  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. 

Mając  na  uwadze  powyższe  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i 

nakazanie  zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

powtórzenia czynności  badania i  oceny ofert,  wykluczenia  spółki  MMKa  i  odrzucenia  oferty 

ww. spółki. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: 

Izba 

u

znała,  że  odwołanie  zostało  wniesione  w  ustawowym  terminie.  

Na  podstawie  akt  postępowania  odwoławczego  Izba  ustaliła,  ze  Odwołujący  złożył 

Zamawiającemu  kopię  odwołania  przed  upływem  terminu  do  jego  wniesienia  i  terminowo 

uiścił  wpis  od  w  prawidłowej  wysokości  na  właściwy  rachunek  bankowy  Urzędu  Zamówień 

Publicznych. 

Izba  ustaliła,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Odbiór, 

transport oraz przetwarzanie odpadów wydobywczych poprzez ich wykorzystanie w pracach 

budowlan

ych  na  terenie  byłego  szybu  VI  KWK  ROW  Ruch  Jankowice”  zamawiający 

wyznaczył  termin  otwarcia  ofert  w  dniu  11  października  2021  r.  Na  podstawie  akt  sprawy 

ustalono  również,  że  jedną  z  ofert  złożyli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Konsorcjum  firm:  PPUH  "TREX  HAL"  sp.  z  o.  o.  -  Lider  konsorcjum  i  PHU 

"Remix-

Sprzęt" Sp. z o .o . - członek konsorcjum. 

Izba  stwierdziła,  że  przedmiotowe  odwołanie  zostało  wniesione  przez  wykonawcę: 

TREX  HAL.  Z  kolei  ani  z  treści  wniesionego  odwołania,  ani  z  załączonych  do  niego 

dokumentów nie wynika w sposób niebudzący wątpliwości, aby odwołanie zostało wniesione 

przez  obydwu  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  przedmiotowego 

zamówienia, tj. przez odwołującego, jak też przez spółkę PHU „Remix-Sprzęt” Sp. z o .o. 

Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp poinformował wykonawców 

o  wniesieniu  odwołania,  wzywając  uczestników  postępowania  do  złożenia  przystąpienia.  

W  terminie  określonym  w  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp,  wykonawca:  MMKa  zgłosił  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.  

Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy 

odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  odrzucenie  odwołania  w  oparciu  o  przesłankę 

op

isaną w  art.  528  pkt  2  ustawy  Pzp,  ewentualnie w  przypadku,  gdyby  Izba  nie przychyliła 

się do powyższego wniosku - wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. 

Izba stwierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 

528 pkt 2 ustawy 

Pzp, gdyż zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony 

Izba wskazuje, ze krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony 

prawnej wyznacza przepis art. 505 ustawy Pzp, 

zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika 

konkursu,  a  także  inny  podmiot,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  lub 

na

grody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów ustawy z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu 

oraz specyfikacji warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na 

lis

tę,  o  której  mowa  w  art.  469  pkt  15  ustawy  oraz  Rzecznikowi  Małych  i  Średnich 

Przedsiębiorców.  

Zgodnie z powyższym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane  

za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego 

kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez 

nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. 

W  odniesieniu do  pojęcia „wykonawcy”  definicja legalna  zawarta jest  w  art.  7  pkt  30 

ustawy 

Pzp  i  w  myśl  tego  przepisu  wykonawca  to  osoba  fizyczna,  prawna  lub  jednostka 

organizacyjna  nieposiadająca  osobowości  prawnej,  która  oferuje  na  rynku  wykonanie  robót 

budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawę  produktów  lub  świadczenie  usług  lub 

ub

iega  się  o  udzielenie  zamówienia,  złożyła  ofertę  lub  zawarła  umowę  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  Natomiast  kategoria  „innych  osób”,  o  której  mowa  w przepisie 

obejmuje, 

jak wskazuje się w orzecznictwie, potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują 

prawi

dłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego - zamówienie 

z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę (tak w wyroku Sądu Okręgowego 

w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12). 

Biorąc  pod  uwagę  tak  zakreślony  krąg  podmiotów  uprawnionych  do  wniesienia 

odwołania,  Izba  stwierdziła,  iż  odwołujący  nie  należy  do  żadnej  z  wyżej  wymienionych 

kategorii. 

W  szczególności  odwołujący  nie  jest  wykonawcą  w  rozumieniu  art.  7  pkt  30  

ustawy  Pzp

.  Wprawdzie  spółka  TREX  HAL  jest  osobą  prawną,  to  nie  ona  złożyła  ofertę  w 

niniejszym  postępowaniu.  Ofertę  w  niniejszym  postępowaniu  złożyli  bowiem  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia,  działający  w  formie  konsorcjum:  PPUH 

"TREX HAL" sp. z o. o. i PHU "Remix-

Sprzęt" Sp. z o.o. Powyższe wynika w szczególności z 

treści  złożonej  przez  ww.  wykonawców  oferty,  jak  też  z  informacji  z  otwarcia  ofert  czy 

protokołu postępowania.  

Izba  przypomina,  że  w  przypadku,  gdy  ofertę  składają  wykonawcy  wspólnie 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  wykonawcą,  w  myśl  art.  58  ust.  5  ustawy  Pzp,  są 

podmioty  wspólnie  składające  ofertę.  Przepis  ten  bowiem  nakazuje  stosować  do 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego odpowiednio 

przepisy  o  wykonawcy.  W  konsekwencji  to  wszystkim  działającym  łącznie  wykonawcom 

wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne - przysługuje także prawo do wnoszenia 

środków ochrony prawnej. Prawo to nie przysługuje natomiast w takim przypadku podmiotom 

działającym samodzielnie, wchodzącym w skład konsorcjum.  

Z kolei z treści złożonego odwołania (zarówno z oznaczenia odwołującego, jak też z 

petitum wniesionego odwołania, gdzie składający odwołanie stwierdza: „Działając w imieniu 

Przedsiębiorstwa  Produkcyjno-Usługowo-Handlowego  „TREX  HAL  Sp.  z  o.o.”  wynika,  

że odwołanie zostało złożone przez ten właśnie, wymieniony w odwołaniu podmiot.  

Z  żadnego  natomiast  z  powołanych  wyżej  dokumentów  nie  wynika  wola 

odwołującego  do  działania  w  imieniu  i  na  rzecz  drugiego  z  członków  konsorcjum.  Do 

odwołania nie załączono także jakichkolwiek dokumentów, z których można byłoby wywieść 

wolę działania odwołującego w imieniu innym niż własne.  

Z kolei z treści pełnomocnictwa, na które powoływał się odwołujący z 7 października 

2021 r., załączonego do oferty złożonej przez konsorcjum:  PPUH "TREX HAL" sp. z o. o. i 

PHU  "Remix-

Sprzęt"  Sp.  z  o.o.  wynika,  że  wykonawca  PHU  "Remix-Sprzęt"  Sp.  z  o.o. 

udziela  pełnomocnictwa  spółce  TREX  HAL,  jako  liderowi  konsorcjum  a  pełnomocnictwo  to 

obejmuje 

następujące  czynności:  reprezentowanie  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, podpisanie oferty wraz z załącznikami oraz podpisanie umowy z zamawiającym 

w imieniu Konsorcjum w sprawie wykonania zamówienia a także reprezentowanie w trakcie 

realizacji  zamówienia.  Nie  sposób  zatem  zgodzić  się  z  odwołującym,  że  powyższe 

uprawniało TREX HAL również do wniesienia odwołania. 

Mając na uwadze powyższą argumentację, Izba stwierdziła, że odwołanie wniesione 

samodzielnie  przez  odwołującego  TREX  HAL  należało  ocenić  jako  odwołanie  wniesione 

przez  podmiot  ni

euprawniony,  co  wypełniło  normę  art.  528  pkt  2  ustawy  Pzp  i  skutkowało 

koniecznością odrzucenia odwołania. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na  podstawie  

art.  575  ustawy  Pzp  oraz  §8  ust.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu 

od 

odwołania  

(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). 

Przewodniczący:  

……………………………………….